Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO. CULPA COMPROVADA. APLICAÇÃO DO TEMA 246 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TEMA 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. INAPLICABILIDADE. DESPROVIMENTO. A questão referente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados foi objeto do RE 760.931/DF, do qual resultou o Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral (DJe 12/09/2017; trânsito em julgado em 01/10/2019). O STF fixou a seguinte tese, sintetizada no Tema 246: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". No presente caso, verifica-se que a responsabilização subsidiária da Administração Pública decorreu da comprovação de culpa na fiscalização da empresa terceirizada quanto ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas. Desse modo, a decisão recorrida, ao responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública por conduta culposa na fiscalização, alinha-se ao Tema 246, não se limitando à mera constatação do inadimplemento da contratada. Ressalte-se que, embora os autos contenham discussão sobre as regras de distribuição do ônus da prova (Tema 1.118), a controvérsia não foi resolvida com base nessa sistemática, mas sim pela análise do conjunto probatório que comprovou a conduta culposa da Administração Pública. A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (arts. 1.030, I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Embargos de Declaração Cível em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-EDCiv-AIRR - 778-67.2022.5.17.0141, em que é Agravante(s) ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e são Agravado(s)S EDENILDA MARIA THOMAZINI LIZARDO e NUTRIPLUS ALIMENTACAO E TECNOLOGIA LTDA.
Por meio de decisão monocrática, foi denegado seguimento ao recurso extraordinário interposto pela Parte Reclamada.
Inconformada, a Parte interpõe agravo com fundamento no art. 1.021 do CPC/2015.
Foi concedida vista à Parte Agravada para se manifestar no prazo de 8 (oito) dias.
A Parte Agravada não apresentou manifestação.
É o relatório.
V O T O
I) CONHECIMENTO
Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.
II) MÉRITO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO. CULPA COMPROVADA. APLICAÇÃO DO TEMA 246 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TEMA 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. INAPLICABILIDADE. DESPROVIMENTO
A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido por este Tribunal Superior do Trabalho referente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados.
A Parte argui prefacial de repercussão geral.
É o relatório.
A Turma assim decidiu sobre a controvérsia:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO.
1. Da leitura do acórdão embargado, verifica-se que esta Turma apreciou toda a matéria controvertida, e fundamentou a decisão ora embargada. O acórdão embargado não padece da omissão e da contradição apontadas, pois a prestação jurisdicional foi entregue de forma expressa e lógica, visto que esta Turma 'enfrentou todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão do julgador' (art. 489, IV, do NCPC).
2. Na hipótese, a intenção do embargante é rediscutir a tese e os fundamentos adotados no acórdão embargado, para obter reexame da matéria julgada, o que não se coaduna com a finalidade dos embargos de declaração, conforme os termos dos arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC/2015.
Embargos de declaração desprovidos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST- EDCiv-AIRR-778-67.2022.5.17.0141, em que é Embargante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e são Embargados EDENILDA MARIA THOMAZINI LIZARDO e NUTRIPLUS ALIMENTACAO E TECNOLOGIA LTDA.
A 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento ao agravo interno do Estado reclamado.
Afirmando haver omissão, no julgado, o reclamado opõe embargos de declaração.
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Presentes os requisitos processuais pertinentes, conheço dos embargos de declaração.
2 MÉRITO
2.1 TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO.
O embargante sustenta omissão no julgado.
Aduz que não se identificam elementos concretos que evidenciem o efetivo descumprimento, pelo ente público, das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora, o que torna inviável a imputação de responsabilidade subsidiária ao embargante.
Sustenta, em síntese, que a despeito de pretender fundamentar sua decisão em suposta conduta culposa, a responsabilidade foi imputada de forma objetiva, ou, no mínimo, com base em presunção de culpa. Assim, a decisão afastou ainda que de forma oblíqua - a aplicação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e responsabilizou o ente público por penalidades impostas à empregadora da reclamante, em razão de infrações por esta praticadas, em afronta direta dos artigos 5º, II, 37, XXI e § 6º, 97 e 102, § 2º, da Constituição Federal, porquanto não observado o que restou decidido na ADC 16.
À análise.
Da leitura do acórdão embargado, acima transcrito, verifica-se que a pretensão do embargante é o reexame da matéria decidida no acórdão da 2ª Turma, visto que esta Turma exarou tese expressa sobre a matéria controvertida.
Isso porque restou consignado na decisão agravada que a condenação subsidiária imputada ao ente público pelo Tribunal Regional se deu com a verificação material da culpa in vigilando no caso concreto, considerando as alegações da parte e o conjunto dos fatos e provas da causa.
Desse modo, tendo em vista que o Tribunal Regional, soberano na análise fático-probatória, concluiu que ficou configurada a culpa in vigilando, diante da não adoção de medidas de precaução para evitar o inadimplemento das verbas trabalhistas, não é possível infirmar essa conclusão, porque isso demandaria o reexame dos fatos e das provas juntadas aos autos, o que não é admitido na estreita via extraordinária.
Assim, conforme bem decidido na decisão embargada, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, tendo em vista a interpretação conferida pelo STF ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (ADC 16 e Tema 246 de Repercussão Geral).
Verifica-se, portanto, ao contrário das alegações do embargante, que esta Turma apreciou em profundidade a matéria controvertida, bem como fundamentou de forma clara, coesa e coerente à decisão ora embargada.
Assim, o acórdão embargado não padece das omissões apontadas, pois a prestação jurisdicional foi entregue de forma efetiva, clara e coerente, pois esta Turma 'enfrentou todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão do julgador' (art. 489, IV, do NCPC).
Constata-se que a intenção do embargante é rediscutir a tese e os fundamentos adotados no acórdão embargado para obter reexame da matéria julgada, o que não se coaduna com a finalidade dos embargos de declaração.
Desse modo, incabíveis os declaratórios avidados, pois não preenchidas as hipóteses previstas nos arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC/2015.
Ante o exposto, nego provimento aos embargos de declaração.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração e, no mérito, negar-lhes provimento".
Para melhor elucidação controvérsia, transcreve-se a decisão proferida em sede de agravo de instrumento:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, firmou o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que 'o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário', nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
3. A ratio decidendi das decisões proferidas pela Suprema Corte evidencia que a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços só poderá ser imputada à Administração Pública quando houver prova de que a Administração Pública foi negligente na fiscalização ou conivente com o descumprimento das obrigações contratuais pela contratada, incorrendo em culpa in vigilando.
4. No caso, o acórdão regional deixou claro que o ente público não cumpriu com o seu dever de vigilância e não fiscalizou o contrato administrativo e o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora. Ultrapassar e infirmar essa conclusão demandaria o reexame dos fatos e das provas presentes nos autos, o que encontra óbice na Súmula nº 126 do TST.
5. Dessa forma, a Administração Pública deve ser responsabilizada subsidiariamente pelas verbas trabalhistas devidas pela empresa terceirizada.
Agravo de instrumento desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR - 778-67.2022.5.17.0141, em que é Agravante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e são Agravadas EDENILDA MARIA THOMAZINI LIZARDO e NUTRIPLUS ALIMENTACAO E TECNOLOGIA LTDA.
Trata-se de agravo de instrumento em recurso de revista interposto pelo segundo reclamado - Estado do Espírito Santo - contra decisão da presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região que inadmitiu seu recurso de revista.
O reclamante apresentou contraminuta ao agravo de instrumento às fls. 1184-1189 e contrarrazões ao recurso de revistas às fls. 1190-1196.
O Ministério Público do Trabalho manifestou-se, às fls. 1204-1205, no sentido de que a controvérsia não envolve interesse público primário e opinou pelo prosseguimento do feito, ressalvando a possibilidade de intervenção posterior.
A reclamação trabalhista foi ajuizada na vigência da Lei nº 13.467/2017.
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
2 - MÉRITO
Inicialmente, cumpre esclarecer que somente as questões e os fundamentos jurídicos trazidos no recurso de revista e adequadamente reiterados nas razões do agravo de instrumento podem ser apreciados nesta instância, em observância ao instituto processual da preclusão e aos princípios da devolutividade e da delimitação recursal.
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - IMPOSSIBILIDADE DE REEXAMINAR FATOS E PROVAS - SÚMULA Nº 126 DO TST
A presidência do Tribunal Regional entendeu pela inadmissibilidade do recurso de revista do segundo reclamado, em razão dos óbices previstos na Súmula nº 333 do TST e no art. 896, §7º, da CLT, consignando que o acórdão recorrido está em consonância com o item V da Súmula 331 do TST.
Nas razões de agravo de instrumento, o ente público sustenta, preliminarmente, que a decisão de inadmissibilidade teria, adentrado, indevidamente no mérito recursal, usurpando a competência deste Corte. Alega, ainda, que acórdão condenou o ente público a responder subsidiariamente pelas verbas trabalhistas com base em mera presunção de culpa, em razão da inversão do ônus da prova, sem que houvesse nos autos prova inequívoca da falha do Estado, contrariando a Súmula nº 331, item V e violando o disposto no art. 927, V, do CPC. Afirma que o ônus da prova da ausência da fiscalização incumbe ao trabalhador, segundo o entendimento vinculante fixado pelo STF no RE nº 760.931. Reitera a existência de dissídio jurisprudencial.
No caso, Tribunal a quo decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, por ter ficado caracterizada a culpa in vigilando em razão da ausência de fiscalização do contrato. Confira-se o que consta às fls. 1098-1106:
3. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO
(...)
Conforme incontroverso nos autos, a autora laborou durante o período contratual em benefício do ente público réu, que manteve com a 1.ª ré contrato de prestação de serviços (ID. 93620e9, ID. ee78110 e ID. 9b06ca8). Assim, tem-se que se trata de terceirização de serviços, em que o 6.º reclamado se beneficiou da força de trabalho da reclamante.
No tocante à responsabilidade subsidiária, o comando normativo do art. 71 da Lei n. 8.666/93, de Licitações e Contratos, não exime a Administração Pública de responder pelo não cumprimento dos encargos trabalhistas quando houver inadimplemento do empregador. O legislador objetivou, com o citado texto legal, apenas impedir que a Administração Pública assuma a responsabilidade principal do contrato, não permitindo a existência de vínculo de emprego de empregados de empresa interposta com órgãos da administração direta e indireta, em desobediência ao princípio do concurso público, inserto no art. 37, II, da Constituição
(...)
Em 2011, em virtude da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC 16, o E. TST incluiu o item V na referida Súmula 331, mas sem afastar a possibilidade de responsabilização da Administração Pública:
SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
O Supremo Tribunal Federal ao julgar a mencionada Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição Federal), declarou constitucional o citado art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o art. 4º da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, não acarreta a esta última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos.
(...)
Conclui-se, pois, que a responsabilidade subsidiária decorre da constatação da não fiscalização pela Administração Pública do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, configurando a sua culpa in vigilando.
Nesse ponto, ainda em relação ao julgamento vinculante do E. STF quanto à responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na ADC 16, bem como no julgamento em repercussão geral do RE 760.931-RG, a Egrégia Suprema Corte ao definir a tese de que não há responsabilização automática de Administração Pública, enquanto tomadora de serviços, pelos créditos trabalhistas dos empregados terceirizados, não fixou, em ambos os julgamentos, a distribuição do ônus da prova, como esclarece a Exma. Ministra Rosa Weber nos autos da Reclamação n. 39.844:
'Limitados a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública - como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços -, os julgamentos da ADC nº16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador.' (Rcl 39844-MG, Rel. Min. Rosa Weber, decisão publicada em 16/04/2020). (grifou-se).
Não estabelecida tese quanto ao ônus da prova, resta possível a atribuição do ônus da prova à Administração Pública, o que se mostra imperioso nos casos de prova da fiscalização ou não, eis que não compete ao empregado da empresa prestadora de serviços suportar ônus decorrente da omissão da Administração Pública no dever de fiscalizar a empresa prestadora contratada.
(...)
Portanto, cabe à Administração Pública o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato firmado com a prestadora de serviços. E esta fiscalização deve ser contínua e preventiva, a fim de evitar não só o comprometimento do contrato firmado, como também evitar a violação de direitos trabalhistas.
Do conjunto probatório dos autos verifica-se que restou demonstrada a ausência de efetiva fiscalização por parte da Administração Pública, pois a tomadora de serviços permitiu que vários direitos comezinhos, basilares, da parte autora fossem violados, como o pagamento de parte das verbas rescisórias e adicional de insalubridade.
Destaco que o documento de ID. ee35f4f não comprova fiscalização quanto aos direitos trabalhistas dos empregados da 1ª ré, uma vez que nele se noticia que a empresa contratada estaria descumprindo o contrato no que tange ao serviço prestado, isto é, 'alteração de cardápio, alimentação não servida para total ou parte dos alunos, per capita/porcionamento inadequado, qualidade inadequada do alimento/preparação, falta/atraso de merendeira e falta de algum componente do cardápio'.
Já quanto ao documento de ID. 2321606 ainda que este noticie a não comprovação por parte da 1ª ré do cumprimento de encargos trabalhistas, não se especifica quais seriam estes encargos, não sendo possível aferir se houve efetiva fiscalização quanto ao pagamento do adicional de insalubridade devido à autora. Verifica-se ainda que este documento foi elaborado pelo ente público réu, não sendo possível aferir se a 1ª ré foi, de fato, notificada quanto às irregularidade praticadas.
Por fim, o contraponto entre os documentos de ID. d69eff4 e ID. 08e8650 demonstra que as diversas penalidades aplicadas à 1ª ré, pelo ente público contratante, dizem respeito ao descumprimento do objeto do contrato, uma vez que, no documento de ID. 08e8650, especifica-se que: 'Considerando que os contratos firmados entre as referidas partes foram marcados por irregularidades contratuais recorrentes (falta de componentes do cardápio, falta ou atraso de mão de obra, alteração de cardápio sem autorização, per capita e/ou porcionamento da composição inadequada, qualidade inadequada do alimento ou quanto ao seu preparo, quantidade insuficiente de alimentação, ou seja, parcela total ou parcial de alunos ficou sem a alimentação, utilização de utensílios inadequados) acumulando o total de 31 (trinta e um) processos administrativos de multa e advertência até o momento para tratativa das irregularidades, por fim ocasionando a autuação do processo de suspensão de licitar em 09/04/2021'.
Assim, da análise dos documentos juntados aos autos, resta evidente que, em nenhum momento o ente público réu fiscalizou a 1ª ré quanto ao pagamento de adicional de insalubridade à autora. Também não há notícia quanto à verificação, por parte do tomador de serviços, da tempestiva quitação das verbas rescisórias devidas em razão da dispensa. Fica claro que se a fiscalização fosse preventiva e efetiva já teria ciência das condições da contratada e não teria permitido a sonegação das verbas postuladas no presente feito.
Ademais, tem-se a 1.ª ré contratou vários trabalhadores nos mesmos moldes da autora, burlando por diversas vezes a legislação trabalhista, sem que isso tenha sido observado pelo ente público.
Mesmo que houvesse a rescisão do contrato entre as rés, remanesceria a obrigação do tomador pelos direitos trabalhistas da empregada que lhe prestou serviços justamente em função da terceirização efetivada.
Dessa forma, tendo a Administração Pública se beneficiado da prestação de serviços da parte autora e constatada a omissão no dever de fiscalização, incorreu em culpa in vigilando, sendo responsável subsidiária na satisfação do crédito trabalhista do hipossuficiente, diante da inadimplência do empregador.
(...)
O ente público não elegeu empresa idônea, nem vigiou, de forma eficaz, a prestação dos serviços quanto aos direitos trabalhistas, logo, incorreu em culpa in vigilando, já que era obrigação sua fiscalizar o cumprimento do contrato, exsurgindo daí sua responsabilidade. Destaco que se demonstrou- nos autos não ter havido a efetiva fiscalização pelo quinto réu; caso houvesse, a autora teria garantido os direitos deferidos em sentença e não teria que vir às portas desta Especializada para garantir o direito sonegado ao longo do contrato de prestação de serviços entabulado entre as partes reclamadas, causando-lhe dano.
(...)
Ressalto, ainda, que, revelando-se a omissão culposa da Administração Pública em relação à fiscalização do contrato celebrado configurada a sua responsabilidade subsidiária, independentemente da idoneidade da empresa contratada.
Visto, então, em conformidade com a decisão proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal na ADC 16, que a contratação através de procedimento regular impõe ao administrador a verificação, na contratação, da idoneidade financeira da contratada, e, uma vez adjudicada a contratação, a fiscalização quanto ao regular cumprimento, pelo vencedor/contratado, das obrigações alusivas às contribuições fiscais e sociais, encargos trabalhistas e cumprimento da legislação trabalhista, constata-se, sem maior dificuldade, que o ente público, através de seus agentes, causou prejuízo indiscutível à parte autora por ter descuidado dos deveres que lhe incumbiam, o que conduz à responsabilização subsidiária.
(...)
Não houve, portanto, desrespeito aos preceitos legais e constitucionais invocados pelo recorrente, que considero prequestionados.
Por todo o exposto, dou provimento ao apelo para condenar subsidiariamente o Ente Público. (g.n)
Com efeito, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços decorre principalmente do benefício auferido com o labor prestado pelo trabalhador. Fundamenta-se no dever de cuidado na escolha da prestadora dos serviços, assim como de zelo pela boa e correta execução do contrato por parte da empresa escolhida.
O § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 teve sua constitucionalidade declarada no julgamento da ADC 16, o que levou o TST a alterar a redação do item IV da Súmula nº 331 e a acrescentar os itens V e VI.
No entanto, tal declaração não isentou o ente público da responsabilidade subsidiária no caso de inadimplemento do contrato por parte da empresa prestadora de serviços. Esta apenas não pode mais ser decretada com base tão somente no inadimplemento, fazendo-se necessária a prova da má-escolha da empresa prestadora ou da omissão da Administração Pública em seu dever de fiscalizar o bom andamento do contrato.
Embora reste atenuada a culpa in eligendo atribuída ao ente público em face da adoção de procedimento licitatório, deve haver a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora.
Vale lembrar que a obrigação contratual não se exaure no adimplemento do seu objeto imediato, havendo outros deveres anexos ao contrato, dentre eles, o de fiscalizar se a prestadora de serviços contratada cumpre o contrato celebrado dentro do que determina o ordenamento jurídico - no caso, se efetuava corretamente o pagamento de suas obrigações trabalhistas.
Salienta-se que não se está negando vigência ao art. 71, § 1º, da Lei de Licitações. A questão é equacionada a partir dos arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/1993, que impõem à Administração Pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (entre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), por meio de condutas comissivas e objetivas, razão pela qual caberá ao Poder Judiciário, ante cada caso concreto, aferir, a partir da prova dos autos, o cumprimento ou não dos mencionados deveres vinculantes.
Confira-se a redação dos dispositivos de lei acima referidos:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
.........................................................................................................
III - fiscalizar-lhes a execução;
.........................................................................................................
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
Certo é que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, como regra, isenta de responsabilidade o ente público que realiza contrato de terceirização de serviços com ente idôneo.
Todavia, como em todo e qualquer ato administrativo praticado, a atribuição de consequências jurídicas passa pela prática do ato em plena conformidade com o princípio da legalidade administrativa, com expressa previsão no art. 37, caput, da Carta Magna:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
Não se pode perder de vista que a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade (art. 5º, II, da Constituição Federal).
O Desembargador Francisco Rossal de Araújo leciona, com propriedade, sobre o princípio da legalidade e suas repercussões na Administração Pública:
(...) Nas palavras de Almiro do Couto e Silva, 'no Estado de Direito há necessariamente a submissão de toda a atividade pública a uma rede ou malha legal, cujo tecido não é, entretanto, homogêneo.' Prossegue o autor afirmando que 'por vezes ela é composta por fios tão estreitos, que não deixa qualquer espaço aos órgãos e agentes públicos que lhes estão submetidos'. Outras vezes, porém, 'os fios dessa rede são mais abertos, de modo a permitir que entre eles exista liberdade de deliberação e ação'. Isso significa que o poder legal é um poder formulado no âmbito de um ordenamento jurídico constitucional, o qual atribui a determinados agentes o seu exercício e também a sua limitação, verificando-se a dicotomia legalidade-discricionariedade.
A atividade do Estado fica sujeita à lei, caracterizando-se esta como a expressão da vontade popular, legitimadora do exercício do poder político. Por esta razão, o Princípio da Legalidade está ligado diretamente à separação dos poderes do Estado, como forma de controlar a atividade deste, seja na criação, execução ou interpretação da lei. A nenhum cidadão é lícito exigir atitude ou impor abstenção senão em virtude da lei.
O princípio tem evolução histórica significativa, passando pelo Estado Liberal, Estado Social e chegando aos dias atuais dentro do chamado Estado Democrático de Direito. No Brasil, ele teve acolhida em todas as Constituições, à exceção da de 1937. A Constituição atual, promulgada a 5 de outubro de 1988, o prevê no art. 5º, inc. II. A redação é praticamente a mesma desde a Carta Magna de 1824, passando pelas Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1967.
A inter-relação entre a liberdade dos indivíduos e a forma de agir da administração deve estar presente na definição do princípio que, conforme Marcello Caetano, seria aquele segundo o qual nenhum órgão ou agente da Administração Pública tem a faculdade de praticar atos que possam contender com interesses alheios senão em virtude de uma norma geral anterior. A restrição da liberdade oriunda da atuação do poder do Estado levou à elaboração do Princípio da Reserva Legal (Vorbehalt des Gesetzes) e do Princípio da Supremacia ou Prevalência da Lei (Vorrang des Gesetzes). Com a noção de que a lei deve ser emanada segundo a vontade do povo, Otto Mayer cunha a noção de Reserva Legal para afirmar que tudo o que a lei não proíbe expressamente, é permitido. Este conceito, entretanto, em se tratando de efetiva limitação do poder do Estado, não é suficiente, pois a autonomia da vontade deste no campo não proibido pela lei é capaz de gerar abusos e iniquidades que podem ser visualizadas pela evolução histórica do Princípio da Legalidade, por definição mais amplo que o Princípio da Reserva Legal.
É interessante acrescentar que estes princípios permanecem válidos, pois a lei parlamentar é, no Estado Democrático, a expressão da própria democracia, vinculando jurídica e constitucionalmente o Poder Executivo. É claro que a sua validade se encontra condicionada por outros princípios como, por exemplo, a democratização das funções estatais.
A lei para o Estado Democrático de Direito deve realizar o Princípio da Igualdade e da Justiça, não pelo seu caráter genérico, mas pelo fim que encerra a correção das desigualdades. A legalidade e a discricionariedade estão ligadas aos valores da justiça. O Direito Administrativo deve ressaltar seu caráter dualista: conciliar o respeito aos direitos humanos fundamentais e a intervenção do Estado para dirimir as desigualdades sociais, ressaltando que o aspecto social e o aspecto democrático não são inconciliáveis. A supremacia do Direito é plena.
O Estado age regido por valores superiores que ordenam o todo, nele incluído a própria Constituição, que tende a reproduzi-los ou, pelo menos, destacá-los expressamente. A concretização destes valores superiores é a exigência que se faz ao Princípio da Legalidade, no sentido da busca de uma justiça material emanada do próprio povo, pois, segundo a própria Constituição, todo o poder emana daquele. Cabe ao Poder Estatal administrar esta justiça não como um simples jogo formal mediante raciocínios lógicos, mas com conexão com os valores médios da sociedade, buscando os seus anseios mais intensos. O povo não é o simples destinatário das normas, mas a sua própria origem, pois sua vontade formalizada constitui o Direito. Esta é a visão que deve estar presente no administrador ao aplicar a lei ou ao realizar atos administrativos. (ARAÚJO, Francisco Rossal de. 'O Trabalho em Domingos e Feriados e Negociação Coletiva: Os Efeitos do Decreto n. 9.127/2017'. Revista LTR, São Paulo, v. 82, nº 9, set. 2018, pp. 1049-1050)
A incidência do referido art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 parte de uma série de pressupostos, dentre eles, que a terceirização seja lícita, que haja regular procedimento de licitação (único procedimento apto a legitimar a contratação de particulares por entes públicos) e, igualmente, que a condução do contrato administrativo seja realizada em conformidade com a legislação vigente e com os princípios constitucionais que regem a Administração Pública.
Nas palavras de Amorim, Delgado e Viana, 'a Administração só se desincumbe deste seu dever quando demonstra a promoção eficaz de todos os procedimentos legais de controle, além daqueles que, embora não previstos expressamente na lei, sejam indispensáveis à eficiência da fiscalização na obtenção dos seus resultados, em respeito ao princípio da eficiência administrativa que rege a Administração Pública (Constituição, art. 37)' (AMORIM; DELGADO; VIANA. 'Terceirização - aspectos gerais: última decisão do STF e a Súmula 331 do TST - novos enfoques'. Revista do TST, nº 01/2011. Vol. 77/76, p.83).
O próprio ordenamento jurídico criou parâmetros e condições para a efetiva fiscalização das empresas prestadoras de serviços, estabelecendo que, caso o prestador dos serviços permaneça renitente no cumprimento das obrigações laborais, caberá à Administração Pública, além de reter o montante correspondente a eventuais salários atrasados, aplicar as penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/1993 (advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e declaração de inidoneidade) ou, em último caso, rescindir o liame administrativo, nos termos dos arts. 77 e 78 do referido diploma legal.
Logo, se a Administração não fiscalizou a fiel execução do pacto, não zelando pela solvência das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, embora detivesse plenas condições para tanto, inclusive ante a possibilidade de rescisão unilateral que caracteriza os contratos pactuados por entes públicos, deve arcar com as consequências jurídicas pelo cometimento desse ato ilícito.
Por isso a possibilidade de excepcionar a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, devidamente resguardada pela decisão vinculante proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16, não só se afigura como garantia do adimplemento dos direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados que prestam serviços a entes públicos, em uma concretização necessária ao princípio da dignidade da pessoa humana, mas também se traduz em relevante medida de controle e fomento à legalidade e à probidade administrativas.
A necessidade de adequação aos comandos legais e de estrito cumprimento dos deveres de fiscalização impostos pela Constituição Federal e pela Lei nº 8.666/1993, como requisitos para a incidência da excludente de responsabilidade inserta no art. 71, § 1º, da referida lei, opera como um reforço positivo ao cumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos administrativos e, ainda, como mais uma forma de controle da Administração Pública, combatendo práticas ilícitas, corruptas e de evasão indevida do orçamento público.
Longe de incitar 'a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado de empresa terceirizada' (Rcl 23.867/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 31/8/2016), estimula-se o manejo de todos os recursos disponíveis para a fiscalização das empresas contratadas, com aplicação de medidas administrativas e prestação de contas, como salvaguarda de que os custos com os contratos administrativos não se desdobrem na assunção de obrigações trabalhistas das contratadas.
A conduta estimulada, portanto, para além de assegurar os direitos fundamentais sociais dos trabalhadores terceirizados que foram lesados - finalidade à qual certamente se presta um Estado de Direito Democrático - é a conduta de lisura, transparência, eficiência e probidade na condução dos contratos administrativos.
Frise-se: o raciocínio consequencialista que se admite desenvolver, em um Estado de Direito Democrático, ancorado na supremacia do interesse público, no respeito aos direitos fundamentais e no paradigma da responsabilidade, é de exigência da eficiência administrativa na prestação dos serviços públicos, com respeito aos direitos trabalhistas e sem gasto indevido de recursos públicos.
No caso de prática irregular de contratações terceirizadas, não fiscalizadas ou mal fiscalizadas pelos entes públicos, a responsabilização se impõe não como forma de forçar a Administração Pública a pagar 'duas vezes' pela mesma contratação. Ao contrário, a medida, além de assegurar a devida satisfação de direitos trabalhistas e sociais dos trabalhadores envolvidos, revela o imperativo de observância da legislação vigente em matéria de licitações e contratos administrativos, incitando os agentes públicos a observarem o princípio da legalidade estrita e o cuidado com o patrimônio e com a coisa públicos, sob pena de responsabilização, com impacto orçamentário.
Nesse sentido, foi consolidado o entendimento desta Corte na atual redação do item V da Súmula nº 331:
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Nessa esteira, a Administração Pública somente se desincumbe de sua responsabilidade para com a contratação de prestação de serviços prevista na Lei nº 8.666/1993 quando cumpre os deveres positivos ali descritos de fiscalização, documentação e guarda das provas materiais da prática de tais atos.
No julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/3/2017, do tema de Repercussão Geral nº 246, representado pelo RE 760.931, a aferição da responsabilização subjetiva da Administração Pública foi novamente examinada.
Nesse julgamento, o STF, por maioria, firmou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
O Plenário do STF estabeleceu, em síntese, que o inadimplemento dos encargos trabalhistas não gera, por si só, a responsabilidade da Administração Pública. Entretanto, se houver vício na licitação ou negligência na fiscalização, incide a responsabilidade subsidiária.
No caso sob exame, o Tribunal Regional, com base nos fatos e provas da causa, verificou que o ente público não fiscalizou o contrato administrativo (fls. 1103-1104), como demonstram os trechos do acórdão recorrido transcritos a seguir:
Do conjunto probatório dos autos verifica-se que restou demonstrada a ausência de efetiva fiscalização por parte da Administração Pública, pois a tomadora de serviços permitiu que vários direitos comezinhos, basilares, da parte autora fossem violados, como o pagamento de parte das verbas rescisórias e adicional de insalubridade.
Destaco que o documento de ID. ee35f4f não comprova fiscalização quanto aos direitos trabalhistas dos empregados da 1ª ré, uma vez que nele se noticia que a empresa contratada estaria descumprindo o contrato no que tange ao serviço prestado, isto é, 'alteração de cardápio, alimentação não servida para total ou parte dos alunos, per capita/porcionamento inadequado, qualidade inadequada do alimento/preparação, falta/atraso de merendeira e falta de algum componente do cardápio'.
Já quanto ao documento de ID. 2321606 ainda que este noticie a não comprovação por parte da 1ª ré do cumprimento de encargos trabalhistas, não se especifica quais seriam estes encargos, não sendo possível aferir se houve efetiva fiscalização quanto ao pagamento do adicional de insalubridade devido à autora. Verifica-se ainda que este documento foi elaborado pelo ente público réu, não sendo possível aferir se a 1ª ré foi, de fato, notificada quanto às irregularidade praticadas.
Por fim, o contraponto entre os documentos de ID. d69eff4 e ID. 08e8650 demonstra que as diversas penalidades aplicadas à 1ª ré, pelo ente público contratante, dizem respeito ao descumprimento do objeto do contrato, uma vez que, no documento de ID. 08e8650, especifica-se que: 'Considerando que os contratos firmados entre as referidas partes foram marcados por irregularidades contratuais recorrentes (falta de componentes do cardápio, falta ou atraso de mão de obra, alteração de cardápio sem autorização, per capita e/ou porcionamento da composição inadequada, qualidade inadequada do alimento ou quanto ao seu preparo, quantidade insuficiente de alimentação, ou seja, parcela total ou parcial de alunos ficou sem a alimentação, utilização de utensílios inadequados) acumulando o total de 31 (trinta e um) processos administrativos de multa e advertência até o momento para tratativa das irregularidades, por fim ocasionando a autuação do processo de suspensão de licitar em 09/04/2021'.
Assim, da análise dos documentos juntados aos autos, resta evidente que, em nenhum momento o ente público réu fiscalizou a 1ª ré quanto ao pagamento de adicional de insalubridade à autora. Também não há notícia quanto à verificação, por parte do tomador de serviços, da tempestiva quitação das verbas rescisórias devidas em razão da dispensa. Fica claro que se a fiscalização fosse preventiva e efetiva já teria ciência das condições da contratada e não teria permitido a sonegação das verbas postuladas no presente feito.
Ademais, tem-se a 1.ª ré contratou vários trabalhadores nos mesmos moldes da autora, burlando por diversas vezes a legislação trabalhista, sem que isso tenha sido observado pelo ente público.
Mesmo que houvesse a rescisão do contrato entre as rés, remanesceria a obrigação do tomador pelos direitos trabalhistas da empregada que lhe prestou serviços justamente em função da terceirização efetivada.
Dessa forma, tendo a Administração Pública se beneficiado da prestação de serviços da parte autora e constatada a omissão no dever de fiscalização, incorreu em culpa in vigilando, sendo responsável subsidiária na satisfação do crédito trabalhista do hipossuficiente, diante da inadimplência do empregador.
Percebe-se que a condenação subsidiária imputada ao ente público pelo Tribunal Regional se deu com a verificação material da culpa in vigilando no caso concreto, considerando as alegações da parte e o conjunto dos fatos e provas da causa.
Se o Tribunal Regional, soberano na análise fático-probatória, entendeu que ficou configurada a culpa in vigilando, diante da não adoção de medidas de precaução para evitar o inadimplemento das verbas trabalhistas, não é possível infirmar essa conclusão, porque isso demandaria o reexame dos fatos e das provas juntadas aos autos, o que não é admitido na estreita via extraordinária.
Ultrapassar e infirmar essa conclusão alcançada no acórdão regional - ausência de adoção de medidas legais de fiscalização por parte do ente público (advertência, suspensão do contrato, retenção de pagamentos ou rescisão contratual) - demandaria o reexame dos fatos e das provas presentes nos autos, o que é descabido na estreita via extraordinária.
Incide a Súmula nº 126 do TST na hipótese.
Ante esse quadro processual e fático-probatório, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, tendo em vista a interpretação conferida pelo STF ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (ADC 16 e Tema 246 de Repercussão Geral).
Comprovada ausência de fiscalização, é irrelevante a tese relativa à distribuição do ônus da prova definida pela SBDI-I do TST e pendente de julgamento perante o STF (Tema 1118 de Repercussão Geral), que somente tem lugar quando não há prova a respeito das obrigações fiscalizatórias do ente público.
Assim, em estrita obediência à decisão vinculante do STF, a Administração Pública deve ser responsabilizada subsidiariamente pela dívida trabalhista na hipótese, pois ficou comprovada a ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas dos empregados terceirizados.
Por conseguinte, é inviável o agravo de instrumento do ente público, pois o acórdão regional está em perfeita conformidade com o entendimento estabelecido pelo STF e acolhido pelo TST.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento".
No presente caso, a Turma desta Corte concluiu que restou comprovada nos autos a culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada, relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, razão pela qual foi responsabilizada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas a cargo da empregadora (prestadora de serviços).
A esse respeito, consta da decisão recorrida que: "a condenação subsidiária imputada ao ente público pelo Tribunal Regional se deu com a verificação material da culpa in vigilando no caso concreto, considerando as alegações da parte e o conjunto dos fatos e provas da causa".
Como a responsabilização da Administração Pública, no caso dos autos, não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, conclui-se que a decisão recorrida encontra-se em conformidade com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 246, ao julgar o RE 760.931/DF, nestes termos: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Por fim, apesar do Recorrente se insurgir quanto ao ônus da prova, conforme se verifica do acórdão recorrido, as razões de decidir foram diversas, uma vez que o reconhecimento da conduta culposa da Administração Pública não decorreu das regras de distribuição do ônus da prova, mas sim da análise do conjunto fático probatório dos autos.
A propósito, a 2ª Turma desta Corte esclareceu que: "comprovada ausência de fiscalização, é irrelevante a tese relativa à distribuição do ônus da prova definida pela SBDI-I do TST e pendente de julgamento perante o STF (Tema 1118 de Repercussão Geral), que somente tem lugar quando não há prova a respeito das obrigações fiscalizatórias do ente público".
Pelo exposto, com apoio no art. 1.030, I, "a", do CPC, nego seguimento ao recurso extraordinário e determino a baixa dos autos à origem depois do transcurso do prazo recursal, sem manifestação das Partes.
Nas razões do agravo, a Parte Agravante pugna pela reforma da decisão que denegou seguimento ao recurso extraordinário.
Sem razão, contudo.
Conforme salientado na decisão agravada, a questão referente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados foi objeto do RE 760.931/DF, do qual resultou o Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral (DJe 12/09/2017; trânsito em julgado em 01/10/2019). O STF fixou a seguinte tese, sintetizada no Tema 246: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". No presente caso, verifica-se que a responsabilização subsidiária da Administração Pública decorreu da comprovação de culpa na fiscalização da empresa terceirizada quanto ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas. Desse modo, a decisão recorrida, ao responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública por conduta culposa na fiscalização, alinha-se ao Tema 246, não se limitando à mera constatação do inadimplemento da contratada. Ressalte-se que, embora os autos contenham discussão sobre as regras de distribuição do ônus da prova (Tema 1.118), a controvérsia não foi resolvida com base nessa sistemática, mas sim pela análise do conjunto probatório que comprovou a conduta culposa da Administração Pública. A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (arts. 1.030, I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, negar provimento ao agravo. Brasília, 25 de november de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Mauricio Godinho Delgado
Ministro Relator