Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O (6ª Turma) GMACC/cp/psc
AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. REGIME DE 12X36 HORAS. PERÍODO ANTERIOR A 01/05/2014. AUSÊNCIA DE NORMA COLETIVA. APELO DESFUNDAMENTADO. PREJUDICADO EXAME DOS CRITÉRIOS DA TRANSCENDÊNCIA. Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida. Inteligência da Súmula 422, I, do TST. Apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, a jurisprudência da Sexta Turma do TST evoluiu para entender que esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impedem o alcance do exame meritório do feito, como no caso em tela. Agravo não conhecido. SUPRESSÃO DAS HORAS EXTRAS HABITUAIS. INDENIZAÇÃO PREVISTA NA SÚMULA 291 DO TST. PREJUDICADO O EXAME DOS CRITÉRIOS DE TRANSCENDÊNCIA. O Regional, soberano no exame do conjunto fático-probatório dos autos, deu provimento ao recurso ordinário do reclamado para excluir da condenação o pagamento da indenização prevista na Súmula 291 do TST, a qual preconiza "a supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão". Ocorre que, no caso em tela, o Regional afastou aludida indenização sob o fundamento de que as provas dos autos demonstram a ausência da alegada supressão. Destaque-se que esta Corte Superior apenas pode valorar os dados fáticos delineados de forma expressa no acórdão regional. Assim, se a pretensão recursal está frontalmente contrária às afirmações do Tribunal Regional acerca das questões probatórias, o recurso apenas se viabilizaria mediante o revolvimento de fatos e provas, circunstância que atrai o óbice da Súmula 126 do TST. Apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, a jurisprudência da Sexta Turma do TST evoluiu para entender que esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impedem o alcance do exame meritório do feito, como no caso em tela. Agravo de instrumento não provido. LABOR AOS DOMINGOS. REQUISITO DO ARTIGO 896, § 1º-A, III, DA CLT NÃO ATENDIDO. PREJUDICADO EXAME DOS CRITÉRIOS DA TRANSCENDÊNCIA. O recorrente não atentou para a exigência do artigo 896, §1º-A, III, da CLT, deixando de atacar todos os fundamentos adotados pelo Regional, qual seja, "não há que se falar em horas extras pelo trabalho aos domingos, nos termos do artigo 6º, da Lei nº 10.101/2000, eis que aplicável somente aos trabalhadores do comércio, o que não é o caso do autor". Evidenciada a ausência de tal requisito, desnecessário perquirir a respeito do acerto ou desacerto da decisão agravada no que se refere às questões de fundo tratadas no recurso de revista, pois mantida, por fundamento diverso, a ordem de obstaculização. Apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, a jurisprudência da Sexta Turma do TST evoluiu para entender que esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impedem o alcance do exame meritório do feito, como no caso em tela. Agravo de instrumento não provido. INTERVALO INTRAJORNADA. DESVIO DE FUNÇÃO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PREJUDICADO EXAME DOS CRITÉRIOS DA TRANSCENDÊNCIA. Destaque-se que esta Corte Superior apenas pode valorar os dados fáticos delineados de forma expressa no acórdão regional. Assim, se a pretensão recursal está frontalmente contrária às afirmações do Tribunal Regional acerca das questões probatórias, o recurso apenas se viabilizaria mediante o revolvimento de fatos e provas, circunstância que atrai o óbice da Súmula 126 do TST. Apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, a jurisprudência da Sexta Turma do TST evoluiu para entender que esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impedem o alcance do exame meritório do feito, como no caso em tela. Agravo de instrumento não provido. DESCARACTERIZAÇÃO DO REGIME DE 12X36 HORAS. PERÍODO POSTERIOR A 01/05/2014. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. A decisão regional que manteve o indeferimento do pagamento de horas extras e adicional após a oitava hora diária em regime de 12x36 horas, está em sintonia com a jurisprudência desta Corte consubstancia na Súmula 444 do TST, a qual preconiza "é valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas". O exame prévio dos critérios de transcendência do recurso de revista revela a inexistência de qualquer deles a possibilitar o exame do apelo no TST. A par disso, irrelevante perquirir acerca do acerto ou desacerto da decisão agravada, dada a inviabilidade de processamento, por motivo diverso, do apelo anteriormente obstaculizado. Agravo de instrumento não provido. PRESCRIÇÃO ACERCA DA INDENIZAÇÃO PELA SUPOSTA SUPRESSÃO DAS HORAS EXTRAS HABITUAIS. A insurgência referente a "prescrição acerca da indenização pela suposta supressão das horas extras habituais" trata-se de matéria inovatória nas razões do agravo de instrumento, porquanto, não foi apresentada no recurso principal. Agravo de instrumento não provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR - 1002162-41.2016.5.02.0314, em que é Agravante FABIO DE ARAUJO ALVES e é Agravado PROGRESSO E DESENVOLVIMENTO DE GUARULHOS S.A. - PROGUARU.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão mediante a qual se denegou seguimento ao recurso de revista.
Procura-se demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do recurso obstado.
Contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista foram apresentadas.
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Com relação ao tópico "regime de 12x36 horas - período anterior a 01/05/2014 - ausência de norma coletiva", tratando-se de agravo de instrumento, o agravante deve impugnar diretamente todos os fundamentos da decisão denegatória, a cada matéria discutida, demonstrando a efetiva viabilidade do recurso trancado, por emoldurar-se nas hipóteses elencadas no art. 896 da CLT. Vale salientar que a impugnação aos fundamentos lançados na decisão denegatória deve ser específica, objetiva e pontual acerca das razões que ensejaram o trancamento do recurso, inclusive a fim de que o julgador e a parte adversa possam aferir quais as questões foram efetivamente devolvidas à apreciação da instância superior.
Todavia, no tocante ao tema "regime de 12x36 horas - período anterior a 01/05/2014 - ausência de norma coletiva", isso não ocorreu no caso vertente, tendo em vista que as alegações apresentadas pelo agravante foram genéricas, sem enfrentar direta e pontualmente o fundamento utilizado pela Corte de origem para denegar seguimento ao recurso de revista, qual seja, que o reclamante carece de interesse recursal, porquanto aplicado o entendimento consubstanciado na Súmula 444 do TST ao negar provimento ao recurso ordinário do reclamado.
Nessa senda, aplicável a orientação emanada da Súmula 422, I, desta Corte.
SUM-422RECURSO. FUNDAMENTO AUSENTE OU DEFICIENTE. NÃO CONHECIMENTO (redação alterada, com inserção dos itens I, II e III) - Res. 199/2015, DEJT divulgado em 24, 25 e 26.06.2015. Com errata publicada no DEJT divulgado em 01.07.2015
I - Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida.
Assim, quanto ao tema "regime de 12x36 horas - período anterior a 01/05/2014 - ausência de norma coletiva" o agravo de instrumento não logra conhecimento. Agravo de instrumento não conhecido, no particular. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos demais tópicos do agravo de instrumento, conforme abaixo.
2 - MÉRITO
Convém destacar que o apelo obstaculizado rege-se pela Lei 13.467/2017, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada após iniciada a eficácia da aludida norma, em 11/11/2017.
A Lei 13.467/2017 alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor:
"Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros:
I - econômica, o elevado valor da causa;
II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.
§ 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.
§ 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.
§ 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.
...
§ 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas."
Insta frisar que o Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho em vigor estabelece, em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017:
"Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei n.º 13.467/2017."
Evidente, portanto, a subsunção do presente agravo de instrumento e do recurso de revista respectivo aos termos da referida lei.
O Tribunal a quo denegou seguimento ao recurso de revista, por meio da seguinte decisão, in verbis:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tramitação na forma da Lei n.º 13.467/2017.
Tempestivo o recurso (decisão publicada no DEJT em 18/06/2018 - Aba de Movimentações; recurso apresentado em 28/06/2018 - id. 92293e4).
Regular a representação processual, id. d712338.
Desnecessário o preparo.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Duração do Trabalho / Horas Extras / Supressão / Redução de Horas Extras / Indenização. Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 291 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do(a) Código de Processo Civil de 2015, artigo 341.
- divergência jurisprudencial.
Para se adotar entendimento diverso da decisão Regional, ter-se-ia que proceder à revisão do conjunto fático-probatório, conduta incompatível na atual fase do processo (Súmula nº 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho), o que também afasta, de plano, a possibilidade de cabimento do recurso por divergência jurisprudencial ou por violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.
DENEGO seguimento.
Duração do Trabalho / Compensação de Horário / Regime 12 x 36. Duração do Trabalho / Horas Extras / Divisor. Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 444 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 68 deste E. Tribunal Regional do Trabalho.
- violação do(s) artigo 8º, inciso III; artigo 8º, inciso VI; artigo 7º, inciso XIII; artigo 7º, inciso XVI, da Constituição Federal.
- violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 58; artigo 59.
Quanto ao período em que há previsão normativa da escala 12x36, a r. decisão está em consonância com a Súmula de nº 85 do C. Tribunal Superior do Trabalho.
O recebimento do recurso encontra óbice no artigo 896, § 7º, da CLT, e Súmula nº 333 do C.TST, restando afastada a alegada violação dos dispositivos legais apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses.
Em relação ao período em que não havia previsão normativa da escala 12x36, abordada no v. Acórdão, no tópico em que foi analisado o recurso da reclamada, não há interesse do recorrente, porquanto aplicado o entendimento consubstanciado na Súmula nº 444 do C. TST, conforme pretendido.
No que concerne ao divisor aplicável, como se vê, a discussão é interpretativa, combatível nessa fase recursal mediante a apresentação de tese oposta. Entretanto, a parte recorrente não apresentou nenhum dissenso jurisprudencial, inviabilizando a possibilidade de admissão do recurso quanto ao tema, nos termos das alíneas "a" ou "b" do art. 896 da CLT.
De igual modo, não há que se falar em seguimento do apelo pela arguição de malferimento a dispositivo de Lei Federal ou constitucional.
Com efeito, se uma norma pode ser diversamente interpretada, não se pode afirmar que a adoção de exegese diversa daquela defendida pela parte enseja violação literal a essa regra, pois esta somente se configura quando se ordena exatamente o contrário do que o dispositivo expressamente estatui. Do mesmo modo, não se pode entender que determinada regra restou malferida se a decisão decorre do reconhecimento da existência, ou não, dos requisitos ensejadores da aplicação da norma.
No caso dos autos, o exame do decisum não revela a ocorrência apta a ensejar a reapreciação com supedâneo na alínea "c", do artigo 896, da CLT.
DENEGO seguimento quanto ao tema.
Duração do Trabalho / Repouso Semanal Remunerado e Feriado / Trabalho aos Domingos. Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 444 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do(s) artigo 7º, inciso XIII; artigo 7º, inciso XVI; artigo 8º, inciso III; artigo 8º, inciso VI, da Constituição Federal.
Para se adotar entendimento diverso da decisão Regional, ter-se-ia que proceder à revisão do conjunto fático-probatório, conduta incompatível na atual fase do processo (Súmula nº 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho), o que também afasta, de plano, a possibilidade de cabimento do recurso por divergência jurisprudencial ou por violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.
DENEGO seguimento.
Duração do Trabalho / Intervalo Intrajornada. Duração do Trabalho / Intervalo Intrajornada / Natureza Jurídica da Parcela / Repercussão. Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 338; nº 437 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 71, §4º; artigo 818.
- divergência jurisprudencial.
Sobre o tema, o C. TST firmou exegese no sentido de que, se o art. 74, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho autoriza, nos estabelecimentos com mais de dez empregados, a pré-assinalação do período destinado a alimentação e repouso nos controles de ponto. A juntada desses documentos com o interregno pré-assinalado não transfere ao empregador o ônus da prova pela comprovação da concessão do período destinado à alimentação e repouso, o que ocorre, entretanto, na hipótese de apresentação de cartões em que não houve pré-assinalação do intervalo intrajornada.
Nesse sentido os seguintes precedentes: E-RR - 73500-85.2000.5.17.0007, Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, SBDI-I, DEJT 21/10/2011; E-ED-RR - 74100-62.2006.5.04.0006, Rel. Min.Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-I, DEJT 10/06/2011; E-RR - 16500-59.2005.5.02.0302, Rel. Min.Delaíde Miranda Arantes, SBDI-I, DEJT 03/06/2011; E-ED-RR - 1353/1999-005-17-00.0, SBDI-I, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 07/04/2009; E-ED-RR - 10011/2002-900-09-00.2, SBDI-I, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 01/08/2008; RR - 24285/2002-900-02-00.7, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 19/06/2009; RR-20200-93.2008.5.15.0102, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3a Turma, DJ de 9/4/2010; RR-87600-48.2007.5.23.0002, Rel. Min. Emmanoel Pereira, 5a Turma, DJ de 30/3/2010; RR - 7163/2002-900-02-00.6, 6ª Turma, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, DJ 18/04/2008.
Assim, pacificado o entendimento acerca da matéria, diante da iterativa, notória e atual jurisprudência da C. Corte Superior, e estando o julgado em consonância com essa exegese, não há falar em processamento do apelo pela alegação de existência de dissenso pretoriano ou para prevenir violação de preceito de lei ou da Constituição Federal (artigo 896, § 7º, da CLT e Súmula nº 333, do C. TST).
Em relação à possibilidade de o autor usufruir de um segundo intervalo intrajornada, a revista não pode ser admitida pela senda de divergência jurisprudencial, uma vez que os arestos colacionados são inservíveis ao fim colimado, pois não abordam as particularidades do caso em discussão, partindo de premissas fáticas distintas. Assim, incide sobre o apelo o óbice da Súmula 296, I, do TST, segundo a qual a divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram.
Prejudicada, por fim, a análise quanto à natureza jurídica do intervalo, porquanto não processado o recurso em relação a tal verba.
DENEGO seguimento quanto ao tema.
Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Salário / Diferença Salarial / Diferenças por Desvio de Função. Remuneração, Verbas Indenizatórias e BenefícioS/Adicional / Adicional de Periculosidade. Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 7º, inciso XXII, da Constituição Federal.
- violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 193.
- divergência jurisprudencial.
- violação da Portaria número 1.885, de 02 de dezembro de 2013, do MTE
Para se adotar entendimento diverso da decisão Regional, ter-se-ia que proceder à revisão do conjunto fático-probatório, conduta incompatível na atual fase do processo (Súmula nº 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho), o que também afasta, de plano, a possibilidade de cabimento do recurso por divergência jurisprudencial ou por violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.
DENEGO seguimento.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.
Na decisão proferida em recurso ordinário, ficou consignado:
Recurso Ordinário do Reclamado a) Horas extraordinárias - Jornada 12x36 Insurge-se o reclamado contra a condenação no pagamento do adicional de horas extras para as horas trabalhadas a partir da 8ª diária (OJ 85, IV, do C. TST) do período imprescrito até 30/04/2014, sob o argumento que a jornada 12x36, por ser mais benéfica ao trabalhador, pode ser pactuada individualmente.
Sem razão.
Inicialmente cumpre consignar que não controverte no processado que a partir de 01/05/2014 a jornada em escala 12x36 passou a constar em instrumento normativo.
Quanto ao período anterior, quando não havia previsão normativa, como bem decidido na Origem, a questão está pacificada pela mais alta Corte trabalhista na Súmula 444, verbis:
"SÚMULA Nº 444 DO TST - JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE - É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas".
Logo, devido o adicional, tal como deferido, mantenho.
b) Supressão das horas extraordinárias - Súmula 291 do C. TST Insurge-se o reclamado contra a condenação no pagamento de indenização correspondente a uma hora extra por ano ou fração igual ou superior a seis meses, nos termos da Sumula 291 do C. TST, em razão da supressão de horas extras a partir de setembro de 2016. Aduz que há prova de que o demandante trabalhou em sobrejornada no ano de 2017.
Razão assiste ao réu.
Inicialmente, oportuno transcrever trecho da sentença que deferiu a pretensão obreira, no particular:
"Ora, o reclamante não teve a supressão do referido pagamento, o que houve foi o não pagamento de horas extras, as quais foram deferidas apenas judicialmente, especificamente quanto a descaracterização da jornada 12x36.
De outro lado, observando-se as fichas financeiras trazidas pela recda, observa-se que em 2013, 2014, 2015 e 2016 o recte obteve grande quantidade de pagamento de horas extras de forma habitual com adicionais de 100%.
Assim, analisando tal prova, fácil comprovar que o obreiro durante todo o período imprescrito de seu contrato de trabalho recebeu uma grande quantidade de valores a título de horas extraordinárias prestadas, ou seja, com habitualidade, em quase todos os meses, sendo tais horas totalmente suprimidas pela recda após o mês de setembro de 2016.
Assim, houve no presente caso uma supressão total de horas extraordinárias, a partir de setembro de 2016, pois a partir daí não mais recebeu nenhum valor a tal título, afrontando, facilmente, o princípio da estabilidade financeira do reclamante" (fl. 349).
Ouso, contudo, discordar.
Isso porque, os controles de jornada e comprovantes de pagamento colacionados após a sentença, porque referentes a período posterior (em consonância com a Súmua 8 do C. TST), demonstram que no ano de 2017 o demandante recebeu horas extras em vários meses (fl. 366).
Nesse passo, à ausência da alegada supressão, indevida a indenização prevista na Súmula 291 do C. TST.
Reformo.
Recurso Ordinário do Reclamate a) Prescrição da supressão das horas extras habituais A pretensão do reclamante não prospera. O D. Magistrado "a quo" reconheceu que a supressão das horas extras ocorreu a partir de setembro de 2016 e deferiu ao obreiro a indenização prevista na Súmula 291 do C. TST, o que foi afastado consoante tópico "b" do recurso do réu. Logo, não há se falar em prescrição.
De resto, a Súmula 291 do C. TST é clara no sentido de que:
"291 - Horas extras. Habitualidade. Supressão. Indenização. (Revisão da Súmula nº 76 - Res. 1/1989, DJ 14.04.1989. Nova redação - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)
A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.
Por tal razão, não comungo do entendimento da Origem de que: "o reclamante não teve a supressão do referido pagamento, o que houve foi o não pagamento de horas extras, as quais foram deferidas apenas judicialmente, especificamente quanto a descaracterização da jornada 12x36" (fl. 349).
A Súmula em comento é de clareza solar ao referir "supressão".
Mantenho.
b) Horas extras - divisor (180 ou 192) e trabalho aos domingos a aplicação da Súmula 85 do C. TST Não há que se falar em horas extras pelo trabalho aos domingos, nos termos do artigo 6º, da Lei nº 10.101/2000, eis que aplicável somente aos trabalhadores do comércio, o que não é o caso do autor. Ademais no período em que há previsão normativa da referida escala o trabalho em referido dia é compensado. Quanto ao divisor, incabível o 192 ou 180, posto que, no regime 12x36, o empregado trabalha quatro dias numa semana, resultando em 48 horas semanais e, na semana seguinte, labora três dias, ou seja, 36 horas semanais, obtendo-se, com a soma das horas, a média de 42 horas semanais (48 + 36 = 84 / 2 = 42) e, de conseguinte, sete horas por dia útil, implicando a adoção do divisor 210 (42 x 5).
Por fim, quanto ao pagamento das horas extras assim consideradas as excedentes à 8ª diária, a questão está sedimentada na Súmula 85, III e IV do C. TST, verbis:
"(...)
III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte- Res 121/2003, DJ 19.11.2003)
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 - Inserida em 20.06.2001).
Logo, mantenho.
c) Limitação da condenação Alegou o reclamante na inicial que até de abril de 2014 não havia qualquer previsão normativa autorizando a adoção da jornada de trabalho 12x36 (fl. 05), verbis:
"Todavia, a Reclamada somente convencionou com o sindicato da categoria a partir de maio, conforme deflui-se do Acordo Coletivo de 2014 anexo. Ou seja, até abril de 2014 não havia qualquer previsão legal ou normativa que autorizasse a prática de tal jornada - o que afronta diretamente o art. 7º, XIII, da CF/88 - tornando-a, pois, nula".
Infere-se, pois, que a causa de pedir está limitada ao início da vigência da norma coletiva que autorizou o regime de jornada em escala 12x36. É consabido que é vedada a alteração ou acréscimos ao pedido e "causa petendi" no curso da demanda.
Quanto aos demais argumentos recursais, reporto-me aos fundamentos constantes no item "a" do recurso ordinário do réu.
Mantenho.
d) Intervalo intrajornada Na inicial o reclamante alegou que usufruía apenas 15 minutos de intervalo intrajornada.
A ré trouxe aos autos os cartões de ponto, devidamente subscritos, com assinalação do intervalo para refeição.
Incumbia, pois, ao reclamante o ônus de comprovar a impossibilidade de desfrutar o intervalo (art. 373, I, do NCPC).
De tal encargo, contudo não se desincumbiu, quer porque não comprovou que a reclamada lhe proibia de usufruir o intervalo, quer porque as duas testemunhas arroladas, uma por cada parte, apresentaram depoimentos contraditórios e, sabe-se, colidentes não aproveitam aquele que detêm o encargo de produção de prova, in casu, como se disse, o reclamante.
Também não frutifica a pretensão autoral de um segundo intervalo por sua jornada exceder seis horas diárias. Não há previsão legal ou normativa a respaldá-lo.
Mantenho.
(...)
f) Diferenças salariais - desvio de função e adicional de periculosidade (segurança armada) Melhor sorte não lhe socorre.
Na inicial o reclamante alegou que "sempre foi obrigado a fazer rondas, vigiar equipamentos, conter pessoas, verificar instalações dentre outras atividade que são exercidas pelo vigia ou vigilante, sendo, portanto, responsável pela segurança do prédio, equipamentos e pessoas (fotos das câmeras de vigilância, em que precisa ficar atento em anexo). (...) Defronte disso, o Reclamante requer o pagamento do adicional de periculosidade ou adicional de risco equivalente a trinta por cento de seu ordenado, com o reflexo nas demais verbas. Ademais, nos termos da Lei número 12.740, de 08 de dezembro de 2012, que alterou o artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho, passou a ser garantido aos trabalhadores que ali especifica o adicional de periculosidade".
Incumbia, portanto, ao reclamante, contratado para exercer a função de "agente de portaria" - fl. 13, o ônus de comprovar que exercia atividades diversas daquelas para as quais fora contratado (art. 373, I, do NCPC).
A questão, contudo, se exaure no depoimento do próprio reclamante, verbis:
"QUE o depoente não trabalhava armado; QUE o depoente não possuía curso de vigilante; QUE a orientação que o depoente recebia era para fazer rondas, mas se percebesse alguma situação estranha deveria ir verificar, e se acaso muitas pessoas estivessem envolvidas numa possível invasão ou depredação o depoente deveria se trancar em alguma sala e acionar a PM ou a GCM;..." (fl. 321, destaquei).
Improcedente o desvio funcional, não há que se falar em adicional de periculosidade previsto na Lei 12.740, de 08 de dezembro de 2012.
Mantenho.
O reclamante interpõe agravo de instrumento. Além do tema "regime de 12x36 horas - período anterior a 01/05/2014 - ausência de norma coletiva" analisado acima, insurge-se também com relação aos temas "supressão das horas extras habituais - indenização prevista na Súmula 291 do TST", "prescrição acerca da indenização pela suposta supressão das horas extras habituais", "descaracterização do regime de 12x36 horas - período posterior a 01/05/2014 - previsão em norma coletiva", "labor aos domingos", "intervalo intrajornada", "desvio de função" e "adicional de periculosidade".
À análise.
No que tange ao tema "supressão das horas extras habituais - indenização prevista na Súmula 291 do TST", o Regional, soberano no exame do conjunto fático-probatório dos autos, deu provimento ao recurso ordinário do reclamado para excluir da condenação o pagamento da indenização prevista na Súmula 291 do TST, a qual preconiza "a supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão". Ocorre que, no caso em tela, o Regional afastou aludida indenização sob o fundamento de que as provas dos autos demonstram a ausência da alegada supressão. Destaque-se que esta Corte Superior apenas pode valorar os dados fáticos delineados de forma expressa no acórdão regional. Assim, se a pretensão recursal está frontalmente contrária às afirmações do Tribunal Regional acerca das questões probatórias, o recurso apenas se viabilizaria mediante o revolvimento de fatos e provas, circunstância que atrai o óbice da Súmula 126 do TST. A respeito do tema "labor aos domingos", o recorrente não atentou para a exigência do artigo 896, §1º-A, III, da CLT, deixando de atacar todos os fundamentos adotados pelo Regional, qual seja, "não há que se falar em horas extras pelo trabalho aos domingos, nos termos do artigo 6º, da Lei nº 10.101/2000, eis que aplicável somente aos trabalhadores do comércio, o que não é o caso do autor". Evidenciada a ausência de tal requisito, desnecessário perquirir a respeito do acerto ou desacerto da decisão agravada no que se refere às questões de fundo tratadas no recurso de revista, pois mantida, por fundamento diverso, a ordem de obstaculização. No tocante ao "intervalo intrajornada", o Regional, mantendo a sentença, negou provimento ao recurso ordinário do reclamante sob o fundamento de que não ficou demonstrado a ausência do aludido intervalo. Por sua vez, o reclamante alega que demonstrou a redução do intervalo. A aferição da alegação recursal ou da veracidade da assertiva do Tribunal Regional depende de nova análise do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta instância recursal, nos termos da Súmula 126 do TST. Quanto ao tema "desvio de função" e "adicional de periculosidade", o Regional, soberano no exame do conjunto fático-probatório dos autos, mantendo a sentença, asseverou que o reclamante não se desincumbiu do ônus de comprovar o referido desvio nem o labor em condições periculosas. Assim, a análise dos elementos ensejadores do desvio de função, bem como caracterizadores do exercício de atividade periculosa, depende de nova avaliação do conjunto fático-probatório sobre o qual se assenta o acórdão recorrido, procedimento vedado nesta instância recursal, nos termos da Súmula 126 do TST. Assim, no tocante aos temas analisados acima, cumpre ressaltar que apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, a jurisprudência desta Sexta Turma tem evoluído para entender que esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impeçam o alcance do exame meritório do feito, como no caso em tela.
Logo, no tocante aos temas "supressão das horas extras habituais - indenização prevista na Súmula 291 do TST", "labor aos domingos", "intervalo intrajornada" e "desvio de função" e "adicional de periculosidade" PREJUDICADO o exame dos critérios de transcendência das causas. É de se considerar com relação ao tópico "descaracterização do regime de 12x36 horas - período posterior a 01/05/2014 - previsão em norma coletiva", o Regional, soberano no exame do conjunto fático-probatório dos autos, mantendo a sentença, concluiu pela validade do regime de 12x36 horas previsto em norma coletiva. Fixadas tais premissas gerais, observa-se que o recurso de revista que se pretende processar não está qualificado, em seu tema "descaracterização do regime de 12x36 horas - período posterior a 01/05/2014 - previsão em norma coletiva", pelos indicadores de transcendência em comento. Nada obstante o apelo haja sido interposto por trabalhador e a questão seja afeta as horas extras que a princípio gozaria de tutela constitucional, o que se agita nele não permite reconhecer ofensa direta ao direito social protegido na lei maior. Dessa circunstância resulta que o requisito da transcendência social não se faz presente.
Também, não se discute questão inédita acerca da legislação trabalhista, não havendo de se falar em transcendência jurídica.
Não bastasse isso, não está configurada qualquer dissonância entre a decisão regional e a jurisprudência sumulada ou vinculante do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal que configure a transcendência política.
Ao revés, a decisão regional que manteve o indeferimento do pagamento de horas extras e adicional após a oitava hora diária em regime de 12x36 horas, está em sintonia com a jurisprudência desta Corte consubstancia na Súmula 444 do TST, a qual preconiza "é valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas".
Por fim, quanto à transcendência econômica, a Sexta Turma tem entendido, com ressalva de meu entendimento, que a despeito dos valores da causa e da condenação, não é possível o seu reconhecimento quando os demais critérios de transcendência estão ausentes e não se faz presente matéria a ser uniformizada por esta Corte.
Em suma, ausentes quaisquer dos indicadores de transcendência aptos a autorizar o exame do apelo nesta Corte.
Não reconhecida, portanto, a transcendência da causa em epígrafe. A insurgência referente a "prescrição acerca da indenização pela suposta supressão das horas extras habituais" trata-se de matéria inovatória nas razões do agravo de instrumento, porquanto, não foi apresentada no recurso principal. Portanto, com relação ao tema "regime de 12x36 horas - período anterior a 01/05/2014 - ausência de norma coletiva" não conheço do agravo de instrumento; nos demais tópicos confirmada a ordem de obstaculização do recurso de revista, nego provimento ao agravo de instrumento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) com relação ao tema "regime de 12x36 horas - período anterior a 01/05/2014 - ausência de norma coletiva" julgar prejudicado o exame dos critérios de transcendência da causa e não conhecer do agravo de instrumento; II) no tocante aos tópicos "supressão das horas extras habituais - indenização prevista na Súmula 291 do TST", "labor aos domingos", "intervalo intrajornada", "desvio de função" "adicional de periculosidade" julgar prejudicado o exame da transcendência das causas e negar provimento ao agravo de instrumento; III) acerca do tema "descaracterização do regime de 12x36 horas - período posterior a 01/05/2014 - previsão em norma coletiva" não reconhecer a transcendência da causa e negar provimento ao agravo de instrumento; IV) a respeito da "prescrição acerca da indenização pela suposta supressão das horas extras habituais", por se tratar de matéria inovatória no apelo, negar provimento ao agravo de instrumento. Brasília, 4 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO
Ministro Relator