Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RETORNO DOS AUTOS PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC/2015. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO) NÃO COMPROVADA. Trata-se de retorno dos autos a esta Turma por determinação da Vice-Presidência do TST para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme teor do art. 1.030, II, do CPC/2015. Diante da aparente dissonância entre a decisão proferida por este Colegiado e o entendimento do STF quanto à matéria, pacificado no julgamento do Tema 1.118 de Repercussão Geral, deve ser exercido o juízo de retratação. Juízo de retratação exercido.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RETORNO DOS AUTOS PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC/2015. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO) NÃO COMPROVADA. Demonstrada possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido.
III - RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DECISÃO EM DESCONFORMIDADE COM A TESE VINCULANTE FIRMADA PELO STF. 1 - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.118, em 13/02/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública. 2 - No caso, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público atribuindo-lhe o ônus da prova da fiscalização do contrato, sem registro efetivo da culpa omissiva na fiscalização do contrato, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-23-03.2022.5.05.0133, em que é Recorrente PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Recorridos EPMAN COMERCIO DE FERRAGENS, MANUTENCAO E SERVICOS LTDA e NATANAEL SILVA DOS SANTOS.
Trata-se de processo que retorna a esta Turma, por determinação da Vice-Presidência do TST, para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme prevê o art. 1.030, II, do CPC/2015, na medida em que o recurso extraordinário interposto pelo reclamado versa sobre o Tema 1.118 de Repercussão Geral, julgado pelo Supremo Tribunal Federal.
É o relatório.
V O T O
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO
Trata-se de processo que retorna a esta Turma por determinação da Vice-Presidência do TST para o exercício de eventual juízo de retratação, conforme preceito do art. 1.030, II, do CPC/2015.
A Segunda Turma negou provimento ao agravo de instrumento, concluindo o seguinte: (destaques acrescidos)
1 - CONHECIMENTO Conheço do agravo de instrumento porque se encontram presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
2 - MÉRITO Inicialmente, cumpre esclarecer que somente as questões e os fundamentos jurídicos trazidos no recurso de revista e adequadamente reiterado nas razões do agravo de instrumento podem ser apreciados nesta instância, em observância ao instituto processual da preclusão e aos princípios da devolutividade e da delimitação recursal.
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ÔNUS DA PROVA A Corte regional negou seguimento ao recurso de revista do segundo reclamado, em razão do disposto no art. 896, § 7º, da CLT e pelos óbices da Súmula nº 333 do TST. A decisão de admissibilidade concluiu que o acórdão regional está em consonância com a Súmula nº 331, V, do TST e seguiu a diretriz traçada pelo STF no julgamento dos autos do RE 760.931, que fixou no Tema 246.
Nas razões de agravo de instrumento, a segunda reclamada aponta violação aos arts. 102, § 2º, da Constituição Federal; 818 da CLT; 373, I, do CPC; e à Súmula nº 331, V, do TST, bem como contrariedade das decisões recorridas ao entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931 (Tema 246).
O Colegiado a quo decidiu que a Petrobras, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista. Confira-se acórdão regional, fls. 409-423: (...)
Com efeito, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços decorre principalmente do benefício auferido com o labor prestado pelo trabalhador. Fundamenta-se no dever de cuidado na escolha da prestadora dos serviços, assim como de zelo pela boa e correta execução do contrato por parte da empresa escolhida.
O § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 teve sua constitucionalidade declarada no julgamento da ADC 16, o que levou o TST a alterar a redação do item IV da Súmula nº 331 e a acrescentar os itens V e VI.
No entanto, tal declaração não isentou o ente público da responsabilidade subsidiária no caso de inadimplemento do contrato por parte da empresa prestadora de serviços. Esta apenas não pode mais ser decretada com base tão somente no inadimplemento, fazendo-se necessária a prova da má-escolha da empresa prestadora ou da omissão da Administração Pública em seu dever de fiscalizar o bom andamento do contrato.
Embora reste atenuada a culpa in eligendo atribuída ao ente público em face da adoção de procedimento licitatório, deve haver a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora. Vale lembrar que a obrigação contratual não se exaure no adimplemento do seu objeto imediato, havendo outros deveres anexos ao contrato, dentre eles, o de fiscalizar se a prestadora de serviços contratada cumpre o contrato celebrado dentro do que determina o ordenamento jurídico - no caso, se efetuava corretamente o pagamento de suas obrigações trabalhistas ou recolhimentos legais devidos em virtude dessas obrigações.
Salienta-se que não se está negando vigência ao art. 71, § 1º, da Lei de Licitações. A questão é equacionada a partir dos arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/1993, que impõem à Administração Pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (entre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), por meio de condutas comissivas e objetivas, razão pela qual caberá ao Poder Judiciário, ante cada caso concreto, aferir, a partir da prova dos autos, o cumprimento ou não dos mencionados deveres vinculantes. Confira-se a redação dos dispositivos de lei acima referidos:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
III - fiscalizar-lhes a execução;
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
Certo é que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, como regra, isenta de responsabilidade o ente público que realiza contrato de terceirização de serviços com ente idôneo.
Todavia, como em todo e qualquer ato administrativo praticado, a atribuição de consequências jurídicas passa pela prática do ato em plena conformidade com o princípio da legalidade administrativa, com expressa previsão no art. 37, caput, da Carta Magna: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
Não se pode perder de vista que a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade (art. 5º, II, da Constituição Federal).
O Desembargador Francisco Rossal de Araújo leciona, com propriedade, sobre o princípio da legalidade e suas repercussões na Administração Pública:
(...) Nas palavras de Almiro do Couto e Silva, "no Estado de Direito há necessariamente a submissão de toda a atividade pública a uma rede ou malha legal, cujo tecido não é, entretanto, homogêneo." Prossegue o autor afirmando que "por vezes ela é composta por fios tão estreitos, que não deixa qualquer espaço aos órgãos e agentes públicos que lhes estão submetidos". Outras vezes, porém, "os fios dessa rede são mais abertos, de modo a permitir que entre eles exista liberdade de deliberação e ação". Isso significa que o poder legal é um poder formulado no âmbito de um ordenamento jurídico constitucional, o qual atribui a determinados agentes o seu exercício e também a sua limitação, verificando-se a dicotomia legalidade-discricionariedade.
A atividade do Estado fica sujeita à lei, caracterizando-se esta como a expressão da vontade popular, legitimadora do exercício do poder político. Por esta razão, o Princípio da Legalidade está ligado diretamente à separação dos poderes do Estado, como forma de controlar a atividade deste, seja na criação, execução ou interpretação da lei. A nenhum cidadão é lícito exigir atitude ou impor abstenção senão em virtude da lei.
O princípio tem evolução histórica significativa, passando pelo Estado Liberal, Estado Social e chegando aos dias atuais dentro do chamado Estado Democrático de Direito. No Brasil, ele teve acolhida em todas as Constituições, à exceção da de 1937. A Constituição atual, promulgada a 5 de outubro de 1988, o prevê no art. 5º, inc. II. A redação é praticamente a mesma desde a Carta Magna de 1824, passando pelas Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1967.
A inter-relação entre a liberdade dos indivíduos e a forma de agir da administração deve estar presente na definição do princípio que, conforme Marcello Caetano, seria aquele segundo o qual nenhum órgão ou agente da Administração Pública tem a faculdade de praticar atos que possam contender com interesses alheios senão em virtude de uma norma geral anterior. A restrição da liberdade oriunda da atuação do poder do Estado levou à elaboração do Princípio da Reserva Legal (Vorbehalt des Gesetzes) e do Princípio da Supremacia ou Prevalência da Lei (Vorrang des Gesetzes).
Com a noção de que a lei deve ser emanada segundo a vontade do povo, Otto Mayer cunha a noção de Reserva Legal para afirmar que tudo o que a lei não proíbe expressamente, é permitido. Este conceito, entretanto, em se tratando de efetiva limitação do poder do Estado, não é suficiente, pois a autonomia da vontade deste no campo não proibido pela lei é capaz de gerar abusos e iniquidades que podem ser visualizadas pela evolução histórica do Princípio da Legalidade, por definição mais amplo que o Princípio da Reserva Legal.
É interessante acrescentar que estes princípios permanecem válidos, pois a lei parlamentar é, no Estado Democrático, a expressão da própria democracia, vinculando jurídica e constitucionalmente o Poder Executivo. É claro que a sua validade se encontra condicionada por outros princípios como, por exemplo, a democratização das funções estatais.
A lei para o Estado Democrático de Direito deve realizar o Princípio da Igualdade e da Justiça, não pelo seu caráter genérico, mas pelo fim que encerra a correção das desigualdades. A legalidade e a discricionariedade estão ligadas aos valores da justiça. O Direito Administrativo deve ressaltar seu caráter dualista: conciliar o respeito aos direitos humanos fundamentais e a intervenção do Estado para dirimir as desigualdades sociais, ressaltando que o aspecto social e o aspecto democrático não são inconciliáveis. A supremacia do Direito é plena.
O Estado age regido por valores superiores que ordenam o todo, nele incluído a própria Constituição, que tende a reproduzi-los ou, pelo menos, destacá-los expressamente. A concretização destes valores superiores é a exigência que se faz ao Princípio da Legalidade, no sentido da busca de uma justiça material emanada do próprio povo, pois, segundo a própria Constituição, todo o poder emana daquele. Cabe ao Poder Estatal administrar esta justiça não como um simples jogo formal mediante raciocínios lógicos, mas com conexão com os valores médios da sociedade, buscando os seus anseios mais intensos. O povo não é o simples destinatário das normas, mas a sua própria origem, pois sua vontade formalizada constitui o Direito. Esta é a visão que deve estar presente no administrador ao aplicar a lei ou ao realizar atos administrativos. (ARAÚJO, Francisco Rossal de. "O Trabalho em Domingos e Feriados e Negociação Coletiva: Os Efeitos do Decreto n. 9.127/2017". Revista LTR, São Paulo, v. 82, nº 9, set. 2018, pp. 1049-1050)
A incidência do referido art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 parte de uma série de pressupostos, dentre eles, que a terceirização seja lícita, que haja regular procedimento de licitação (único procedimento apto a legitimar a contratação de particulares por entes públicos) e, igualmente, que a condução do contrato administrativo seja realizada em conformidade com a legislação vigente e com os princípios constitucionais que regem a Administração Pública.
Nas palavras de Amorim, Delgado e Viana, "a Administração só se desincumbe deste seu dever quando demonstra a promoção eficaz de todos os procedimentos legais de controle, além daqueles que, embora não previstos expressamente na lei, sejam indispensáveis à eficiência da fiscalização na obtenção dos seus resultados, em respeito ao princípio da eficiência administrativa que rege a Administração Pública (Constituição, art. 37)" (AMORIM; DELGADO; VIANA. "Terceirização - aspectos gerais: última decisão do STF e a Súmula 331 do TST - novos enfoques". Revista do TST, nº 01/2011. Vol. 77/76, p.83).
O próprio ordenamento jurídico criou parâmetros e condições para a efetiva fiscalização das empresas prestadoras de serviços, estabelecendo que, caso o prestador dos serviços permaneça renitente no cumprimento das obrigações laborais, caberá à Administração Pública, além de reter o montante correspondente a eventuais salários atrasados, aplicar as penalidades previstas no art.87 da Lei nº 8.666/1993 (advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e declaração de inidoneidade) ou, em último caso, rescindir o liame administrativo, nos termos dos arts. 77 e 78 do referido diploma legal.
Logo, se a Administração não fiscalizou a fiel execução do pacto, não zelando pela solvência das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, embora detivesse plenas condições para tanto, inclusive ante a possibilidade de rescisão unilateral que caracteriza os contratos pactuados por entes públicos, deve arcar com as consequências jurídicas pelo cometimento desse ato ilícito.
Por isso a possibilidade de excepcionar a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, devidamente resguardada pela decisão vinculante proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16, não só se afigura como garantia do adimplemento dos direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados que prestam serviços a entes públicos, em uma concretização necessária ao princípio da dignidade da pessoa humana, mas também se traduz em relevante medida de controle e fomento à legalidade e à probidade administrativas.
A necessidade de adequação aos comandos legais e de estrito cumprimento dos deveres de fiscalização impostos pela Constituição Federal e pela Lei nº 8.666/1993, como requisitos para a incidência da excludente de responsabilidade inserta no art. 71, § 1º, da referida lei, opera como um reforço positivo ao cumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos administrativos e, ainda, como mais uma forma de controle da Administração Pública, combatendo práticas ilícitas, corruptas e de evasão indevida do orçamento público.
Longe de incitar "a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado de empresa terceirizada" (Rcl 23.867/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 31/8/2016), estimula-se o manejo de todos os recursos disponíveis para a fiscalização das empresas contratadas, com aplicação de medidas administrativas e prestação de contas, como salvaguarda de que os custos com os contratos administrativos não se desdobrem na assunção de obrigações trabalhistas das contratadas.
A conduta estimulada, portanto, para além de assegurar os direitos fundamentais sociais dos trabalhadores terceirizados que foram lesados - finalidade à qual certamente se presta um Estado de Direito Democrático - é a conduta de lisura, transparência, eficiência e probidade na condução dos contratos administrativos.
Frise-se: o raciocínio consequencialista que se admite desenvolver, em um Estado de Direito Democrático, ancorado na supremacia do interesse público, no respeito aos direitos fundamentais e no paradigma da responsabilidade, é de exigência da eficiência administrativa na prestação dos serviços públicos, com respeito aos direitos trabalhistas e sem gasto indevido de recursos públicos.
No caso de prática irregular de contratações terceirizadas, não fiscalizadas ou mal fiscalizadas pelos entes públicos, a responsabilização se impõe não como forma de forçar a Administração Pública a pagar "duas vezes" pela mesma contratação. Ao contrário, a medida, além de assegurar a devida satisfação de direitos trabalhistas e sociais dos trabalhadores envolvidos, revela o imperativo de observância da legislação vigente em matéria de licitações e contratos administrativos, incitando os agentes públicos a observarem o princípio da legalidade estrita e o cuidado com o patrimônio e com a coisa públicos, sob pena de responsabilização, com impacto orçamentário.
É certo que, embora não possa ser imputada a responsabilidade objetiva à Administração Pública quando houver passivo trabalhista das empresas prestadoras de serviços contratadas por meio de regular procedimento licitatório, igualmente não há irresponsabilidade objetiva. Deve ser analisada, em cada caso, a existência de culpa atribuída ao ente público, a fim de imputar-lhe a responsabilidade pelos débitos trabalhistas.
Nesse sentido foi consolidado o entendimento desta Corte na atual redação do item V da Súmula nº 331:
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Nessa esteira, a Administração Pública somente se desincumbe de sua responsabilidade para com a contratação de prestação de serviços prevista na Lei nº 8.666/1993 quando cumpre os deveres positivos ali descritos de fiscalização, documentação e guarda das provas materiais da prática de tais atos.
Quando do julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/3/2017, do Tema 246 de Repercussão Geral, representado pelo RE 760.931, a aferição da responsabilização subjetiva da Administração Pública foi novamente examinada.
Nesse julgamento, o STF, por maioria, de acordo com o voto do Ministro Luiz Fux, firmou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
O Plenário do STF estabeleceu, em síntese, que o inadimplemento dos encargos trabalhistas não gera a responsabilidade da Administração Pública, e, se houver comprovada culpa atribuída ao ente público, vício na licitação ou negligência na fiscalização, incide a responsabilidade subsidiária subjetiva.
No caso, o Tribunal Regional, com base nos fatos e provas da causa, verificou que o ente público não fiscalizou adequadamente o pacto administrativo, fls. 420: (...)
No caso, os elementos fáticos do processo demonstram que os comandos legais não foram observados quando da relação empregatícia, especialmente quando se constata a inobservância de direitos básicos do autor, a caracterizar a inequívoca ausência de fiscalização por parte da segunda reclamada.
Nesse sentido, vale destacar ainda que a conduta culposa da Administração, nos autos, resta evidenciada, notadamente, na modalidade da culpa in vigilando (na fiscalização/vigilância na execução do contrato).
Não obstante a Petrobras tenha trazido ao caderno processual alguns documentos como demonstrativos e carta de cobrança, não entendo que tais documentos sejam suficientes para demonstrar que havia fiscalização do contrato de prestação dos serviços em todos os seus aspectos, notadamente porque ficou reconhecido judicialmente vulnerações de direitos trabalhistas do autor.
(...) (g.n.)
Percebe-se que a condenação subsidiária imputada ao ente público pelo Tribunal Regional se deu com a verificação material da culpa in vigilando no caso concreto, considerando o conjunto dos fatos e provas da causa. É certo que os Tribunais Regionais são soberanos na avaliação do conjunto fático-probatório. Os recursos de natureza extraordinária não podem constituir sucedâneo para o revolvimento do arcabouço probante. Ao Tribunal Superior do Trabalho, Corte revisora, cabe somente à apreciação das questões de direito.
Ultrapassar e infirmar essa conclusão alcançada no acórdão regional - ausência de adoção de medidas legais de fiscalização por parte do ente público (advertência, suspensão do contrato, retenção de pagamentos ou rescisão contratual) - demandaria o reexame dos fatos e das provas presentes nos autos, o que é descabido na estreita via extraordinária.
Incide a Súmula nº 126 do TST.
Ante esse quadro processual e fático-probatório, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, tendo em vista a interpretação conferida pelo STF ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (ADC 16 e Tema 246 de Repercussão Geral).
No mais, no caso, em razão da existência de prova acerca da fiscalização inadequada, é irrelevante a tese relativa à distribuição do ônus da prova definida pela SBDI-1 do TST e pendente de julgamento perante o STF (Tema 1118 de Repercussão Geral), que somente tem lugar quando não há prova a respeito das obrigações fiscalizatórias do ente público.
Assim, em estrita obediência à decisão vinculante do STF, na situação, a Administração Pública deve ser responsabilizada subsidiariamente pela dívida trabalhista, pois ficou comprovada a falha na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas dos empregados terceirizados.
Por conseguinte, é inviável o agravo de instrumento do ente público, pois o acórdão regional está em perfeita conformidade com o entendimento estabelecido pelo STF e acolhido pelo TST.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
Por verificar que a decisão proferida por este Colegiado em relação à questão aparentemente contraria o entendimento do STF, pacificado no julgamento do Tema 1.118 de Repercussão Geral, exerço juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC/2015, e passo à reanálise do agravo de instrumento do ente público reclamado.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade atinentes à tempestividade, à regularidade de representação e ao preparo, CONHEÇO do agravo de instrumento.
2 - MÉRITO
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA
Nas razões do recurso de revista, o ente público pretende a exclusão de sua responsabilidade subsidiária. Aponta violação dos arts. 818 da CLT, 373, I, do CPC, contrariedade à Súmula 331, IV e V, do TST e divergência jurisprudencial.
No caso concreto, o Tribunal Regional reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização (culpa in vigilando) do ente público com amparo exclusivamente na inversão do ônus da prova, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. À vista das disposições acima citadas, entendo prudente a determinação do processamento do recurso de revista, de modo a permitir o amplo debate sobre a matéria. Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, por possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST e à tese jurídica contida no Tema 1.118 de Repercussão Geral do STF, para determinar o processamento do recurso de revista.
III - RECURSO DE REVISTA
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA
Nas razões do recurso de revista, o ente público pretende a exclusão de sua responsabilidade subsidiária. Aponta violação dos arts. 818 da CLT, 373, I, do CPC, contrariedade à Súmula 331, IV e V, do TST e divergência jurisprudencial.
Pois bem.
O Tribunal Regional confirmou a responsabilidade subsidiária do ente público com os seguintes fundamentos: (grifos nossos)
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO TERCEIRIZANTE (...)
Pois bem.
É fato que, quando se trata de ente da Administração Pública direta, indireta ou fundacional, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços não decorre do mero inadimplemento das obrigações por parte do prestador, como ocorre na hipótese de aquele ser um ente privado. Nesse sentido, segue abaixo a nova redação do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, bem como a redação do inciso V da Súmula em questão:
SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (grifei)
(...)
Foi a seguinte a tese fixada no multicitado julgamento: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (destaquei).
Nesse sentido, foi mantido o entendimento de que cabe ao Poder Judiciário avaliar, no caso concreto, a existência de responsabilidade da Administração Pública pelos débitos da empresa contratada. Assim, cumpre investigar, na hipótese dos autos, se o ente público, ao contratar os serviços da primeira reclamada, incorreu em culpa que justifique a atribuição de sua responsabilidade subsidiária.
Ressalte-se que esta Corte já uniformizou a jurisprudência a respeito do ônus da prova quanto ao cumprimento do dever de fiscalização, editando Súmula nº 41 no seguinte sentido:
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora." Aliás, não parece ser outro o entendimento da Suprema Corte, conforme o julgamento do referido Recurso Extraordinário (RE) 760931, nos termos da assertiva da Ministra Rosa Weber no sentido de que a demonstração de que o ente público praticou atos de fiscalização do cumprimento, pelo empregador contratado, das obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados é seu "onus probandi", acompanhada pelos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowsky e Celso de Mello, sendo também o entendimento do Ministro Dias Toffoli, nos termos do que indico: "Eu mesmo acompanhei o Ministro Relator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem", além de que "a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato".
Continuo.
No caso, os elementos fáticos do processo demonstram que os comandos legais não foram observados quando da relação empregatícia, especialmente quando se constata a inobservância de direitos básicos do autor, a caracterizar a inequívoca ausência de fiscalização por parte da segunda reclamada. Nesse sentido, vale destacar ainda que a conduta culposa da Administração, nos autos, resta evidenciada, notadamente, na modalidade da culpa in vigilando (na fiscalização/vigilância na execução do contrato). Não obstante a Petrobras tenha trazido ao caderno processual alguns documentos como demonstrativos e carta de cobrança, não entendo que tais documentos sejam suficientes para demonstrar que havia fiscalização do contrato de prestação dos serviços em todos os seus aspectos, notadamente porque ficou reconhecido judicialmente vulnerações de direitos trabalhistas do autor. Os documentos a que se reporta o recorrente, em verdade, confirmam sua conduta culposa, já que apenas demonstram que este tinha ciência da forma irregular com que vinha procedendo a 1ª reclamada quanto aos seus empregados diretos, mantendo incólume a contratação, mesmo com todos os descumprimentos de que o ente público tinha conhecimento.
Aqui, impende esclarecer que a prestadora de serviços estava obrigada a cumprir o contrato de trabalho do início ao fim, com o adimplemento, inclusive, das verbas rescisórias, o que não foi feito, demonstrando que a primeira reclamada não cumpriu com as suas obrigações contratuais, e a Petrobras, a seu turno, não fiscalizou o contrato como deveria, pois a tanto estava indelevelmente obrigada, por força legal, repita-se.
Assim, não tendo o tomador de serviço comprovado que tivesse adotado medidas objetivando o adimplemento, por parte da prestadora de serviço, dos direitos e garantias trabalhistas dos empregados destas, restando apenas a confirmação de que a empregadora vinha descumprindo uma série de obrigações, a exemplo das que foram objeto de pedido na exordial e reconhecidos na sentença, cristalino que o ente público foi omisso em relação à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, o que evidencia uma conduta que justifica a sua responsabilidade subsidiária. Com isso, a omissão do ente público em relação à fiscalização do cumprimento das obrigações por parte da prestadora de serviço, notadamente dos direitos e garantias mínimos em virtude do vínculo havido e rescisão contratual, evidencia uma conduta que justifica a sua responsabilidade subsidiária.
Portanto, no que foi feito, fica evidente que, embora em absoluta observância dos ditames legais, a terceirização em exame trouxe à tona a vulneração de direitos trabalhistas fundamentais de titularidade do trabalhador, sendo este o ponto fulcral a legitimar a cominação de responsabilidade subsidiária ao tomador de serviços, nos termos da súmula 331 do TST, ainda que ostente a qualidade de Ente Público.
Nesse cenário resta claro que o ente público não exerceu fiscalização e acompanhamento necessários quando contratou serviço terceirizado, aliás, como preveem, analogicamente, os artigos 54, I, 55, XIII, 58, III, 66, 67, §1º e 77 da Lei nº 8.666/93, as Instruções Normativas 02/08 (artigos 31, 34 e 35) e 03/09 (art. 19) do Ministério do Planejamento, ao tratarem sobre "REGRAS E DIRETRIZES PARA A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS, CONTINUADOS OU NÃO", incluindo "terceirização", particularmente quando estabelece critérios sobre "ACOMPANHAMENTO E FISCALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS", aos quais estava adstrito, não atentando para o princípio da predominância do interesse vinculante.
Destarte, o ente tomador não adotou medidas objetivando o adimplemento, por parte da prestadora de serviços, dos direitos e garantias trabalhistas dos empregados destas, restando apenas a confirmação de que vinham descumprindo uma série de obrigações, a exemplo das que foram objeto de pedido na exordial.
Por todos os motivos aqui expostos, e, com base no inciso V da Súmula nº 331 do TST e na decisão do STF quando do julgamento da ADC de nº 16, impõe-se a responsabilidade subsidiária da segunda acionada, em face da primeira reclamada, pelos débitos trabalhistas eventualmente inadimplidos por esta, durante toda a relação empregatícia.
Assim agindo e, conforme entendo, não há qualquer violação ao princípio da legalidade - artigo 5º, II, da Constituição Federal -, nem a qualquer outro preceptivo constitucional invocado.
Insta reconhecer que a subcontratação acaba por evocar mais responsabilidades que a contratação direta, pois o tomador tem de adimplir as obrigações de natureza civil contraídas com a prestadora, além de fiscalizar se esta última está cumprindo a legislação trabalhista para com seus empregados diretos, haja vista que o fenômeno da terceirização não derrogou as normas de proteção ao trabalho previstas na CLT, cuja interpretação sistêmica permitiu que o TST erigisse a responsabilidade subsidiária como subjacente a tais relações.
Tendo por fundamento os princípios da igualdade e dignidade humana, noção basilar do Estado de Direito, o empregado não pode suportar prejuízo decorrente de atividades contratadas e desempenhadas no interesse de quem quer que seja, o que inverteria uma ordem natural, que elegeu o trabalho como valor universalmente consagrado, respaldado na hipossuficiência de quem fornece a sua força em prol do seu próprio sustento.
Esclareço que, sobre o sempre invocado limite de responsabilidade dos tomadores de serviços, envolve todos os débitos do empregador direto, ainda que de natureza indenizatória ou sancionatória, fiscais e previdenciários.
O devedor subsidiário responde pelo débito do devedor principal, e não somente pelos créditos estritamente trabalhistas, abrangendo desde o pagamento de salário, em sentido estrito, e verbas rescisórias, como indenizações e sanções impostas em face do descumprimento da legislação, incluindo multa por atraso na quitação das parcelas rescisórias, danos morais e materiais, FGTS e seu acréscimo de 40% (quarenta por cento), bem como a multa do art. 477 da CLT, dentre outras.
Também responde o devedor subsidiário pelos débitos de origem tributária e previdenciária, que nada têm de personalíssimos, pois o tomador se obriga em relação a todas as obrigações decorrentes do vínculo empregatício, inclusive perante terceiros.
Com efeito, o ordenamento constitucional pátrio não deferiu aos entes da Administração Pública - direta ou indireta, fundações ou autarquias, nem empresas públicas ou sociedades de economia mista - o poder de manipular as normas jurídicas positivas para enriquecer ilicitamente, suprimir direitos trabalhistas - de natureza fundamental, porque social, frise-se - ou se ocultar por detrás de empresas contratadas, atribuindo a estas o dever correlato ao serviço que lhe é originário.
O dever-poder de contratar terceiros se calca na plena instrumentação do princípio da eficiência administrativa, e só nele. Todo o mais aparece a esta Justiça como excesso censurável.
Portanto, a cominação de responsabilidade subsidiária a Petrobras vem consoante orientação interpretativa consubstanciada na Súmula 331 do TST, que incorporou, por esforço hermenêutico, critério de responsabilização uniforme para qualquer contexto terceirizante.
Por fim, registro que o benefício de ordem não é faculdade da responsável subsidiariamente, e sim do credor e, no momento próprio, em execução, pode ser examinado, a depender do que venha a ocorrer, na prática.
Sentença mantida.
Ao exame. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o tema 1.118, em 13/02/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública. Confira-se:
[...] 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. [...] (grifos nossos)
No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização do ente público, culpa in vigilando, com amparo exclusivamente na inversão do ônus da prova, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Pelos fundamentos supramencionados, CONHEÇO do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, V, do TST.
2 - MÉRITO
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA
Como consequência do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, V, do TST, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público sobre as obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, I) por unanimidade, exercer o juízo de retratação de que trata o art. 1.030, II, do CPC/2015, em razão da tese jurídica firmada pelo STF no Tema 1.118 de Repercussão Geral; II) por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento, por possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST, determinando o processamento do recurso de revista, a reautuação dos autos e a intimação das partes e dos interessados para seu julgamento, nos termos dos arts. 935 do CPC/2015 e 122 do RITST; e III) por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 331, V, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público sobre as obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada. Brasília, 10 de abril de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DELAÍDE MIRANDA ARANTES
Ministra Relatora