Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
8ª Turma GMDMC/Gg/Dmc/tp
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Em razão do princípio da celeridade processual, insculpido no inciso LXXVIII do art. 5º da CF, bem como diante da possibilidade de êxito do recurso, deixa-se de analisar a preliminar quanto ao tema correlato à responsabilidade solidária, tendo em vista os termos do § 2º do art. 282 do CPC, segundo o qual, quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Por outro lado, em relação ao adicional de periculosidade, o Tribunal a quo manifestou-se expressamente sobre todas as questões postas à sua apreciação, motivo pelo qual não há falar em hipótese de prestação jurisdicional incompleta. Ilesos os arts. 93, IX, da CF, 832 da CLT e 489 do CPC. 2. SALÁRIO "POR FORA". PRODUTIVIDADE. RESSARCIMENTO DE DESPESAS POR USO E DEPRECIAÇÃO DO VEÍCULO PESSOAL DO RECLAMANTE. NATUREZA SALARIAL. O TRT constatou que foi devidamente comprovado o pagamento "por fora", a título de produtividade, sendo certo que a cláusula convencional deixa claro que as parcelas pagas a título de "reembolso e custo de uso de veículo" constituem salário a latere. Com base nos valores constantes da cláusula normativa, entendeu que, diante da ausência nos recibos de discriminação dos valores pagos de forma individualizada para cada atendimento, as importâncias pagas a título de reembolso estavam atreladas não aos gastos com o transporte particular do trabalhador, mas ao cumprimento das ordens de serviço, o que levou o Regional a concluir que a importância paga destinava-se a remunerar a produção, com evidente natureza salarial. Nesse contexto, é de se observar que o TRT não negou vigência à norma coletiva, mas, apenas, interpretando-a, afastou a sua aplicação. Desse modo, não há falar em violação dos arts. 7º, XXVI, da CF e 611, § 2º, da CLT. 3. INTERVALO INTRAJORNADA. A decisão recorrida, quanto ao pagamento integral do período do intervalo intrajornada, encontra-se em consonância com o item I da Súmula nº 437 do TST. Incidência do óbice previsto no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333 desta Corte. 4. DIFERENÇAS DE VALE-REFEIÇÃO. INTEGRAÇÃO. Evidenciado pelo Regional que não foi comprovado o requisito necessário ao reconhecimento da natureza indenizatória do vale-refeição previsto na norma coletiva - inscrição no PAT desde a contratação do reclamante -, não há falar em negativa de vigência de negociação coletiva, mas em observância aos seus termos, motivo pelo qual estão ilesos os arts. 7º, XXVI, e 8º, III, da CF e 611 da CLT. 5. AVISO PRÉVIO. NULIDADE. A decisão do Regional quanto à nulidade do aviso prévio encontra-se pautada nos elementos de prova dos autos e não nas regras de distribuição do ônus da prova, motivo pelo qual estão incólumes os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/73. 6. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERCENTUAL. REDUÇÃO. FIXAÇÃO POR MEIO DE NORMA COLETIVA. INVALIDADE. SÚMULA Nº 364, II, DO TST. TEMA 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO INDISPONÍVEL. 6.1. O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária realizada em 2/6/2022, no julgamento do ARE nº 1.121.633 - que versava acerca da validade da norma coletiva que previa o fornecimento, pelo empregador, de transporte para deslocamento dos empregados ao trabalho e a supressão do pagamento do tempo de percurso -, fixou a tese de repercussão geral, relativa ao Tema 1.046, de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". 6.2. Segundo a Suprema Corte, o Constituinte valorizou os acordos e as convenções coletivos de trabalho, de forma enfática, reconhecendo-os, no art. 7º, XXVI, como direito fundamental dos trabalhadores e elevando-os a instrumentos essenciais da relação trabalhista, estabelecendo, contudo, uma margem de atuação para a livre negociação entre empregados e empregadores, de forma a se conceder certa flexibilidade ao acordado, mas garantindo, ao mesmo tempo, direitos considerados essenciais. 6.3. In casu, o direito material postulado (adicional de periculosidade) está elencado no rol de direitos indisponíveis do trabalhador, de modo que não é passível de flexibilização, subsistindo, portanto, o entendimento perfilhado na Súmula nº 364, II, do TST. Logo, a decisão regional que reputou ineficaz a norma coletiva que reduzira o percentual do adicional de periculosidade demonstra perfeita consonância com a tese firmada pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 1.046). 7. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. A decisão recorrida, quanto à fiscalização da jornada do reclamante pelo empregador e o não enquadramento na exceção do art. 62, I, da CLT, está lastreada nas premissas fático-probatórias delineadas pelo Regional, cuja revisão é vedada nesta esfera recursal, nos moldes da Súmula nº 126 do TST, motivo pelo qual está incólume o art. 62, I, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido. 8. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. Diante de possível má aplicação da Súmula nº 331, IV, do TST, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. 9. INDENIZAÇÃO PELO ALUGUEL DE VEÍCULOS. FIXAÇÃO DE VALOR POR MEIO DE NORMA COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Diante de possível violação do art. 7º, XXVI, da CF, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF nº 324 e do RE nº 958252, em sede de repercussão geral (Tema 725), concluiu pela licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. Na ocasião, foi aprovada a tese de repercussão geral de que "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante", aplicável de imediato às causas pendentes de julgamento. Recurso de revista conhecido e provido, no aspecto. 2. INDENIZAÇÃO PELO ALUGUEL DE VEÍCULOS. FIXAÇÃO DE VALOR POR MEIO DE NORMA COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 2.1. O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária realizada em 2/6/2022, no julgamento do ARE nº 1.121.633 - que versava acerca da validade da norma coletiva que previa o fornecimento, pelo empregador, de transporte para deslocamento dos empregados ao trabalho e a supressão do pagamento do tempo de percurso -, fixou a tese de repercussão geral, relativa ao Tema 1.046, de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". 2.2. Segundo a Suprema Corte, o Constituinte valorizou os acordos e as convenções coletivos de trabalho, de forma enfática, reconhecendo-os, no art. 7º, XXVI, como direito fundamental dos trabalhadores e elevando-os a instrumentos essenciais da relação trabalhista, estabelecendo, contudo, uma margem de atuação para a livre negociação entre empregados e empregadores, de forma a se conceder certa flexibilidade ao acordado, mas garantindo, ao mesmo tempo, direitos considerados essenciais. 2.3. In casu, o direito material postulado (indenização pelo aluguel de veículos) não está elencado no rol de direitos indisponíveis do trabalhador, de modo que é passível de flexibilização. Desse modo, a decisão regional que afastou a aplicabilidade da norma coletiva que fixara o valor da referida indenização não se coaduna com a tese firmada pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 1.046). Recurso de revista conhecido e provido, no particular.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-RRAg - 814-53.2010.5.09.0012, em que é Agravante e Recorrente OI S.A. e são Agravados e Recorridos JACKSON RODRIGUES e TELENGE TELECOMUNICAÇÕES E ENGENHARIA LTDA.
O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por meio do acórdão de fls. 247/301, complementado às fls. 330/333, deu provimento parcial ao recurso ordinário interposto pelo reclamante e pela segunda reclamada, para "a) conceder os benefícios da justiça gratuita; b) declarar que a Brasil Telecom S.A. deve responder pela condenação de forma solidária; c) reconhecer que os valores pagos a latere, a título de aluguel/desgaste/depreciação de veículo, possuem a natureza jurídica salarial e determinar a integração ao salário dos valores anotados nos relatórios de fls. 181/193, e, pela média desses, nos demais meses, com reflexos; d) deferir o pagamento, como extra, de uma hora extra por dia trabalhado, referente ao intervalo mínimo intrajornada violado; e) condenar as rés ao pagamento de aluguel pelo uso do veículo particular em serviço, no valor mensal de R$800,00; f) reconhecer a natureza salarial do vale refeição e determinar sua integração aos salários, com integração na base de cálculo das horas extras e respectivos repousos semanais remunerados, e reflexos; e g) condenar as rés a pagar 30 (trinta) dias de aviso prévio indenizado, bem como a proceder a retificação da data da saída na CTPS para que conste 07.09.2008, com repercussão em férias e 13º salário", e para "declarar a incompetência material da Justiça do Trabalho para executar as contribuições previdenciárias devidas a terceiros e para determinar a incidência de descontos fiscais de acordo com o art. 12-A, § 1º, da Lei nº 7.713/1998, com a redação dada pela Lei 13.250/2010". Irresignada, a segunda reclamada, com amparo nas alíneas "a" e "c" do art. 896 Consolidado, interpôs recurso de revista, às fls. 337/365, arguindo a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional e postulando a revisão do julgado quanto às questões alusivas à responsabilidade solidária, ao salário "por fora", ao intervalo intrajornada, à indenização pelo aluguel de veículo, às diferenças de vale-refeição, ao aviso prévio, ao adicional de periculosidade, às horas extras decorrentes do reconhecimento da jornada externa e às horas de sobreaviso.
Por meio da decisão de fls. 377/405, o Vice-Presidente do Regional denegou seguimento ao recurso de revista.
Inconformada, a segunda reclamada interpôs agravo de instrumento, às fls. 407/419, insistindo na admissibilidade da revista.
O reclamante apresentou contrarrazões ao recurso de revista e contraminuta ao agravo de instrumento, às fls. 439/449 e 428/438, respectivamente.
Por meio do despacho de fls. 454/455, a relatora do presente agravo de instrumento em recurso de revista à época, a Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, determinou que os autos aguardassem em secretaria até o julgamento do ARE nº 791.932/DF pelo Supremo Tribunal Federal.
Ato contínuo, mediante o despacho de fl. 505, o relator do presente agravo de instrumento em recurso de revista à época, o então Ministro João Batista Brito Pereira, determinou que os autos aguardassem em secretaria até o julgamento do ARE nº 1.121.633/GO pelo Supremo Tribunal Federal.
Os autos vieram-me conclusos em 14/10/2024 (fl. 509).
Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do art. 95 do RITST.
É o relatório.
V O T O
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA - OI S.A.
Registre-se, inicialmente, que a reclamada não renovou, nas razões em exame, a insurgência relacionada às horas de sobreaviso, razão pela qual está caracterizada a preclusão consumativa quanto à referida matéria.
Por esse motivo, o exame do agravo de instrumento fica adstrito à matéria contida nas razões da revista e ratificada neste momento processual.
I. CONHECIMENTO
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO ARGUIDA EM CONTRAMINUTA. SÚMULA Nº 422 DO TST.
O reclamante, à fl. 430 da contraminuta, alega que o agravo de instrumento da reclamada não deve ser conhecido, por não atacar os fundamentos da decisão denegatória do recurso de revista. Ao exame. A análise da minuta do agravo de instrumento de fls. 408/418 permite constatar que os fundamentos da decisão denegatória foram devidamente combatidos. Nesse contexto, rejeito a arguição de não conhecimento do agravo de instrumento da reclamada formulada na contraminuta e, considerando que o recurso é tempestivo e tem representação regular, dele conheço.
II. MÉRITO
1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
A segunda reclamada, às fls. 338/340, argui preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional.
Aduz que o Tribunal de origem, ao examinar a questão afeta à responsabilidade da reclamada, não se manifestou quanto aos arts. 94, II, e 117, II, da Lei nº 9.472/1997, os quais não fazem diferenciação em relação ao exercício da atividade-meio e da atividade-fim da empresa, tampouco sobre a alegada violação do art. 5º, II, da CF. Defende, ainda, ser necessário o pronunciamento do Regional em relação à responsabilização solidária, à luz do art. 265 do CC, e quanto à ausência de prova de fraude ou ilegalidade na rescisão do reclamante com a primeira reclamada.
Sustenta, também, haver omissão no tocante ao exame da matéria alusiva ao adicional de periculosidade, porquanto o Regional não se manifestou quanto ao deferimento do referido adicional em percentual acima do previsto em acordo e convenção coletiva de trabalho, a ensejar a violação dos arts. 8º, III, da CF e 611, § 1º, da CLT.
Indica ofensa aos arts. 5º, XXXV e LV, e 93, IX, da CF, 832 da CLT e 458 e 535 do CPC, além de contrariedade à Súmula nº 297 do TST.
Ao exame.
De plano, fica afastado o conhecimento do recurso por violação dos arts. 5º, XXXV e LV, da CF e 535 do CPC e contrariedade à Súmula nº 297 do TST, nos moldes da Súmula nº 459 desta Corte, a qual apenas admite o recurso de revista por negativa de prestação jurisdicional calcado em vulneração dos arts. 832 da CLT, 489 do CPC (art. 458 do CPC/73) e 93, IX, da CF.
Por outro lado, em relação à arguição de nulidade quanto ao tema correlato à responsabilidade solidária, em razão do princípio da celeridade processual, insculpido no inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal, bem como diante da possibilidade de êxito do recurso, deixa-se de analisar a preliminar, no aspecto, tendo em vista os termos do § 2º do art. 282 do CPC, segundo o qual, quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Por sua vez, quanto ao tema remanescente da prefacial, relacionado ao adicional de periculosidade, assim decidiu o Regional:
"Adicional de periculosidade A recorrente pede a reforma quanto à condenação ao pagamento de adicional de periculosidade ao autor em sua integralidade, ou seja, 30% sobre o conjunto de parcelas de natureza salarial recebidas mensalmente (fls. 663/664).
A prova pericial produzida nos autos foi conclusiva no sentido de que havia periculosidade nas atividades desempenhadas pelo autor. O Perito atestou que "no que se refere à escalada do poste de transmissão de energia elétrica para instalação de cabos de fibra ótica, visto que a rede elétrica envolvida faz parte do sistema elétrico de potência e tal situação possibilita a exposição aos riscos da energia elétrica, em virtude da proximidade com cabos energizados" (fl. 657).
A Constituição da Republica, que consagra o reconhecimento das normas coletivas, no art. 7º, inciso XXVI, não pode sofrer interpretação isolada do caput do dispositivo que dispõe: "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social". A cláusula que impõe limites, que sequer foram previstos na Constituição Federal, é flagrantemente ineficaz. Considere-se que a própria Constituição dispõe que as entidades sindicais cabe a defesa dos direitos e dos interesses da categoria, coletivos ou individuais.
É relevante considerar, ainda, que a Constituição expressamente possibilita redução de salários mediante negociação coletiva. Esta possibilidade, por outro lado, como exceção à garantia de um direito mínimo (irredutibilidade), também deve ocorrer em situação de extrema excepcionalidade, como a que vise a preservação de direitos como o do próprio emprego. Neste sentido defende Arnaldo Suissekind (Instituições de Direito do Trabalho. Vol. 1. 19 ed., São Paulo: LTr., 2001. p. 346):
Somente pelos instrumentos da negociação coletiva, tal como excepciona a Carta Magna, será possível flexibilizar o valor dos salários, reduzindo o seu significado real, de forma a atender exigências estruturais ou conjunturais em proveito da economia nacional ou da conservação dos empregos.
É contrário aos próprios fins constitucionais - de assegurar direitos mínimos para preservar a condição social do trabalhador - que a redução salarial possa ser imprimida em instrumento coletivo, por representante de uma coletividade de trabalhadores, sem que haja justificativa extremamente importante e real, como por exemplo, a possibilidade de não restar outra saída senão a redução, para evitar prejuízos maiores como a própria perda do emprego. Permitir redução salarial ou de parcelas salariais sem maiores critérios seria provocar desprestígio aos próprios princípios fundamentais, de índole constitucional, como a dignidade da pessoa e o valor social do trabalho.
Nessa linha de raciocínio, entendo ineficaz a previsão em instrumento coletivo que reduza o percentual mínimo legalmente previsto para o adicional de periculosidade. Neste sentido, os fundamentos apresentados pela Des. Ana Carolina Zaina, em outros autos envolvendo situação substancialmente igual a que se examina ( 38567-2008-028-09-00-0 (RO 22303/2010) - pub. em 5 de agosto de 2011), que acresço como razões de decidir:
O autor, efetivamente, recebia a parcela, embora em percentual inferior ao previsto em lei. Considero, data venia não ser relevante que a ré o fizesse em respeito a norma coletiva que, em juízo, se entendeu inaplicável 4 categoria profissional do autor. Talvez seja mais adequado concluir que, se pagava a parcela, é porque reconhecia a periculosidade e apenas se valia da cláusula negociada para pagar o adicional menor que previsto em lei. Nesse cenário, perde importância a produção de prova pericial acerca da periculosidade que, de resto, foi reconhecida pela empregadora. Esse, aliás, tem sido o entendimento da Turma em hipóteses semelhantes, em face das mesmas rés.
Por fim, e a título de colaboração, lembro que a Súmula 364, do TST, teve suprimido o item 11 (A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos), o que, de certa forma, vem corroborar o entendimento que há muito prevalece nesta e. Turma, de que o adicional em questão não pode ser pago de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco, sequer com base em cláusula negociada. Penso que seria interessante usar também esse fundamento para acolher a pretensão do autor e condenar as rés ao pagamento das diferenças do adicional de periculosidade.
Nos expressos termos do art. 193, $ 1º da CLT, o adicional de periculosidade é devido no importe de 30% do salário, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.
O adicional é objeto de expressa regulamentação legal. A lei não fez qualquer ressalva quanto ao tempo de exposição ao risco. Por esta razão, predomina o entendimento de que é ilegal a previsão contida no Decreto 93.412/1986, que impõe essa limitação. A opção do legislador em fixar o percentual de 30%, sem cogitar do grau ou tempo de exposição ao risco, deve-se ao fato de que, em condições perigosas, o dano é potencialmente imediato, passível de se verificar no momento em que a condição de perigo se consuma. É dizer, o risco, inclusive fatal, pode consumar-se em uma única oportunidade, nos ambientes de trabalho perigosos.
Essas considerações deixam claro o entendimento deste Colegiado de que a redução prevista em norma coletiva não pode prevalecer, por se sobrepor ao conteúdo constitucional. Aliás, o próprio TST reviu sua posição - antes convergente ao entendimento da sentença, com a supressão do item II da Súmula 364 - que atualmente encontra-se assim redigida:
SUM-364 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSICAO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (cancelado o item 11 e dada nova redação ao item 1) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato da-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.
Acresço como razões de decidir, ainda, as seguintes ponderações da Desembargadora Ana Carolina Zaina:
Recentemente, o TST alterou a redação de orientações jurisprudenciais e súmulas, inclusive a 364, que trata do adicional de periculosidade. Foi suprimido o item 1l (A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos), o que, de certa forma, vem corroborar o entendimento que há muito prevalece nesta e. Turma, de que o adicional em questão não pode ser pago de forma proporcional ao tempo de exposição o risco, sequer com base em cláusula negociada
Finalmente, não se sustenta a tese recursal da ré, quanto a reversão do ônus quanto aos honorários periciais porque remanesce a sua sucumbência na pretensão objeto da pericia.
Registre-se que os dispositivos legais, assim como os entendimentos jurisprudenciais mencionados pela ré no recurso ordinário encontram-se prequestionados." (fls. 283/287)
Opostos embargos de declaração, assim se manifestou o Regional:
"Requer, também, que este Colegiado se manifeste se o adicional de periculosidade em percentual acima do previsto em ACT e CCT não viola o disposto nos arts. 8º, inciso III, bem como 611, §1º (fl. 744).
Os argumentos da embargante, com o devido respeito, apenas deixam claro seu inconformismo com a decisão que lhe foi desfavorável. Os embargos de declaração, contudo, não se prestam a essa finalidade, tampouco para o estabelecimento do jogo de perguntas e respostas.
Os embargos de declaração constituem recurso de via estreita e limitada, que se destina ao aperfeiçoamento, explicitação e complementação da decisão, caso padeça de omissão e contradição, jamais para reabrir discussão sobre seu conteúdo pois representam "apelos de integração, não o de substituição" (STJ - EDcl-AgRg-Al 200601562163 - (793839 AM) - 3o T. - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros - DJU 27.08.2007 - [ 00226). E, no tocante ao prequestionamento, a oposição de embargos com tal propósito pressupõe a existência de omissão. Não se cogita, absolutamente, de impor ao julgador o dever de decidir, de forma a atender o prequestionamento, no interesse da parte que dele depende para recorrer. É dizer: a função jurisdicional a que esta obrigado vincula-se à lei, não a vontade da parte.
Desde que motivada, a decisão judicial tem fundamentação livre, aplicada pelo julgador com observância ao devido processo legal e em respeito ao principio da motivação das decisões Judiciais, garantia dos jurisdicionados. Se o teor de determinada decisão lhe desagrada ou parece injusto, a embargante deve buscar os meios processuais adequados para buscar reforma.
O julgamento dos embargos não é institucionalmente destinado a produzir alterações de substância no julgado, tal como pretende a embargante. Limita-se a suprir omissões, aportar clareza ou retificar eventuais contradições internas. Por esta razão se diz que os embargos integram a decisão embargada, somam-se ao que nela está, sem nada retirar (DINAMARCO, Cândido Rangel. Os efeitos dos recursos. In: Juris Síntese, n. 33, jan./fev. 2002.)." (fls. 331/333)
Na situação dos autos, não se configura nenhum dos vícios que autorizam a correção do julgado por meio dos embargos de declaração, na forma do art. 535 do CPC.
Ora, a garantia constitucional preconizada no art. 93, IX, da CF, de que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, é exigência inerente ao Estado de Direito, sendo instrumento apto a viabilizar o controle das decisões judiciais e a assegurar o exercício do direito de defesa.
Assim, em sendo proferida decisão judicial não fundamentada, na forma do dispositivo constitucional supracitado, a mencionada decisão é nula, pois as decisões judiciais não constituem ato autoritário que nasce do arbítrio do julgador, razão pela qual se faz necessária a apropriada fundamentação.
Todavia, na hipótese dos autos, não há falar em negativa da prestação jurisdicional.
Com efeito, consoante se verifica das decisões acima, o Regional, ao examinar a questão afeta ao adicional de periculosidade, foi expresso quanto ao fato de que, conquanto o art. 7º, XXVI, da CF consagre o reconhecimento das normas coletivas, referido inciso deve ser interpretado em conjunto com o caput do referido dispositivo, não podendo, desse modo, a cláusula negocial impor limites que não foram previstos na Constituição Federal. Diante disso, reputou ser ineficaz a fixação do referido adicional em percentual inferior ao legal por meio de negociação coletiva, uma vez que a parcela é objeto de expressa regulamentação legal, sendo certo que a lei não faz nenhuma ressalva quanto ao tempo de exposição ao risco, notadamente porque o dano, em condições perigosas, é potencialmente imediato. Assim, concluiu que a redução operada em norma coletiva não pode prevalecer, em razão de se sobrepor à Constituição, ressaltando, ainda, o cancelamento do item II da Súmula nº 364 do TST. Nesse contexto, manifestando-se o Regional expressamente acerca das questões levantadas pela reclamada, não há nulidade a ser declarada, de modo que estão ilesos os arts. 93, IX, da CF, 832 da CLT e 489 do CPC.
Nego provimento.
2. SALÁRIO "POR FORA". PRODUTIVIDADE. RESSARCIMENTO DE DESPESAS POR USO E DEPRECIAÇÃO DO VEÍCULO PESSOAL DO RECLAMANTE. NATUREZA SALARIAL.
Quanto ao tema, assim decidiu o Regional:
"5. Natureza salarial da verba recebida a titulo de produtividade O autor insurge-se contra a sentença quanto ao não reconhecimento de pagamento de salário a latere (fls. 629/651). Formula os seguintes pedidos: a) seja reconhecido e declarado que recebia verba salarial de modo informal, "por fora", mascarado sob a falsa rubrica de "aluguel/desgaste/depreciado de veiculo", no importe mensal de R$ 1.500,00, "ou quando menos no importe médio dos documentos de fls. 181/193, de forma distinta e alheia dos instrumentos normativos"; b) "quando menos, declaração de invalidez e ineficácia das clausulas convencionais 19º ACTs 2005/2006, 2006/2007 e 2007/2008, pois além de ferirem o principio da isonomia, os artigos 7º, VI e 60, $ 4º IV da CR e o artigo 457, da CLT, também configuram salário complessivo e verdadeira renúncia de direito"; c) "recebimento dos valores ilegalmente retidos pelas rés e devidos a titulo de produtividade, em dobro, em média, 30% (trinta por cento) de sua produtividade"; d) "integração aos salários da verba paga e dos valores ilegalmente retidos a titulo de produtividade, ao longo do vinculo empregatício, tudo com integração aos salários, gerando diferenças [...]" e e) "caso por absurdo superado o item 'd' [...] que ao menos 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos e dos valores vencidos e vincendos ilegalmente retidos a título de produtividade sejam considerados salários, eis que 50% da verba em tela, segundo so ACT's, eram destinados ao combustível, o qual, em verdade, era fornecido 'in natura' pelas rés em postos conveniados".
O juízo de origem, por considerar que não houve comprovação de pagamento por fora dos recibos, a título de produtividade, indeferiu a integração dos valores pagos, pelas seguintes razões (fls. 612/612 verso):
Cita o reclamante que recebia produção, no valor médio de R$1.500,00, sem constar nos recibos de pagamento. O que foi negado pelas rés.
Indica em defesa (fls. 132/133) que os valores pagos foram a título indenizatório, para custear as despesas com o veículo e despesas de locomoção e desgaste, cujo pagamento era feito com base nos atendimentos realizados.
Traz a previsão convencional sobre tal procedimento: cláusula 17º (cito fls. 235, por exemplo), indicando inclusive a abrangência e natureza dos pagamentos.
E às fls. 181/193 encontram-se alguns créditos feitos ao reclamante (assim como alguns recibos - fls. 203/207 e outros depósitos em conta corrente cito fls. 212, por exemplo), com valores que sequer se aproximam do alegado na inicial.
Observo ainda que os valores que constam na documentação apresentada pelo autor (referente a movimentação bancária - fls. 493/506) não condizem com o montante alegado na inicial como sendo de pagamento por fora.
Analisando a prova oral emprestada (conforme ata de fls. 465) verifico que:
- o reclamante diz que além da produtividade, não recebia outro valor, sequer pela quilometragem (fls. 467);
- a preposta da primeira ré diz que o reembolso de despesas é feito conforme a norma coletiva, mas que não há controle dos deslocamentos (fls. 467/468);
- a testemunha ESEQUIAS disse que recebiam por produção, embora assinassem documento referente a reembolso com despesas de veículo (item 17, fls. 482).
Assim, entendo que o reclamante tinha conhecimento da forma como o pagamento era feito (inclusive pelo teor da inicial) e que não houve prova do montante que alega que recebia mensalmente por fora (lembrando que os documentos que constam nos autos possuem menor valor que o alegado).
Portanto, concluo que não havia pagamento por fora, e mais, que as despesas de veiculo (seguro, depreciação) e combustível eram ressarcidas, conforme recibos e listagem de pagamento, em especial pela previsão convencional, que deve guardar respeito (art. 7º, XXVI da CF).
Na petição inicial, o autor narrou que além do salário base recebia verba salarial "produtividade" no importe médio mensal de R$ 1.500,00, "por fora". Asseverou que essa parcela não era "aquela constante dos malfadados ACTs (reembolso de veículo)", por não haver qualquer pertinência entre as mesmas, fosse quanto à quantificação, origem, natureza e valores. Invocou a invalidade das cláusulas convencionais, por ferir o artigo 457, $ 1º, da CLT e configurar renúncia de direito. Destacou que a produtividade paga correspondia a três vezes o valor do seu salário base e que não seria razoável que de todo o conjunto remuneratório apenas o salário base representasse parcela de natureza salarial. Reiterou que a verba paga remunerava a atividade e não tinha vinculação com o reembolso de despesas de veículo. Alegou que, se por um lado a ré efetuou o pagamento de salário por fora de forma totalmente indiscriminada e aleatória, a todos os seus empregados, por outro lado, as despesas com veículo jamais foram pagas, exceto em relação ao combustível, que reconheceu o custeio pelas rés (fls. 09/12).
Na defesa, a primeira ré, Telenge, impugnou as declarações do autor e considerou a hipótese de o autor confundir com salário 'por fora', os valores) recebidos a titulo de "pagamento de 'aluguel/reembolso veiculo', que eram depositados em conta. Pediu a improcedência da pretensão (fls. 131/139).
De inicio, a pretensão de recebimento de valores, em dobro, sob a alegação de retenção de valores a titulo de produtividade, não prospera. O autor não logrou êxito em comprovar o alegado e, assim, a fazer jus a diferenças a titulo de produtividade. Observa-se que a testemunha do autor afirmou que recebia, a titulo de produção, em média, R$ 1.500,00 por mês (prova emprestada - testemunha Esequias Ferreira Evangelista - fls. 491/492), exatamente o valor declinado pelo autor na petição inicial como pago "por fora".
O pagamento por fora dos recibos, a titulo de produtividade, foi confirmado pela testemunha do autor, Esequias Ferreira Evangelista, inquirido nos autos 2353-2009-15-9-0-0, que assim relatou (fls. 481/482):
[...] recebia em média R$ 1.500,00 por mês; 11) retifica a resposta anterior para dizer que o valor constante no item 10 se refere à produção sendo que a média remuneratória mensal era de aproximadamente RS 2.000,00; 12) o salário que consta em CTPS era pago através de depósito bancário, sendo que o pagamento 'por fora' durante um período foi realizado diretamente na empresa e posteriormente, através de depósito bancário; 13) informa que o autor recebia produtividade, cujo valor médio era o mesmo do depoente; 14) o cálculo da parcela produtividade variava de acordo com o número de atendimentos realizado por cada empregado; 15) além dos valores acima mencionados não recebia pagamento de nenhuma outra quantia, sendo que a empresa custeava as despesas com combustível [...] apresentado o documento de fl. 198 o depoente esclarece que se refere ao pagamento de produto embora assinassem documento referente a reembolso com despesas de veiculo; 18) o pagamento 'por fora' mencionado no item 12, se refere à produtividade; 19) o posto que abastecia era conveniado do primeiro réu, sendo que a cada abastecimento anotavam (o empregado do posto) a quilometragem para repassar ao réu, a fim de que este tivesse controle; 20) apresentado o documento de fl. 74, o depoente informa que o mesmo era preenchido pelo empregado do posto, constando a quilometragem do dia para cada abastecimento realizado [...] 27) o procedimento adotado nos itens 19 e 20 era o mesmo para os demais empregados, bem como para o reclamante [...]".
O caráter salarial pode ser reconhecido quando se constata que a parcela era fornecida como contraprestação pela mão de obra despendida pelo empregado, e não como meio de tornar viável a própria prestação dos serviços (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004, p. 720). À própria locução do art. 458 da CLT (Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreendem-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. § 2º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: 7c - vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço) inspirou a clássica fórmula exposta pela doutrina de que somente terá natureza salarial a utilidade fornecida pelo trabalho e não para o trabalho.
Na hipótese, as cláusulas normativas invocadas pelas partes e aludidas na sentença, salvo pequenas variações, preveem (p. ex. ACT 2007/2008, fl.310 e seguintes):
Cláusula 20 REEMBOLSO DE CUSTO DE USO DE VEÍCULO. Os instaladores, auxiliares de instalação, técnicos de redes e auxiliares técnicos de redes que se utilizam veículo automotor próprio ou de terceiros para a execução dos serviços para a empresa, terão reembolsadas as despesas do veículo. Tendo em vista que a quilometragem realizada ao final de cada mês está diametralmente ligada à quantidade de atendimentos externos realizados, os valores de cada atendimentos dos empregados serão taxados de acordo com a média dos últimos 12 meses, restando assim fixados os valores de reembolso com despesas do veículo:
a) Ordem de Serviço Interna R$ 6,00
b) Ordem de Serviço Externa R$ 12,59
c) Manutenção de Telefone Público R$ 2,37
d) Instalação Inicial de Telefone Público R$ 25,30
e) Acessos de Telefone Público R$ 2,37
f) Manutenção de Linha de Acesso Convencional R$ 0,24
g) Ordem de serviço de SIS/SIAC R$ 12,59
h) Ordem de serviço dados/ADSL R$ 12,59
i) Ordem de serviço Roteador/HPNA/TV-FONE R$ 34,06
j) Manutenção Acessos ADSL RS 1,58
k) Manutenção Acessos Dados R$ 1, 80
[...] Parágrafo primeiro: Os valores acima descritos cobrem as despesas de manutenção e combustíveis do veiculo utilizado.
Parágrafo segundo: Os itens que integraram o cálculo para a apuração do valor da manutenção são os seguintes: Depreciação de 20% ao ano, IPVA, Licenciamento Anual, Seguro Obrigatório e Seguro Acidente.
[...] Parágrafo Quinto: Os valores pagos a título de combustível cobrem as despesas do veículo com combustível, óleo, limpeza, desgaste de pneus e peças, estacionamento e revisões
Parágrafo sexto: Fixa-se que do valor total recebido pelo empregado ao final de cada mês, 50% corresponde à manutenção e os 50% restantes a título de combustível.
Parágrafo sétimo: Os valores recebidos pelos empregados têm natureza indenizatória (TST-RR-1"T-120.547/1994, TST-RR-2ºT-141-412/;1994 e TST-RR-3"T-264.126/1996), mesmo porque visam tão somente o ressarcimento das despesas com veiculo, considerado aqui como ferramenta de trabalho, pois essencial para o desenvolvimento do serviço.
Breve leitura da clausula convencional deixa claro que as parcelas pagas a titulo de 'reembolso e custo de uso veiculo' tratam-se de salário a latere. O pagamento de suposta parcela indenizatória, sem a comprovação de estreita correspondência com o objetivo para o qual fora previsto, caracteriza mascaramento do pagamento de salário, o que não se admite, sob pena de ofensa à ordem constitucional e infraconstitucional que dá proteção ao salário do trabalhador.
Se o objetivo da norma é cobrir eventuais despesas do empregado com "aluguel, manutenção e combustível do veiculo utilizado", foge a razoabilidade a discriminação de valores pela espécie de serviço prestado. Verifica-se que os serviços mais complexos possuem maior valor de 'reembolso', como, por exemplo, a "Instalação Inicial de Telefone Público" (R$ 25,30) comparada com a simples "Manutenção de Telefone Público" (R$ 2, 37). O que se conclui é que a atividade em um mesmo local - v.g. telefone público - poderia ser 'reembolsada' com valores distintos (R$ 25,30 ou R$2,37), de acordo com a serviço prestado pelo empregado. A própria redação da cláusula coletiva corrobora esse entendimento ao dispor que a "quilometragem realizada ao final de cada mês está diametralmente ligada à quantidade de atendimentos externos realizados", e não a complexidade ou espécie de serviço prestado.
Não há nos autos recibos que discriminem os valores pagos de forma individualizada para cada atendimento. Conclui-se dai que as importâncias pagas a titulo de reembolso estavam, na realidade, atreladas ao cumprimento das Ordens de Serviços, e não a gastos com o transporte particular do trabalhador. Tal situação, aliada) à desproporção entre os valores recebidos como reembolso e os salários, leva à conclusão de que a importância destinava-se a remunerar a produção, com evidente natureza salarial.
Saliento que a matéria, envolvendo as mesmas rés, já foi objeto de discussão nesta Turma. Cito, como exemplo, os seguintes precedentes: TRT-PR-00635-2009-567-09-00-3, RO 15057/2010, publicado em 03.12.2010, Relatora Desembargadora Ana Carolina Zaina; e TRT-PR-00287-2008-661-09-00-3, RO 16587/2009, publicado em 27.11.2009, Relator Desembargadora Marcio Dionisio Gapski.
Observe-se que não há prova robusta nos autos de que o autor recebesse (ou fizesse jus a receber) salário por fora no valor mensal de R$ 1.500,00, apontado na petição inicial. A prova emprestada é insuficiente para elidir os recibos e demais comprovantes de pagamento anexados aos autos. Tampouco o autor apresentou extratos de sua conta corrente que pudessem evidenciar o pagamento por fora no valor indicado. A mingua de outros elementos de convicção, acolho a pretensão subsidiária ("ou quando menos no importe médio dos documentos de fls. 181/193" - parte final, item "a", fl. 650), para reconhecer o recebimento por fora que constam dos valores anotados nos relatórios de fls. 181/193, e, pela média desses, nos demais meses.
Reformo, em parte, para: a) reconhecer que os valores pagos por fora ao autor, a titulo de aluguel/desgaste/depreciação de veiculo, possuem natureza jurídica salarial; e b) determinar a integração ao salário dos valores anotados nos relatórios de fls. 181/193, e, pela média desses, nos demais meses, com reflexos em todas as verbas calculadas com base no salário mensal, nos limites do pedido." (fls. 255/262)
A segunda reclamada, às fls. 344/346, insurge-se quanto ao pagamento do salário "por fora", a título de pagamento de produção, uma vez que a norma coletiva é expressa quanto à natureza não salarial das parcelas cuja integração foi determinada.
Indica violação dos arts. 7º, XXVI, da CF e 611, § 2º, da CLT.
Ao exame.
Conforme se verifica do acórdão recorrido, o Tribunal Regional deu provimento parcial ao recurso ordinário interposto pelo reclamante para reconhecer a natureza salarial dos valores pagos "por fora", a título de aluguel/desgaste/depreciação de veículo, determinando a integração de tais valores em todas as verbas calculadas com base no salário mensal.
No caso concreto, o TRT constatou que ficou devidamente comprovado o pagamento "por fora", a título de produtividade, sendo certo que a cláusula convencional deixa claro que as parcelas pagas a título de "reembolso e custo de uso de veículo" constituem salário a latere, ou seja, as parcelas foram pagas sem a comprovação de estreita correspondência com o objetivo para o qual foram previstas, caracterizando mascaramento do pagamento de salário. Com base nos valores constantes da cláusula normativa, entendeu que, diante da ausência nos recibos de discriminação dos valores pagos de forma individualizada para cada atendimento, as importâncias pagas a título de reembolso estavam atreladas não aos gastos com o transporte particular do trabalhador, mas ao cumprimento das ordens de serviço, o que levou o Regional a concluir que a importância paga destinava-se a remunerar a produção, com evidente natureza salarial.
Nesse contexto, é de se observar que o TRT não negou vigência à norma coletiva, mas, apenas, interpretando-a, afastou a sua aplicação, sob o fundamento de que os valores pagos a título de reembolso visavam remunerar a produtividade do reclamante, e não indenizar despesas efetuadas para a realização do trabalho (uso de veículo).
Desse modo, não há falar em violação dos arts. 7º, XXVI, da CF e 611, § 2º, da CLT, tampouco em aderência à tese vinculante do Tema 1.046 (validade da norma coletiva), cabendo aqui citar a decisão do STF na ADPF nº 381, de relatoria da Ministra Rosa Weber, na qual houve a sinalização de que, para além da controvérsia sobre a validade ou não da norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo.
Nego provimento.
3. INTERVALO INTRAJORNADA.
Quanto ao tema, assim decidiu o Regional:
"Intervalo intrajornada Embora a julgadora tenha reconhecido que o intervalo intrajornada não foi regularmente usufruído e que o autor tem direito ao recebimento de horas extras, determinou que a condenação se limite apenas ao período faltante para completar o intervalo mínimo, ou seja, quarenta e cinco minutos (614 verso/615).
O autor pede a reforma da sentença e o pagamento da hora integral a titulo de intervalo intrajornada, em face da infração ao art. 71, § 4º da CLT, e não apenas do tempo faltante para completa-lo (fls. 651/653).
Com relação aos intervalos intrajornada, a Orientação Jurisprudencial 307 da SbDI-1 do TST, a respeito do art. 71, § 4º, da CLT, deve ser interpretada em sua literalidade quando se refere ao pagamento total do período correspondente:
307. Intervalo Intrajornada (Para Repouso e Alimentação). Não Concessão ou Concessão Parcial. Lei nº 8.923/94. Após a edição da Lei n.º 8.923/94, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT),
Prevalecia na Turma, até algum tempo, o entendimento de que o pagamento seria do período correspondente ao que faltou para completar a pausa mínima. Todavia, reflexão mais detida sobre a matéria tornou evidente que não é essa a melhor leitura da orientação ou do art. 71, § 4º, quando se refere a período correspondente (§ 4º. Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficar obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinquenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.).
Quando o legislador estabelece um patamar mínimo para qualquer espécie de garantia, o que se deve entender é que, abaixo dele, nada existe que se possa valorar, para efeito de cumprimento à lei. E, no que toca à possibilidade de enriquecimento sem causa, na medida em que o empregado receberá a integralidade do tempo de pausa quando, na verdade, fruiu parte dele, entendo que, na verdade, não se configura. É que se o legislador estabeleceu que o mínimo de pausa necessário à recomposição das energias é de quinze minutos ou de uma hora, conforme a jornada, nada autoriza considerar que o trabalhador consiga recompor-se com intervalo menor. O objetivo da lei, portanto, não foi cumprido e o infrator deve responder pelos danos causados, o que só se faz pelo pagamento de tudo quanto era devido, sem computar aquele tempo fruído que, como se disse, ficou aquém do que se entende como mínimo indispensável para preservar a saúde do empregado.
A forma de remuneração do tempo suprimido ao intervalo mínimo legal deve considerar que, se o empregado não usufruiu o intervalo mínimo intrajornada, a única conclusão possível é de que trabalhou durante o tempo em que deveria descansar ou se alimentar. É o mesmo que ocorre quando a jornada é elastecida, ao final: o empregado trabalha quando deveria estar em casa, em repouso. Trata-se, à evidência, de tempo despendido em beneficio do empregador, que deve receber a devida contraprestação: o valor da hora normal, porque houve trabalho, acrescido do adicional de horas extras, porque houve trabalho quando deveria haver pausa.
Esta é, inclusive, a única conclusão que se pode alcançar da redação do parágrafo 4º do art. 71, que é expressa quanto & necessidade de remunerar e acrescer essa remuneração em, no mínimo, 50% do valor da hora normal de trabalho, em procedimento idêntico ao adotado para a jornada extraordinária:
§ 4º. Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinquenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.
Assim, o artigo 71 da CLT recebeu o acréscimo do $ 4º em que consta a obrigação de remunerar o intervalo para repouso e alimentação não concedido pelo empregador com um acréscimo de, no mínimo, cinquenta por cento sobre o valor da hora normal de trabalho (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p.906/907). Quando a lei especifica que o período de intervalo não concedido será remunerado com acréscimo de 50%, não se refere apenas ao adicional, mas à remuneração desse tempo como extraordinário, entendimento que se extrai, também, do artigo 7º, XVI, da Constituição da República.
O autor alegou que usufruiu de apenas 15 minutos de intervalo intrajornada. Assim, é devida uma hora extra diária pela supressão parcial do intervalo intrajornada por dia laborado, com as mesmas diretrizes e reflexos deferidos para as demais horas extras.
Merece reforma a sentença, para que as rés sejam condenadas no pagamento da hora integral, referente ao intervalo intrajornada, mantidos os demais parâmetros da condenação.
Reformo, para deferir o pagamento, como extra, de uma hora por dia trabalhado, referente ao intervalo mínimo intrajornada violado." (fls. 262/266)
A segunda reclamada, às fls. 346/349, sustenta que a concessão parcial do intervalo intrajornada não resulta no pagamento integral do referido interregno, sendo devido, tão somente, o pagamento do período faltante, sob pena de enriquecimento ilícito do reclamante.
Indica violação dos arts. 5º, XXXV e XXXVI, e 7º, XXVI, da CF, 71, § 3º, e 611, § 3º, da CLT e 884 do CC.
Ao exame.
De início, a questão aqui tratada não envolve a redução do intervalo intrajornada por meio de negociação coletiva, de modo que é inviável o seu exame sob o prisma dos arts. 7º, XXVI, da CF e 71, § 3º, e 611, § 3º, da CLT. Incidência da Súmula nº 297 do TST.
No mais, o Regional, reconhecendo a concessão parcial do intervalo intrajornada, deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, para determinar a condenação da reclamada ao pagamento da hora integral, em relação ao referido intervalo, mantidos os demais parâmetros da condenação, nos termos da redação da OJ nº 307 da SDI-1 do TST, já cancelada, e da antiga redação do art. 71, § 4º, da CLT, vigentes à época dos fatos.
Ora, quanto aos efeitos da supressão do intervalo intrajornada, esta Corte uniformizadora consolidou o entendimento de que, por constituir matéria de higiene, saúde e segurança do trabalho, não é possível a redução ou a supressão do intervalo intrajornada, consoante se verifica dos termos da Súmula nº 437 do TST. Sua supressão, ainda que parcial, acarreta o pagamento total do período, acrescido do adicional de 50%.
Nesse sentido dispõe o item I da Súmula nº 437 desta Corte, in verbis:
"I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração."
Logo, estando a decisão recorrida em sintonia com a jurisprudência dominante desta Corte Superior, o processamento do recurso de revista esbarra no óbice da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT.
Nego provimento.
4. DIFERENÇAS DE VALE-REFEIÇÃO. INTEGRAÇÃO.
Acerca do tema, assim decidiu o Regional:
"Vale refeição - integralização aos salários O Juízo de primeiro grau indeferiu a integração ao salário da verba recebida a título de vale-refeição, sob o fundamento de que os ACTs estabelecem a natureza não remuneratória à parcela. Eis o teor da sentença (fl. 613):
Primeiro, traz a ré os comprovante dos créditos feitos ao autor e sua inscrição no PAT (fls. 156/161).
Ademais, ainda que referido comprovante não tenha abrangência sobre todo o contrato de trabalho, há ainda previsão convencional quanto a natureza indenizatória da verba (cláusula 15º - fls. 234 - art. 7º, XXVI da CF).
O reclamante não demonstra diferenças (ônus que era seu).
Rejeito.
Com relação ao pagamento, não vislumbro elementos para modificar a sentença, em que se considerou comprovado o recebimento do beneficio, pelo autor. Os documentos de fls. 156/161 revelam as transações do autor com cartão magnético em diversos supermercados, sem que se vislumbre elementos para duvidar de sua autenticidade. O documento de fl. 173 contém a assinatura do autor autorizando o desconto em folha de 20% do total do vale refeição.
Por outro lado, embora as cláusulas convencionais atribuam natureza indenizatória ao vale refeição, estabelecem como requisito a observância aos "estritos termos do Programa de Alimentação do Trabalhador". Neste sentido a clausula 15% do ACT 2001-2002 (fl. 234).
E entendimento deste Colegiado que a filiação da empresa ao PAT - Programa de Alimentação do Trabalhador - afasta a natureza salarial de parcelas pagas in natura, como a ajuda alimentação e o tíquete refeição. É esse o teor do art. 6º, do Decreto 5/1991, que regulamenta a Lei 6.321/1976:
Art. 6º. Nos Programas de Alimentação do Trabalhador - PAT, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, a parcela paga in natura pela empresa não tem natureza salarial, não se incorpora & remuneração para qualquer efeito, não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e nem se configura como rendimento tributável do trabalhador.
A própria Lei 6.321/1976 estabelece, no artigo 3º que a parcela paga in natura não se inclui no salário de contribuição (Art. 3º. Não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura, pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho), entendimento que consta na Orientação Jurisprudencial 133 da SDI do TST (A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituídos pela Lei 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal) e que é adotado em julgados daquela Corte:
TICKETS-REFEIÇÃO - INTEGRAÇÃO - EMPRESA PARTICIPANTE DO PAT - O ticket-refeição fornecido por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei n.º 6321/1976, não tem caráter salarial, portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (TST - RR 567239 - 2º T. - Rel. Min. Vantuil Abdala - DJU 29.09.2000 - p. 556)
O caráter salarial da ajuda-alimentação, portanto, pode ser afastado pela participação do empregador no Programa de Alimentação do Trabalhador.
No entanto, também é entendimento deste Colegiado que a inscrição no PAT tem caráter indeterminado, é precária e necessita de comprovação anual.
A propósito, julgado que bem ilustra essa assertiva:
Em relação às hipóteses em que a empresa encontra-se devidamente inscrita no PAT, entende a maioria da Turma, que a mera inscrição retira o caráter salarial da parcela, conforme entendimento retratado na OJ nº 133 da SDI-7c do TST que se dá nos seguintes termos: "A ajuda-alimentação fornecida por empresa participante do Programa de Alimentação do Trabalhador, instituído pela Lei 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal".
Nem se argumente que o prazo de validade da inscrição é indeterminado, pois muito embora a Portaria Interministerial MTE nº 5, de 30/11/1999, dispense a renovação anual da inscrição das empresas no PAT, também faculta seu cancelamento por iniciativa de empresa beneficiária ou pelo Ministério do Trabalho, em razão da execução inadequada do Programa (art. 3º). Vale dizer que a inscrição é precária e deve ser comprovada anualmente, consoante entendimento turmário esposado no precedente TRT-PR-01455-2004-005-09-00-7-ACO-23750-2007-publ-3 1-08-2007. Rel. Des. Ana Carolina Zaina.
É entendimento deste Colegiado, ainda, o de que a natureza indenizatória depende de prova neste sentido desde o início do contrato de trabalho. Desta forma, qualquer alteração posterior importa alteração contratual ilícita e ofensa ao art. 468 da CLT.
Na espécie dos autos, a ré comprovou a filiação ao PAT apenas nos anos de 2004 e 2008. Não prospera o argumento de que os documentos comprobatórios dizem respeito às unidades de Salvador e São Paulo. Não se vislumbra necessidade de que o empregador filie-se individualmente para cada uma de suas sedes. Como o autor foi admitido em 04.01.2001, a ré deveria demonstrar que desde a contratação a natureza da parcela já era indenizatória. Não há nos autos prova de filiação no ano de 2000 e 2001.
Reformo, para reconhecer a natureza salarial do vale refeição e determinar sua integração aos salários, com integração na base de cálculo das horas extras e respectivos repousos semanais remunerados, e de ambos em aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13ºs salários, FGTS acrescido da multa de 40%." (fls. 268/271)
Às fls. 351/353, a reclamada sustenta que as normas coletivas preveem expressamente a natureza indenizatória do vale-refeição, motivo pelo qual entende ser indevida a sua integração ao salário. Afirma, ainda, estar demonstrada a sua inscrição no PAT, assim como que o reclamante não logrou comprovar que os vales não tenham sido pagos de forma correta.
Aponta violação dos arts. 7º, XXVI, e 8º, III, da CF, 611 e 818 da CLT, 333, II, do CPC e 884 do CC.
Ao exame.
O Regional asseverou que ficou comprovado o recebimento do referido benefício pelo reclamante e que, quanto à natureza jurídica do vale-refeição, as normas coletivas juntadas condicionam o reconhecimento da natureza indenizatória da parcela aos "estritos Termos do Programa de Alimentação do Trabalhador", o que não foi demonstrado pela recorrente, na medida em que não há nos autos prova de filiação ao PAT desde a contratação do reclamante, em 2001, motivo pelo qual concluiu pela integração dos valores deferidos no salário do reclamante. Ressaltou, ainda, que a reclamada deveria ter comprovado a natureza indenizatória da parcela desde a contratação do reclamante.
Assim, evidenciado pelo Regional que não foi comprovado o requisito necessário ao reconhecimento da natureza indenizatória do vale-refeição previsto na norma coletiva - inscrição no PAT desde a contratação do reclamante -, não há falar em negativa de vigência de negociação coletiva, mas em observância aos seus termos, motivo pelo qual estão ilesos os arts. 7º, XXVI, e 8º, III, da CF e 611 da CLT.
Logo, estando a decisão recorrida em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, consubstanciada na diretriz do verbete supramencionado, descabe cogitar de violação do art. 884 do CC, uma vez que já foi atingido o fim precípuo do recurso de revista, que é a uniformização da jurisprudência, incidindo como obstáculo à revisão pretendida a diretriz da Súmula nº 333 do TST.
Por fim, a decisão não se encontra lastreada somente nas regras de distribuição do ônus da prova, mas também no contexto fático-probatório dos autos, notadamente nas normas coletivas, de maneira que estão incólumes os arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC/73.
Nego provimento.
5. AVISO PRÉVIO. NULIDADE.
Consta da decisão recorrida:
"Aviso prévio - nulidade A julgadora rejeitou a pretensão do autor de nulidade do aviso prévio, pelas seguintes razões (fl. 612):
Não comprova o reclamante que a ré desrespeitou a previsão legal do trabalho durante o aviso prévio (considerando verdadeira a afirmação da defesa de que o reclamante foi dispensado do comparecimento ao serviço nos últimos sete dias).
Assim, rejeito o pedido.
O autor pretende a reforma da sentença. Alega que houve expressa confissão da preposta (prova emprestada - RT 02357-2009-005-09), que ao ser questionada sobre cumprimento de aviso prévio sem redução de horário, afirmou que "o reclamante nunca teve redução da carga horária enquanto trabalhou na empresa". Defende a aplicação do princípio da prevalência da realidade sobre a forma e que deve prevalecer a confissão da preposta sobre a mera formalidade do documento de fls. 226/227 (fls. 256/257).
A projeção do aviso-prévio representa uma ficção legal, assimilada pela jurisprudência para assegurar direitos do trabalhador, especialmente os pecuniários, mas que abrangem, também, o tempo de serviço. Seria de extrema incongruência projetar o aviso-prévio para fazer com que a data de dispensa se prorrogue para conferir ao empregado vantagens pecuniárias, porém, impedir o efeito capaz de gerar mais benefícios, no futuro, que é a contagem do tempo de serviço. Na verdade, considero que a discussão perde sentido em face da literalidade do comando contido no art. 487, § 1º da CLT:
§ 1º. A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.
É dever do empregador, e também do empregado, avisar, com antecedência, a intenção de romper o contrato: De acordo com o art. 489 da CLT, só se considera rescindido o contrato ao término do prazo concedido por ocasião do aviso.
O que se costuma denominar de 'aviso-prévio indenizado' é na verdade, uma indenização pelo aviso não concedido previamente.
Se a indenização é concedida porque o empregador não cumpriu a determinação de avisar antecipadamente o empregado do encerramento do contrato, não é razoável limitar os efeitos dessa imposição, que visa repor o status quo perturbado pela conduta antijurídica. Dito de outra forma, se o empregado se beneficia da projeção do aviso-prévio, inclusive para efeito de contagem do tempo de serviço, quando o empregador cumpre o que determina a lei, soa incongruente sonegar algum beneficio ao trabalhador quando o comando legal foi desatendido, pela falta de aviso-prévio, o que também configuraria inegável favorecimento ao infrator.
O aviso prévio, mesmo indenizado, é verba de caráter salarial (art. 487, $ 1º da CLT), e deve, por conseguinte, integrar o salário-de-contribuição e sofrer a incidência da contribuição previdenciária, de acordo com a atual redação do $ 9º, do art. 28, da Lei 8.212/1991, alterada pela Lei 9.528, de 10.12.1997, que deixou de excluir a importância recebida a titulo de aviso prévio do salário-de-contribuição. Muito antes da alteração procedia no art. 214, do Decreto 3.048/1999, ocorrida em 12.01.2009, a Lei 8.212/1991 já contava com a alteração desde 1997.
Na hipótese, o documento de fl. 226 comprova a opção de redução de 7 dias no aviso prévio. Não foram apresentados controles de horário. O TRCT de fl. 23 demonstra o pagamento de saldo de salário referente aos 7 dias de agosto de 2008.
Nos depoimentos colhidos nos autos da RT 2357/2009 (fls. 466/470), utilizados pelas partes como prova emprestada, o autor e a primeira ré fazem referência à ausência de redução de horário.
A testemunha inquirida a convite do autor, que teve o depoimento também utilizado como prova emprestada, colhido nos autos da RT 02353/2009, afirmou que "sabe que o autor cumpriu aviso prévio sem redução da jornada ou do numero de dias trabalhados" (fl. 482).
Por esses elementos, é possível concluir que o autor não teve a redução de 7 dias, ao contrário do que constou no documento de fl. 226, o que torna nulo o aviso prévio, fazendo jus o autor a novo pagamento, a teor do artigo 487, da CLT.
Considerando que o aviso prévio é de 30 dias, tem-se a rescisão contratual projeta-se para 07.09.2008, com repercussão nas férias, com 1/3 e 13º salário, como pretende o recorrente.
Reformo, para condenar as rés a pagar 30 (trinta) dias de aviso prévio indenizado, bem como a proceder a retificação da data da saída na CTPS para que conste 07.09.2008, com repercussão em férias e 13º salário." (fls. 273/276)
A reclamada, às fls. 353/355, insurge-se contra o reconhecimento da nulidade do aviso prévio e da sua integração ao tempo de serviço, ao fundamento de que há prova nos autos quanto ao cumprimento pelo autor do aviso prévio de 7 dias. Afirma, ainda, que a determinação de retificação na CTPS do reclamante não possui respaldo legal e implicaria prejuízo para a previdência social.
Indica ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/73 e divergência jurisprudencial.
Ao exame.
Conforme se observa, o Regional consignou que, não obstante a documentação acostada aos autos comprove a opção do reclamante pela redução de 7 dias no período relativo ao aviso prévio, além de não terem sido juntados controles de ponto, o TRCT demonstra o pagamento de saldo de salário de 7 dias de agosto de 2008 e a oitiva realizada em outros autos utilizada como prova emprestada alude à ausência de redução de jornada diária.
Diante desse contexto, o Tribunal a quo concluiu pela ausência de redução de 7 dias, reputando nulo o aviso prévio indenizado e condenando, por conseguinte, a reclamada ao pagamento de novo período, com fulcro no art. 487 da CLT. Denota-se, portanto, que a decisão do Regional quanto à nulidade do aviso prévio encontra-se pautada nos elementos de prova dos autos e não nas regras de distribuição do ônus da prova, motivo pelo qual estão incólumes os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/73.
Por derradeiro, o aresto colacionado à fl. 355 revela-se inespecífico, nos moldes da Súmula nº 296 do TST, porquanto não parte da mesma premissa fática do Regional quanto à ausência de comprovação da redução de 7 dias do período do aviso prévio pelo reclamante a validar a sua forma indenizatória.
Nego provimento.
6. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERCENTUAL. REDUÇÃO. FIXAÇÃO POR MEIO DE NORMA COLETIVA. INVALIDADE. SÚMULA Nº 364, II, DO TST. TEMA 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO INDISPONÍVEL.
A transcrição dos fundamentos do Regional quanto ao tema em epígrafe foi realizada por ocasião da análise da preliminar de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional.
A segunda reclamada, às fls. 355/358, pugna pelo reconhecimento de validade da disposição coletiva que normatizou o pagamento do adicional de periculosidade. Postula, ainda, que, na hipótese de manutenção da condenação, deve ser determinada a compensação com os valores já recebidos pelo reclamante, sob o mesmo título.
Indica violação dos arts. 7º, XXVI, e 8º, III, da CF e 193, 611, § 2º, e 884 da CLT.
Ao exame.
Conforme se observa do acórdão recorrido, o Tribunal Regional reputou "ineficaz a previsão em instrumento coletivo que reduza o percentual mínimo legalmente previsto para o adicional de periculosidade" (fl. 285). Para tanto, assentou que, conquanto o art. 7º, XXVI, da CF consagre o reconhecimento das normas coletivas, referido inciso deve ser interpretado em conjunto com o caput do referido dispositivo, não podendo, desse modo, a cláusula negocial impor limites que não foram previstos na Constituição Federal. Assim, considerando que a parcela é objeto de expressa regulamentação legal - art. 193, § 1º, da CLT -, sendo certo que a lei não faz nenhuma ressalva quanto ao tempo de exposição ao risco, notadamente porque o dano, em condições perigosas, é potencialmente imediato, reputou ser ineficaz a fixação do referido adicional em percentual inferior ao legal por meio de negociação coletiva. Assim, concluiu que a redução operada em norma coletiva não pode prevalecer, em razão de se sobrepor à Constituição, ressaltando, ainda, a supressão do anterior entendimento perfilhado no item II da Súmula nº 364 do TST. Ora, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do processo ARE nº 1.121.633 - leading case do Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral ("Validade da norma coletiva de trabalho que limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente") -, em 2/6/2022, acórdão publicado no DJE de 28/4/2023, o qual versava acerca da aplicação da norma coletiva que previa o fornecimento, pela empresa, de transporte para deslocamento dos empregados e da supressão do pagamento do tempo de percurso, fixou a tese de repercussão geral de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Conforme se nota da leitura do mencionado acórdão, a Suprema Corte ressaltou, inicialmente, que o Tema 1.046 "possui alcance amplo, não se restringindo às particularidades do caso concreto e tampouco apenas à negociação coletiva que verse sobre horas 'in itinere'". Na sequência, salientou que o Constituinte havia valorizado as convenções e os acordos coletivos de forma enfática, reconhecendo-os, no inciso XXVI do art. 7º, como direito fundamental dos trabalhadores e elevando-os a instrumentos essenciais da relação trabalhista, estabelecendo, contudo, uma margem de atuação para a livre negociação entre empregados e empregadores, de forma que fosse concedida certa flexibilidade ao acordado, mas garantindo, ao mesmo tempo, direitos considerados essenciais aos trabalhadores. Nesse sentido, asseverou o STF que a Constituição Federal, no art. 7º, VI, dispõe ser direito dos trabalhadores "a irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo", prevendo, ainda, o Texto Constitucional, nos incisos XIII e XIV do mencionado dispositivo, respectivamente, a "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho", e a "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva" (grifos apostos). Discorrendo acerca do reconhecimento e dos estímulos que se devem dar à negociação coletiva e sobre a necessidade de clareza da definição dos limites da intervenção judiciária, a fim de evitar ingerências indevidas e de preservar o pactuado, a Suprema Corte entendeu por oportuno, e com base em sua jurisprudência, fixar três diretrizes básicas para a revisão judicial das normas coletivas.
A primeira consiste no "Princípio da equivalência entre negociantes", que diz respeito à inviabilidade de interpretação de instrumentos firmados de forma autônoma, com fundamento em princípios de direito individual do trabalho (princípio protetivo ou princípio da primazia da realidade) que mitigam a autonomia coletiva. Ressaltou-se que deve ser afastada a crença de que a negociação coletiva só gera vantagens aos empregadores, reconhecendo-se que, por meio da transação coletiva, os trabalhadores podem receber uma série de benefícios aos quais normalmente não teriam acesso dentro de um sistema heteronormativo justrabalhista. A segunda premissa básica se refere à "Teoria do conglobamento na apreciação das normas coletivas", segundo a qual os acordos e convenções coletivos - de natureza eminentemente sinalagmática - representam o resultado de concessões mútuas, cuja anulação não pode ser parcial, ou seja, não se pode analisar ou declarar a nulidade apenas de uma cláusula sem que seja analisado o conjunto de tudo aquilo que foi pactuado, ressalvadas, evidentemente, as hipóteses de irregularidades na negociação ou ofensa a direitos indisponíveis. A terceira diretriz mencionada pelo STF diz respeito à "Disponibilidade ampla dos direitos trabalhistas em normas coletivas, resguardado o patamar mínimo civilizatório", o qual seria composto por direitos assegurados por normas constitucionais; pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro; e pelas normas infraconstitucionais que asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores. Ressaltou-se que, por força da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, os direitos previstos na legislação aplicável não podem ser suprimidos ou restringidos por pactuação coletiva, ressalvada a hipótese de contarem com autorização legal ou constitucional expressa, a exemplo do que ocorre no tocante ao salário e à jornada de trabalho, conforme susomencionado, temáticas em relação às quais a própria Constituição autoriza a elaboração de normas coletivas de trabalho (incisos XIII e XIV do artigo 7º), direitos, portanto, de indisponibilidade relativa. Salienta-se que, conquanto o STF, na fixação da tese relativa ao Tema 1.046, não tenha especificado quais seriam os direitos de indisponibilidade absoluta, destacou trecho de voto proferido pelo Ministro Roberto Barroso, Relator do processo paradigma do Tema 152 do Ementário de Repercussão Geral, segundo o qual estariam "protegidos contra a negociação 'in pejus' os direitos que correspondam a um patamar civilizatório mínimo, como a anotação da CTPS; o pagamento do salário mínimo; o repouso semanal remunerado; as normas de saúde e segurança do trabalho; dispositivos antidiscriminatórios; a liberdade de trabalho, etc". E prosseguiu afirmando: "esta Corte firmou orientação no sentido de que deve ser privilegiada norma coletiva de trabalho, desde que os temas pactuados não sejam absolutamente indisponíveis". Do quanto demonstrado, conclui-se que, a partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do ARE nº 1.121.633, processo paradigma do Tema 1.046 de repercussão geral, a regra geral é a da validade das normas coletivas, ainda que pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, desde que os direitos pactuados não sejam absolutamente indisponíveis.
Não se pode olvidar, ainda, que a negociação coletiva é um processo de diálogo entre empregadores e empregados com o intuito de haver consenso na elaboração de normas coletivas de condições de trabalho, para serem aplicadas nas relações individuais de trabalho, cujo conteúdo sinaliza a melhoria da condição social do trabalhador.
In casu, conforme já mencionado, a controvérsia se refere à validade, ou não, da cláusula coletiva que, segundo o Regional, reduziu o percentual mínimo legalmente previsto para o adicional de periculosidade. Como se observa, a contenda não diz respeito à forma de pagamento do adicional de periculosidade, mas ao direito ao adicional de periculosidade em si, este, sim, indisponível, nos termos do inciso XXIII do art. 7º da CF e do inciso XVIII do art. 611-B da CLT.
Assim, considerando que, consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal ao fixar tese de repercussão geral - Tema 1.046 -, o adicional de periculosidade é um direito absolutamente indisponível, de modo que não pode ser suprimido ou reduzido por meio de norma coletiva, tanto que o art. 611-B da CLT, ao especificar as matérias não passíveis de negociação coletiva - porque compreendem direitos de indisponibilidade absoluta -, elenca no inciso XVIII, como objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, o adicional de remuneração para atividades perigosas, tem-se por escorreita a decisão regional, que reputou ineficaz a fixação do referido adicional em percentual inferior ao legal por meio de negociação coletiva. Nesse contexto, remanesce a aplicabilidade do item II da Súmula nº 364 do TST, segundo o qual "Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT)". A corroborar o referido entendimento, citam-se os seguintes precedentes desta Corte Superior Trabalhista:
"RECURSO DE REVISTA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO ABAIXO DO PERCENTUAL MÍNIMO LEGAL. NORMA COLETIVA. DIREITO INDISPONÍVEL. INVALIDADE. Ao julgar o ARE 1121633/GO, no qual se discutia a validade da norma coletiva de trabalho que restringe direito trabalhista não previsto na Constituição da República, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, como regra geral, a prevalência do negociado sobre o legislado, em prestígio ao princípio da autonomia coletiva, consagrado no inciso XXVI do art. 7º da Constituição da República. Entretanto, ressalvou a hipótese em que a norma coletiva vilipendie direito indisponível do trabalhador. No presente caso, a negociação coletiva citada pela Corte Regional afeta direito indisponível do trabalhador. O entendimento prevalecente nesta Turma é no sentido de que a remuneração devida pelo trabalho em condições perigosas não pode ser objeto de negociação. Trata-se de matéria de ordem pública, não havendo espaço para ajuste, sequer coletivo. A redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança é questão de ordem pública e deve ser feita por lei (art. 7º, XXII, da Constituição da República), não por acordo entre as partes. Aliás, nos termos do inciso XVIII do art. 611-B da CLT, constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, a supressão ou a redução do adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas. Nesse contexto, permanece a aplicabilidade do item II da Súmula 364 do TST, no sentido de que "Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT)". Não se procede ao juízo de retratação, ainda que com acréscimo de fundamento. Juízo de retratação não exercido." (RRAg-1059-21.2010.5.05.0030, 8ª Turma, Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 21/10/2024)
"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ABASTECIMENTO DIÁRIO DE EMPILHADEIRA COM GÁS GLP EM ÁREA DE RISCO. NORMA COLETIVA QUE AUTORIZA O PAGAMENTO PROPORCIONAL AO TEMPO DE EXPOSIÇÃO AO AGENTE PERICULOSO CONDICIONADA AO REGISTRO DAS ATIVIDADES COM ANUÊNCIA DO EMPREGADO COM APRESENTAÇÃO DO INSTRUMENTO OU MODELO DO REGISTRO AO SINDICATO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Consta do acórdão do Tribunal Regional que o reclamante estava exposto a risco iminente de forma habitual, ao realizar o abastecimento diário da empilhadeira com gás GLP em área de risco pelo período de 2min03seg., fazendo jus, portanto, ao adicional de periculosidade, na forma da Súmula n.º 364, I, do TST. 2. Nesse contexto, o exame das alegações da reclamada no sentido de que a exposição ao risco era eventual encontra óbice na Súmula n.º 126 do TST. 3. De outra parte, quanto ao pedido sucessivo de limitação da condenação, conforme previsão contida em norma coletiva que autorizava o pagamento proporcional do adicional de periculosidade ao tempo de exposição ao risco, o Tribunal Regional consignou que não foi devidamente comprovado o cumprimento da condição existente na respectiva norma coletiva no sentido de que esse pagamento proporcional estava condicionado ao registro das atividades, com anuência do empregado e apresentação do instrumento ou modelo de registro ao sindicato. 4. Observa-se que o recurso de revista da reclamada não impugna as razões do acórdão, nos termos em que foi proposto, visto que nada foi referido, no recurso de revista ou no presente agravo, acerca da constatação de que a segunda parte da cláusula da convenção coletiva, que condicionou a proporcionalidade do pagamento do adicional de periculosidade ao registro das atividades com anuência do empregado, com apresentação do instrumento ou modelo do registro ao sindicato, não foi observada pela empresa. Incide, na hipótese a Súmula n.º 422, I, do TST. 5. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em 02/06/2022, ao julgar o ARE 1121633, com repercussão geral reconhecida no Tema 1046, deu provimento ao recurso extraordinário para fixar a tese de que são válidos acordos e convenções coletivas de trabalho que limitem ou suprimam direitos trabalhistas, independentemente da explicitação de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis. 6. No caso dos autos, todavia, ainda que se entenda que o óbice da Súmula n.º 422, I, do TST deva ser superado, em razão da aderência ao Tema 1046 da repercussão geral do STF, registre-se não é possível reconhecer a validade da norma coletiva que reduziu o percentual do adicional de periculosidade e previu seu pagamento de forma proporcional, uma vez que o direito à parcela é constitucionalmente assegurado, e constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, matérias infensas à negociação coletiva. Precedentes. 7. Assim, permanece plenamente válido o entendimento que se consolidou nesta Corte na Súmula 364, II, no sentido de que "Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT)". 8. Dessa forma, o Tribunal Regional, ao afastar a norma coletiva que reduziu o percentual do adicional de periculosidade e manter o pagamento de diferenças considerando o percentual legal, proferiu decisão em consonância com a jurisprudência desta Corte e do STF, atraindo o óbice da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 7º da CLT. Agravo não provido." (Ag-AIRR-748-80.2021.5.09.0661, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaíde Alves Miranda Arantes, DEJT 13/08/2024)
"AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. (...) 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. PERCENTUAL MÍNIMO. REDUÇÃO POR NORMA COLETIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 364, II, DO TST. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. I. Não merece reparos a decisão unipessoal, em que não se conheceu do recurso de revista, pois o Tribunal Regional proferiu acórdão em plena conformidade com a Súmula nº 364, II, do TST e com o precedente vinculante firmado pelo STF no ARE 1121633 (Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral). II. Fundamentos da decisão agravada não desconstituídos. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento. (...)" (Ag-ARR-772-87.2012.5.03.0048, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadão Lopes, DEJT 27/09/2024)
Logo, estando a decisão regional em harmonia com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, de caráter vinculante, descabe cogitar de violação de dispositivos legais e constitucionais.
Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
7. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO.
Quanto ao tema, assim decidiu o Regional:
"Horas extras - trabalho externo A recorrente não se conforma com a sentença, pois o julgador afastou o enquadramento do autor na exceção prevista no inciso I do art. 62 da CLT e deferiu o pedido de pagamento de horas extras e reflexos (fls. 664/666).
A circunstância do autor ter sido admitido para desenvolver atividade externa sem controle dos horários, nos termos do artigo 62, I, da CLT, não é bastante para se concluir que efetivamente se enquadrava nesse dispositivo legal. O Direito do Trabalho é informado pelo princípio da primazia da realidade, no sentido de que o aspecto formal do ajuste cede frente à relação jurídica evidenciada pela realidade dos fatos.
O inciso I do art. 62 da CLT enfatiza a concorrência de mais de um requisito à caracterização de serviço externo, para fins de enquadramento na exceção afeta ao direito à jornada mínima e horas extras. Ou seja, além do labor externo, exige-se também a real impossibilidade de controle de horário de trabalho.
Valentin Carrion, ao comentar o art. 62 da CLT, menciona que o que caracteriza o grupo de atividades externas "é a circunstância de estarem todos fora da permanente fiscalização e controle do empregador; há impossibilidade de conhecer-se o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa" (Comentários à Consolidação do Trabalho, LTr, 2001, p. 110). Vale dizer, o que é determinante para a aplicação do art. 62, 1, da CLT, é que seja impossível ao empregador fiscalizar, mesmo que indireta e eventualmente, a jornada do trabalhador.
É pacífico na doutrina e na jurisprudência que a aplicação do art. 62, inc. I, da CLT, não decorre da simples circunstância de o trabalho se executar fora das dependências da empresa. Para que se afaste o direito do trabalhador a horas extras exige-se, além do trabalho externo, que não se vislumbre a possibilidade de controle dos horários, pelo empregador, por qualquer meio. Constatada a possibilidade de controle e fiscalização da jornada, afasta-se a aplicação da norma e, constatado labor extraordinário, o trabalhador tem assegurado o direito a horas extras.
A configuração do exercício de atividade externa incompatível com a fixação do horário de trabalho, notadamente aquela excepcionada pelas regras que regem a duração do trabalho (art. 62, I, da CLT), pressupõe a impossibilidade de o empregador controlar, mesmo que de forma indireta, a jornada do empregado.
Foi convencionado entre as partes utilizar prova emprestada da seguinte forma: "a) depoimento das partes (reclamante e 1º ré) e da testemunha Claudio Eliomar (RT 2357-2009-005), cuja ata e documentos referidos nos depoimentos são entregues nesta oportunidade; b) depoimento da testemunha Esequias (RT 2353-2009-015) cuja ata e documentos referidos no depoimento são entregues nesta oportunidade".
A prova oral produzida evidenciou que, a despeito de o autor realizar trabalho externo, existia a possibilidade de controle de jornada por parte das rés, pela adoção do sistema URA e, também, pelo fato de os trabalhadores terem a jornada controlada pelo supervisor.
A testemunha do autor, Esequias Ferreira Evangelista, ouvida nos autos 2353-2009-15-9-0-0, relatou (fls. 481/482):
[...] tinha jornada estabelecida pelo supervisor, devendo cumprir das 07h as 19h30, com 15 minutos de intervalo para refeição de segunda a segunda, com folgas em dois domingos ao mês, alternadas; [...] tinha a jornada controlada através de supervisor ou de despacho, apenas comparecia na empresa ao inicio da jornada para entregar material, recolher material, entregar ordem de serviço, não comparecendo ao final da jornada; o supervisor apenas acompanhava o trabalho do depoente através do sistema e das ordens de serviço; informa que se terminasse os atendimentos por volta das 17 h, entraria em contato com o supervisor para verificar a existência de algum atendimento pendente, sendo que ocorria de ficarem de plantão em semanas alternadas, até as 07 h do dia seguinte, tendo que atender os chamados que ocorressem neste período; [...] apresentado o doc. de fls. 48, o depoente informa que se trata do sistema URA, de cujo acesso possuem os réus, constando a data de atendimento, a ordem de serviço, o horário de atendimento e a matricula do instalador; a baixa deve ser dada no momento do término do serviço; todo serviço realizado consta na URA, com os dados já mencionados no item 22; [...] não poderia ocorrer do depoente ir a campo sem passar antes na empresa; embora pudesse pegar material para mais de um dia, entretanto tinha que comparecer na empresa diariamente para devolver as sucatas; [...] (grifo nosso). Claudio Eliomar das Neves, ouvido nos autos O 2357-2009-5-9-0-1 pela parte ré, atuava como supervisor da primeira ré, e informou o seguinte (fl. 469):
[...] no sistema URA fica registrada a hora em que o serviço é iniciado e finalizado; o serviço registrado no sistema URA tem um prazo de 7 dias para ser realizado; explica que fica registrado no sistema que o serviço irá vencer nesse prazo de 7 dias, inclusive o horário; os instaladores que trabalham com reparo fazem serviços no sábado e no domingo, esporadicamente; este serviço depende do volume dos atendimentos; [.] na pratica os instaladores comparecem uma vez por semana na empresa; no final do dia, o instalador não precisa ligar para o supervisor comunicando que está deixando o trabalho; o instalador pode dar a baixa no serviço em horário posterior ao do efetivo término do atendimento; [...].
Observa-se que a preposta da primeira ré, inquirida na RT 2357-2009, embora tenha afirmado que "o sistema URA registra o horário em que foi efetuada a baixa do serviço, mas [...] nem sempre esse horário corresponde ao do efetivo término do serviço", acabou por reconhecer que "o teste final é teste elétrico da linha, que visa verificar se ela está ativa; o teste é feito no momento em que o reclamante está no local e é executado por um empregado que está no distribuidor geral". Dito de outro modo, as declarações da preposta confirmaram que havia possibilidade de controlar o horário de serviço pelo sistema URA.
A prova oral demonstrou, assim, a fiscalização da jornada do autor por meio da URA (caixa postal com mensagens indicando os locais onde iria prestar serviços - esclarecimentos do autor da RT 2357-2009 - fl. 466), da previsibilidade da demora de cada serviço, da exigência de baixa dos trabalhos, inclusive com a indicação do horário de encerramento, da obrigatoriedade de comparecer no início e final da jornada na empresa e a existência de fiscalização dos serviços dos instaladores por supervisores. Portanto, havia plena possibilidade de se controlar a jornada exercida.
Comprovado o não enquadramento do autor na exceção ao art. 62, inc. I, do CPC, a irresignação não merece ser acolhida.
Os dispositivos legais, assim como os entendimentos jurisprudenciais mencionados pela ré no recurso ordinário, também neste tópico, encontram-se prequestionados.
Mantenho." (fls. 287/291 - grifos no original)
A segunda reclamada, às fls. 359/362, sustenta que o reclamante laborava externamente, inexistindo controle da jornada. Aduz, ainda, que a programação dos serviços pelo supervisor bem como a obrigatoriedade de comunicação do término e a descrição dos trabalhos não implicam controle de jornada por parte do empregador.
Aponta violação dos arts. 62, I, e 818 da CLT e 333, II, do CPC/73.
Ao exame.
O Tribunal a quo, com alicerce no conjunto fático-probatório dos autos, notadamente os depoimentos prestados pelas partes e testemunhas nos autos dos processos RTs nos 2357-2009-005 e 2353-2009-015, utilizados como prova emprestada, concluiu que, "a despeito de o autor realizar trabalho externo, existia a possibilidade de controle de jornada por parte das rés, pela adoção do sistema URA e, também, pelo fato de os trabalhadores terem a jornada controlada pelo supervisor". Com efeito, a decisão recorrida, quanto à fiscalização da jornada do reclamante pelo empregador e ao não enquadramento na exceção do art. 62, I, da CLT, está lastreada nas premissas fático-probatórias delineadas pelo Regional, cuja revisão é vedada nesta esfera recursal, nos moldes da Súmula nº 126 do TST, motivo pelo qual está incólume o art. 62, I, da CLT.
Ademais, a decisão do Regional encontra-se pautada nos elementos de prova dos autos e não nas regras de distribuição do ônus da prova, de modo que estão incólumes os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/73.
Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
8. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO.
O Regional, no tocante ao tema intitulado, deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, para declarar a responsabilidade solidária da ora recorrente pelos créditos deferidos ao autor.
A segunda reclamada, às fls. 340/344, sustenta, em síntese, que as atividades desenvolvidas pelo reclamante, na função de instalador, não podem ser reputadas como atividades-fim, devendo ser rechaçada a responsabilização solidária que lhe foi atribuída.
Indica violação dos arts. 453, 455 e 818 da CLT, 5º, II, da CF, 265 do CC, 331, I, do CPC/73 e 94 e 117 da Lei nº 9.472/1997; contrariedade à Súmula nº 331, IV, e à Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-1, ambas do TST; e divergência jurisprudencial.
Ao exame.
Consoante se verifica do acórdão recorrido, o Tribunal Regional, reputando ilícita a terceirização de serviços levada a efeito pelas reclamadas, porquanto constatado o labor do reclamante na atividade-fim da tomadora de serviços, ora recorrente, reconheceu a responsabilidade solidária da segunda reclamada em relação aos créditos deferidos nesta demanda, com fulcro na Súmula nº 331 do TST.
Diante do exposto, ante a demonstração de possível má aplicação da Súmula nº 331, IV, do TST, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.
9. INDENIZAÇÃO PELO ALUGUEL DE VEÍCULOS. FIXAÇÃO DE VALOR POR MEIO DE NORMA COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.
O Regional, quanto ao tema intitulado, não obstante a existência de norma coletiva prevendo a indenização pelas despesas com manutenção e combustível do veículo, deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, para condenar as reclamadas ao pagamento de indenização pela utilização de veículo particular em serviço, no montante de R$800,00 (oitocentos reais).
A segunda reclamada, às fls. 349/350, sustenta que o reclamante não se desincumbiu do seu ônus probatório quanto aos valores gastos a título de despesas com veículo pessoal, não tendo sequer trazido aos autos demonstrativo dos valores que entendia serem devidos. Afirma que o pagamento foi efetuado em observância ao previsto em norma coletiva.
Indica violação dos arts. 7º, XXVI, da CF, 333, I, do CPC e 611, caput e § 1º, e 818 da CLT. Ao exame.
Conforme se observa do acórdão recorrido, o Tribunal Regional consignou expressamente que o verdadeiro objetivo da norma coletiva, quanto à indenização em favor do autor em razão das despesas com manutenção e combustível do veículo, não foi alcançado, sendo certo que o próprio reclamante impugna os valores pagos, nos termos do ACT, a tal título.
Diante do exposto, ante a demonstração de possível violação do art. 7º, XXVI, da CF, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.
B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA - OI S.A.
I. CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos comuns de admissibilidade, examinam-se os específicos do recurso de revista.
1. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO.
Quanto ao tema, assim decidiu o Regional:
"Responsabilidade solidária da Brasil Telecom O recorrente pede a reforma da sentença para que seja reconhecida a responsabilidade solidária da segunda ré (fl. 628).
Restou comprovado nos autos que o autor foi contratado pela primeira ré, mas sempre laborou em favor da segunda ré, real tomadora de seus serviços.
A contratação de empresa interposta, para realização de tarefas ou prestação de serviços que não se incluem na atividade fim da contratante é a principio, licita - desde que, é claro, respeitem-se certas exigências legais, como a de que se trate de verdadeira atividade-meio, e não atividade que constitui o próprio objetivo social da tomadora. Todavia, nem quando se trate de autêntica terceirização se pode excluir a responsabilidade do tomador de serviços por débitos trabalhistas eventualmente não satisfeitos pela empresa contratada junto a seus empregados. Entende-se que age com culpa in eligendo e culpa in vigilando a empresa que escolhe prestadora de serviços inidônea ou que, ao longo do contrato, venha demonstrar incapacidade de fazer frente as obrigações trabalhistas. Efetivamente, as empresas de telecomunicações contam com permissão legal para utilizar mão de obra fornecida por terceiros para serviços inerentes as suas atividades, e não apenas para aquelas tarefas auxiliares de que trata a Lei 6.019/1974, fato que, no entanto, não obsta a sua responsabilização subsidiária nas hipóteses de terceirização de atividade-meio e solidária nos casos de terceirização de atividade fim, conforme orienta a Sumula 331 do TST.
Novamente, por razões de disciplina judiciária e em homenagem ao principio da unidade de convicção, adotam-se os fundamentos expostos pelo Desembargador Márcio Dionisio Gapski em divergência apresentada nos autos TRT-PR 22404-2010-084-09-00-9 (RO 5397/2011), pois refletem a posição desta Relatora e da maioria dos membros do Colegiado:
A inicial dá conta de que houve terceirização fraudulenta.
Os contratos feitos entre as reclamadas revelam que o objeto era a prestação de serviços de operação e manutenção da planta de telecomunicações, portanto, atividade essencial ao cumprimento do objetivo social da Brasil Telecom.
É ilícita a terceirização de atividade-fim, motivo pelo qual há responsabilidade solidária entre as empresas,
As reclamadas, que exploram serviços de telecomunicações e atividades necessárias ou úteis à execução desses serviços, necessitam da atividade do reclamante para viabilizar a própria existência dos seus empreendimentos.
Logo, repita-se, a terceirização de atividade fim é ilegal, o que ampara a pretensão de responsabilidade solidária das empresas (artigo 942 do Novo Código Civil).
Nesse sentido, o precedente turmário:
"Dessa forma, conclui-se que o serviço prestado pelo autor - instalador, inclui-se na atividade-fim da segunda ré, Brasil Telecom S/A, não exsurgindo licitude na sua contratação por meio de empresa interposta, de modo que, a meu juízo, seria de reconhecer-se o vínculo empregatício com a tomadora dos serviços.
Persiste, portanto, a prática ilegítima adotada pelas reclamadas, na medida em que a contratação do reclamante, pela primeira ré, para prestar serviços para a segunda, existiu como mecanismo formal para burlar a legislação do trabalho, incidindo na espécie a diretriz contida na Súmula 331,1, do C. TST, in verbis:
(...)
Neste aspecto, vale lembrar definição de Alice Monteiro de Barros, conforme Washington L. da Trindade:
O fenômeno da terceirização consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundarias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à sua atividade principal. Assim, a empresa se concentra na sua atividade-fim, transferindo as atividades-meio. Por atividade-fim entenda-se aquela cujo objetivo a registra na classificação sócio-economica, destinado ao atendimento das necessidades socialmente sentidas - (cf. Washington L. da Trindade. Os caminhos da terceirização - Jornal Trabalhista, Brasília. 17.8.1992, ano IX, n. 416, p. 869).
Em uma empresa de telefonia, as atividades de instalador não são secundárias ou periféricas, pois são diretamente vinculadas aos serviços de telefonia, diferentemente, por exemplo, dos serviços de limpeza, transporte de produtos e funcionários, assistência médica, etc. Atente-se, por fim, que a própria Lei nº 9.472/97, que regula a organização dos serviços de telecomunicações, em seu art. 60, define que: "(Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação)". A atividade do autor, indubitavelmente, insere-se dentre aquelas que viabilizam a telecomunicação. O art. 94 do mesmo diploma legal, portanto, também não colide com a conclusão ora esposada.
(...)
No contexto dos autos, sobressai a condição de mera intermediária de mão de obra da primeira ré, e a intenção da segunda demandada de eximir-se dos encargos decorrentes do vinculo empregatício, tornando evidente a irregularidade do contrato de prestação de serviços celebrado entre as demandadas" (TRT-PR-02840-2005-071-09-00-8-ACO- 15449-2009-publ-22-05-2000 Rel. Des. Rosemarie D. Pimpio).
Reformo, para declarar que a Brasil Telecom S. A. deve responder pela condenação de forma solidária, a partir do que orienta a Súmula 331 do TST." (fls. 252/255)
Opostos embargos de declaração, o Tribunal Regional os rejeitou, sem acrescer fundamentos ao decisum. A segunda reclamada, às fls. 340/344, sustenta, em síntese, que as atividades desenvolvidas pelo reclamante, na função de instalador, não podem ser reputadas como atividades-fim, devendo ser rechaçada a responsabilização solidária que lhe foi atribuída.
Indica violação dos arts. 453, 455 e 818 da CLT, 5º, II, da CF, 265 do CC, 331, I, do CPC/73 e 94 e 117 da Lei nº 9.472/1997; contrariedade à Súmula nº 331, IV, e à Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-1, ambas do TST; e divergência jurisprudencial.
Ao exame.
Consoante asseverado por ocasião do exame do agravo de instrumento, o Tribunal Regional, reputando ilícita a terceirização de serviços levada a efeito pelas reclamadas, porquanto constatado o labor do reclamante na atividade-fim da tomadora de serviços, ora recorrente, reconheceu a responsabilidade solidária da segunda reclamada em relação aos créditos deferidos nesta demanda, com fulcro na Súmula nº 331 do TST.
O Supremo Tribunal Federal, no dia 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324 e o Recurso Extraordinário nº 958252, com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. As respectivas decisões foram publicadas no DJe de 10/9/2018.
A tese de repercussão geral aprovada no recurso extraordinário foi a de que "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Com efeito, a Suprema Corte entendeu que, nos moldes exarados pelo relator do recurso extraordinário, Ministro Luiz Fux, a Súmula nº 331 desta Corte Superior trabalhista consistia numa intervenção imotivada da liberdade jurídica de contratar sem restrição.
Segundo o referido Ministro, a Constituição Federal, no art. 1º, IV, lista a valorização social do trabalho e a livre iniciativa como fundamentos do Estado Democrático de Direito, e os referidos princípios fundamentais estão intrinsecamente conectados, de modo a impedir a maximização de um deles, razão pela qual "é essencial para o progresso dos trabalhadores brasileiros a liberdade de organização produtiva dos cidadãos", motivo por que as intervenções do poder regulatório na dinâmica da economia se devem limitar ao mínimo possível. Por sua vez, o relator da ADPF, Ministro Luís Roberto Barroso, salientou não haver lei que proíba a terceirização, de modo que "não se pode violar a livre iniciativa e a livre concorrência. Tais princípios asseguram às empresas liberdade em busca de melhores resultados e maior competitividade. A Constituição Federal não impõe a adoção de um modelo específico de produção. A Constituição Federal não veda a terceirização". Salientou, além disso, que, "se não houver desenvolvimento econômico, se não houver sucesso empresarial das empresas, não haverá emprego, renda ou qualquer outro direito para os trabalhadores". Concluiu que "as amplas restrições à terceirização, previstas no conjunto de decisões da Justiça do Trabalho sobre o tema violam os princípios da livre iniciativa, da livre concorrência e da segurança jurídica, além de não terem respaldo legal". Como se observa, nos moldes do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, razão pela qual a liberdade de contratar é conciliável com a terceirização, mormente diante da ausência de legislação que impeça as empresas de contratarem mão de obra, bem como da inexistência de dispositivo legal que defina o que é atividade-fim e/ou atividade-meio.
Assim, o STF deixou clara a constitucionalidade do modelo, a autorizar a terceirização irrestrita, a qual tem papel estratégico no processo produtivo, gerando oportunidade de empreendedorismo e inovação.
Logo, e diante dos princípios constitucionais da livre iniciativa (CF, art. 170) e da livre concorrência (CF, art. 170, IV), tem-se por lícita qualquer forma de terceirização, sobretudo porque essa aquece o mercado de trabalho e gera maior produtividade.
Malgrado a licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim, por certo que, na hipótese de descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, a empresa tomadora dos serviços será responsabilizada de forma subsidiária pelo pagamento da remuneração e das demais verbas trabalhistas devidas, a fim de preservar a imperatividade das normas trabalhistas, a indisponibilidade dos direitos dos trabalhadores e a intangibilidade salarial.
Ademais, a conclusão do Supremo Tribunal Federal de licitude da terceirização não impede que eventuais abusos decorrentes da referida terceirização e da livre negociação entre empregados e empregadores sejam apreciados e decididos pelo Poder Judiciário, de modo a garantir os direitos trabalhistas dos terceirizados, pois o remate da licitude da terceirização não pode resultar na precarização das relações de trabalho, tampouco na desproteção do trabalhador.
Assim, considerando a conclusão do STF, nos autos da ADPF nº 324, de que a respectiva decisão somente não tem aplicabilidade aos processos em que tenha havido coisa julgada, não há falar em impossibilidade de terceirização das atividades-fim, tampouco em inconstitucionalidade e/ou ilegalidade da terceirização havida, a rechaçar a responsabilização solidária deferida pela instância ordinária.
Por conseguinte, não cabe mais discutir acerca da licitude ou ilicitude da terceirização, visto que a aprovação de tese de repercussão geral tem como principal objetivo a uniformização da interpretação de determinada matéria por parte do STF e deve ser observada pelos demais órgãos do Poder Judiciário, especialmente para a garantia da segurança jurídica,
No contexto delineado, faz-se necessário adequar o acórdão regional à decisão de caráter vinculante do STF, de modo a afastar a conclusão de ilicitude da terceirização havida e a responsabilização solidária, diante da má aplicação da Súmula nº 331, IV, do TST.
Pelo exposto, conheço do recurso de revista, no aspecto, por má aplicação da Súmula nº 331, IV do TST.
2. INDENIZAÇÃO POR ALUGUEL/MANUTENÇÃO DE VEÍCULO PARTICULAR. FIXAÇÃO DE VALOR POR MEIO DE NORMA COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.
Em relação ao tema, assim decidiu o Regional:
"Veículo particular, aluguel e manutenção O autor não se conforma com o reconhecimento de que os valores pagos por fora (nos termos do ACT) ressarciam todas as suas despesas com veículo (fls. 613/654).
É incontroverso que o autor utilizava veículo particular para a prestação de serviços (fl. 146).
Como exposto em tópico anterior, o denominado 'reembolso de custo de uso de veículo' se destinou a remunerar apenas os serviços prestados pelo autor, possuindo caráter eminentemente salarial. A indenização do autor pelas despesas com manutenção e combustível, verdadeiro objetivo da norma coletiva, não foi alcançada.
É importante frisar que os riscos e ônus do empreendimento devem ser suportados exclusivamente pelo empregador, não sendo lícita sua transferência ao empregado (art. 2º da CLT). Ao utilizar veículo próprio para atingir metas impostas, e em proveito da empresa, o empregado acaba assumindo riscos que não lhe cabem.
Esta Relatora já se manifestou sobre o presente tema no julgamento proferido nos autos 02708-2006-010-09-00-7 (RO 1555/2009), publicado em 29.05.2009, sintetizado na seguinte ementa:
UTILIZAÇÃO DE VEÍCULO DO EMPREGADO EM SERVIÇO. INDENIZAÇÃO PELO COMBUSTÍVEL E DEPRECIAÇÃO DO BEM. RISCOS DO EMPREENDIMENTO - Quando o empregado utiliza veículo próprio para a prestação de serviços, sem ressarcimento de despesas pelo empregador, o fato resulta em lucros indevidos a este e transferência dos riscos do negócio ao trabalhador, o que torna irrelevante a existência de pactuação, entre as partes, para uso de veiculo do empregado na prestação de serviços. A transferência dos riscos do negócio ofende o art. 2º da CLT e a imposição a que o empregado realize despesas na prestação de serviços implica enriquecimento sem causa pelo empregador. Recurso do autor a que se dá provimento, no particular, para condenar a ré ao pagamento de despesas com combustível, desgaste e depreciação do veiculo.
E evidente que para o bom desempenho das funções e das metas atribuídas ao autor tornava-se indispensável o uso de veiculo. Este servia como verdadeiro instrumento de trabalho, pois necessário ao cumprimento dos objetivos estabelecidos. Era encargo do empregador disponibilizar esse meio indispensável para viabilizar o atendimento de suas exigências. Como não o forneceu, é cabível a reparação pecuniária pela depreciação do veiculo do autor.
Não é dado ao empregador exigir que o empregado disponibilize bens ou equipamentos pessoais para atingir o fim social da empresa. Semelhante fato implicaria enriquecimento sem causa do empregador por redução de seus gastos, na mesma proporção do aumento de gastos indevidos do trabalhador. Ainda quando o empregador não exige expressamente do empregado o uso do veiculo para a prestação dos serviços, mas tem conhecimento da pratica, inclusive, a motiva ou tolera, deve-se reconhecer que houve consentimento, o que igualmente gera direito à reparação.
Destaca-se, por fim, que a partir do momento em que se passa a utilizar veiculo nas atividades laborais, o seu desgaste surge como um processo natural, até porque se trata de bem fungível e sujeito à ação negativa de intempéries. A depreciação com o uso, especialmente de maneira continua em serviço não é passível de questionamento. É notório que automóveis sofrem aumento do desgaste na proporção direta de seu uso, o que explica, por exemplo, que a maior quilometragem interfira diretamente no valor de mercado, além de que as peças passam a necessitar de manutenção mais constante. Esse fato atrai a incidência dos arts. 186 e 187 do Código Civil, sendo devida, portanto, a indenização pleiteada.
Quanto ao valor da indenização, em situações análogas esta Turma firmou entendimento no sentido de fixar o montante de R$ 800,00 mensais correspondente à locação/depreciação do veículo, no que se englobam aluguel e outras despesas como manutenção e depreciação, independente da carga horária cumprida.
Reformo, para condenar as rés ao pagamento ao autor de aluguel pelo uso do veículo particular em serviço, no valor mensal de R$ 800,00. Dada a sua natureza indenizatória, não haverá reflexos em outras verbas." (fls. 266/268)
A segunda reclamada, às fls. 349/350, sustenta que o reclamante não se desincumbiu do seu ônus probatório quanto aos valores gastos a título de despesas com veículo pessoal, não tendo sequer trazido aos autos demonstrativos dos valores que entendia serem devidos. Afirma que o pagamento foi efetuado em observância ao previsto em norma coletiva.
Indica violação dos arts. 7º, XXVI, da CF, 333, I, do CPC e 611, caput e § 1º, e 818 da CLT. Ao exame.
Conforme asseverado por ocasião do exame do agravo de instrumento, o Tribunal Regional consignou expressamente que o verdadeiro objetivo da norma coletiva, quanto à indenização em favor do autor em razão das despesas com manutenção e combustível do veículo, não foi alcançado, sendo certo que o próprio reclamante impugna os valores pagos, nos termos do ACT, a tal título.
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do processo ARE nº 1.121.633, em 2/6/2022 (com acórdão publicado no DJE de 28/4/2023) - o qual versava acerca da aplicação da norma coletiva que previa o fornecimento, pela empresa, de transporte para deslocamento dos empregados e a supressão do pagamento do tempo de percurso -, paradigma do Tema 1.046 da sistemática da repercussão geral ("Validade da norma coletiva de trabalho que limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente"), fixou a tese de repercussão geral de que "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Conforme se nota da leitura do mencionado acórdão, a Suprema Corte ressaltou, inicialmente, que o Tema 1.046 "possui alcance amplo, não se restringindo às particularidades do caso concreto e tampouco apenas à negociação coletiva que verse sobre horas 'in itinere'". Na sequência, salientou que o Constituinte valorizou as convenções e os acordos coletivos de forma enfática, reconhecendo-os, no art. 7º, XXVI, da CF, como direito fundamental dos trabalhadores e elevando-os a instrumentos essenciais da relação trabalhista, estabelecendo, contudo, uma margem de atuação para a livre negociação entre empregados e empregadores, de forma que fosse concedida certa flexibilidade ao acordado, mas garantindo, ao mesmo tempo, direitos considerados essenciais aos trabalhadores. Nesse sentido, asseverou o STF que a Constituição Federal, no art. 7º, VI, dispõe ser direito dos trabalhadores "a irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo", prevendo, ainda, o Texto Constitucional, nos incisos XIII e XIV do mesmo art. 7º, respectivamente, a "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho", e a "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva" (grifos apostos). Discorrendo acerca do reconhecimento e dos estímulos que se devem dar à negociação coletiva e sobre a necessidade de clareza da definição dos limites da intervenção judiciária, a fim de evitar ingerências indevidas e de preservar o pactuado, o STF entendeu, por oportuno, e com base em sua jurisprudência, fixar três diretrizes básicas para a revisão judicial das normas coletivas.
A primeira consiste no "Princípio da equivalência entre negociantes", que diz respeito à inviabilidade de interpretação de instrumentos firmados de forma autônoma, com fundamento em princípios de direito individual do trabalho (princípio protetivo ou princípio da primazia da realidade) que mitigam a autonomia coletiva. Ressaltou-se que deve ser afastada a crença de que a negociação coletiva só gera vantagens aos empregadores, reconhecendo-se que, por meio da transação coletiva, os trabalhadores podem receber uma série de benefícios aos quais normalmente não teriam acesso dentro de um sistema heteronormativo justrabalhista. A segunda premissa básica se refere à "Teoria do Conglobamento na apreciação das normas coletivas", segundo a qual os acordos e convenções coletivos - de natureza eminentemente sinalagmática - representam o resultado de concessões mútuas, cuja anulação não pode ser parcial, ou seja, não se pode analisar ou declarar a nulidade apenas de uma cláusula, sem que seja analisado o conjunto de tudo aquilo que foi pactuado, ressalvadas, evidentemente, as hipóteses de irregularidades na negociação ou ofensa a direitos indisponíveis. A terceira diretriz mencionada pelo STF diz respeito à "Disponibilidade ampla dos direitos trabalhistas em normas coletivas, resguardado o patamar mínimo civilizatório", o qual seria composto por direitos assegurados por normas constitucionais; pelas normas de Tratados e Convenções Internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro; e pelas normas infraconstitucionais que asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores. Ressaltou-se que, por força da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, os direitos previstos na legislação aplicável não podem ser suprimidos ou restringidos por pactuação coletiva, ressalvada a hipótese de contarem com autorização legal ou constitucional expressa, a exemplo do que ocorre no tocante ao salário e à jornada de trabalho, temáticas em relação às quais a Constituição autoriza a elaboração de normas coletivas de trabalho (incisos XIII e XIV do artigo 7º), direitos, portanto, de indisponibilidade relativa. Salienta-se que, conquanto o STF, por ocasião da fixação da tese relativa ao Tema 1.046, não tenha especificado quais seriam os direitos de indisponibilidade absoluta, destacou trecho de voto proferido pelo Ministro Roberto Barroso, Relator do processo paradigma do Tema 152 do Ementário de Repercussão Geral, segundo o qual estariam "protegidos contra a negociação 'in pejus' os direitos que correspondam a um patamar civilizatório mínimo, como a anotação da CTPS; o pagamento do salário mínimo; o repouso semanal remunerado; as normas de saúde e segurança do trabalho; dispositivos antidiscriminatórios; a liberdade de trabalho, etc". Do quanto demonstrado, conclui-se que, a partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do ARE nº 1.121.633, processo paradigma do Tema 1.046 de repercussão geral, a regra geral é a da validade das normas coletivas, ainda que pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, desde que os temas pactuados não sejam absolutamente indisponíveis.
In casu, o direito material postulado (reembolso pelos valores gastos a título de despesas com veículo particular) não está elencado no rol de direitos indisponíveis do trabalhador, de modo que é passível de flexibilização. Com efeito, se a Constituição Federal admite, no seu art. 7º, VI, XIII e XIV, a redução do salário e da jornada de trabalho, dessume-se que todos os demais direitos trabalhistas que possuam a mesma natureza (temporal ou salarial) podem ser flexibilizados.
A propósito, impende registrar que, não tendo o STF modulado os efeitos da decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.121.633, a sua aplicação deve ser obrigatória e imediata, independentemente do período contratual objeto da controvérsia.
Dessa forma, repisa-se, ainda que o contrato de trabalho do reclamante tenha vigorado, em sua integralidade, antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, deve ser considerado válido o instrumento coletivo, em consonância com o entendimento constante na tese vinculante firmada no julgamento do Tema 1.046.
Diante do exposto, conheço do recurso de revista, no aspecto, por violação do artigo 7º, XXVI, da CF.
II. MÉRITO
1. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO.
Como ilação decorrente do conhecimento do recurso por má aplicação da Súmula nº 331, IV, do TST, dou provimento à revista para, reformando o acórdão regional, declarar lícita a terceirização havida e extirpar a responsabilização solidária da recorrente, restabelecendo a sentença quanto à responsabilidade subsidiária da recorrente pelas verbas deferidas na presente reclamatória trabalhista.
2. INDENIZAÇÃO POR ALUGUEL/MANUTENÇÃO DE VEÍCULO PARTICULAR. FIXAÇÃO DE VALOR POR MEIO DE NORMA COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.
Como ilação decorrente do conhecimento do recurso por violação do art. 7º, XXVI, da CF, dou provimento à revista para, reformando o acórdão regional, reconhecer a validade do instrumento coletivo e excluir da condenação o pagamento de aluguel pelo uso do veículo, restabelecendo a sentença que havia indeferido o pedido de ressarcimento de tais valores.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo de instrumento em recurso de revista e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, apenas em relação aos temas "responsabilidade solidária", por possível má aplicação da Súmula nº 331, IV, do TST, e "indenização por aluguel/manutenção de veículo particular", por possível violação do art. 7º, XXVI, da CF, para determinar o processamento do recurso de revista; b) conhecer do recurso de revista, quantos aos temas "responsabilidade solidária", por má aplicação da Súmula nº 331, IV, do TST, e "indenização por aluguel/manutenção de veículo particular", por violação do art. 7º, XXVI, da CF, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, declarar lícita a terceirização havida e extirpar a responsabilização solidária da recorrente e excluir da condenação o pagamento de aluguel pelo uso do veículo, restabelecendo a sentença quanto ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária da recorrente pelas verbas deferidas na presente reclamatória trabalhista e ao indeferimento do pedido de ressarcimento pelas despesas pelo uso de veículo particular. Não são devidos honorários sucumbenciais, na medida em que a presente reclamatória trabalhista foi ajuizada anteriormente a 11/11/2017 (tema 3, item 7, IRR-341-06.2013.5.04.0011 - TST). Inalterado o valor das custas.
Brasília, 6 de agosto de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Dora Maria da Costa
Ministra Relatora