Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O 6ª Turma GMKA/lbf
AGRAVO DA RECLAMANTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. COMISSÕES A decisão monocrática negou provimento ao agravo de instrumento, ficando prejudicada a análise da transcendência.
O TRT, analisando as provas dos autos, concluiu que não ficou demonstrado que a reclamante percebia comissões, mantendo o indeferimento do pedido.
Para tanto registrou a Corte Regional que "A recorrente não aponta, efetivamente, onde estaria o desacerto do julgado e não trouxe aos autos argumento algum capaz de infirmar a correta análise realizada em primeiro grau de jurisdição, visto que alega genericamente que o percebimento de comissões foi demonstrado pelo conjunto probatório, entretanto, da análise dos depoimentos da primeira testemunha patronal e da própria testemunha autoral, verifica-se que os serviços prestados pela reclamante durante o lapso imprescrito eram apenas de suporte e meramente burocráticos". Aplica-se a Súmula 126 do TST.
Fica prejudicada a análise da transcendência.
Agravo a que se nega provimento.
BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONTROVÉRSIA ACERCA DA POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. TESE VINCULANTE DO STF A decisão monocrática não reconheceu a transcendência e negou provimento ao agravo de instrumento. O TRT manteve a condenação da reclamante ao pagamento de honorários advocatícios, mesmo que beneficiária da justiça gratuita, observada a condição suspensiva de exigibilidade, nos termos da ADI 5.766. A tese do TRT esta em consonância com entendimento do STF proferido no julgamento da ADI n° 5.766 até o ED. Registra-se que na decisão proferida na Reclamação 53.350, o Ministro Alexandre de Moraes (redator para o acórdão da ADI 5.766) esclareceu que "o que esta CORTE vedou foi o automático afastamento da condição de hipossuficiência da parte como consequência lógica da obtenção de valores em juízo, e não a possibilidade de haver condenação em honorários advocatícios (os quais podem ser arbitrados, ficando sob condição suspensiva de exigibilidade)". Destacou que não podem ser automaticamente utilizados créditos recebidos na própria ação trabalhista, ou em outra ação trabalhista, para pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais.
Em síntese, a conclusão do STF foi de que deve ser aplicado o art. 791-A, § 4º, da CLT nos seguintes termos:
"§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, (...) as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário". Não se constata a transcendência sob nenhum dos indicadores da Lei 13.467/2017.
Agravo a que se nega provimento.
COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO DAS HORAS EXTRAS RECONHECIDAS EM JUÍZO COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO NO QUAL FOI RECONHECIDA A VALIDADE DA NORMA COLETIVA E DETERMINADA A COMPENSAÇÃO SOMENTE NO PRAZO DA VIGÊNCIA DO AJUSTE COLETIVO. Até o fechamento da pauta na Sexta Turma não havia determinação de suspensão dos processos no TST quanto ao Tema 28 da Tabela de IRR: "Bancários. Norma coletiva. Previsão de compensação da gratificação de função com horas extras reconhecidas em juízo em virtude da descaracterização do exercício do cargo de confiança previsto no art. 224, § 2º, da CLT. Discussão quanto à validade e abrangência da compensação". A decisão monocrática reconheceu a transcendência e negou provimento ao agravo de instrumento.
No Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), Relator Ministro Gilmar Mendes, o STF proferiu a seguinte tese vinculante: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, "Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores". Admitindo que "nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva", o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que "na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos arts. 611-A e 611-B da CLT".
Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual o STF sinalizou que, para além da controvérsia sobre a validade ou não da norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo.
Feita a delimitação da matéria, passa-se ao exame do tema no caso concreto. Não se ignora a Súmula 109 do TST, segundo a qual: "O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem". A Súmula resultou do entendimento de que a compensação, no Direito do Trabalho, somente pode ocorrer entre parcelas da mesma natureza jurídica, o que não seria possível entre as parcelas "horas extras' (remuneração da sobrejornada) e "gratificação de função" (remuneração do tipo de atividade exercida). Além disso, a experiência demonstrou que a concessão de gratificação de função na área dos bancários, em diversos casos, não se destinava especificamente a distinguir trabalhadores com especial fidúcia dos trabalhadores comuns, mas na realidade tinha o objetivo de fraudar o pagamento de horas extras exigindo jornadas superiores às legais sem o pagamento do montante salarial correspondente à efetiva sobrejornada. Nesse contexto, em vários processos se constatou inclusive locais de trabalho onde a quase totalidade dos bancários tinham gratificações de função de "especial fidúcia" apenas no plano formal, pois na prática suas atividades eram efetivamente de bancários comuns. Houve até casos extremos de agências bancárias onde todos os trabalhadores eram "chefes" ao mesmo tempo, algo inusitado em qualquer trabalho coletivo. Hipótese diferente foi aquela da CEF, matéria que é tratada na OJ Transitória 70 da SBDI-1 do TST: "Ausente a fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas". Na matéria que envolve a CEF, as gratificações de função foram fixadas em razão da jornada normal cumprida. Os trabalhadores tinham o direito de optar pela jornada de seis horas ou de oito horas com gratificações de função específicas para cada tipo de jornada. Quem optava pela majoração da jornada de seis para oito horas recebia o acréscimo de remuneração equivalente a 80% do vencimento padrão. Porém, naqueles casos em que o empregado optou pela jornada de oito horas com a percepção de gratificação de especial fidúcia, mas o caso concreto não era efetivamente de especial fidúcia, o TST reconheceu o direito à jornada de seis horas, ficando autorizada, contudo, excepcionalmente, a compensação de valores dada a situação peculiar dos bancários da CEF. No caso concreto, no acórdão recorrido, trecho transcrito no recurso de revista, o TRT concluiu que é válida a norma coletiva que previu a compensação/dedução das parcelas "horas extras" e "gratificação de função", determinando a sua observância no prazo da sua vigência. Retomando a fundamentação assentada no voto do Ministro Gilmar Mendes, relator no Tema 1.046, verifica-se que as normas trabalhistas que dispõem sobre remuneração, salário ou parcelas salariais são de indisponibilidade relativa, e não de disponibilidade total. Ou seja, a norma coletiva não pode tudo, mas pode estabelecer fórmulas de composição remuneratória ou salarial (desde que observado o patamar mínimo civilizatório), presumindo-se a existência de contrapartidas ante a teoria do conglobamento.
Segundo o STF, o art. 7º, VI, da CF autoriza a própria redução salarial mediante negociação coletiva, e, por simetria, pode haver a negociação das parcelas salariais por ajuste coletivo. Historicamente, o legislador constituinte originário havia editado o art. 7º, VI, da CF para situações excepcionais, para o fim de evitar a dispensa dos trabalhadores em eventual contexto de grave crise econômica nacional ou local, ou em situação empresarial anômala, mantendo os postos de trabalho com redução de custos salariais. Porém, essa percepção histórica foi superada pela tese vinculante do STF que admitiu a flexibilização mais abrangente. De todo modo, ainda remanesce a conclusão de que o art. 7º, VI, da CF permite a redução salarial desde que observado o patamar mínimo civilizatório. Ou seja, a título de exemplo, não será válida norma coletiva que exclua completamente o salário ou mande pagar salário inferior ao mínimo legal, seja qual for o contexto econômico do país ou da empresa. Do mesmo modo, não é admissível norma coletiva que exclua totalmente o direito ao pagamento de horas extras, mas é válida norma coletiva que preveja a fórmula de pagamento de horas extras (desde que observado, sempre, o patamar mínimo civilizatório).
Pelo exposto, se o bancário cumpre jornada de oito horas com a percepção de gratificação de função pela especial fidúcia, mas as provas dos autos mostram que o bancário na realidade não fazia atividades de especial fidúcia, tem ele o direito ao reconhecimento da jornada normal de seis horas diárias e trinta horas semanais (o sábado é dia útil não trabalhado) com o pagamento das horas extras pela sétima e oitava horas trabalhadas. Porém, na esteira da tese vinculante do STF, deve ser observada a norma coletiva segundo a qual o retorno à jornada de seis horas autoriza que haja a dedução entre as horas extras devidas e os valores pagos a título de função de confiança. Nesse caso, segundo o STF: presume-se que o ajuste coletivo, em sentido global, tenha previsto contrapartidas; não se trata de renúncia ao pagamento de horas extras, mas de transação de direitos mediante contrapartida; e não se trata de imposição unilateral prejudicial pelo empregador, mas de negociação coletiva entre os sindicatos das categorias profissional e econômica.
Há julgados de Turmas do TST no mesmo sentido.
Agravo a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-10448-51.2021.5.15.0067, em que é Agravante LICIA RODRIGUES DEBIASI e Agravado BANCO BRADESCO S.A.
A decisão monocrática negou provimento ao agravo de instrumento da reclamante quanto ao tema "COMISSÕES", prejudicando a transcendência pelo óbice da Súmula nº 126 do TST; quanto ao tema "BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONTROVÉRSIA ACERCA DA POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. TESE VINCULANTE DO STF", não reconheceu a transcendência e, por consequência, negou provimento ao agravo de instrumento; e quanto ao tema "COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO DAS HORAS EXTRAS RECONHECIDAS EM JUÍZO COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA", reconheceu a transcendência e negou provimento ao agravo de instrumento.
A parte interpõe agravo, com a pretensão de demonstrar o desacerto da decisão monocrática e a viabilidade do processamento do recurso de revista denegado.
Intimada, a parte contrária apresentou contrarrazões.
É o relatório.
V O T O
CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.
MÉRITO COMISSÕES Conforme relatado, na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos:
"TRANSCENDÊNCIA COMISSÕES O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, adotando os seguintes fundamentos, in verbis: "REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / COMISSÃO.
A v. decisão referente ao tema é resultado da apreciação das provas, as quais foram valoradas de acordo com as regras previstas no art. 371 do CPC/2015. Conclusão diversa da adotada remeteria ao reexame de fatos e provas, procedimento vedado nesta fase processual, à luz da Súmula 126 do Eg. TST. Assim, na presente hipótese, por não estar lastreado o julgado em tese de direito, a menção de violação a dispositivos do ordenamento jurídico e de divergência jurisprudencial não viabiliza o processamento do recurso".
A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria impugnada, a parte indicou o seguinte trecho do acórdão do recurso ordinário, nas razões do recurso de revista (fls. 1.051/1.052):
"COMISSÕES SONEGADAS Alega que o conjunto probatório revelou que a recorrente participava das campanhas de vendas de produtos (Títulos de Capitalização, Cartão de Crédito, previdência privada e máquinas de cartão) no período de 10/10/2016 até a dispensa, todavia, jamais percebeu a totalidade das comissões sobre as vendas dos indigitados produtos, que deveriam ser pagas trimestralmente, oscilando em torno de R$6.000,00/R$9.000,00.
Insiste, portanto, no pagamento das comissões sonegadas e respectivos reflexos.
A pretensão foi indeferida sob os seguintes fundamentos (fl. 786):
Diz a Reclamante que, a partir de 10/10/2016, participou de campanhas de vendas de produtos, mas não recebeu a totalidade das comissões. Em defesa, a Reclamada aduz que não faz pagamento de comissões sobre vendas aos seus funcionários.
Não existem quaisquer dados nos autos que façam concluir que a Reclamante percebesse comissões. Aliás, o modo como ela mesma descreveu seu trabalho, no período imprescrito, perante a regional da Reclamada, leva a crer que o seu serviço era meramente burocrático e justamente por isso foi afastado o enquadramento no art. 224 da CLT, conforme item anterior da sentença.
Não procede.
A recorrente não aponta, efetivamente, onde estaria o desacerto do julgado e não trouxe aos autos argumento algum capaz de infirmar a correta análise realizada em primeiro grau de jurisdição, visto que alega genericamente que o percebimento de comissões foi demonstrado pelo conjunto probatório, entretanto, da análise dos depoimentos da primeira testemunha patronal e da própria testemunha autoral, verifica-se que os serviços prestados pela reclamante durante o lapso imprescrito eram apenas de suporte e meramente burocráticos.
Nada a modificar, por conseguinte."
A agravante insurge-se contra o despacho denegatório.
Nas razões do recurso de revista, sustenta que "Diferente do que constou no v. acórdão, o conjunto probatório revelou que a reclamante recebia comissão pela participação nas campanhas de vendas de produtos". Afirma que "Tal fato consta expressamente na exordial, pois, conforme exposto, no período de 10/10/2016 até a dispensa, a reclamante participava das campanhas de vendas de produtos, a saber: Títulos de Capitalização, Cartão de Crédito, previdência privada e máquinas de cartão". E que "jamais recebeu a totalidade das comissões sobre as vendas dos indigitados produtos, as quais deveriam ser pagas trimestralmente, que oscilavam em torno de R$6.000,00/R$9.000,00". Sustenta que "O reclamado não comprovou o pagamento das comissões, não se desvencilhando de seu ônus". E que "o v. acórdão foi proferido em flagrante violação a distribuição do ônus da prova". Alega violação dos artigos 373 do CPC e 818 da CLT.
À análise. Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.
No caso, o TRT, com base no conjunto probatório dos autos, manteve a sentença quanto ao indeferimento do pedido, porque entendeu que não restou demonstrado que a reclamante recebia comissões: "A recorrente não aponta, efetivamente, onde estaria o desacerto do julgado e não trouxe aos autos argumento algum capaz de infirmar a correta análise realizada em primeiro grau de jurisdição, visto que alega genericamente que o percebimento de comissões foi demonstrado pelo conjunto probatório, entretanto, da análise dos depoimentos da primeira testemunha patronal e da própria testemunha autoral, verifica-se que os serviços prestados pela reclamante durante o lapso imprescrito eram apenas de suporte e meramente burocráticos". Na hipótese dos autos, para que esta Corte pudesse decidir de maneira diversa, seria necessário o reexame de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância recursal, nos termos da Súmula nº 126 do TST, o que inviabiliza o seguimento do recurso de revista.
A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que fica prejudicada a análise da transcendência na hipótese de incidência da Súmula n° 126 do TST.
Nego provimento".
Em suas razões de agravo, a parte sustenta que "O v. acórdão fixou como incontroversa a matéria de fato, de sorte que o recurso de revista não poderá enfrentar o obstáculo da Súmula 126 deste Colendo Tribunal, eis que, não há, pois, necessidade de se reexaminar fatos ou provas da causa, ante a fixação pelo v. acórdão, de todas as questões de fato como matéria incontroversa. Limita-se, pois, o recurso de revista à busca do correto enquadramento jurídico da questão de fato incontroverso, mister atribuído a essa C. Corte". E que "Diferente do que constou no v. acórdão, o conjunto probatório revelou que a agravante recebia comissão pela participação nas campanhas de vendas de produtos". Ao exame. Os argumentos invocados pela parte não conseguem desconstituir os fundamentos da decisão monocrática.
No caso, o Tribunal Regional, analisando as provas dos autos, concluiu que não ficou demonstrado que a reclamante percebia comissões, mantendo o indeferimento do pedido.
Para tanto registrou a Corte Regional que "A recorrente não aponta, efetivamente, onde estaria o desacerto do julgado e não trouxe aos autos argumento algum capaz de infirmar a correta análise realizada em primeiro grau de jurisdição, visto que alega genericamente que o percebimento de comissões foi demonstrado pelo conjunto probatório, entretanto, da análise dos depoimentos da primeira testemunha patronal e da própria testemunha autoral, verifica-se que os serviços prestados pela reclamante durante o lapso imprescrito eram apenas de suporte e meramente burocráticos". Nesse contexto, fica afastada a discussão a respeito da distribuição do ônus da prova (arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC) quando o TRT decide com base no conjunto probatório, pois, havendo prova, não importa quem a produziu.
A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que fica prejudicada a análise da transcendência na hipótese de incidência da Súmula nº 126 do TST.
Pelo exposto, nego provimento ao agravo.
BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONTROVÉRSIA ACERCA DA POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. TESE VINCULANTE DO STF Conforme relatado, na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos:
"BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONTROVÉRSIA ACERCA DA POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. TESE VINCULANTE DO STF Delimitação do acórdão recorrido: o Colegiado Regional entendeu devida a condenação da reclamante em honorários advocatícios, ainda que beneficiária da justiça gratuita, observando-se a condição suspensiva. Para tanto, assentou: "Por outro lado, embora este relator já tenha se posicionado sobre a impossibilidade de condenação do beneficiário da justiça gratuita, melhor analisando a decisão proferida pelo E. STF nos autos da ADI 5766, observa-se que os limites da declaração de inconstitucionalidade do art. 791, §4° da CLT estão atrelados à presunção de que deixou de existir a condição de hipossuficiência que justificou a concessão dos benefícios da justiça gratuita, somente pelo fato de o trabalhador ter obtido créditos no mesmo ou em outro processo. (...) Como se nota, a declaração de inconstitucionalidade limitou-se ao seguinte trecho do referido artigo: "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa". Portanto, permanece hígida a possibilidade de condenação do beneficiário da justiça gratuita, devendo o crédito permanecer em condição suspensiva. (...) Portanto a norma celetista não afasta a possibilidade de condenação do beneficiário da justiça gratuita, mas diante de inconstitucionalidade da expressão relativa à presunção de que cessou a hipossuficiência financeira, a verba honorária deve permanecer com sua exigibilidade suspensa, cabendo ao credor demonstrar, no prazo de 2 (dois) anos, que deixaram de existir as condições que ensejaram a concessão da gratuidade, extinguindo-se a obrigação no decurso desse prazo, na forma da parte final do art. 791, §4° da CLT. Desse modo, ratifica-se a r. sentença quanto à condenação da reclamante ao pagamento de honorários advocatícios e a determinação de suspensão da exigibilidade, no entanto, a exigibilidade do crédito deverá ficar suspensa pelo prazo de dois anos e não cinco como constou. Reformo parcialmente. Mantenho, ademais, o importe de 10% arbitrado pela D. Magistrada originária, considerando a natureza e complexidade da causa, bem como o trabalho desenvolvido e o local da prestação de serviços, nos termos do art. 791-A da CLT".
Não há transcendência política, pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. Não há transcendência social quando não é possível discutir, em recurso de reclamante, a postulação de direito social constitucionalmente assegurado, na medida em que a matéria probatória não pode ser revisada no TST, e, sob o enfoque de direito não se constata o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência desta Corte Superior. Não há transcendência jurídica, pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista. Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito dos valores da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois a tese do TRT está em consonância com a tese vinculante firmada pelo STF na ADI nº 5.766. Deve-se destacar que o STF, ao julgar os embargos de declaração da ADI nº 5.766, ratificou que foi reconhecida a inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", constante no § 4º do art. 791-A da CLT. Com efeito, na decisão proferida na Reclamação 53.350, o Ministro Alexandre de Moraes (redator para o acórdão da ADI 5.766) esclareceu que "o que esta CORTE vedou foi o automático afastamento da condição de hipossuficiência da parte como consequência lógica da obtenção de valores em juízo, e não a possibilidade de haver condenação em honorários advocatícios (os quais podem ser arbitrados, ficando sob condição suspensiva de exigibilidade)". Nesse contexto, a determinação do caso concreto encontra-se consonante à tese com eficácia vinculante editada pelo STF.
Nego provimento".
Em suas razões de agravo, a parte sustenta que "resta cumprido o requisito do artigo 896, § 1º, da CLT, posto que indicado o trecho da decisão recorrida que consubstancia a controversa, inexistindo a óbice da Súmula 126, do C. TST, ante ao fato dos tópicos objeto da insurgência da agravante constarem no v. acórdão, restando delimitada a matéria". Defende que "por tratar-se de matéria de ordem pública e considerando o entendimento do STF, e ainda, tendo sido concedido à agravante os beneficiários da justiça gratuita e, em observância às garantias constitucionais, bem como, ante a ausência de previsão legal, indevida a condenação do Autor no pagamento de honorários ao advogado do patrono do agravado, devendo o v. acórdão ser reformado". Ao exame. Os argumentos invocados pela parte não conseguem desconstituir os fundamentos da decisão monocrática.
Inexistem reparos a fazer na decisão monocrática que, mediante apreciação de todos os indicadores estabelecidos no artigo 896-A, § 1º, incisos I a IV, da CLT, concluiu pela ausência de transcendência da matéria objeto do recurso de revista denegado.
Com efeito, da decisão recorrida extraiu-se a delimitação de que o TRT manteve a condenação da reclamante ao pagamento de honorários advocatícios, mesmo que beneficiária da justiça gratuita, observada a condição suspensiva de exigibilidade, nos termos da ADI 5.766. Para tanto, registrou a Corte regional que "Como se nota, a declaração de inconstitucionalidade limitou-se ao seguinte trecho do referido artigo: "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa". Portanto, permanece hígida a possibilidade de condenação do beneficiário da justiça gratuita, devendo o crédito permanecer em condição suspensiva. (...) Portanto a norma celetista não afasta a possibilidade de condenação do beneficiário da justiça gratuita, mas diante de inconstitucionalidade da expressão relativa à presunção de que cessou a hipossuficiência financeira, a verba honorária deve permanecer com sua exigibilidade suspensa, cabendo ao credor demonstrar, no prazo de 2 (dois) anos, que deixaram de existir as condições que ensejaram a concessão da gratuidade, extinguindo-se a obrigação no decurso desse prazo, na forma da parte final do art. 791, §4° da CLT". Nesse passo, consoante bem assinalado na decisão monocrática agravada: não há transcendência política, pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal; não há transcendência social, pois não se trata de postulação, em recurso de reclamante, de direito social constitucionalmente assegurado; não há transcendência jurídica, pois não se constata o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência do STF ou do TST; não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito dos valores da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois a tese do TRT esta em consonância com entendimento do STF proferido no julgamento da ADI n° 5.766 até o ED. Registra-se que na decisão proferida na Reclamação 53.350, o Ministro Alexandre de Moraes (redator para o acórdão da ADI 5.766) esclareceu que "o que esta CORTE vedou foi o automático afastamento da condição de hipossuficiência da parte como consequência lógica da obtenção de valores em juízo, e não a possibilidade de haver condenação em honorários advocatícios (os quais podem ser arbitrados, ficando sob condição suspensiva de exigibilidade)". Destacou que não podem ser automaticamente utilizados créditos recebidos na própria ação trabalhista, ou em outra ação trabalhista, para pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais. Em síntese, a conclusão do STF foi de que deve ser aplicado o art. 791-A, § 4º, da CLT nos seguintes termos: "§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, (...) as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário". Desse modo, afigura-se irrepreensível a conclusão exposta na decisão monocrática, segundo a qual o agravo de instrumento da parte não reunia condições de provimento, diante da ausência de transcendência da matéria objeto do recurso de revista.
Pelo exposto, nego provimento ao agravo.
COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO DAS HORAS EXTRAS RECONHECIDAS EM JUÍZO COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA Conforme relatado, na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos:
"COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO DAS HORAS EXTRAS RECONHECIDAS EM JUÍZO COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA Deve ser reconhecida a transcendência jurídica, pois se discute a validade da norma coletiva que dispôs sobre matéria que tem relação com o Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
MÉRITO COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO DAS HORAS EXTRAS RECONHECIDAS EM JUÍZO COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, adotando os seguintes fundamentos, in verbis: "DIREITO CIVIL / OBRIGAÇÕES / ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO / COMPENSAÇÃO.
DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS.
CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL / BANCÁRIOS / GRATIFICAÇÃO.
DO NÃO ENQUADRAMENTO NO ART. 224, §2º, DA CLT
DA COMPENSAÇÃO PREVISTA EM NORMA COLETIVA
DA NORMA COLETIVA FIRMADA NA VIGÊNCIA DA LEI N.13.467/2017 (11.11.2017)
O v. acórdão, constatando que a reclamante não se enquadra no art. 224, §2º, da CLT, deferiu a compensação das horas extraordinárias com a gratificação de função recebida, por entender que:
(...)
O Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no ARE 1.121.633/GO, em sessão do dia 02/06/2022 (acórdão publicado no DJe em 28/04/2023), fixou tese vinculante no sentido de que "são constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis.". A matéria teve repercussão geral reconhecida e, portanto, passa a valer para todos os processos envolvendo a mesma controvérsia (Tema 1046).
Cumpre registrar que a "ratio" vinculante deve ser imediatamente aplicada aos casos em curso, a partir da publicação da ata de julgamento (se não antes, a partir da sessão pública). É o que o Pretório Excelso decidiu, e.g., no ARE 1.031.810-DF, na Rcl 6999-MG, na Rcl 3.632-AM, na Rcl 872-SP, na Rcl 3.473-DF, na Rcl 2.576-SC (sobre os efeitos da decisão plenária na ADI 4.424-DF), na ADI 711-AM e assim sucessivamente. E, como se sabe, a ata de julgamento foi publicada no DJE no dia 13/06/2022.
No presente caso, a previsão normativa, não obstante ser contrária ao entendimento do Eg. TST consolidado na Súmula nº 109, à luz da legislação ainda vigente, não está circunscrita a direito absolutamente indisponível, como são, e.g. direitos ligados ao interesse público (e.g, anotação em CTPS e normas de saúde e segurança no trabalho, atentando-se para o teor dos arts. 611-A, X e 611-B, parágrafo único, da CLT), ao interesse categorial abstrato (e.g, estabilidade do dirigente sindical ou cipeiro) ou ao patamar civilizatório mínimo constitucional, como, e.g, arts 7º a 11 da Constituição Federal (e.g, salário mínimo, adicional mínimo de 50% para horas extras etc), tampouco constitui objeto ilícito, na esteira do rol do art. 611-B da CLT, com redação conferida pela Lei nº 13.467/2017.
Nesse sentido, o Eg. TST tem firmado entendimento: RR-11020-76.2019.5.03.0013, 1ª Turma, Relator:Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 14/08/2023, RR-1001731-77.2019.5.02.0386, 4ª Turma, Relator: Ives Gandra da Silva Martins Filho, DEJT 26/05/2023, Ag-RRAg-1000497-18.2020.5.02.0033, 5ª Turma, Relator:Breno Medeiros, DEJT 18/08/2023, RRAg-434-91.2019.5.10.0010, 6ª Turma, Relatora:Katia Magalhaes Arruda, DEJT 18/08/2023, RRAg-10178-89.2020.5.03.0004, 8ª Turma, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 03/11/2022.
Portanto, estando o v. acórdão recorrido em conformidade com a decisão do Eg. STF no julgamento do ARE 1.121.633 (Tema 1046), com repercussão geral reconhecida, não se vislumbram violações a dispositivos do ordenamento jurídico, tampouco divergência jurisprudencial, nos termos das alíneas "a" e "c" do art. 896 da CLT, restando inviável, por decorrência, o apelo.
Por fim, cumpre esclarecer que não existe dissenso da Súmula 109 do Eg. TST, uma vez que trata de hipótese diversa da discutida nos presentes autos. O referido verbete nada dispõe acerca da possibilidade, ou não, de negociação coletiva da compensação".
A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria impugnada, a parte indicou o seguinte trecho do acórdão do recurso ordinário, nas razões do recurso de revista (fls. 1.054/1.055):
"(...)
No tocante à compensação da gratificação de função com as horas extras, procede a insurgência.
É incontroverso que a reclamante exerceu função de confiança, que foi descaracterizada em sentença, também durante a vigência da norma coletiva prevendo a dedução/compensação do importe pago a título de gratificação de função com as horas extras e reflexos, como se observa, exemplificativamente, da leitura da cláusula 11 da CCT, à fl. 536.
Desse modo, a despeito deste Relator entender que os valores percebidos a título de gratificação de função somente remuneram a maior responsabilidade da reclamante no exercício das suas funções, o que não se confunde com o labor em sobrejornada, incide o disposto no artigo 611-A, inciso I, da CLT.
No mesmo sentido, a tese fixada pelo STF no ARE 1121633 (Tema 1046).
Assim sendo, com ressalva de entendimento, acolho o apelo para autorizar a compensação dos valores pagos a título de gratificação de função com as horas extras, devendo ser observados os períodos de vigência das normas coletivas encartadas aos autos.
Reformo parcialmente".
A agravante insurge-se contra o despacho denegatório.
Nas razões do recurso de revista, sustenta que "diante da diluição do salário do trabalhador, a gratificação de função tem caráter salarial, ou seja, integra a remuneração da reclamante, sendo insuscetível de ser compensada com a 7ª e 8ª hora, conforme artigos 457 parágrafo 1º, da CLT, corroborado com a Sumula 109 do C. TST". Afirma que "com a determinação do v. acórdão de aplicação da clausula 11ª da CCT do Sindicato dos Bancários, a reclamante terá seu direito as horas extras prestadas após a 6ª diária, injustamente prejudicado, de modo, que se o trabalhador recebe ou recebeu gratificação de função haverá a compensação com a 7ª e 8ª horas extras prestadas". E que "os valores recebidos a título de gratificação de função, nada mais são do que o salário contratual do trabalhador diluídos em diversas nomenclaturas, servindo apenas para remunerarem a maior responsabilidade da reclamante no exercício de suas funções". Assevera que "a alteração da Convenção Coletiva de Trabalho em exame, de forma alguma, visa a melhoria da condição social do trabalhador bancário, conforme preleciona o artigo 7º da Constituição Federal, ao contrário, esta alteração fere os direitos conferidos aos trabalhadores, merecendo que seja declarada a nulidade do parágrafo primeiro da cláusula 11ª da CCT do ano de 2018/2022, nos ditames do artigo 166 do Código Civil, por ter características ilícitas, diante do confronto a direitos garantidos ao trabalhador". E que "No presente caso não se aplica o entendimento firmado no Tema 1046 em relação a ser constitucional o quanto determinado nos §§ 1º e 2º da cláusula 11 das Convenções Coletiva de Trabalho juntadas aos autos". Defende que "em sede trabalhista, não há que se falar em compensação da gratificação de função com as horas extras deferidas, pois o instituto da compensação está ligado às parcelas com idêntica natureza e título, o que inviabiliza essa pretensão, por serem rubricas distintas". E que "uma vez que a compensação da gratificação de função e respectivos reflexos recebidos pela reclamante, com o valor apurado das horas extras e reflexos deferidas, viola direito absolutamente indisponível, devendo ser decretada nula e afastada a aplicação do parágrafo primeiro da cláusula 11 da CCT juntada aos autos". Ademais, sustenta que "se considerarmos válida a regra estabelecida na cláusula 11 da CCT, o que se admite por amor ao debate, as alterações por ela introduzidas só poderão surtir efeito nos contratos firmados a partir de sua vigência". Aponta violação aos arts. 5º, XXXVI e 7º, XVI, da CF/88; 9º, 457, § 1º e 611-A, § 4º, da CLT; 6º, da LINDB; e contrariedade à súmula nº 109 do TST.
Ao exame. Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.
No Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), Relator Ministro Gilmar Mendes, o STF proferiu a seguinte tese vinculante: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". O STF considerou que são constitucionais as matérias que envolvem a flexibilização de direitos trabalhistas por norma coletiva superando o entendimento de que teria natureza infraconstitucional a controvérsia sobre a norma coletiva que trata da redução do intervalo intrajornada e da majoração da jornada em turnos ininterruptos de revezamento (Tema 357) e a norma coletiva que trata da redução do pagamento das horas in itinere a tempo menor que metade do tempo gasto (Tema 762).
Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, "Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores". As normas constitucionais que tratam de direitos absolutamente indisponíveis são aquelas fechadas e/ou proibitivas, ou seja, são aquelas que não autorizam elas próprias a sua flexibilização.
(...)
Comentando sobre as normas constitucionais de indisponibilidade relativa, registrou o Ministro Gilmar Mendes: "A Constituição Federal faz três menções explícitas aos direitos que podem ser reduzidos por meio de negociação coletiva. O art. 7º, inciso VI, da Constituição Federal dispõe ser direito dos trabalhadores a "irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo". O texto constitucional prevê, ainda, "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho" (art. 7º, XIII, CF), bem como "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva" (art. 7º, XIV, da CF)". Cumpre notar que, paralelamente à tese vinculante do Tema 1.046, o STF decidiu na ADI 6363, especificamente quanto ao art. 7º, inciso VI, da Constituição Federal, que é constitucional reduzir o salário sem a participação do sindicato desde que em época de pandemia, inaugurando aquilo que o Ministro Gilmar Mendes denominou de "jurisprudência de crise".
No que se refere às normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro, é importante lembrar da relevância dos tratados de direitos humanos para as relações de trabalho, especialmente o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) e o Protocolo de San Salvador (que acrescentou à Convenção Americana de Direitos Humanos normas de caráter social, cultural e ambiental). Devem-se também observar as convenções da Organização Internacional do Trabalho, particularmente as dez convenções fundamentais que tratam dos princípios aplicáveis independente de ratificação no Brasil. Ainda sobre a questão dos direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes citou a exemplificação constante no voto do Ministro Roberto Barroso como relator do Tema 152: "Embora, o critério definidor de quais sejam as parcelas de indisponibilidade absoluta seja vago, afirma-se que estão protegidos contra a negociação in pejus os direitos que correspondam a um patamar civilizatório mínimo, como a anotação da CTPS, o pagamento do salário mínimo, o repouso semanal remunerado as normas de saúde e segurança do trabalho, dispositivos antidiscriminatórios, a liberdade de trabalho etc". Admitindo que "nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva", o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. Assinalou que: "uma resposta mais efetiva sobre os limites da negociabilidade coletiva deve ser buscada na própria jurisprudência consolidada do TST e do STF em torno do tema". (...) Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que "na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos arts. 611-A e 611-B da CLT". (...)( Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão do STF na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual esteve em debate a validade da norma coletiva que previu que os motoristas profissionais estariam previamente enquadrados na hipótese de trabalhadores externos não passíveis de controle de jornada. O STF indicou que: a) o controle de jornada é direito de indisponibilidade absoluta; b) para além da controvérsia sobre a validade ou não da norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. Constou no voto da Ministra Rosa Weber: "A Constituição Federal de 1988, a seu turno, garante aos trabalhadores brasileiros o direito fundamental à "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho." (art. 7, XIII), bem como à "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva" (art. 7º, XIV). Nesse contexto, a efetividade do direito fundamental à duração normal do trabalho pela fixação de limites à jornada do empregado sujeita-se à autenticidade do sistema de controle pelo empregador, ou seja, da veracidade da anotação da hora de entrada e saída do empregado por meio de registro manual, mecânico ou eletrônico (CLT, art. 74, § 3º). (...) Nesse contexto, consideradas tanto a norma heterônoma (art. 61, I, da CLT) quanto a norma autônoma (cláusulas coletivas entabuladas pela categoria), a pretensão reducionista de classificar a priori a atividade exercida pelo motorista de transporte de cargas, peremptoriamente negada qualquer possibilidade de subsunção dos fatos à norma, implica verdadeiro menoscabo dos direitos fundamentais do trabalhador, notadamente do direito à limitação da jornada e ao pagamento das horas extraordinárias, previstos no art. 7º da Constituição Federal, com chancela de fraude à legislação trabalhista. Significa negar ao trabalhador o direito de acesso ao Poder Judiciário para alcançar a definição da realidade em que se deu a prestação dos serviços (CF, art. 5º, XXXV, e 114, I). (...) Desse modo, fundamentado o conjunto de decisões impugnadas nos elementos probatórios (depoimentos testemunhais, sistemas de rastreamento do veículo via satélite, aparelho celular, constantes contatos telefônicos, rotas preestabelecidas ou roteiros de viagens, relatórios de viagens com horários de saída da empresa, ficha de tráfego semanal), que evidenciaram o efetivo controle da jornada pelo empregado em inobservância do requisito previsto nas próprias normas coletivas para a configuração da atividade externa (...)."
Cita-se ainda a relevante decisão do STF na ADPF 911, Relator Ministro Roberto Barroso, na qual foi sinalizado que é direito absolutamente indisponível o controle de jornada pelos meios idôneos: "1. Arguições de descumprimento de preceito fundamental contra dispositivos da Portaria/MTP nº 671, de 8 de novembro de 2021, editada pelo Ministro de Estado do Trabalho e Previdência, que regulamentam nova modalidade de registro da jornada de trabalho - o sistema de registro eletrônico de ponto via programa (REP-P). 2. A ausência de controle da jornada de trabalho implica na fragilização dos direitos à limitação da jornada, às horas extras e ao repouso semanal, constitucionalmente assegurados (art. 7º, XIII, XIV, XVI e XV, CF/88), além de representar risco à saúde e segurança do trabalhador (art. 7º, XXII, CF/88). Contudo, nem todo ato normativo que regulamenta aspectos relacionado ao controle de jornada encontra fundamento de validade direto na Constituição. 3. Na hipótese, a Portaria impugnada encontra fundamento de validade no art. 74, § 2º, da CLT, que expressamente determina ao Ministério do Trabalho a regulamentação da matéria. O controle concentrado não constitui meio idôneo para impugnar a validade de ato regulamentar e secundário. Precedentes. 4. Arguições de descumprimento de preceito fundamental não conhecidas". Feita a delimitação da matéria, passa-se ao exame do caso concreto. Não se ignora a Súmula 109 do TST, segundo a qual: "O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem". A Súmula resultou do entendimento de que a compensação, no Direito do Trabalho, somente pode ocorrer entre parcelas da mesma natureza jurídica, o que não seria possível entre as parcelas "horas extras" (remuneração da sobrejornada) e "gratificação de função" (remuneração do tipo de atividade exercida). Além disso, a experiência demonstrou que a concessão de gratificação de função na área dos bancários, em diversos casos, não se destinava especificamente a distinguir trabalhadores com especial fidúcia dos trabalhadores comuns, mas na realidade tinha o objetivo de fraudar o pagamento de horas extras exigindo jornadas superiores às legais sem o pagamento do montante salarial correspondente à efetiva sobrejornada. Nesse contexto, em vários processos se constatou inclusive locais de trabalho onde a quase totalidade dos bancários tinham gratificações de função de "especial fidúcia" apenas no plano formal, pois na prática suas atividades eram efetivamente de bancários comuns. Houve até casos extremos de agências bancárias onde todos os trabalhadores eram "chefes" ao mesmo tempo, algo inusitado em qualquer trabalho coletivo. Hipótese diferente foi aquela da CEF, matéria que é tratada na OJ Transitória 70 da SBDI-1 do TST: "Ausente a fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas". Na matéria que envolve a CEF, as gratificações de função foram fixadas em razão da jornada normal cumprida. Os trabalhadores tinham o direito de optar pela jornada de seis horas ou de oito horas com gratificações de função específicas para cada tipo de jornada. Quem optava pela majoração da jornada de seis para oito horas recebia o acréscimo de remuneração equivalente a 80% do vencimento padrão. Porém, naqueles casos em que o empregado optou pela jornada de oito horas com a percepção de gratificação de especial fidúcia, mas o caso concreto não era efetivamente de especial fidúcia, o TST reconheceu o direito à jornada de seis horas, ficando autorizada, contudo, excepcionalmente, a compensação de valores dada a situação peculiar dos bancários da CEF. No caso concreto, o fato incontroverso é que a norma coletiva previu a compensação/dedução das parcelas "horas extras" e "gratificação de função". Retomando a fundamentação assentada no voto do Ministro Gilmar Mendes, relator no Tema 1.046, verifica-se que as normas trabalhistas que dispõem sobre remuneração, salário ou parcelas salariais são de indisponibilidade relativa, e não de disponibilidade total. Ou seja, a norma coletiva não pode tudo, mas pode estabelecer fórmulas de composição remuneratória ou salarial (desde que observado o patamar mínimo civilizatório), presumindo-se a existência de contrapartidas ante a teoria do conglobamento.
Segundo o STF, o art. 7º, VI, da CF autoriza a própria redução salarial mediante negociação coletiva, e, por simetria, pode haver a negociação das parcelas salariais por ajuste coletivo. Historicamente, o legislador constituinte originário havia editado o art. 7º, VI, da CF para situações excepcionais, para o fim de evitar a dispensa dos trabalhadores em eventual contexto de grave crise econômica nacional ou local, ou em situação empresarial anômala, mantendo os postos de trabalho com redução de custos salariais. Porém, essa percepção histórica foi superada pela tese vinculante do STF que admitiu a flexibilização mais abrangente. De todo modo, ainda remanesce a conclusão de que o art. 7º, VI, da CF permite a redução salarial desde que observado o patamar mínimo civilizatório. Ou seja, a título de exemplo, não será válida norma coletiva que exclua completamente o salário ou mande pagar salário inferior ao mínimo legal, seja qual for o contexto econômico do país ou da empresa. Do mesmo modo, não é admissível norma coletiva que exclua totalmente o direito ao pagamento de horas extras, mas é válida norma coletiva que preveja a fórmula de pagamento de horas extras (desde que observado, sempre, o patamar mínimo civilizatório).
Pelo exposto, se o bancário cumpre jornada de oito horas com a percepção de gratificação de função pela especial fidúcia, mas as provas dos autos mostram que o bancário na realidade não fazia atividades de especial fidúcia, tem ele o direito ao reconhecimento da jornada normal de seis horas diárias e trinta horas semanais (o sábado é dia útil não trabalhado) com o pagamento das horas extras pela sétima e oitava horas trabalhadas. Porém, na esteira da tese vinculante do STF, deve ser observada a norma coletiva segundo a qual o retorno à jornada de seis horas autoriza que haja a dedução entre as horas extras devidas e os valores pagos a título de função de confiança. Nesse caso, segundo o STF: presume-se que o ajuste coletivo, em sentido global, tenha previsto contrapartidas; não se trata de renúncia ao pagamento de horas extras, mas de transação de direitos mediante contrapartida; e não se trata de imposição unilateral prejudicial pelo empregador, mas de negociação coletiva entre os sindicatos das categorias profissional e econômica.
Há julgados de Turmas do TST no mesmo sentido:
II - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS HORAS EXTRAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA.
1. A causa versa sobre a desconsideração da Cláusula 11 da CCT 2018/2020, que, a despeito do entendimento da Súmula 109/TST, prevê, para as ações trabalhistas ajuizadas a partir de 1º/12/2018, a possibilidade de compensação das horas extras deferidas com a gratificação de função paga ao trabalhador bancário que, por força de decisão judicial, fora afastado do enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT.
2. É entendimento desta Corte Superior que "o bancário não enquadrado no § 2.º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extras compensado com o valor daquela vantagem" (Súmula 109/TST).
3. Contudo, não há como ser aplicado esse entendimento quando o Tribunal Regional evidencia que a Cláusula 11 da CCT 2018/2020 traz expressa previsão de que, para as ações trabalhistas ajuizadas a partir de 1º/12/2018, serão compensadas as horas extras deferidas com a gratificação de função paga ao trabalhador bancário que, por força de decisão judicial, fora afastado do enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT.
4. Isso porque o caso em análise não diz respeito diretamente à restrição ou à redução de direito indisponível, aquele que resulta em afronta a patamar civilizatório mínimo a ser assegurado ao trabalhador, mas apenas à "compensação das horas extras deferidas com a gratificação de função percebida".
(...)
6. Impõe-se, assim, o dever de prestigiar a autonomia da vontade coletiva, sob pena de se vulnerar o art. 7º, XXVI, da CR e desrespeitar a tese jurídica fixada pela Suprema Corte, nos autos do ARE 1121633 (Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral), de caráter vinculante: "São constitucionais os acordos e convenções coletiva que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis".
5. Ressalte-se que, nos termos do parágrafo segundo da Cláusula Coletiva 11 da CCT 2018/2020, " a dedução/compensação prevista no parágrafo acima deverá observar os seguintes quesitos, cumulativamente: a) será limitada aos meses de competência em que foram deferidas as horas extras e nos quais tenha havido o pagamento da gratificação prevista nesta cláusula; e b) o valor a ser deduzido/compensado não poderá ser superior ao auferido pelo empregado, limitado aos percentuais de 55% e 50%, mencionados no caput, de modo que não pode haver saldo negativo. Não representa, portanto, nenhum prejuízo ao empregado. 7. Reforma-se, assim, a decisão regional para restabelecer a r. sentença que autorizou a compensação das horas deferidas com a gratificação de função percebida, observados os termos e a vigência da Cláusula 11 da CCT 2018/2020. Recurso de revista conhecido por violação do art. 7º, XXVI, da CR e provido.
(RRAg-10178-89.2020.5.03.0004, 8ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 03/11/2022).
RECURSO DE REVISTA - POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DO VALOR RECEBIDO A TÍTULO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM O VALOR DAS HORAS EXTRAS DEFERIDAS EM JUÍZO EM RAZÃO DE PREVISÃO EM NORMA COLETIVA - RECURSO PROVIDO.
1. Ao deslindar o Tema 1.046 de sua tabela de repercussão geral, o STF fixou a seguinte tese, de caráter vinculante: " São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis ". Nesse sentido, consagrou a tese da prevalência do negociado sobre o legislado e da flexibilização das normas legais trabalhistas. Ademais, ao não exigir a especificação das vantagens compensatórias e adjetivar de ''absolutamente'' indisponíveis os direitos infensos à negociação coletiva, também sacramentou a teoria do conglobamento e a ampla autonomia negocial coletiva, sob tutela sindical, na esfera laboral, uma vez que, se os incisos VI, XIII e XIV do art.7º da CF admitem a redução de salário e jornada mediante negociação coletiva, que são as duas matérias básicas do contrato de trabalho, todos os demais direitos que tenham a mesma natureza salarial ou temporal são passíveis de flexibilização.
(...) 3. No caso dos autos, o objeto da cláusula 11ª da CCT 2018/2020 refere-se à possibilidade de compensação do valor recebido pelo bancário a título de gratificação de função com o valor das horas extras deferidas em juízo, o que atende aos parâmetros do precedente vinculante do STF, fixados no ARE 1121633, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, além dos constitucionais e legais suprarreferidos, pois se está legitimamente flexibilizando norma legal atinente a jornada de trabalho. 4. Portanto, afastado o entendimento da Súmula 109 do TST, neste caso específico de previsão da possibilidade de compensação em norma coletiva, merece provimento do recurso patronal a fim de se realizar a pleiteada dedução dos valores. Recurso de revista provido. (RR-1001731-77.2019.5.02.0386, 4ª Turma, Relator Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, DEJT 26/05/2023).
AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. BANCÁRIO. NORMA COLETIVA QUE PREVÊ COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PERCEBIDA COM AS HORAS EXTRAS RECONHECIDAS EM JUÍZO. TESE VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIXADA NO TEMA N° 1.046 DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 1121633/GO, fixou a tese vinculante da constitucionalidade das normas coletivas que afastam direitos trabalhistas, independentemente de vantagens compensatórias explícitas, desde que observados os direitos absolutamente indisponíveis.
Na presente hipótese, o instrumento coletivo estabeleceu que, em caso de decisão judicial que afaste o enquadramento do bancário no § 2º do art. 224 da CLT, o valor da gratificação de função percebido como contrapartida a sétima e a oitava horas trabalhadas, acrescido de reflexos, deve ser compensado com as horas extras e reflexos deferidos em juízo.
Tal previsão, não obstante ser contrária ao entendimento do Tribunal Superior do Trabalho consolidado na Súmula nº 109, não está circunscrita a direito absolutamente indisponível, tampouco constitui objeto ilícito (...).
Registre-se, ainda, que os sindicatos fixaram um valor da gratificação de função não inferior a 55% (cinquenta e cinco por cento), isto é, maior do que o previsto em lei, inexistindo mera renúncia de direito dos trabalhadores. Nesse sentir, não há como desprestigiar a autonomia da vontade coletiva das partes, passando-se ao exame da abrangência da compensação determinada na cláusula da CCT dos bancários.
A controvérsia posta no recurso de revista é definir se a compensação incide sobre a totalidade dos créditos deferidos nas ações trabalhistas ajuizadas a partir de 1º.12.2018 ou apenas sobre as horas extraordinárias realizadas a partir de dezembro de 2018.
Com a devida vênia da Corte local, não se trata de aplicação retroativa da norma coletiva, mas de conferir validade à quitação estipulada no instrumento coletivo, em que os sindicatos concluíram que a gratificação de função do bancário, "estando este recebendo ou tendo recebido ", deve abater as horas extras deferidas em juízo, sendo tal compensação aplicável às ações trabalhistas ajuizadas a partir de 1º.12.2018, com as limitações impostas na CCT de 2018/2020.
Nesse contexto, não tendo sido apresentados argumentos suficientes à reforma da r. decisão impugnada, deve ser desprovido o agravo. Agravo não provido
(Ag-RRAg-1001270-55.2019.5.02.0047, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 26/05/2023).
AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. 1. BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO NO CAPUT DO ART. 224 DA CLT. HORAS EXTRAS DEFERIDAS. COMPENSAÇÃO COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO RECEBIDA. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1046 DA REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA "ERGA OMNES". DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR QUE DENEGA SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO.
I. Fundamentos da decisão agravada não desconstituídos.
II. Em 02/06/2022, o STF pacificou a questão da autonomia negocial coletiva, fixando tese jurídica no Tema 1046 de sua Tabela de Repercussão Geral, no sentido de que " são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis ".
III. Logo, a regra geral é da validade das normas coletivas, ainda que pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, com exceção dos direitos absolutamente indisponíveis, assim entendidos aqueles infensos à negociação sindical (...).
IV. No caso dos autos, o objeto da norma convencional refere-se à possibilidade de compensação das 7ª e 8ª horas deferidas como extras, pelo enquadramento do bancário no caput do art. 224 da CLT, com a gratificação de função recebida pela incidência do § 2ª do mesmo artigo, nas ações ajuizadas a partir de 01.12.2018, matéria que não se enquadra na vedação à negociação coletiva, nos termos da tese descrita no Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral da Suprema Corte. Reitere-se que as exceções ao reconhecimento da constitucionalidade da negociação coletiva devem se dar mediante interpretação restritiva.
V. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento, com aplicação da multa de 5% sobre o valor da causa atualizado, em favor da parte Agravada, com fundamento no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.
(Ag-RR-1000473-16.2019.5.02.0068, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 02/12/2022).
Nesse contexto, o TRT decidiu em conformidade com a tese vinculante do STF ao reconhecer a validade da norma coletiva que prevê a compensação/dedução das horas extras reconhecidas em juízo com a gratificação de função percebida pela reclamante, de modo que não há se falar em ofensa aos dispositivos constitucionais e legais indicados pela parte ou contrariedade à Súmula nº 109 deste Tribunal. Nego provimento".
Em suas razões de agravo, a parte sustenta que "O v. acórdão merece reforma, pois violas frontalmente o disposto no inciso XXXVI, do artigo 5º, inciso XVI, do artigo 7º, da Constituição Federal, 9º, 457, §1º, 611-A § 4º, da CLT, 6º da LINDB e dissenso da Súmula 109, do C. TST". Defende que "diante da diluição do salário do trabalhador, a gratificação de função tem caráter salarial, ou seja, integra a remuneração da agravante, sendo insuscetível de ser compensada com a 7ª e 8ª hora, conforme artigos 457 parágrafo 1º, da CLT, corroborado com a Sumula 109 do C. TST". E que "com a determinação do v. acórdão de aplicação da clausula 11ª da CCT do Sindicato dos Bancários, a agravante terá seu direito as horas extras prestadas após a 6ª diária, injustamente prejudicado, de modo, que se o trabalhador recebe ou recebeu gratificação de função haverá a compensação com a 7ª e 8ª horas extras prestadas". Assevera que "uma vez que a compensação da gratificação de função e respectivos reflexos recebidos pela agravante, com o valor apurado das horas extras e reflexos deferidas, viola direito absolutamente indisponível, devendo ser decretada nula e afastada a aplicação do parágrafo primeiro da cláusula 11 da CCT juntada aos autos". Ademais, argumenta que "o contrato de trabalho da agravante foi firmado em data anterior a entrada em vigor da lei nº 13.467/2017. Deve ser considerado que conteúdo da cláusula 11 da convenção coletiva em exame equivale a uma norma jurídica". E requer "a reforma do v. acórdão para afastar a aplicabilidade dos parágrafos 1º e 2º da Cláusula 11ª da CCT dos bancários, por afronta à Constituição Federal e a Lei Federal, bem como à Súmula 109 deste C. TST, e ainda, por transacionar direitos indisponíveis do trabalhador". Ao exame. No Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), Relator Ministro Gilmar Mendes, o STF proferiu a seguinte tese vinculante: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, "Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores". Comentando sobre as normas constitucionais de indisponibilidade relativa, registrou o Ministro Gilmar Mendes: "A Constituição Federal faz três menções explícitas aos direitos que podem ser reduzidos por meio de negociação coletiva. O art. 7º, inciso VI, da Constituição Federal dispõe ser direito dos trabalhadores a "irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo". O texto constitucional prevê, ainda, "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho" (art. 7º, XIII, CF), bem como "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva" (art. 7º, XIV, da CF)". Admitindo que "nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva", o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que "na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos arts. 611-A e 611-B da CLT". Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão do STF na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual esteve em debate a validade da norma coletiva que previu que os motoristas profissionais estariam previamente enquadrados na hipótese de trabalhadores externos não passíveis de controle de jornada. O STF indicou que: a) o controle de jornada é direito de indisponibilidade absoluta; b) para além da controvérsia sobre a validade ou não da norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. Constou no voto da Ministra Rosa Weber: "A Constituição Federal de 1988, a seu turno, garante aos trabalhadores brasileiros o direito fundamental à "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho." (art. 7, XIII), bem como à "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva" (art. 7º, XIV). Nesse contexto, a efetividade do direito fundamental à duração normal do trabalho pela fixação de limites à jornada do empregado sujeita-se à autenticidade do sistema de controle pelo empregador, ou seja, da veracidade da anotação da hora de entrada e saída do empregado por meio de registro manual, mecânico ou eletrônico (CLT, art. 74, § 3º). (...) Nesse contexto, consideradas tanto a norma heterônoma (art. 61, I, da CLT) quanto a norma autônoma (cláusulas coletivas entabuladas pela categoria), a pretensão reducionista de classificar a priori a atividade exercida pelo motorista de transporte de cargas, peremptoriamente negada qualquer possibilidade de subsunção dos fatos à norma, implica verdadeiro menoscabo dos direitos fundamentais do trabalhador, notadamente do direito à limitação da jornada e ao pagamento das horas extraordinárias, previstos no art. 7º da Constituição Federal, com chancela de fraude à legislação trabalhista. Significa negar ao trabalhador o direito de acesso ao Poder Judiciário para alcançar a definição da realidade em que se deu a prestação dos serviços (CF, art. 5º, XXXV, e 114, I). (...) Desse modo, fundamentado o conjunto de decisões impugnadas nos elementos probatórios (depoimentos testemunhais, sistemas de rastreamento do veículo via satélite, aparelho celular, constantes contatos telefônicos, rotas preestabelecidas ou roteiros de viagens, relatórios de viagens com horários de saída da empresa, ficha de tráfego semanal), que evidenciaram o efetivo controle da jornada pelo empregado em inobservância do requisito previsto nas próprias normas coletivas para a configuração da atividade externa (...)."
Feitas as delimitações sobre a matéria, passa-se ao exame do caso concreto. Não se ignora a Súmula 109 do TST, segundo a qual: "O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem". A Súmula resultou do entendimento de que a compensação, no Direito do Trabalho, somente pode ocorrer entre parcelas da mesma natureza jurídica, o que não seria possível entre as parcelas "horas extras' (remuneração da sobrejornada) e "gratificação de função" (remuneração do tipo de atividade exercida). Além disso, a experiência demonstrou que a concessão de gratificação de função na área dos bancários, em diversos casos, não se destinava especificamente a distinguir trabalhadores com especial fidúcia dos trabalhadores comuns, mas na realidade tinha o objetivo de fraudar o pagamento de horas extras exigindo jornadas superiores às legais sem o pagamento do montante salarial correspondente à efetiva sobrejornada. Nesse contexto, em vários processos se constatou inclusive locais de trabalho onde a quase totalidade dos bancários tinham gratificações de função de "especial fidúcia" apenas no plano formal, pois na prática suas atividades eram efetivamente de bancários comuns. Houve até casos extremos de agências bancárias onde todos os trabalhadores eram "chefes" ao mesmo tempo, algo inusitado em qualquer trabalho coletivo. Hipótese diferente foi aquela da CEF, matéria que é tratada na OJ Transitória 70 da SBDI-1 do TST: "Ausente a fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas". Na matéria que envolve a CEF, as gratificações de função foram fixadas em razão da jornada normal cumprida. Os trabalhadores tinham o direito de optar pela jornada de seis horas ou de oito horas com gratificações de função específicas para cada tipo de jornada. Quem optava pela majoração da jornada de seis para oito horas recebia o acréscimo de remuneração equivalente a 80% do vencimento padrão. Porém, naqueles casos em que o empregado optou pela jornada de oito horas com a percepção de gratificação de especial fidúcia, mas o caso concreto não era efetivamente de especial fidúcia, o TST reconheceu o direito à jornada de seis horas, ficando autorizada, contudo, excepcionalmente, a compensação de valores dada a situação peculiar dos bancários da CEF.
No caso concreto, no acórdão recorrido, trecho transcrito no recurso de revista, o TRT concluiu que é válida a norma coletiva que previu a compensação/dedução das parcelas "horas extras" e "gratificação de função", determinando a sua observância no prazo da sua vigência. Retomando a fundamentação assentada no voto do Ministro Gilmar Mendes, relator no Tema 1.046, verifica-se que as normas trabalhistas que dispõem sobre remuneração, salário ou parcelas salariais são de indisponibilidade relativa, e não de disponibilidade total. Ou seja, a norma coletiva não pode tudo, mas pode estabelecer fórmulas de composição remuneratória ou salarial (desde que observado o patamar mínimo civilizatório), presumindo-se a existência de contrapartidas ante a teoria do conglobamento.
Segundo o STF, o art. 7º, VI, da CF autoriza a própria redução salarial mediante negociação coletiva, e, por simetria, pode haver a negociação das parcelas salariais por ajuste coletivo. Historicamente, o legislador constituinte originário havia editado o art. 7º, VI, da CF para situações excepcionais, para o fim de evitar a dispensa dos trabalhadores em eventual contexto de grave crise econômica nacional ou local, ou em situação empresarial anômala, mantendo os postos de trabalho com redução de custos salariais. Porém, essa percepção histórica foi superada pela tese vinculante do STF que admitiu a flexibilização mais abrangente. De todo modo, ainda remanesce a conclusão de que o art. 7º, VI, da CF permite a redução salarial desde que observado o patamar mínimo civilizatório. Ou seja, a título de exemplo, não será válida norma coletiva que exclua completamente o salário ou mande pagar salário inferior ao mínimo legal, seja qual for o contexto econômico do país ou da empresa. Do mesmo modo, não é admissível norma coletiva que exclua totalmente o direito ao pagamento de horas extras, mas é válida norma coletiva que preveja a fórmula de pagamento de horas extras (desde que observado, sempre, o patamar mínimo civilizatório).
Pelo exposto, se o bancário cumpre jornada de oito horas com a percepção de gratificação de função pela especial fidúcia, mas as provas dos autos mostram que o bancário na realidade não fazia atividades de especial fidúcia, tem ele o direito ao reconhecimento da jornada normal de seis horas diárias e trinta horas semanais (o sábado é dia útil não trabalhado) com o pagamento das horas extras pela sétima e oitava horas trabalhadas. Porém, na esteira da tese vinculante do STF, deve ser observada a norma coletiva segundo a qual o retorno à jornada de seis horas autoriza que haja a dedução entre as horas extras devidas e os valores pagos a título de função de confiança. Nesse caso, segundo o STF: presume-se que o ajuste coletivo, em sentido global, tenha previsto contrapartidas; não se trata de renúncia ao pagamento de horas extras, mas de transação de direitos mediante contrapartida; e não se trata de imposição unilateral prejudicial pelo empregador, mas de negociação coletiva entre os sindicatos das categorias profissional e econômica.
Há julgados de Turmas do TST no mesmo sentido:
"(...) GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. NORMA COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1046 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Demonstrada possível violação do art. 7.º, XXVI, da Constituição Federal, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. NORMA COLETIVA. VALIDADE. TEMA 1046 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1.1 - O Tribunal Regional manteve a sentença, que reconhecendo o enquadramento da reclamante como bancária, afastou o seu enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT, não aplicando ao contrato de trabalho da autora o § 1º da Cláusula 11ª da Convenção Coletiva de Trabalho dos Bancários de 2018, que prevê a compensação e/ou dedução da gratificação paga ao empregado com as horas extras, por entender que "na hipótese, não houve o pagamento da remuneração devida pelo réu em face das convenções coletivas aplicáveis aos bancários e assim não há se falar em compensação com base na CCT, como pretende a embargante". 1.2 - Consoante registrado no acórdão recorrido, a Convenção Coletiva 2018 dos Bancários estabeleceu que, havendo decisão judicial que afaste o enquadramento do bancário no § 2º do art. 224 da CLT, o valor da gratificação de função recebido em contrapartida ao trabalho prestado além da 6ª (sexta) hora diária, deve ser compensado com as horas extras deferidas em juízo. 1.3 - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 1121633/GO, com trânsito em julgado em 9/5/2023, firmou a seguinte tese em repercussão geral: "São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis. 3. Assim, em que pese a Cláusula 11ª da CCT 2018 ser contrária ao entendimento desta Corte consolidado na Súmula 109, impõe-se reconhecer que a previsão não se relaciona a direito absolutamente indisponível, não se observando afronta ao patamar civilizatório mínimo a ser assegurado ao trabalhador, nos termos da tese de repercussão geral fixada pelo STF. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido quanto ao tema" (RRAg-470-40.2021.5.19.0002, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 22/04/2024). RECURSO DE REVISTA - POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DO VALOR RECEBIDO A TÍTULO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM O VALOR DAS HORAS EXTRAS DEFERIDAS EM JUÍZO EM RAZÃO DE PREVISÃO EM NORMA COLETIVA - RECURSO PROVIDO.
1. Ao deslindar o Tema 1.046 de sua tabela de repercussão geral, o STF fixou a seguinte tese, de caráter vinculante: " São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis ". Nesse sentido, consagrou a tese da prevalência do negociado sobre o legislado e da flexibilização das normas legais trabalhistas. Ademais, ao não exigir a especificação das vantagens compensatórias e adjetivar de ''absolutamente'' indisponíveis os direitos infensos à negociação coletiva, também sacramentou a teoria do conglobamento e a ampla autonomia negocial coletiva, sob tutela sindical, na esfera laboral, uma vez que, se os incisos VI, XIII e XIV do art.7º da CF admitem a redução de salário e jornada mediante negociação coletiva, que são as duas matérias básicas do contrato de trabalho, todos os demais direitos que tenham a mesma natureza salarial ou temporal são passíveis de flexibilização.
(...) 3. No caso dos autos, o objeto da cláusula 11ª da CCT 2018/2020 refere-se à possibilidade de compensação do valor recebido pelo bancário a título de gratificação de função com o valor das horas extras deferidas em juízo, o que atende aos parâmetros do precedente vinculante do STF, fixados no ARE 1121633, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, além dos constitucionais e legais suprarreferidos, pois se está legitimamente flexibilizando norma legal atinente a jornada de trabalho. 4. Portanto, afastado o entendimento da Súmula 109 do TST, neste caso específico de previsão da possibilidade de compensação em norma coletiva, merece provimento do recurso patronal a fim de se realizar a pleiteada dedução dos valores. Recurso de revista provido. (RR-1001731-77.2019.5.02.0386, 4ª Turma, Relator Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, DEJT 26/05/2023). "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. COMPENSAÇÃO DO VALOR RECEBIDO A TÍTULO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM O VALOR DAS HORAS EXTRAS DEFERIDAS EM JUÍZO. PREVISÃO NA 11ª CLÁUSULA DA CCT BANCÁRIA 218/2020. TEMA 1.046/STF. DIREITO DE DISPONIBILIDADE RELATIVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Constatado o desacerto da decisão agravada, o agravo deve ser provido para novo julgamento do agravo de instrumento quanto ao tema em epígrafe. Agravo a que se dá provimento, no tópico. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA COMPENSAÇÃO DO VALOR RECEBIDO A TÍTULO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM O VALOR DAS HORAS EXTRAS DEFERIDAS EM JUÍZO. PREVISÃO NA 11ª CLÁUSULA DA CCT BANCÁRIA 218/2020. TEMA 1.046/STF. DIREITO DE DISPONIBILIDADE RELATIVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Em face da possível afronta ao artigo 7º, XXVI, da Constituição, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. III - RECURSO DE REVISTA. COMPENSAÇÃO DO VALOR RECEBIDO A TÍTULO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM O VALOR DAS HORAS EXTRAS DEFERIDAS EM JUÍZO. PREVISÃO NA 11ª CLÁUSULA DA CCT BANCÁRIA 218/2020. TEMA 1.046/STF. DIREITO DE DISPONIBILIDADE RELATIVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. A SDI-1 desta Corte já firmou o posicionamento de que, a teor do que dispõe a Súmula 109/TST, é inviável a compensação do valor recebido a título de gratificação de função com o valor das horas extraordinárias deferidas em juízo, eis que aquela verba tem por objetivo remunerar a maior a responsabilidade do cargo, e não o trabalho extraordinário desenvolvido após a 6ª hora diária. Excepcionam-se desta regra as situações jurídicas dos empregados da Caixa Econômica, os quais, não enquadrados no art. 224, § 2º, da CLT, optam pela jornada de oito horas prevista no Plano de Cargos e Salários sem exercer cargo de fidúcia especial, nos termos da OJT 70 da SDI-I/TST (E-RR-11046-46.2016.5.03.0024, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 12/04/2022). 2. No entanto, no caso dos autos, discute-se a validade de norma coletiva (11ª da CCT dos bancários de 2018/2020) em que se previu expressamente a compensação da gratificação de função com as horas extras deferidas em juízo. 3. O STF no julgamento do ARE 1121633 (Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral) fixou a tese jurídica de que "São constitucionais os acordos e convenções coletiva que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". A tese da Suprema Corte é a de que, excepcionando os direitos absolutamente indisponíveis, a regra geral é de validade das normas coletivas, ainda que pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas. Portanto, a exegese da tese jurídica firmada no Tema 1.046 é a de que os direitos de disponibilidade relativa poderão ser alvo de negociação coletiva, em que são previstas contrapartidas recíprocas entre trabalhadores e empregadores. 4. À luz da tese jurídica firmada no Tema 1.046/STF, a jurisprudência desta Corte vem se firmando no sentido de que é válida a cláusula 11ª da CCT dos bancários de 2018/2020, por compreender que a hipótese versa sobre direito de disponibilidade relativa, relacionado à remuneração do trabalhador. Precedentes das 1ª, 4ª, 5ª, 6ª, e 8ª Turmas do TST. 5. Em virtude disso, verifica-se que o acórdão regional recorrido, ao vedar a compensação da gratificação de função com as horas extras deferidas em juízo, negou vigência à 11ª cláusula da CCT bancária de 2018/2020, incorrendo, assim, em violação ao artigo 7º, XXVI, da CF, razão pela qual deve ser reformado. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento" (RR-Ag-21160-12.2018.5.04.0003, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 19/04/2024). "AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Com fundamento no art. 282, § 2.º, do CPC/2015, deixo de apreciar a preliminar de nulidade do acórdão, em razão da possibilidade de julgamento do mérito em favor da Recorrente. BANCÁRIO. COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS HORAS EXTRAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. DECISÃO DO REGIONAL POSSIVELMENTE CONTRÁRIA À TESE DO STF ADOTADA NO JULGAMENTO DO TEMA N.º 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Considerando que a decisão do Regional pode estar em desconformidade com os termos da tese adotada pela Suprema Corte no Tema n.º 1.046 da Tabela de Repercussão Geral e ante a possível violação do art. 7.º, XXVI, da Constituição Federal acerca da discussão sobre a compensação de gratificação de função com as horas extras dos bancários, está caracterizada a transcendência política do tema e demonstrada a viabilidade de trânsito do Agravo Interno. Agravo conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. BANCÁRIO. COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS HORAS EXTRAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. OBSERVÂNCIA. DECISÃO DO STF PROFERIDA NO TEMA N.º 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. POSSÍVEL VIOLAÇÃO DO ART. 7.º, XXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Ante a transcendência política da matéria e a possível ofensa do art. 7.º, XXVI, da Constituição Federal, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento, determinando-se o regular seguimento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. BANCÁRIO. COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM AS HORAS EXTRAS DEFERIDAS EM JUÍZO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. DECISÃO DO REGIONAL CONTRÁRIA À TESE DO STF ADOTADA NO JULGAMENTO DO TEMA N.º 1.046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633/GO ("leading case", Relator: Ministro Gilmar Mendes), submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1.046), fixou a tese de que " são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis ". O entendimento da Suprema Corte fundamenta-se na relevância que a Constituição Federal deu às convenções e aos acordos coletivos como instrumento de auto composição dos conflitos trabalhistas, de autonomia privada da vontade coletiva e a liberdade sindical, inteligência dos arts. 7.º, VI, XIII, XIV e XXVI, e 8.º, III e VI, da Constituição vigente. Dessa forma, consagrou-se a tese da prevalência da norma coletiva sobre a lei, desde que observado os direitos absolutamente indisponíveis. Apesar de o STF não ter definido, no Enunciado do Tema n.º 1.046, quais seriam os direitos absolutamente indisponíveis, os arts. 611-A e 611-B da CLT, introduzidos quando da vigência da Lei n.º 13.467/2017, definem exatamente quais são os direitos transacionáveis e quais são os que não podem ser submetidos à negociação coletiva. Portanto, esses dispositivos celetistas, além de definirem com clareza os direitos trabalhistas negociáveis, conferiram segurança jurídica às negociações coletivas. A hipótese dos autos é a de decisão regional que indeferiu o pedido de compensação do valor devido relativo às horas com o valor da gratificação de função mesmo com previsão em norma coletiva, utilizando como fundamento a Súmula n.º 109 do TST. Todavia, este Verbete Sumular não tem aplicabilidade ao processo, pois, in casu, houve regulação jurídica autônoma prevista em norma coletiva da categoria plenamente válida, nos termo dos itens I e V do art. 611-A da CLT. Dessa forma, há de se privilegiar a autonomia de vontade das partes, reconhecendo-se a validade do acordo coletivo da categoria (art. 7.º, XIII, da Constituição Federal). Assim, o objeto da cláusula 11.ª da Convenção Coletiva 2018/2020, que trata da possibilidade de se compensar a gratificação de função com o valor das horas extras deferidas em juízo, atende aos parâmetros dispostos no Precedente vinculante do STF, fixados no julgamento do ARE 1.121.633, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, além dos constitucionais e legais, visto que o direito ora negociado se refere à jornada de trabalho (art. 611-A, I, da CLT). Considerando que essa decisão da Suprema Corte possui eficácia erga omn es e efeito vinculante, a decisão do Regional deve ser reformada, a fim de se dar validade à norma coletiva firmada entre as partes que previu a possibilidade de compensação da gratificação de função com o valor das extraordinárias deferidas em juízo. Recurso de Revista conhecido e provido" (RR-970-66.2020.5.12.0025, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 23/09/2024).
Nesse contexto, o TRT decidiu em conformidade com a tese vinculante do STF ao reconhecer a validade da norma coletiva que prevê a compensação/dedução das horas extras reconhecidas em juízo com a gratificação de função percebida pela reclamante, de modo que não há se falar em ofensa aos dispositivos constitucionais e legais indicados pela parte ou contrariedade à Súmula nº 109 deste Tribunal. Pelo exposto, nego provimento ao agravo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo. Brasília, 4 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Ministra Relatora