Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O (6ª Turma) GMKA/mppf/acj/cbb
AGRAVO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI Nº 13.467/2017.
A parte agravante não se insurge em relação ao que foi decidido quanto ao tema "HORA EXTRA. ÔNUS DO APONTAMENTO", o que configura a aceitação tácita do quanto decidido sobre o tema na decisão monocrática.
TEMA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO VÍNCULO EMPREGATÍCIO NÃO RECONHECIDO QUANTO AO PERÍODO DE TREINAMENTO. MATÉRIA PROBATÓRIA NO CASO DOS AUTOS. Na decisão monocrática foi negado provimento ao agravo de instrumento. O reclamante pretende o reconhecimento do vínculo empregatício desde o início do "período de treinamento", iniciado em 26/09/2019, até a data de início do contrato de trabalho registrado na CTPs (3/10/2019 a 1/11/2019). Contudo, o trecho do acórdão indicado com o objetivo de demonstrar o prequestionamento revela que o próprio reclamante afirmou que "trabalhou na REGAP, na área de elétrica e instrumentação, de 03/10 a 01/11/2019", confirmando a ausência de prestação de serviço em período anterior ("período de treinamento"). Logo, decisão contrária à adotada pelo Tribunal Regional nos moldes pretendidos pela parte somente seria possível mediante a análise do conjunto fático-probatório dos autos, situação vedada pela Súmula n° 126 do TST. Cabe registrar ainda que, nas razões do recurso de revista, a parte alega violação dos arts. 460 e 468 da CLT e 884 do CC (art. 896, § 1º-A, II, da CLT), mas não faz o confronto analítico entre a tese assentada no acórdão recorrido e a fundamentação jurídica invocada, pelo que não foi atendido o requisito do art. 896, § 1º-A, III, da CLT. Em relação aos arestos, a parte somente faz a transcrição dos julgados, mas não identifica quais seriam os aspectos semelhantes entre eles e o caso concreto, pelo que não foi atendido o requisito do art. 896, § 8º, da CLT. Fica prejudicada a análise da transcendência. Agravo a que se nega provimento.
TEMA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO HORA EXTRA. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. CONTRATO POSTERIOR À LEI N.º 13.467/2017 Na decisão monocrática foi negado provimento ao agravo de instrumento. A parte reclamante pretende receber horas extras decorrente da alegada nulidade do acordo de compensação semanal em razão de prestação de jornada extraordinária habitualmente e trabalho em sábados, domingos e feriados. O trecho do acórdão transcrito pela parte revela que ao acordo de prorrogação de horas juntado aos autos previu jornada de 8h48min diárias e 44 semanais, com compensação aos sábados, e que se tratando de contrato de trabalho posterior à Lei 13.467/2017, incide o art. 59-B, parágrafo único, da CLT que dispõe que "a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e banco de horas". Há o registro ainda de que o reclamante não apresentou, em momento oportuno, amostragem de horas extras trabalhadas e não pagas ou compensadas. Logo, decisão contrária à adotada pelo Tribunal Regional nos moldes pretendidos pela parte somente seria possível mediante a análise do conjunto fático-probatório dos autos, situação vedada pela Súmula n° 126 do TST. Cabe destacar, quanto aos arestos, que a parte somente faz a transcrição dos julgados, mas não identifica quais seriam os aspectos semelhantes entre eles e o caso concreto, pelo que não foi atendido o requisito do art. 896, § 8º, da CLT. Fica prejudicada a análise da transcendência. Agravo a que se nega provimento.
TEMA DO RECURSO DE REVISTA PROVIDO DA PETROBRAS. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA A decisão monocrática reconheceu a transcendência e deu provimento ao recurso de revista para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público.
Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." No agravo interno, a tese da reclamante é de que seria do ente público o ônus da prova, entendimento superado pelas teses vinculantes do STF.
No caso concreto o TRT reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base no inadimplemento pela empregadora, o que não se admite. Foi consignado pelo Regional que "a recorrente não cumpriu com a obrigação legal de fiscalizar o adimplemento dos encargos assumidos pela empresa contratada". Porém, a conclusão acerca da omissão quanto à fiscalização decorreu exclusivamente da constatação de que pendem de pagamento verbas reconhecidas nesta demanda, in verbis: "Tanto assim é que ao reclamante foram deferidos direitos sonegados decorrentes do período contratual (verbas rescisórias, guia TRCT e a chave de conectividade e abono indenizatório convencional). Cabe destacar que sequer foi acostado aos autos o contrato firmado entre as empresas. E sem dúvida essa ausência de fiscalização eficaz, essa conduta negligente da tomadora, contribuiu diretamente para a situação reconhecida nos autos, ficando autorizada a condenação subsidiária da estatal". Nesse contexto, deve ser mantida a decisão monocrática que afastou a responsabilidade subsidiária do ente público, em conformidade com tese vinculante do STF.
Agravo a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista com Agravo n° TST-Ag-RRAg-10623-18.2020.5.03.0163, em que é Agravante JOCELINO APARECIDO DE OLIVEIRA e Agravado PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e SEITON INDUSTRIAL EIRELI.
A decisão monocrática reconheceu a transcendência e deu provimento ao agravo de instrumento da Petrobras, para conhecer e dar provimento ao recurso de revista quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA"; reconheceu a transcendência e deu provimento ao agravo de instrumento da reclamante, para conhecer e dar provimento ao recurso de revista quanto ao tema "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. RECLAMANTE BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. AÇÃO AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI N 13.467/2017. TESE VINCULANTE DO STF"; negar provimento ao agravo de instrumento da reclamante quanto aos demais temas.
A parte reclamante interpõe agravo, com a pretensão de demonstrar o desacerto da decisão monocrática e a viabilidade do processamento do recurso de revista denegado.
Intimada, a parte contrária se manifestou.
É o relatório.
V O T O
CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.
2. MÉRITO
A parte agravante não se insurge em relação ao que foi decidido quanto ao tema "HORA EXTRA. ÔNUS DO APONTAMENTO", o que configura a aceitação tácita do quanto decidido sobre o tema na decisão monocrática. Conforme relatado, na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos:
"DEMAIS TEMAS DO RECURSO DE REVISTA EXAMINADOS NO DESPACHO DENEGATÓRIO E RENOVADOS NO AGRAVO DE INSTRUMENTO No caso concreto, em juízo primeiro de admissibilidade, o TRT negou seguimento aos RRs nos seguintes termos:
Recurso de: JOCELINO APARECIDO DE OLIVEIRA PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS O recurso é próprio, tempestivo (acórdão publicado em 04/08/2021; recurso de revista interposto em 17/08/2021, considerando o não funcionamento da Justiça do Trabalho no dia 11/08/21 (quarta-feira), em razão de feriado (Dia da Criação dos Cursos Jurídicos, Dia do Magistrado e Dia do Advogado), tendo em vista a Resolução Administrativa nº 86/2020 deste Tribunal, dispensado o preparado (ID. 2c9a4b3 - Pág. 7), sendo regular a representação processual. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Recurso / Transcendência. Nos termos do art. 896-A, § 6º da CLT, não compete aos Tribunais Regionais, mas exclusivamente ao TST, examinar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. Contrato Individual de Trabalho / Reconhecimento de Relação de Emprego. Contrato Individual de Trabalho / Contrato por Prazo Determinado. Duração do Trabalho / Compensação de Jornada. Duração do Trabalho / Horas Extras. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Sucumbência / Honorários Advocatícios. Examinados os fundamentos do acórdão, constato que o recurso, em seus temas e desdobramentos, não demonstra divergência jurisprudencial válida e específica, nem contrariedade com Súmula de jurisprudência uniforme do TST ou Súmula Vinculante do STF, tampouco violação literal e direta de qualquer dispositivo de lei federal e/ou da Constituição da República, como exigem as alíneas "a" e "c" do art. 896 da CLT. No que concerne ao reconhecimento de vínculo empregatício/período de treinamento, inviável o seguimento do recurso, diante da conclusão da Turma no sentido de que: Na hipótese, ao reverso do que alega o recorrente, o fato de o preposto da 1ª reclamada (Seiton Industrial Eireli) ter afirmado "que o treinamento é obrigatório" (f. 278 - id. 0221bde), não se constitui prova de que nesse período houve efetiva prestação de serviços, mas apenas a existência de treinamento. O acórdão recorrido, inclusive quanto às horas extras e compensação de jornada, está lastreado em provas. Incabível, portanto, o recurso de revista para reexame de fatos e provas, nos termos da Súmula 126 do TST. Não há ofensas ao art. 818 da CLT e ao art. 373 do CPC, posto que a Turma adentrou o cerne da prova, valorando-a contrária aos interesses do recorrente. Também não há falar em contrariedade à Súmula 85 do TST, pois consta do acórdão o pagamento das diferenças de horas extras e a contratação do reclamante sob a égide da Lei 13.467/17. (...) Não se constata possível ofensa aos demais dispositivos constitucionais apontados pela parte recorrente. Violação, se houvesse, seria meramente reflexa, o que é insuficiente para autorizar o seguimento do recurso de revista, de acordo com as reiteradas decisões da SBDI-I do TST (AIRR - 1000615-14.2015.5.02.0471, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 25/10/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/10/2017, AIRR - 55641-78.2004.5.09.0091, julgado em 24.2.2010, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT de 5.3.2010; RR - 17800-25.2006.5.02.0301, julgado em 14.10.2009, Relatora Ministra Rosa Maria Weber, 3ª Turma, DEJT de 13.11.2009). Os arestos trazidos à colação, provenientes de Turmas do TST, deste Tribunal ou de órgãos não mencionados na alínea "a" do art. 896 da CLT, não se prestam ao confronto de teses. Não são aptos ao confronto de teses os arestos colacionados carentes de indicação de fonte oficial ou repositório autorizado em que foram publicados (Súmula 337, I, do TST e § 8º do art. 896 da CLT). São inespecíficos os arestos válidos colacionados, porque não abordam as mesmas premissas salientadas pela Turma julgadora, notadamente no que tange aos aspectos fáticos da espécie (Súmula 296 do TST). CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista. A partir do exame do despacho denegatório e do acórdão recorrido, assim como das alegações recursais, não se constata a viabilidade dos recursos de revista, convergindo-se para a mesma linha de conclusão do despacho agravado.
No juízo definitivo de admissibilidade no TST somente podem ser examinados os temas constantes no RR, que tenham sido examinados no despacho agravado e renovados no AIRR. Incide o óbice da preclusão quanto aos temas não renovados no AIRR e quanto aos temas não examinados no despacho agravado, em relação aos quais não foram opostos embargos de declaração. Também não se admite o exame de temas inovatórios no AIRR, mas que não constaram no RR.
Na vigência da Instrução Normativa nº 40 do TST, a arguição de nulidade da decisão agravada pressupõe a prévia oposição de embargos de declaração na instância ordinária, sob pena de preclusão, a qual inviabiliza a aferição de eventual afronta aos arts. 93, IX, da Constituição Federal, 458 do CPC de 1973 (art. 489 do CPC de 2015) e 832 da CLT. E não há nulidade quando o TRT faz o juízo de admissibilidade nos termos alegados nas razões recursais.
O juízo primeiro de admissibilidade do RR exercido no TRT está previsto no § 1º do art. 896 da CLT. Compete à Corte regional examinar os pressupostos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista, não havendo nesse particular a usurpação de competência funcional do TST, tampouco a afronta às garantias constitucionais do devido processo legal, do acesso à justiça, do duplo grau de jurisdição, do contraditório e da ampla defesa.
O STF, em tese vinculante no AI nº 791.292-QO-RG/PE (Repercussão Geral), concluiu que atende a exigência do art. 93, IX, da Constituição Federal (exigência de motivação das decisões judiciais) a técnica da motivação referenciada (fundamentação per relationem), a qual se compatibiliza com os princípios da razoável duração do processo, do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5º, LIV, LV e LXXVIII, da Constituição Federal). O STF manteve o mesmo posicionamento inclusive na vigência do CPC de 2015 (ARE 1346046 AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 13/06/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 20/06/2022 PUBLIC 21/06/2022); RHC 113308, Relator p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 29/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-105 DIVULG 01/06/2021 PUBLIC 02/06/2021). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também admite a técnica da motivação referenciada na vigência do CPC de 2015 (AG-E-RR-2362-24.2011.5.032.0061, Rel. Min. Cláudio Brandão, DEJT de 30/08/2018; AG-AIRR-11053-76.2014.5.15.0120, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, DEJT de 08/11/2019). Nego provimento."
Inicialmente, vale salientar que a delegação de competência ao relator para decidir monocraticamente encontra respaldo no art. 896, § 14, da CLT, na Súmula nº 435 do TST, no Código de Processo Civil de 2015 e no Regimento Interno do TST, além da Emenda Constitucional nº 45/2004, que consagrou o princípio da razoável duração do processo. Destaque-se, ainda, que o STF, em tese vinculante no AI nº 791.292-QO-RG/PE (Repercussão Geral), concluiu que atende a exigência do art. 93, IX, da Constituição Federal a técnica da motivação referenciada, a qual se compatibiliza com os princípios da razoável duração do processo, do devido processo legal e da ampla defesa.
Assim, não há óbice para que fosse decidido o recurso monocraticamente, permitindo à parte interposição de agravo ao Colegiado, sem prejuízo processual.
2.1. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. PERÍODO DE TREINAMENTO Em suas razões de agravo, a parte reclamante se insurge contra a decisão monocrática.
Nas razões de recurso de revista a parte reclamante diz que alega que "período de treinamento" é, na realidade, período de experiência, pois estava sujeita às ordens e controle, inclusive de horário, dos prepostos da reclamada, motivo pelo qual tal período deve ser anotado na CTPS. Pretende o reconhecimento do vínculo desde 26/09/2019.
Alega violação dos arts. 4º, 460 e 468 da CLT; 884 do CC. Colaciona arestos.
Quanto ao tema, foi transcrito o seguinte trecho do acórdão do TRT nas razões do recurso de revista:
"Trata-se tal período de fase pré-contratual, na qual o empregado não exerce nem mesmo parte das atividades inerentes à dinâmica do contrato, não se cogitando de efetiva prestação de serviço onerosa, personalíssima, subordinada e não eventual, pelo que, ausentes os requisitos do art. 3º da CLT.
Assim, o período de treinamento não pode ser considerado como de efetivo trabalho ou a disposição do empregador, uma vez que, se anterior à admissão, o reclamante ainda não tinha certeza da contratação.
Na hipótese, ao reverso do que alega o recorrente, o fato de o preposto da 1ª reclamada (Seiton Industrial Eireli) ter afirmado "que o treinamento é obrigatório" (f. 278 - id. 0221bde), não se constitui prova de que nesse período houve efetiva prestação de serviços, mas apenas a existência de treinamento. Acresça-se que a declaração do reclamante em depoimento que "trabalhou na REGAP, na área de elétrica e instrumentação, de 03/10 a 01/11/2019" (f. 277/279 - id. 0221bde), confirma a ausência de prestação de serviços no aludido período e as datas de admissão e dispensa registradas na sua CTPS (Súmula 12 do TST - f. 24 - id. c866ee9). Assim, não há falar em reconhecimento do vínculo de emprego no período de treinamento ou nulidade do contratado por tempo determinado, sendo indevidos os pagamentos das verbas pleiteadas e das multas dos artigos 467 e 477 da CLT, bem como a retificação da sua CTPS."
Ao exame.
O reclamante pretende o reconhecimento do vínculo empregatício desde o início do "período de treinamento", iniciado em 26/09/2019, até a data de início do contrato de trabalho registrado na CTPs (3/10/2019 a 1/11/2019).
Contudo, o trecho do acórdão indicado com o objetivo de demonstrar o prequestionamento revela que o próprio reclamante afirmou que "trabalhou na REGAP, na área de elétrica e instrumentação, de 03/10 a 01/11/2019", confirmando a ausência de prestação de serviço em período anterior ("período de treinamento"). Logo, decisão contrária à adotada pelo Tribunal Regional nos moldes pretendidos pela parte somente seria possível mediante a análise do conjunto fático-probatório dos autos, situação vedada pela Súmula n° 126 do TST. A aplicação da mencionada súmula inviabiliza o processamento do recurso de revista com base na fundamentação jurídica invocada pela parte.
Cabe registrar ainda que, nas razões do recurso de revista, a parte alega violação dos arts. 460 e 468 da CLT e 884 do CC (art. 896, § 1º-A, II, da CLT), mas não faz o confronto analítico entre a tese assentada no acórdão recorrido e a fundamentação jurídica invocada, pelo que não foi atendido o requisito do art. 896, § 1º-A, III, da CLT.
Em relação aos arestos, a parte somente faz a transcrição dos julgados, mas não identifica quais seriam os aspectos semelhantes entre eles e o caso concreto, pelo que não foi atendido o requisito do art. 896, § 8º, da CLT.
A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que fica prejudicada a análise da transcendência na hipótese de incidência da Súmula n. 126 do TST ou quando não atendidos os requisitos da Lei n.º 13.015/2014.
Nego provimento.
1.2 HORA EXTRA. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. CONTRATO POSTERIOR À LEI N.º 13.467/2017
Em suas razões de agravo, a parte se insurge contra a decisão monocrática.
Nas razões de recurso de revista a parte reclamante diz que dos cartões de ponto juntados pela reclamada pode-se observara a existência de trabalho extraordinário habitual. Afirma que efetuou apontamento de horas extras em réplica e em recurso ordinário, pelo que deve ser invalidade o acordo de compensação. Assegura que havia labor aos sábados, domingos e feriados, o que frustrou o acordo de compensação. Alega violação dos arts. 7º, XIII, da CF; 59, caput e § 2º, da CLT e que foi contrariada a Súmula n.º 85, IV, do TST. Colaciona arestos.
Quanto ao tema, foi transcrito o seguinte trecho do acórdão do TRT nas razões do recurso de revista:
"O acordo de prorrogação de horas de trabalho (f. 235/236 - id. b4a5079) firmado entre o recorrente e a 1ª reclamada (Seiton Industrial Eireli) juntado aos autos, estabelece a jornada de trabalho do reclamante das 07h30min às 17h18min, com 01h de intervalo intrajornada, de segunda a sexta-feira, perfazendo 8h48min diárias e 44h semanais, com compensação aos sábados.
Não se cogita em nulidade de tal avença sob o argumento de prestação habitual de horas extras, porquanto o reclamante foi admitido em 03/10/2019, sob a vigência da Lei 13.467/17, incidindo, na espécie, o parágrafo único do art. 59-B da CLT.
Por outro lado, ao contrário do que alega o recorrente, cabe ao empregado apontar expressamente, em momento oportuno (impugnação) e não no recurso, ainda que por amostragem, horas extras trabalhadas e não pagas ou compensadas, fato constitutivo do seu direito (art. 818, inciso I, da CLT), ônus do qual o recorrente, ao contrário do que aqui sustenta, não se desvencilhou.
Portanto, não se há falar em inversão do ônus de prova no aspecto ou de aplicação de pena de confissão à 1ª reclamada (Seiton Industrial Eireli)."
Ao exame. A parte reclamante pretende receber horas extras decorrente da nulidade do acordo de compensação semanal em razão de prestação de jornada extraordinária habitualmente e trabalho em sábados, domingos e feriados.
O trecho do acórdão transcrito pela parte revela que ao acordo de prorrogação de horas juntado aos autos previu jornada de 8h48min diárias e 44 semanais, com compensação aos sábados, e que se tratando de contrato de trabalho posterior à Lei 13.467/2017, incide o art. 59-B, parágrafo único, da CLT que dispõe que "a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e banco de horas". Há o registro ainda de que o reclamante não apresentou, em momento oportuno, amostragem de horas extras trabalhadas e não pagas ou compensadas. Logo, decisão contrária à adotada pelo Tribunal Regional nos moldes pretendidos pela parte somente seria possível mediante a análise do conjunto fático-probatório dos autos, situação vedada pela Súmula n° 126 do TST. A aplicação da mencionada súmula inviabiliza o processamento do recurso de revista com base na fundamentação jurídica invocada pela parte.
Cabe destacar, quanto aos arestos, que a parte somente faz a transcrição dos julgados, mas não identifica quais seriam os aspectos semelhantes entre eles e o caso concreto, pelo que não foi atendido o requisito do art. 896, § 8º, da CLT.
A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que fica prejudicada a análise da transcendência na hipótese de incidência da Súmula n. 126 do TST ou quando não atendidos os requisitos da Lei n.º 13.015/2014.
Nego provimento.
2.3. TEMA DO RECURSO DE REVISTA PROVIDO DA PETROBRÁS. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Conforme relatado, na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos:
"ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Foi transcrito no recurso de revista o seguinte trecho da decisão do TRT:
2.1.1. DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2ª RECLAMADA (PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. PETROBRAS) Insurge-se a 2ª reclamada (Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras) contra a condenação subsidiária que lhe foi imputada. Sustenta, em síntese, que a decisão que reconheceu sua responsabilidade subsidiária "contraria frontalmente a decisão proferida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16" (f. 312 - id. 88e34b7); que não há prova de sua culpa in eligendo ou in vigilando, o que impediria a referida responsabilização; e que é do reclamante o ônus da prova de culpa, por ausência de fiscalização do contrato firmado com a 1ª reclamada (Seiton Industrial Eireli). Invoca o art. 77, §1º, da Lei 13.303/16, art. 37, incisos II e XXI, da CR/88 e o entendimento da Súmula 331, item V, do TST. Transcreve decisões de outros Regionais que ratificam a sua tese. De início, registro o que se procura nesta ação é a responsabilidade da recorrente na satisfação do débito reconhecido neste feito e inadimplido pela 1ª reclamada (Seiton Industrial Eireli), empregadora do reclamante. E não se discute nestes autos a legalidade da contratação, mediante licitação pública, nos termos do art. 37, inciso XXI, da CR/88. É incontroverso nos autos que as reclamadas firmaram contrato de prestação de serviços e que o reclamante, contratado pela 1ª reclamada (Seiton Industrial Eireli), prestou serviços à recorrente, fato reconhecido em defesa e pelos prepostos (f. 277/278 - id. 0221bde). Ressalto, também, que não se olvida que foi publicado no DJe de 12/09/2017 o acórdão proferido nos autos do RE 760.931, com repercussão geral reconhecida, no qual o STF fixou, em complemento à decisão proferida na ADC 16/DF, que a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 não inviabiliza a responsabilização subsidiária por parte da Administração Pública, cabendo à Justiça do Trabalho manter a responsabilidade subsidiária somente se houver prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Ou seja, a repercussão geral alegada não impede a responsabilidade da recorrente se comprovada sua culpa pelo dano sofrido pelo trabalhador. Importante esclarecer que neste julgamento a Suprema Corte não vedou de forma definitiva a responsabilização dos entes públicos. Apenas a condicionou a um exame mais acurado, por parte do órgão jurisdicional, da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. De fato, nesse sentido se pronunciou o Ministro Cezar Peluso, asseverando que o provimento exarado "não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa". E arrematou: "O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público. O que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União" (fonte: sítio do STF). Em suma, conforme posicionamento do STF, a responsabilidade da Administração Pública nas terceirizações lícitas não estará calcada no art. 37, §6º, da CR/88, portanto, não será objetiva. De maneira ampla, a Administração Pública (tomadora dos serviços) não poderá ser condenada a cumprir as obrigações trabalhistas assumidas pelos prestadores de serviços. Contudo tal diretriz se atenua em benefício ao trabalhador ante a verificação no caso concreto do elemento subjetivo da responsabilidade civil, qual seja a conduta culposa (contrária aos padrões exigidos pelo Direito) imputável ao ente público, na condução do contrato, que teria contribuído para o resultado danoso ao empregado da empresa contratada. Portanto, é a análise de cada caso concreto que permitirá a responsabilização do órgão, entidade ou empresa pertencente à Administração Pública. Nesse sentido, a redação da Súmula 331, itens IV, V e VI, do TST, editada após o julgamento da ADC 16/DF, que declarou a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93. No caso, ainda que se admita diligência na escolha da empresa prestadora de serviços, ou mesmo que tenham sido observados todos os procedimentos exigidos pela Lei de Licitações, é certo que, ao contrário do que afirma, a recorrente não cumpriu com a obrigação legal de fiscalizar o adimplemento dos encargos assumidos pela empresa contratada. Tanto assim é que ao reclamante foram deferidos direitos sonegados decorrentes do período contratual (verbas rescisórias, guia TRCT e a chave de conectividade e abono indenizatório convencional). Cabe destacar que sequer foi acostado aos autos o contrato firmado entre as empresas. E sem dúvida essa ausência de fiscalização eficaz, essa conduta negligente da tomadora, contribuiu diretamente para a situação reconhecida nos autos, ficando autorizada a condenação subsidiária da estatal, na linha da jurisprudência do E. STF, que não excluiu tal possibilidade de forma absoluta, refriso. Frise-se, mais uma vez, que não foi desconsiderada a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, no todo ou em parte, decorrendo a responsabilização subsidiária da recorrente, exclusivamente, de sua culpa in vigilando, e da aplicação, ao caso, do disposto nos artigos 186 e 927 do CC, bem como da Súmula 331, item V, do TST. Desse modo, a responsabilidade subsidiária atribuída a 2ª reclamada (Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobrás) pela satisfação dos créditos do reclamante fica mantida, não se havendo falar em ofensa a quaisquer dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais invocados. Em igual sentido, cito decisões recentes proferidas por esta 4ª em casos semelhantes envolvendo a recorrente desta ação: processos 0010389-70.2020.5.03.0087 (ROPS), disponibilizado: 02/06/2021 e 0010065-63.2020.5.03.0028 (ROPS), disponibilização: 10/02/2021. Por fim, acresço que as decisões proferidas em demandas distintas, conquanto encerrem respeitável entendimento, não vinculam esta Relatora e nem esta Turma Revisora, mormente consideradas as provas produzidas em cada lide. Nego provimento. Sustenta a parte que foi condenada subsidiariamente pelo mero inadimplemento. Diz que a sua condenação somente caberia se houvesse "prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos". Diz que "o ônus da prova de que o ente público não fiscalizou o contrato de trabalho terceirizado, de modo a determinar a existência de culpa in vigilando, é do RECLAMANTE" (fl. 504), ônus do qual não se desincumbiu. Alega violação dos artigos 70 e 71, § 1º da Lei 8.666/1993, 5º, II, e 37 da Constituição Federal, 818 da CLT, 373, I, do CPC. Diz que foi contrariada a Súmula nº 331 do TST. Colaciona arestos.
À análise.
O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 tem a seguinte redação:
"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991." O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
"RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995." Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos".
Em razão da decisão do STF na ADC 16, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST:
"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral." O Pleno do TST editou a Súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na Súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC 16. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na Súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a Súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da Súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/1993, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita "especialmente" (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público.
No Agravo Regimental em Reclamação 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
"RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA "IN VIGILANDO" QUANTO DE CULPA "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO") - DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR - SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO - PRECEDENTES - NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO - DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO." Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação 16.094, constou o seguinte:
"(...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa 'in omittendo', 'in eligendo' ou 'in vigilando' do Poder Público. Essa visão em torno do tema tem sido observada - é importante destacar - por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública. Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator: '(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações. No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa 'in vigilando'. (...) Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro. (...)' Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário. (...) Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa 'in eligendo' quanto de culpa 'in vigilando' ou 'in omittendo'." O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.
Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); "comprovação é demonstração mesmo e não referências"; "Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito" (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.
Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas).
Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). A Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020).
A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020).
No caso concreto o TRT reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base no inadimplemento pela empregadora, o que não se admite. Foi consignado pelo Regional que "ao contrário do que afirma, a recorrente não cumpriu com a obrigação legal de fiscalizar o adimplemento dos encargos assumidos pela empresa contratada". Porém, a conclusão acerca da omissão quanto à fiscalização decorreu exclusivamente da constatação de que pendem de pagamento verbas reconhecidas nesta demanda, in verbis: "Tanto assim é que ao reclamante foram deferidos direitos sonegados decorrentes do período contratual (verbas rescisórias, guia TRCT e a chave de conectividade e abono indenizatório convencional). Cabe destacar que sequer foi acostado aos autos o contrato firmado entre as empresas. E sem dúvida essa ausência de fiscalização eficaz, essa conduta negligente da tomadora, contribuiu diretamente para a situação reconhecida nos autos, ficando autorizada a condenação subsidiária da estatal". Pelo exposto, conheço do recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."
Nas razões de agravo de instrumento a parte reclamante se insurge contra a decisão monocrática que deu provimento ao recurso de revista da Petrobras e afastou a responsabilidade subsidiária. Afirma que a Petrobras, como tomadora de serviços, "tinha a obrigação de fiscalizar a execução do contrato e o cumprimento das obrigações legais pela prestadora, o que não fez de forma suficiente, sendo seu ônus, considerando as diversas irregularidades em praticamente todos os direitos trabalhistas do obreiro, conforme constou, inclusive na decisão guerreada". Assegura que a Petrobrás não fez prova da fiscalização. Afirma que houve violação dos arts. 1º, IV e V, 6º e 37, XXI, § 6º, da CF; 8º e 455 da CLT; 186, 927, e 932, III, do CC; 4º da LIND; 58, 67 e 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 e que foi contrariada a Súmula n.º 331, II e IV, do TST. Ao exame.
O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995."
Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."
Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.
Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); "comprovação é demonstração mesmo e não referências"; "Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito" (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."
No agravo interno, a tese da reclamante é de que seria do ente público o ônus da prova, entendimento superado pelas teses vinculantes do STF.
No caso concreto o TRT reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base no inadimplemento pela empregadora, o que não se admite. Foi consignado pelo Regional que "a recorrente não cumpriu com a obrigação legal de fiscalizar o adimplemento dos encargos assumidos pela empresa contratada". Porém, a conclusão acerca da omissão quanto à fiscalização decorreu exclusivamente da constatação de que pendem de pagamento verbas reconhecidas nesta demanda, in verbis: "Tanto assim é que ao reclamante foram deferidos direitos sonegados decorrentes do período contratual (verbas rescisórias, guia TRCT e a chave de conectividade e abono indenizatório convencional). Cabe destacar que sequer foi acostado aos autos o contrato firmado entre as empresas. E sem dúvida essa ausência de fiscalização eficaz, essa conduta negligente da tomadora, contribuiu diretamente para a situação reconhecida nos autos, ficando autorizada a condenação subsidiária da estatal". Nesse contexto, deve ser mantida a decisão monocrática que afastou a responsabilidade subsidiária do ente público, em conformidade com tese vinculante do STF.
Pelo exposto, nego provimento ao agravo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo. Brasília, 4 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Ministra Relatora