Publicacao/Comunicacao
Intimação - despacho
AGRAVO INTERPOSTO PELO DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. MATÉRIA OBJETO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. Ante as razões apresentadas pelo agravante, afasta-se o óbice oposto no despacho agravado. Agravo conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. Decisão regional em que reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público de forma automática. 2. Nesse contexto, constata-se possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, nos moldes do art. 896 da CLT, a ensejar a admissão do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação automática do ente público, pautada na mera inadimplência das verbas trabalhistas. Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada sua conduta culposa. 4. No caso, constata-se da decisão recorrida que o ente público logrou demonstrar que houve fiscalização do contrato, ainda que as medidas tomadas não tenham sido suficientes a impedir o inadimplemento do crédito obreiro. 5. O entendimento prevalente no âmbito desta Primeira Turma é o de que a fiscalização ineficaz, assim considerada como aquela que não logrou obstar o inadimplemento das obrigações trabalhistas no curso do contrato, não implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, pois tal equivaleria a uma condenação pelo mero inadimplemento das parcelas, em desarmonia com a orientação do Supremo Tribunal Federal, no tema 246 de Repercussão Geral. Nessa medida, inviável a condenação da tomadora dos serviços. 6. Configurada a violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 101081-83.2019.5.01.0224, em que é Recorrente(s) DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Recorrido(s)S ANDRESSA CARLA LAGRUTTA GUIMARAES e PROL STAFF LTDA.. Em decisão monocrática neguei provimento ao Agravo de Instrumento do Segundo Reclamado nos temas "Responsabilidade Subsidiária. Ente Público" e "Abrangência da condenação. Responsabilidade subsidiária", por inobservância dos incisos I e III do §1º-A do artigo 896 da CLT e não conheci do Recurso de revista do Reclamado no tema "Ônus da prova. Responsabilidade Subsidiária. Ente Público", também por inobservância dos incisos I e III do §1º-A do artigo 896 da CLT. Contra tal decisão, o Segundo Reclamado interpõe o presente agravo interno com relação aos temas "Responsabilidade Subsidiária. Ente Público", "Abrangência da Condenação", constante no agravo de instrumento e "Ônus da prova. Responsabilidade Subsidiária. Ente Público", constante no recurso de revista. Intimada para se manifestar sobre o recurso, a parte agravada não apresentou razões, conforme certidão de fl.1921.
Manifestação do Ministério Público do Trabalho às fls.1897/1898.
Determinada a inclusão do feito em pauta, na forma regimental.
É o relatório.
V O T O
A) AGRAVO Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade recursal referentes à tempestividade (fls.1903 e 1919) e à regularidade de representação (Súmula 436 do TST), prossigo no exame do agravo interno.
A decisão monocrática, em relação às matérias objeto do presente agravo interno, foi proferida nos seguintes termos:
"(...)
II - Agravo de instrumento do segundo reclamado
Tempestivo o recurso, regular a representação e desnecessário o preparo, prossigo na análise do agravo de instrumento.
Eis o teor da decisão do Tribunal Regional, ao primeiro juízo de admissibilidade do recurso de revista:
"(...)
Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público / Abrangência da Condenação.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item IV; nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho.
- contrariedade à(s) Súmula(s) vinculante(s) nº 10 do Supremo Tribunal Federal.
- violação do(s) artigo 2º; artigo 5º, inciso II; artigo 5º, inciso XLV; artigo 37, §6º, da Constituição Federal.
- violação d(a,o)(s) Lei nº 8666/1993, artigo 71, §1º.
- divergência jurisprudencial.
Ao infenso do alegado, o v. acórdão revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada, in casu, na Súmula 331, V e VI. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea "c" e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.
Nos termos em que prolatada a decisão, não se verifica contrariedade ao item IV da Súmula 331 do TST.
NEGO seguimento ao recurso de revista, no particular." (fl.1862)
Na minuta de agravo de instrumento, a parte agravante defende o trânsito do recurso de revista, insistindo na viabilidade do recurso à luz das hipóteses de admissibilidade previstas no art. 896 da CLT.
Decido.
Com relação aos temas "Responsabilidade Subsidiária. Ente Público" e "Abrangência da condenação. Responsabilidade subsidiária", verifico a existência de óbice processual a inviabilizar o exame do recurso.
Com efeito, observo que o recurso de revista não atende às exigências previstas no art. 896, § 1º-A, I e III, da CLT.
No que se refere ao tema "Abrangência da condenação. Responsabilidade Subsidiária", a parte não transcreveu qualquer trecho da decisão regional, em total inobservância das determinações dos acima mencionados dispositivos legais.
Já com relação ao tema "Responsabilidade Subsidiária. Ente Público", o recorrente transcreveu, no início das razões recursais, trecho da decisão regional no qual não são observados todos os fundamentos hábeis a consubstanciar o prequestionamento da controvérsia travada nos autos.
Olvidou-se o recorrente de indicar o excerto específico que trata da inexistência de fiscalização eficaz do contrato de trabalho no caso concreto.
É de se ressaltar que a delimitação insuficiente do prequestionamento da controvérsia prejudica a realização do cotejo analítico a que se refere o inciso III do art. 896, § 1º-A, da CLT.
Nessa linha, destaco julgado de minha lavra:
"AGRAVO DO SEGUNDO RECLAMADO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. 1. MATÉRIA OBJETO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. TRANSCRIÇÃO INSUFICIENTE. INOBSERVÂNCIA DO COTEJO ANALÍTICO. DESCUMPRIMENTO DO ART. 896, §1º-A, I E III, DA CLT. Impõe-se confirmar a decisão monocrática, mediante a qual se negou provimento ao agravo de instrumento da parte. Agravo conhecido e não provido, no tema. 2. MATÉRIA OBJETO DO RECURSO DE REVISTA. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO ENTE PÚBLICO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DE PROVA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. MATÉRIA PACIFICADA NO TST. Por fundamento diverso, impõe-se confirmar a decisão monocrática, mediante a qual não se conheceu do recurso de revista da parte. Agravo conhecido e não provido" (Ag-RRAg-100501-10.2021.5.01.0054, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 15/12/2023).
Assim, tendo em vista o óbice detectado, inviável o conhecimento do recurso de revista e, como consequência, o provimento do agravo de instrumento no tema.
III - Recurso de revista do segundo reclamado
Tempestivo o recurso, regular a representação e desnecessário o preparo, prossigo na análise do recurso:
Ônus da prova. Responsabilidade Subsidiária. Ente Público
Com relação ao tema, verifico a existência de óbice processual a inviabilizar o exame do recurso.
Com efeito, observo que o recurso de revista não atende às exigências previstas no art. 896, § 1º-A, I e III, da CLT.
Isso porque o recorrente transcreveu, no início das razões recursais, trecho da decisão regional no qual não se constatam todos os fundamentos apresentados pelo Tribunal Regional e que consubstanciariam a tese do Tribunal Regional acerca da questão do encargo probatório no caso concreto e da prova nele produzida.
Reitero que a delimitação insuficiente do prequestionamento da controvérsia prejudica a realização do cotejo analítico a que se refere o inciso III do art. 896, § 1º-A, da CLT.
Acerca do tema, invoco o julgado já apresentado em linhas anteriores, quando do exame do agravo de instrumento do reclamado.
Assim, tendo em vista o óbice detectado, inviável o conhecimento do recurso de revista no tema." (fls.1899/1902)
Em seu agravo interno, a parte alega que restaram atendidos os requisitos dos incisos I e III do §1º-A do artigo 896 da CLT.
Em seguida, defende o trânsito do recurso de revista, insistindo na presença das hipóteses de admissibilidade previstas no art. 896 da CLT com relação aos temas "Responsabilidade Subsidiária. Ente Público", "Abrangência da Condenação", e "Ônus da prova. Responsabilidade Subsidiária. Ente Público". Passo à análise das matérias renovadas no presente apelo:
1. MATÉRIAS OBJETO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO 1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO Em decisão monocrática, neguei provimento ao agravo de instrumento da segunda reclamada ao fundamento de que não restaram observados, no recurso de revista, os pressupostos dos incisos I e III do §1º-A do artigo 896 da CLT.
Neste momento, em melhor análise, observo que a parte efetivamente atendeu aos pressupostos acima destacados.
Com efeito, a parte transcreveu, às fls.1848/1849 (Num. 01d083d - Págs. 7-8), trechos da decisão regional que apresentam a tese veiculada pela Corte de origem no exame da questão relativa a responsabilidade subsidiária e realizou, posteriormente, o cotejo analítico com os dispositivos indicados em suas razões recursais.
Superado o óbice veiculado, passo ao exame da questão de fundo.
Publicado o acórdão regional na vigência da Lei 13.467/2017, incide o disposto no art. 896-A da CLT, que exige, como pressuposto ao exame do recurso de revista, a transcendência econômica, política, social ou jurídica (§1º, incisos I, II, III e IV).
Quanto ao tema em destaque, constato haver transcendência, tendo em vista o reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria.
O Tribunal de origem compreendeu que o ente público deve responder de forma subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas à parte reclamante.
Consignou, como fundamento, que "inexiste nos autos qualquer documento que se preste à comprovação de que o segundo reclamado tenha se desincumbido do ônus da efetiva fiscalização (...) porque a documentação trazida aos autos pelo segundo reclamado, a maioria referente a obrigações contratuais entre o ente público e a primeira ré, o contrato de prestação de serviços, aditivos e algumas advertências aplicadas não são suficientes para comprovar a efetiva fiscalização no caso concreto." (fl.1833) Contudo, ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação automática do ente público, pautado exclusivamente na mera inadimplência das verbas trabalhistas, entendimento que parece não ter sido observado pelo Tribunal Regional.
Assim, dou provimento ao agravo regimental no tema, para superar o óbice do despacho agravado com relação ao tema "Responsabilidade Subsidiária".
1.2. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO 2. MATÉRIA CONSTANTE NO RECURSO DE REVISTA 2.1. ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO Diante do provimento do agravo interno quanto à responsabilidade subsidiária, deixo para examinar as demais matérias ao final, em razão da prejudicialidade existente.
B) AGRAVO DE INSTRUMENTO Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, referentes à tempestividade e à regularidade de representação, sendo isento de preparo, prossigo no exame do recurso.
O juízo primeiro de admissibilidade denegou seguimento ao recurso de revista, conforme fundamentos já transcritos no tópico anterior.
Na minuta de agravo de instrumento, a parte repisa as alegações veiculadas na revista, insistindo na presença das hipóteses de admissibilidade previstas no art. 896 da CLT.
Vejamos.
O Tribunal de origem compreendeu que o ente público deve responder de forma subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas à parte reclamante.
Consignou, como fundamento, que "inexiste nos autos qualquer documento que se preste à comprovação de que o segundo reclamado tenha se desincumbido do ônus da efetiva fiscalização (...) porque a documentação trazida aos autos pelo segundo reclamado, a maioria referente a obrigações contratuais entre o ente público e a primeira ré, o contrato de prestação de serviços, aditivos e algumas advertências aplicadas não são suficientes para comprovar a efetiva fiscalização no caso concreto." (fl.1833) Contudo, ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação automática do ente público, pautado exclusivamente na mera inadimplência das verbas trabalhistas, entendimento que parece não ter sido observado pelo Tribunal Regional.
Portanto, estando à decisão regional em aparente dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, ante possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista quanto à responsabilidade subsidiária do ente público. Agravo de instrumento provido.
C) RECURSO DE REVISTA
I - CONHECIMENTO
1.PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso, regular a representação, isento de preparo.
2.PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS 2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O Tribunal Regional, no exame da responsabilidade subsidiária do ente público, assim se manifestou:
"MÉRITO Da responsabilidade subsidiária Narra a inicial (Id a084533) que a reclamante foi contratada pela primeira reclamada em 18/05/2015, para prestar serviços como atendente do segundo reclamado (DETRAN), trabalhando até o dia 04/11/2017, percebendo a remuneração de R$ 1.560,54.
Pugnou pelo pagamento das verbas rescisórias, FGTS mais multa de 40%; seguro desemprego, multa do artigo 477 da CLT, auxilio alimentação, vale-transporte, bem como a condenação subsidiária do segundo reclamado.
Defendendo-se, alegou o segundo reclamado que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas da entidade contratada não lhe transfere a responsabilidade por tal pagamento e que é do reclamante o ônus de comprovar a ausência de fiscalização do cumprimento do contrato celebrado com a primeira reclamada (Id 44232c5).
Resolvendo a controvérsia, assim decidiu o MM. juízo de primeiro grau (Id bb36c08), verbis: "A primeira reclamada reconhece que a autora foi contratada para prestar serviços ao segundo réu, em Belford Roxo (id. 56633b6 - p.6).
Os documentos de id. c28e3ad demonstram a existência de contrato de prestação de serviços entre as rés.
Em seu item V, a Súmula 331, do c. TST, dispõe que "Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666 /93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".
Cabe destacar que, em que pese ter o segundo réu fiscalizado a execução do contrato firmado entre as partes, conforme id. 90bf00f, em 26/06/2015, mesmo ciente de irregularidades praticadas pela primeira ré, manteve o contrato firmado com esta, devendo, portanto, ser responsabilizado de forma subsidiária, como requer a parte autora.
Observe-se que a responsabilidade subsidiária implica na execução, em primeiro lugar, do real empregador, somente respondendo o tomador em caráter subsidiário, após confirmada a inidoneidade econômica da prestadora de serviços, sendo-lhe assegurado o direito de regresso.
Nesse caso, o tomador de serviços responderá por culpa in eligendo, por ter celebrado contrato sem adotar as cautelas necessárias a garantir a integral execução do contrato de prestação de serviços, em todos os seus possíveis aspectos, sem comprovar a idoneidade financeira da empresa contratada ou, ainda, in vigilando, por não ter acompanhado a situação do prestador de serviços, no que diz respeito às suas obrigações trabalhistas. Importante observar que a norma constante do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, por sua vez, somente exclui a hipótese de responsabilização direta da Administração Pública pelos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais devidos pelo contratado.
A hipótese descrita no item V da Súmula 331/TST, refere-se, todavia, à responsabilidade indireta ou subsidiária, que autoriza a responsabilização do tomador de serviços, sendo perfeitamente aplicável ao presente caso, estando assegurado o direito de regresso do tomador em face da empresa prestadora.
Ressalte-se, ainda, que a CF/88, em seu art. 37, § 6º, estabelece a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público e privado prestadoras de serviços públicos, em relação aos danos causados por seus agentes, o que corrobora a tese da possibilidade de condenação subsidiária da Administração Pública pelos créditos devidos, pela empresa prestadora, ao trabalhador que lhe prestou serviços, autorizado o direito de regresso contra o causador do dano.
E, conforme item VI, da Súmula 331, do c. TST, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Por fim, deve-se observar que a conclusão a que chegou este Juízo não implica desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16 e nem mesmo afronta à Súmula Vinculante nº 10 do STF, eis que parte da definição do alcance das regras constantes da Lei n. 8666/93, com aplicação de interpretação sistemática, e não da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, desta norma.
Condeno, assim, o segundo reclamado ao pagamento das verbas devidas à parte autora, excetuadas as obrigações de fazer."
Recorre o segundo reclamado, repisando as assertivas defensivas (Id 9815cfe).
Sem razão. Assim estabelece o item IV da Súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:
O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. O princípio de proteção ao trabalhador permite responsabilizar o tomador do serviço diante da inadimplência das obrigações trabalhistas.
A jurisprudência cristalizada na citada Súmula 331 do C. TST disciplinou a terceirização de mão de obra de modo a imputar a responsabilidade subsidiária ao tomador de serviços, buscando, assim, evitar a fraude. Se, por um lado, houve flexibilização, afastando-se a formação direta do vínculo empregatício, por outro lado, seu "preço" foi a responsabilidade subsidiária. É que, em verdade, ele foi o real e direto beneficiário dos trabalhos executados.
Além dos deveres e das responsabilidades de vigilância quanto às próprias obrigações trabalhistas, os tomadores de serviço devem ter o cuidado de firmar contratos ou convênios com entidades cuja idoneidade faça por zelar pelos direitos de seus empregados. Caso contrário, estar-se-ia consagrando o desamparo e a falta de proteção àquele que forneceu a força de trabalho.
Terceirizar serviços, para apenas eliminar ou reduzir custos, e não assumir a sua responsabilidade social, representa uma ofensa à dignidade do trabalhador. Logo, a entidade que contrata um terceiro, para a ele delegar uma atividade, deve escolher bem e fiscalizar a satisfação de suas obrigações trabalhistas.
Não satisfeitas, pelo empregador direto, tais obrigações, responde por elas a entidade contratante, em caráter subsidiário.
A Súmula 331 do C. TST visa, assim, proteger os créditos trabalhistas que, em face da sua natureza jurídica, devem ser privilegiados.
O Excelso Pretório, ao julgar a ADC 16/DF, proposta pelo então Governador do Distrito Federal, não afastou a aplicação da Súmula 331 do C. TST e reconheceu a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/1993, vislumbrando a possibilidade de responsabilidade do ente público, de forma subsidiária, caso reste comprovada a falha na fiscalização da terceirização. A conclusão é de que a declaração de constitucionalidade do aludido dispositivo não afasta, em tese, a responsabilidade patrimonial do tomador dos serviços, caso comprovada a insolvabilidade do empregador formal, uma vez que a força de trabalho já despendida pelo empregado não pode ser restituída. Consolidou-se, assim, a regra majoritariamente adotada pela Justiça do Trabalho.
Seguindo essa decisão, o C. TST atualizou a Súmula 331, acrescentando o item V, incluindo expressamente a teoria da culpa, com respaldo nos artigos 186 e 927 do Código Civil, aplicáveis ao Direito do Trabalho por força do parágrafo único artigo 8º da CLT:
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Como o tema já foi revisitado pelo Excelso Pretório em outras oportunidades, nas quais foi admitindo a responsabilização subsidiária do ente público, com a ressalva de que essa não poderia se dar de forma automática, a conclusão é de que persiste a possibilidade de condenação subsidiária do ente público tomador dos serviços, com fundamento na Súmula 331 do C. TST, caso reste comprovada a falha na fiscalização da execução de serviços prestados com base em contrato ou convênio de terceirização, bem como a inidoneidade econômico-financeira e/ou a insolvabilidade do empregador, uma vez que a força de trabalho já despendida pelo empregado, como se disse, não pode ser restituída.
Questão ordinariamente suscitada é a relacionada ao ônus da prova no que toca à culpa in vigilando, que advém justo da obrigação de fiscalização pelo administrador público, não podendo ser simplesmente presumida, mas provada. Sobre o tema, concluíram os ilustres ministros da Corte Superior que no processo trabalhista deve ser analisado se a fiscalização ocorreu de fato - e que essa prova cabe à administração pública. Seguindo a mesma orientação, esse Egrégio Tribunal Regional do Trabalho já havia editado as Súmulas 41 e 43, abaixo transcritas, que tratam exatamente do tema em questão, demonstrando que a matéria está bem sedimentada pela jurisprudência firmada no âmbito da Primeira Região:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93). Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada, a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.
Vale ressaltar, ainda, que, em decisão datada de 12 de dezembro de 2019, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Colendo Tribunal Superior do Trabalho reafirmou, a propósito de algumas manifestações consignadas pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal nos recursos extraordinários acima mencionados, o entendimento prevalecente na Justiça do Trabalho segundo o qual cabe à administração pública comprovar que houve efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas das entidades que contrata. Eis a ementa do v. acórdão:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020).
In casu, inexiste nos autos qualquer documento que se preste à comprovação de que o segundo reclamado tenha se desincumbido do ônus da efetiva fiscalização acerca do cumprimento das obrigações trabalhistas da primeira reclamada. Isso porque a documentação trazida aos autos pelo segundo reclamado, a maioria referente a obrigações contratuais entre o ente público e a primeira ré, o contrato de prestação de serviços, aditivos e algumas advertências aplicadas não são suficientes para comprovar a efetiva fiscalização no caso concreto.
Por conseguinte, ficou configurada a culpa in vigilando, sendo inafastável o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pelo adimplemento dos créditos deferidos na r. sentença impugnada. Cabe reafirmar que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços alcança todas as parcelas de natureza pecuniária não adimplidas pelo empregador, inclusive indenizações, multas e honorários advocatícios, já que tudo decorre do descumprimento de obrigações trabalhistas, conforme item VI da Súmula 331 do C. TST.
Por fim, não há como estabelecer o limite temporal pretendido pelo recorrente, pois competia-lhe comprovar a data do termo final da contratação das reclamadas, mas não o fez, sendo detentora de toda documentação necessária para comprovar tal fato.
Nego provimento. (fls.1828/1833)
Em seu recurso de revista, a parte sustenta que "O acórdão recorrido, ao condenar o ente público contratante ao pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas pela sociedade empresária contratada, violou o art. 71, da Lei nº 8.666/93 (...)" (fl.1857) Vejamos.
O Tribunal de origem compreendeu que o ente público deve responder de forma subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas à parte reclamante.
No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão:
"SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em análise aos embargos de declaração interpostos contra a decisão, prevaleceu a proposta do Exmo. Ministro Edson Fachin de rejeição dos embargos de declaração, cabendo destacar o quanto restou consignado nos fundamentos do voto prevalecente:
"No que diz respeito à alegação de contradição, não prosperam os presentes embargos declaratórios. A tese aprovada no contexto da sistemática da repercussão geral reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.
E não há obscuridade quanto à responsabilização do Estado pelas verbas trabalhistas inadimplidas pelos contratados, desde que, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, houver comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando por parte do Poder Público, o que se impõe diante de sua inarredável obrigação de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. A responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, §1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu com o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços."
Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação automática do ente público, pautada na mera inadimplência das verbas trabalhistas.
Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada sua conduta culposa.
No caso concreto, consta do acórdão do Tribunal Regional o seguinte:
"In casu, inexiste nos autos qualquer documento que se preste à comprovação de que o segundo reclamado tenha se desincumbido do ônus da efetiva fiscalização acerca do cumprimento das obrigações trabalhistas da primeira reclamada. Isso porque a documentação trazida aos autos pelo segundo reclamado, a maioria referente a obrigações contratuais entre o ente público e a primeira ré, o contrato de prestação de serviços, aditivos e algumas advertências aplicadas não são suficientes para comprovar a efetiva fiscalização no caso concreto. Por conseguinte, ficou configurada a culpa in vigilando, sendo inafastável o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pelo adimplemento dos créditos deferidos na r. sentença impugnada. (destaque nosso - fl.1833)
Portanto, constata-se da decisão recorrida que o ente público logrou demonstrar que houve fiscalização do contrato, ainda que as medidas tomadas não tenham sido suficientes a impedir o inadimplemento do crédito obreiro.
O entendimento prevalente no âmbito desta Primeira Turma é o de que a fiscalização ineficaz, assim considerada como aquela que não logrou obstar o inadimplemento das obrigações trabalhistas no curso do contrato, não implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, pois tal equivaleria a uma condenação pelo mero inadimplemento das parcelas, em desarmonia com a orientação do Supremo Tribunal Federal, no tema 246 de Repercussão Geral. Nessa medida, inviável a condenação da tomadora dos serviços.
Assim, conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido.
II - MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Conhecido o recurso de revista por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada à recorrente pelos efeitos da condenação. Recurso de revista provido. Diante do provimento do recurso de revista, resulta prejudicado o exame das matérias remanescentes.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para processar o respectivo agravo de instrumento, exclusivamente quanto ao tema "responsabilidade subsidiária"; II - conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista, quanto ao tema "responsabilidade subsidiária"; III - conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada à recorrente pelos efeitos da condenação; IV - julgar prejudicado o exame dos temas remanescentes. Brasília, 14 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
HUGO CARLOS SCHEUERMANN
Ministro Relator