Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O 6ª Turma KA/rf
AGRAVO DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO CONCRETO EM QUE HOUVE REITERADOS ATRASOS SALARIAIS DE INEQUÍVOCO CONHECIMENTO DO ENTE PÚBLICO. PROVA PRODUZIDA QUE DEMONSTROU HAVER ATRASO GRAVE QUE PERDUROU ATÉ MESES. NEGLIGÊNCIA DO ENTE PÚBLICO NA FISCALIZAÇÃO. Na decisão monocrática, anterior à conclusão do STF no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, foi reconhecida a transcendência da matéria, mas negado provimento ao agravo de instrumento.
A decisão monocrática deve ser mantida com acréscimo de fundamentos.
Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Min. Rel. da ADC nº 16/DF, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Red. Designado Min. Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
Posteriormente, no julgamento do RE nº 1.298.647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.". No caso concreto não são decisivos para o desfecho da lide os fundamentos assentados pelo TRT sobre a distribuição do ônus da prova. A Corte regional decidiu efetivamente com base nas provas que demonstraram que "em dezembro de 2019 e janeiro de 2020, notificou o primeiro reclamado quanto aos atrasos salariais" (havia a ciência inequívoca do ente público sobre a situação) e que o atraso no pagamento de salários prosseguiu, a exemplo do salário de junho de 2020 que somente foi pago em agosto de 2020. Não se trata de mero inadimplemento da empregadora, mas de descumprimento habitual, reiterado e ostensivo de obrigação trabalhista básica, impossível de recorrente quando exista um mínimo de fiscalização pelo ente público. Está configurada a negligência do ente público nos termos o item 2 da tese vinculante do STF, pois o tomador de serviços tinha ciência inequívoca da conduta reprovável da empregadora que se prolongou ao longo da contratualidade. Ressalte-se que o item 4 da tese vinculante do STF determina que a administração pública deverá adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Agravo a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-20360-32.2020.5.04.0029, em que é Agravante MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE e são Agravadas RENATA LISBOA ALVES e F & S GESTÃO LTDA.
A decisão monocrática reconheceu a transcendência da matéria, porém negou provimento ao agravo de instrumento.
O Município de Porto Alegre interpõe agravo, com a pretensão de demonstrar o desacerto da decisão monocrática e a viabilidade do processamento do recurso de revista denegado.
Intimada, a parte contrária não se manifestou.
Destaque-se que, apesar de o presente processo, Ag-AIRR-20360-32.2020.5.04.0029, possuir as mesmas partes que o Ag-AIRR-20917-19.2020.5.04.0029, ambos os autos vieram com a análise de matérias objeto de recurso individualizadas em cada ação.
É o relatório.
V O T O
1. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.
2. MÉRITO Conforme relatado, na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMADO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. LEI Nº 13.467/2017 Agravo de instrumento contra despacho denegatório de admissibilidade do recurso de revista.
Contrarrazões não apresentadas.
O Ministério Público do Trabalho opina pelo conhecimento e não provimento do agravo de instrumento.
É o relatório. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MATÉRIA PENDENTE DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF TRANSCENDÊNCIA Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. Havendo transcendência, segue-se na análise dos demais pressupostos de admissibilidade.
ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MATÉRIA PENDENTE DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF MÉRITO O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos:
"A reclamante ajuizou duas ações, a presente e a de nº 0020917-19-2020.5.04.0006.
Foi reconhecida a continência de ações (decisão de Id da185d9), tendo em vista unicamente o pedido de diferenças de indenização de 40% do FGTS, formulado no processo nº 0020917-19-2020.5.04.0006, pela incidência sobre as diferenças de FGTS aqui postuladas.
Nesta ação, foram pedidos anotação da CTPS na função de técnica de farmácia, pagamento de diferenças de adicional de insalubridade e reflexos, reflexos do vale-refeição, indenização por danos morais, multa prevista em norma coletiva, FGTS do contrato e reflexos das diferenças de adicional de insalubridade e do vale-refeição e de honorários advocatícios, reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Município e registro de hipoteca judiciária.
Por outro lado, no processo nº 0020917-19-2020.5.04.0006, foram pedidos o pagamento da multa do art. 477 da CLT e de honorários advocatícios e reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Município.
Conforme o acórdão de Id 2de7522, foi deferido o pagamento de multa normativa, indenização por dano moral, e honorários advocatícios sucumbenciais, além de ser declarada a responsabilidade subsidiária do Município de Porto Alegre ao pagamento das parcelas reconhecidas na presente demanda e a determinação da constituição de hipoteca judiciária.
A fim de dar lógica à análise do recurso de revista, registre-se que, nesta decisão, serão analisados somente os objetos de recurso cujos pedidos foram formulados na presente demanda.
Recurso de: MUNICIPIO DE PORTO ALEGRE
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Superada a apreciação dos pressupostos extrínsecos, passo à análise do recurso.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho e Súmula Vinculante 10, STF.
- violação do(s) art(s). 97 da Constituição Federal.
- violação do(s) art(s). 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, 818 da CLT e 373 do CPC.
- divergência jurisprudencial.
O trecho transcrito nas razões recursais para demonstrar o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista é o seguinte:
"(...)
Analiso.
É incontroverso que a reclamante, mediante seu empregador, prestou serviços em favor do Município de Porto Alegre (Hospital de Pronto Socorro), por todo o período contratual em exame, conforme se infere da defesa apresentada pelo ente público nos autos do processo conexo no 0020917-19.2020.5.04.0029 (ID. 06a4c63 - Pág. 4 daquela reclamatória).
Admite-se a responsabilização subsidiária da Administração Pública por créditos trabalhistas reconhecidos em juízo, "caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.o 8.666/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora" (Súmula 331, V, do TST).
Cuida-se de hipótese que assenta na culpa in vigilando e que não conflita com o disposto no art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/1993, tampouco com o decidido na ADC no 16/DF, porquanto afastada pelo STF apenas a responsabilização automática do Poder Público pelas dívidas trabalhistas da empresa contratada, o que não impede a responsabilidade decorrente da falha no dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da prestadora de serviços.
Nesse sentido é o entendimento consolidado na Súmula 11 deste TRT4, in verbis:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.
No caso, o ente público apresentou diversos documentos, entre eles o contrato celebrado com a primeira reclamada, guias de depósito de FGTS, recibos de pagamento de salário, e cartões-ponto referentes a reclamante e a outros empregados (ID. 6b5dca7 e seguintes do processo conexo no 0020917-19.2020.5.04.0029).
Sublinho que, embora o Município tenha comprovado que, em dezembro de 2019 e janeiro de 2020, notificou o primeiro reclamado quanto aos atrasos salariais (ID. 95d06a9 do processo conexo no 0020917-19.2020.5.04.0029), a impontualidade seguiu-se, como se observa do salário de junho de 2020, alcançado somente em 16.08.2020 (ID. d19f366 - Pág. 10).
Estas peculiaridades comprovam, de maneira suficiente, que a fiscalização empreendida pelo segundo reclamado foi insuficiente, pois não foram suficientes para coibir a reiteração dos descumprimentos praticados pela ex-empregadora em relação a seus funcionários, deixando evidente a culpa in vigilando que autoriza a sua responsabilização subsidiária pelos créditos trabalhistas deferidos à autora, nos termos da Súmula 331, IV, V e VI, do TST.
No mesmo sentido, o parecer do MPT emitido naqueles autos (ID. d50734c - Pág. 4; destaques no original):
"(...)
No caso, o Município de Porto Alegre juntou documentos que comprovam a existência de fiscalização em alguma medida, como: i) comunicação de irregularidades e aplicação de sanção; ii) comprovante de recolhimento de FGTS; iii) folhas ponto; iv) comprovantes de pagamentos (ID. 95d06a9 e seguintes). Contudo, não comprovou a fiscalização do pagamento integral e tempestivo das parcelas postuladas da presente demanda e judicialmente reconhecidas (ID. 7f85df5 - Pág. 1), inclusive se tratando da segunda demanda em desfavor do município, conforme se observa da petição inicial, pois já ajuizada a RT 0020360-32.2020.5.04.0029, tendo sido reconhecido as verbas lá pleiteadas (ID. 082648d - Pág. 3).
(...)
Não se verifica, no caso, a comprovação pelo Ente Público de fiscalização suficiente capaz de afastar a sua responsabilidade subsidiária. Assim, opina-se pelo provimento do pedido, a fim de condenar subsidiariamente o Município de Porto Alegre, cuja responsabilidade é limitada ao período em que foi tomador dos serviços da Reclamante."
A extensão da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços abrange todos os títulos expressos na condenação, sem exceção, inclusive, por exemplo, indenização por danos morais e multas normativas e dos arts. 467 e 477, § 8o, da CLT. É nesse sentido que dispõem a Súmula 331, VI, do TST, bem como a Súmula 47 e a OJ 9 da SEEx, ambas deste TRT4, respectivamente:
SÚMULA No 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
[[...]
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
SÚMULA No 47. MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS.
O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8o, da CLT, inclusive se for ente público.
OJ no 9 - CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. RESPONSABILIDADE PELA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA.
A responsabilidade subsidiária abrange a integralidade da condenação, inclusive multas, honorários assistenciais, contribuições previdenciárias e fiscais, além das despesas processuais.
Pelo exposto, dou provimento ao recurso da reclamante para condenar subsidiariamente o segundo reclamado ao pagamento das parcelas reconhecidas na presente demanda." (Relator: ROGER BALLEJO VILLARINHO, destaques da parte recorrente).
Não admito o recurso de revista no item.
Em decisão de 12/09/2017, no RE 760.931-DF, com repercussão geral (Tema 246), o STF firmou a tese de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei no 8.666/93.
A SDI-I/TST, em julgamento ocorrido em 12/12/2019, no E-RR-925-07.2016.5.05.0281, decidiu não ter havido, quando do julgamento pelo STF, a fixação de tese a respeito do ônus da prova quanto à demonstração de fiscalização. Com base nos princípios da aptidão para a prova e da distribuição do ônus probatório, definiu que cabe ao ente público tomador dos serviços o ônus de comprovar que houve a fiscalização do contrato de prestação de serviços:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020).
Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009 pela SDI-1/TST na data de 09/09/2020.
O acórdão recorrido foi expresso ao consignar que o ente público não demonstrou a fiscalização do contrato de trabalho, atribuindo a ele o ônus probatório. Entendimento em sentido diverso implicaria a reanálise do conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula 126/TST, em sede de recurso de revista.
Além disso, o acórdão está de acordo com a atual e notória jurisprudência do TST, ficando inviabilizado o prosseguimento do recurso de revista com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333/TST.
Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, a decisão recorrida está em conformidade com a Súmula 331, item V, do TST. Inviável, assim, o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e Súmula 333 daquela Corte Superior). Resta afastada, portanto, a alegada violação dos dispositivos apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses.
Em relação à reserva de plenário, não se cogita de processamento do apelo por ofensa ao art. 97 da Constituição Federal ou contrariedade à Súmula Vinculante 10/STF, tendo em vista que a tese adotada foi sumulada pelo Pleno do C. TST.
Dessa forma, ficam afastadas as alegações da parte recorrente.
Denego seguimento.
CONCLUSÃO
Nego seguimento."
Delimitação do acórdão recorrido: "(...)
6. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
A recorrente pretende a condenação subsidiária do segundo reclamado (Município de Porto Alegre).
Argumenta que: a) o ente público beneficiou-se da prestação dos seus serviços; e b) não foi comprovada fiscalização regular e hábil, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Invoca as Súmulas 331 do TST e 11 deste Regional, bem como o art. 67, caput, da Lei no 8.666/1993. Cita jurisprudência.
O Juízo de origem julgou improcedentes os pedidos também em face do segundo reclamado.
Analiso.
É incontroverso que a reclamante, mediante seu empregador, prestou serviços em favor do Município de Porto Alegre (Hospital de Pronto Socorro), por todo o período contratual em exame, conforme se infere da defesa apresentada pelo ente público nos autos do processo conexo no 0020917-19.2020.5.04.0029 (ID. 06a4c63 - Pág. 4 daquela reclamatória).
Admite-se a responsabilização subsidiária da Administração Pública por créditos trabalhistas reconhecidos em juízo, "caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.o 8.666/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora" (Súmula 331, V, do TST).
Cuida-se de hipótese que assenta na culpa in vigilando e que não conflita com o disposto no art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/1993, tampouco com o decidido na ADC no 16/DF, porquanto afastada pelo STF apenas a responsabilização automática do Poder Público pelas dívidas trabalhistas da empresa contratada, o que não impede a responsabilidade decorrente da falha no dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da prestadora de serviços.
Nesse sentido é o entendimento consolidado na Súmula 11 deste TRT4, in verbis:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1o, da Lei no 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.
No caso, o ente público apresentou diversos documentos, entre eles o contrato celebrado com a primeira reclamada, guias de depósito de FGTS, recibos de pagamento de salário, e cartões-ponto referentes a reclamante e a outros empregados (ID. 6b5dca7 e seguintes do processo conexo no 0020917-19.2020.5.04.0029).
Sublinho que, embora o Município tenha comprovado que, em dezembro de 2019 e janeiro de 2020, notificou o primeiro reclamado quanto aos atrasos salariais (ID. 95d06a9 do processo conexo no 0020917-19.2020.5.04.0029), a impontualidade seguiu-se, como se observa do salário de junho de 2020, alcançado somente em 16.08.2020 (ID. d19f366 - Pág. 10).
Estas peculiaridades comprovam, de maneira suficiente, que a fiscalização empreendida pelo segundo reclamado foi insuficiente, pois não foram suficientes para coibir a reiteração dos descumprimentos praticados pela ex-empregadora em relação a seus funcionários, deixando evidente a culpa in vigilando que autoriza a sua responsabilização subsidiária pelos créditos trabalhistas deferidos à autora, nos termos da Súmula 331, IV, V e VI, do TST.
No mesmo sentido, o parecer do MPT emitido naqueles autos (ID. d50734c - Pág. 4; destaques no original):
"(...)
No caso, o Município de Porto Alegre juntou documentos que comprovam a existência de fiscalização em alguma medida, como: i) comunicação de irregularidades e aplicação de sanção; ii) comprovante de recolhimento de FGTS; iii) folhas ponto; iv) comprovantes de pagamentos (ID. 95d06a9 e seguintes). Contudo, não comprovou a fiscalização do pagamento integral e tempestivo das parcelas postuladas da presente demanda e judicialmente reconhecidas (ID. 7f85df5 - Pág. 1), inclusive se tratando da segunda demanda em desfavor do município, conforme se observa da petição inicial, pois já ajuizada a RT 0020360-32.2020.5.04.0029, tendo sido reconhecido as verbas lá pleiteadas (ID. 082648d - Pág. 3).
(...)
Não se verifica, no caso, a comprovação pelo Ente Público de fiscalização suficiente capaz de afastar a sua responsabilidade subsidiária. Assim, opina-se pelo provimento do pedido, a fim de condenar subsidiariamente o Município de Porto Alegre, cuja responsabilidade é limitada ao período em que foi tomador dos serviços da Reclamante."
A extensão da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços abrange todos os títulos expressos na condenação, sem exceção, inclusive, por exemplo, indenização por danos morais e multas normativas e dos arts. 467 e 477, § 8o, da CLT. É nesse sentido que dispõem a Súmula 331, VI, do TST, bem como a Súmula 47 e a OJ 9 da SEEx, ambas deste TRT4, respectivamente:
SÚMULA No 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE
[...]
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
SÚMULA No 47. MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS.
O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8o, da CLT, inclusive se for ente público.
OJ no 9 - CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. RESPONSABILIDADE PELA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA.
A responsabilidade subsidiária abrange a integralidade da condenação, inclusive multas, honorários assistenciais, contribuições previdenciárias e fiscais, além das despesas processuais.
Pelo exposto, dou provimento ao recurso da reclamante para condenar subsidiariamente o segundo reclamado ao pagamento das parcelas reconhecidas na presente demanda."
O agravante alega que "A aplicação pela Corte Regional dos enunciados nº 331 do TST neste caso concreto contrariou jurisprudência uniforme desse TST e do STF, notadamente a ADC nº 16, o §1º do art. 71 da Lei 8.666, de 1993, e, por não observar o art. 97 da Constituição, também a Súmula Vinculante n° 10 do STF. Verifica-se que não foi explicitada no acórdão Regional a conduta culposa da Administração Pública no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. O Regional supôs, presumiu, abstratamente, uma culpa da Administração Pública. Comprovação cabal alguma ficou demonstrada no sentido de ter deixado a Administração Pública de observar o cumprimento do contrato de prestação de serviços ou dever de fiscalizá-lo. Não há prova taxativa de nexo de causalidade entre uma conduta da Administração e o alegado dano sofrido pelo trabalhador. As manifestações e declarações dos agentes públicos no exercício de seu ofício, ou seja, os atos administrativos têm presunção de legalidade e legitimidade, devendo prevalecer incólumes até prova idônea e irrefutável em sentido contrário que a afaste. Com efeito, o TRT4 nega vigência ao §1º do art. 71 da Lei nº 8.666, de 1993, e contraria a decisão vinculante do STF na ADC nº 16. Não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por mera presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado de empresa terceirizada embasada na teoria da aptidão para prova uma vez que este entendimento contraria o Tema 246 do STF. Além disso, o Tribunal concluiu pela culpa in vigilando, ao entendimento de que os atos de fiscalização demonstrados pelo ente público foram insuficientes/ineficazes, já que não obstaram o inadimplemento das obrigações trabalhistas - o que equivale a uma responsabilização subsidiaria pelo mero inadimplemento, e, assim, em desarmonia com a orientação do Supremo Tribunal Federal. No julgamento do Tema 246 de repercussão geral o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Publico contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação automática de ente público, pautado exclusivamente na mera inadimplência das verbas trabalhistas o que denota a patente violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.". Defende que "(...) a responsabilidade da Administração Pública com base no ônus da prova contraria o entendimento sufragado pelo STF, uma vez que caracteriza responsabilização automática do ente público." Entende que houve aplicação da responsabilidade objetiva. Defende que não foi considerada a documentação da fiscalização juntada. Colaciona arestos.
Ao exame. Atendidos os pressupostos processuais do art. 896, § 1º-A, da CLT.
O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tem a seguinte redação:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. O Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". Em razão da decisão do STF na ADC nº 16/DF, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
O Pleno do TST editou a súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC nº 16/DF. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/93, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita "especialmente" (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público. No Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA "IN VIGILANDO" QUANTO DE CULPA "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO") - DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR - SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO - PRECEDENTES - NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO - DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, constou o seguinte:
(...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa 'in omittendo', 'in eligendo' ou 'in vigilando' do Poder Público. Essa visão em torno do tema tem sido observada - é importante destacar - por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública. Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator:
'(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações. No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa 'in vigilando'. (...) Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro. (...)' Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário. (...)
Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa 'in eligendo' quanto de culpa 'in vigilando' ou 'in omittendo'. O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/3/2017, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Nos debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Trechos de votos no RE nº 760.931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Min. Luís Roberto Barroso, fls. 219/220). No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.
Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas).
Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador". (Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. 34629 AgR, DJE 26/6/2020).
A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020).
No caso concreto, o TRT atribuiu ao ente público o ônus da prova da efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços e, depois da valoração das provas produzidas, concluiu: "(...) No caso, o ente público apresentou diversos documentos, entre eles o contrato celebrado com a primeira reclamada, guias de depósito de FGTS, recibos de pagamento de salário, e cartões-ponto referentes a reclamante e a outros empregados (ID. 6b5dca7 e seguintes do processo conexo no 0020917-19.2020.5.04.0029). Sublinho que, embora o Município tenha comprovado que, em dezembro de 2019 e janeiro de 2020, notificou o primeiro reclamado quanto aos atrasos salariais (ID. 95d06a9 do processo conexo no 0020917-19.2020.5.04.0029), a impontualidade seguiu-se, como se observa do salário de junho de 2020, alcançado somente em 16.08.2020 (ID. d19f366 - Pág. 10). Estas peculiaridades comprovam, de maneira suficiente, que a fiscalização empreendida pelo segundo reclamado foi insuficiente, pois não foram suficientes para coibir a reiteração dos descumprimentos praticados pela ex-empregadora em relação a seus funcionários, deixando evidente a culpa in vigilando que autoriza a sua responsabilização subsidiária pelos créditos trabalhistas deferidos à autora, nos termos da Súmula 331, IV, V e VI, do TST." Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. CONCLUSÃO Pelo exposto, com amparo nos arts. 118, X, e 255, III, a, do RITST e 932, III, do CPC, reconheço a transcendência quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA", e nego provimento ao agravo de instrumento." (grifos no original).
Em suas razões de agravo, o Município de Porto Alegre insurge-se contra a decisão monocrática agravada, sob o argumento de que a responsabilização subsidiária que lhe fora atribuída seria de forma automática, "ao desconsiderar que houve fiscalização por parte do Município". Alega que a decisão agravada, apesar de concluir pela culpa do ente público, mesmo com a existência de notificação pelo agravante para que a empresa contratada regularizasse os atrasos salariais, não mencionaria qual seria o procedimento correto nem como deveria ser a fiscalização. Destaca que teria adotado todas as cautelas, ao constatar o descumprimento da legislação trabalhista pela primeira reclamada, e, diante desse quadro, se a empresa deixou de cumprir suas obrigações, conforme constatado na reclamação trabalhista, ela seria a única responsável a arcar com o prejuízo. Diz que o STF, no julgamento do RE nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 246), teria firmado a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nesse sentido, aduz que o inadimplemento dos encargos trabalhistas não geraria automaticamente a responsabilidade subsidiária do ente público e, somente seria reconhecida tal responsabilização, se houver a comprovação da culpa do ente público, por negligência ou ausência de fiscalização. Afirma que a manutenção da condenação subsidiária, com base na mera ineficiência da fiscalização, implicaria contrariedade à atual jurisprudencial do STF. Defende que, considerando o quadro fático delineado nos autos, não se evidenciaria nenhuma prova da culpa do ente público, mas, ao contrário, "se afirma peremptoriamente a existência de fiscalização do ente público, deve ser excluída a responsabilidade trabalhista subsidiária. Requer o sobrestamento do feito, em virtude da pendência de julgamento do Tema 1.118 do STF. Aponta violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Indica contrariedade ao entendimento da Súmula 331, V, do TST. Ao exame. A decisão monocrática deve ser mantida com acréscimo de fundamentos. O Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJE 08/09/2011 (divulgação) e 09/09/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995."
Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Red. Designado Min. Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."
Nos debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.
Trechos de votos no RE nº 760.931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública [...] com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Min. Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); "comprovação é demonstração mesmo e não referências"; "Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito" (Min.ª Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
No julgamento do RE nº 1.298.647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
No caso concreto não são decisivos para o desfecho da lide os fundamentos assentados pelo TRT sobre a distribuição do ônus da prova. A Corte regional decidiu efetivamente com base nas provas que demonstraram que "em dezembro de 2019 e janeiro de 2020, notificou o primeiro reclamado quanto aos atrasos salariais" (havia a ciência inequívoca do ente público sobre a situação) e que o atraso no pagamento de salários prosseguiu, a exemplo do salário de junho de 2020 que somente foi pago em agosto de 2020. Não se trata de mero inadimplemento da empregadora, mas de descumprimento habitual, reiterado e ostensivo de obrigação trabalhista básica, impossível de recorrente quando exista um mínimo de fiscalização pelo ente público. Está configurada a negligência do ente público nos termos o item 2 da tese vinculante do STF, pois o tomador de serviços tinha ciência inequívoca da conduta reprovável da empregadora que se prolongou ao longo da contratualidade. Ressalte-se que o item 4 da tese vinculante do STF determina que a administração pública deverá adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. Pelo exposto, nego provimento ao agravo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo. Brasília, 4 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Ministra Relatora