Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O
1ª Turma GMARPJ/ebb/cgr/er
I - DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RÉ REDEFONE COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. COMISSÕES. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que denegou seguimento a recurso de revista da ré REDEFONE COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA., acerca de diferenças de comissões.
2. A questão em discussão consiste em saber se houve negativa de prestação jurisdicional por omissão do Tribunal Regional quanto ao valor das vendas do autor para o cálculo das diferenças de comissões, o que, segundo alega a agravante, obstaria a aferição dos valores devidos.
3. O Tribunal Regional consignou que a prova testemunhal comprovou o pagamento por fora de comissões variáveis. Considerando que, conforme jurisprudência remansosa desta Corte, cabe à ré, detentora dos documentos referentes às vendas, comprovar o correto pagamento, nos termos do princípio da aptidão para a prova, não há falar em prejuízo. Incidência do art. 794 da CLT.
Agravo de instrumento a que se nega provimento. DIREITO DO TRABALHO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS (PLR). NATUREZA JURÍDICA. PAGAMENTO MENSAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que denegou seguimento a recurso de revista acerca da natureza jurídica de valores pagos a título de participação nos lucros e resultados (PLR).
2. O Tribunal Regional considerou que o pagamento mensal e fracionado descaracteriza a natureza indenizatória prevista na Lei nº 10.101/2000 e lhe confere natureza salarial. A ré não comprovou a existência de norma coletiva que autorizasse o pagamento mensal, afastando a aplicação da OJ-SDI-1 nº 73. A inversão do decidido demandaria o reexame fático-probatório, vedado em sede de recurso extraordinário, inviabilizando o processamento da revista, ante o óbice da Súmula nº 126 do TST.
Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA SEGUNDA RÉ - TELEMAR NORTE LESTE S.A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL). PROVIMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS. NATUREZA. COMERCIAL REENQUADRAMENTO JURÍDICO. DESNECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. TERCEIRIZAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N.º 331, IV, DO TST. Potencializada a contrariedade à Súmula n. 331, IV, do TST, o agravo de instrumento deve ser provido, a fim de processar o recurso de revista.
Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RÉ - TELEMAR NORTE LESTE S.A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AFASTAMENTO. CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS. NATUREZA COMERCIAL. TERCEIRIZAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N.º 331, IV, DO TST. A jurisprudência deste Tribunal Superior do Trabalho é firme no sentido de que, em razão da natureza comercial dos contratos de distribuição de produtos, não se aplica o entendimento constante da Súmula n.º 331, IV, do TST.
Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-RRAg - 146-51.2016.5.06.0143, em que é Agravante(s) e Recorrido(s) REDEFONE COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA., é Agravado(s) e Recorrente(s) TELEMAR NORTE LESTE S.A. e é Agravado(s) e Recorrido(s) LEVI LEITE DE SANTANA.
Contra acórdão proferido pelo Tribunal Pleno do TRT da 6ª Região que deu provimento aos recursos ordinários das rés e do autor, interpuseram recurso de revista.
Admitido, apenas parcialmente, o recurso de revista interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A., e não admitidos os demais recursos, as duas rés interpuseram agravo de instrumento.
Dispensada a manifestação do Ministério Público do Trabalho, nos termos regimentais.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RÉ - REDEFONE COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA.
1. CONHECIMENTO
O agravo de instrumento é tempestivo, tem representação regular, encontrando-se satisfeito o preparo. Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, CONHEÇO.
2. MÉRITO
O Tribunal Regional do Trabalho, ao exercer o juízo de admissibilidade recursal, em conformidade com a competência decisória prevista no art. 896, § 1º, da CLT, denegou seguimento ao recurso de revista, adotando a seguinte fundamentação, verbis:
(...)
RECURSO DE REVISTA DA REDEFONE COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA.
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS O apelo é tempestivo, tendo em vista que a publicação do acórdão se deu em 12.03.2019 e a apresentação das razões recursais em 22.03.2019, conforme se pode ver dos documentos de Ids 7fa1598 e 2449f69.
Representação processual regularmente demonstrada (Id d830895).
Preparo satisfeito (Ids f1c079d, 286125a, 87206d6, 7a04f0a, d588edf, 9e11959 e 5537300).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS Alegações:
- contrariedade à Orientação Jurisprudencial Transitória 73 da SBDI-I, do C. TST;
- violação aos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal; 832, 897-A, da CLT; 489, § 1º, inciso IV, 1.022, inciso II, do CPC; 3º, § 2º, da Lei 10.101/00; e
- divergência jurisprudencial.
A recorrente, inicialmente, suscita nulidade processual por negativa de prestação jurisdicional, sob o argumento de que o E. Colegiado, mesmo após instado mediante embargos de declaração, quedou-se silente acerca de questões fulcrais ao deslinde da controvérsia, notadamente quanto ao fato de que a testemunha informar a suposta existência de comissão - e seu depósito em conta - não leva à conclusão de que há diferenças de comissões a pagar, bem assim sobre não haver no acórdão embargado qualquer menção a diferenças de comissão. No mérito, insurge-se contra a decisão turmária que modificou a sentença de primeiro grau, no particular, para, reconhecendo a natureza salarial dos valores pagos "por fora", desnaturando sua natureza de participação nos lucros e resultados, acresceu à condenação o pagamento de seus reflexos, nos moldes postulados na inicial. Alega que a E. Turma entendeu que o descumprimento do artigo 3º, § 2º, da Lei nº 10.101/2000 retira a natureza indenizatória da PLR, em descompasso com a Sessão de Dissídios Individuais do C. TST, que, através da OJT 73 da SDI-1, concebe que o parcelamento em prestações mensais da PLR não retira a natureza indenizatória da referida verba.
Do acórdão que julgou os embargos de declaração, exsurgem os seguintes fundamentos (Id 544c7f4):
"(...)
O acórdão foi claro no ponto, ponderando e descrevendo adequadamente a prova testemunhal, ao observar que a reclamada negou peremptoriamente o pagamento de parcelas variáveis na remuneração do obreiro, ao passo que a prova testemunhal declarou expressamente a existência de remuneração variável:
"Quanto às comissões, a leitura da defesa evidencia que a ré negou peremptoriamente o pagamento de comissões, afirmando que a remuneração do autor era composta apenas de parcelas fixas (fl. 547 - ID n° b1a1cf5).
Apesar de negado o fato constitutivo, permanecendo com o autor o encargo probatório, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC e 818 da CLT, deste ônus a parte se desincumbiu, na medida em que testemunha declarou expressamente a existência de remuneração variável, consoante trecho acima transcrito.
Ademais, ouvinte trazida pelo obreiro foi incisiva em afirmar (fl. 942 - ID n° 165cbc0):
que os vendedores recebiam exclusivamente por comissões, sendo no percentual de 1,3% sobre as recargas vendidas, 50 centavos para cada chip, 4 centavos sobre as vendas dos cartões de 20 créditos, 8 centavos para os de 40 créditos e 12 centavos para os de 60 créditos; que esclarece que nos contracheques era apenas consignado o salário fixo, correspondente ao piso; que o pagamento das comissões era feito por depósito em conta uma vez por mês.
Portanto, dou provimento, de igual modo, ao apelo para acrescer à condenação as parcelas do item 69 do rol de pedidos."
Vê-se, claramente, que a reclamante intenta, em verdade, por não ter se conformado com a decisão deste colegiado, revolver matéria pela via inapropriada dos aclaratórios, que já pontuada de forma explícita."
Já no acórdão em que dirimiu a controvérsia acerca das matérias devolvidas, a Turma assim se posicionou (Id d588edf):
"RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE
Salário pago por fora. Participação nos lucros e resultados. Comissões
O recorrente insurge-se contra o não reconhecimento dos valores pagos por fora.
Para tanto, aduz ter sido contratado para receber salário fixo e comissões, calculadas sobre diversos tipos de venda, as quais somadas totalizavam a remuneração de R$ 4.818,00 (quatro mil oitocentos e dezoito reais), mas somente lhe era paga a média de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais), valor não estava consignado nos recibos de pagamento.
Insiste que a sistemática fraudulenta de remuneração consistia em pagamento de parte do salário sem consignação em folha e da parcela de participação nos lucros como manobra para simular o pagamento de parcela salarial.
Alega que a análise da prova documental produzida, por si só, descaracteriza a natureza de PLR do pagamento, que não cumpria os requisitos da Lei n° 10.101/2000, com atualização promovida pela Lei n° 12.832/2013 que veda o pagamento do PLR em mais de duas parcelas em um mesmo ano civil.
Reporta-se às regras do ônus da prova e ao fato de a empresa DCA Card - Yellow Cred efetuar pagamentos a título de PLR através de depósitos bancários.
Requer, em consequência, o provimento do item "68" do rol de pedidos.
Em relação às diferenças de comissões, aduz que incumbia à ré o ônus da prova do pagamento escorreito e, ao revés dos fundamentos da sentença, a prova testemunhal descreveu questões atinentes a realidade de trabalho tanto do supervisor, quanto vendedor.
Vejamos.
Observe-se, inicialmente, que a ré simplesmente alegou que jamais pagou remuneração variável, afirmando que sempre pagou salário fixo (fl. 539 - ID n° b1a1cf5).
Em verdade, admitiu o pagamento de valores por fora, invocando fato impeditivo ao direito do autor, aduzindo que não se trata de comissões, mas de Participação nos Lucros e Resultados. Segue transcrição da defesa em trecho pertinente:
As alegadas "comissões" tratavam, em verdade, de bonificações pagas aos vendedores externos que atingissem as metas de vendas.
Está-se, pois, frente a um equívoco meramente terminológico, visto que não havia natureza de comissão nos importes trazidos à baila, porquanto se tratava de um valor fixo13, e tal pagamento não ocorreu todos os meses.
O que o reclamante denomina de comissão, trata-se do Programa de Participação nos Resultados, do qual a presente reclamada é signatária desde 2011.
Ora, ao alegar fato modificativo ao direito, atraiu o encargo probatório, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC e deste ônus não se desincumbiu, na medida em que testemunha passou ao largo de qualquer manifestação a respeito.
Atente-se que foi admitida como prova emprestada, com anuência das partes, a ata de audiência do processo n° 0001048-04.2014.5.06.0101, em que a testemunha trazida pelo autor assim afirmou (fl. 940 - ID N° 165cbc0):
(...) Que o depoente recebia um salário fixo e uma variável; Que a parte variável era paga de acordo com o percentual da meta atingida; Que a parte variável era paga por fora do contracheque, sendo feita em espécie ou através de deposito bancário; (...)
Em outro trecho afirma:
(...) Que após os primeiros 90 dias de trabalho passavam a receber 30% que a empresa dizia tratar-se de participação de lucros, entretanto esses valores eram incorporados ao salário; Que se conseguisse bater 00% da meta recebia R$ 1.000.00 de comissão; Que o depoente recebia entre R$ 800 a R$850,00 por mês a titulo de comissão, o mesmo ocorrendo com o reclamante; Que a empresa informava ate o dia cinco de cada mês a meta a ser cumprida; Que como conseguiam bater cerca de 70% da meta até o dia 10 de cada mês, no dia quinze ou vinte a costumava aumentar a meta; Que existia um lugar fixo para o supervisor fazer as reuniões; Que o coordenador tinha conhecimento do local das reuniões; (...)
Além disso, o Programa de Participação nos Lucros previa o pagamento ao final do ano, após apuração do ganho a ser pago ao colaborador, com possibilidade de antecipação no meio do ano, enquanto os empregados recebiam o valor mensalmente.
O artigo 3°, § 2°, da Lei nº. 10.101/2000, atualizada pela Lei nº. 12.832/2013 veda o pagamento da PLR em mais de duas vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a um trimestre civil. Assim vejamos:
Art. 3o A participação de que trata o art. 2onão substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.
(...)
§ 2o É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil. (Redação dada pela Lei nº. 12.832, de 2013).
Desse modo, o pagamento mensal e fracionado da Participação nos Lucros e Resultados descaracteriza a natureza indenizatória da parcela.
A tese apresentada na defesa de que o parcelamento dos valores referentes à Participação nos Lucros e Resultados foi autorizado no Acordo Coletivo de Trabalho firmado entre a Redefone e o Sindicato dos Empregados no Comércio não prevalece. Isso porque, embora tenha sido juntado o Programa de Participação nos Resultados, assinados pela ré, pela comissão de empregados e pelo Presidente do Sindicato dos Empregados, não vieram aos autos os respectivos Acordos Coletivos de Trabalho necessários a aprovação dos aludidos Planos.
Por outro lado, a existência do convênio firmado entre a DCA CARD e a REDEFONE, relativos aos serviços de crédito e a utilização do PPR para pagamento, não transforma a natureza do parcelamento mensal da Participação dos Lucros e Resultados.
Há observar a existência nos autos de diversos comprovantes de crédito em conta, conforme ilustrativamente se observa do documento anexado à fl. 640 (ID n° 7bf03e2), o qual é prova evidente do pagamento de parcela salarial paga por fora.
Assim, dou provimento ao apelo para, reconhecendo a natureza salarial dos valores pagos por fora, desnaturada a natureza de participação nos lucros e resultados, acrescer à condenação o pagamento dos reflexos nos moldes postulados no item 68 da inicial.
Quanto às comissões, a leitura da defesa evidencia que a ré negou peremptoriamente o pagamento de comissões, afirmando que a remuneração do autor era composta apenas de parcelas fixas (fl. 547 - ID n° b1a1cf5).
Apesar de negado o fato constitutivo, permanecendo com o autor o encargo probatório, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC e 818 da CLT, deste ônus a parte se desincumbiu, na medida em que testemunha declarou expressamente a existência de remuneração variável, consoante trecho acima transcrito.
Ademais, ouvinte trazida pelo obreiro foi incisiva em afirmar (fl. 942 - ID n° 165cbc0):
que os vendedores recebiam exclusivamente por comissões, sendo no percentual de 1,3% sobre as recargas vendidas, 50 centavos para cada chip, 4 centavos sobre as vendas dos cartões de 20 créditos, 8 centavos para os de 40 créditos e 12 centavos para os de 60 créditos; que esclarece que nos contracheques era apenas consignado o salário fixo, correspondente ao piso; que o pagamento das comissões era feito por depósito em conta uma vez por mês.
Portanto, dou provimento, de igual modo, ao apelo para acrescer à condenação as parcelas do item 69 do rol de pedidos."
No tocante à negativa de prestação jurisdicional suscitada, não vislumbro a violação literal das supracitadas normas jurídicas porque, além de a parte recorrente não haver demonstrado o pretenso vício de julgamento, o acórdão está em consonância com os aludidos artigos 832 da CLT e 93, inciso IX, da Constituição Federal, dele constando relatório, fundamentação e conclusão, não subsistindo a alegação da existência de omissão no julgado. Portanto, sob a ótica da restrição imposta pela Súmula nº 459 do C.TST, constato que a prestação jurisdicional se encontra completa, cumprindo acrescentar - a título de argumentação - que a Justiça não tem que emitir pronunciamento sobre o que não é necessário ou essencial ou com relação àquilo que já está compreendido no próprio conteúdo da decisão que profere. Quanto ao tema referente à participação nos lucros e resultados, confrontando os argumentos da parte recorrente com a fundamentação da decisão recorrida, não vislumbro a possibilidade de dar-se seguimento do recurso, tendo em vista que a E. Turma decidiu as questões postas com base nas premissas fáticas extraídas dos autos e de acordo com as normas legais pertinentes às matérias, consistindo o insurgimento da recorrente, quando muito, em interpretação diversa daquela conferida pelo Regional. Além disso, a apreciação das alegações recursais, como expostas, implicaria, necessariamente, o reexame de fatos e provas. Tal procedimento encontra óbice na Súmula nº. 126 do TST. Por outro lado, melhor sorte não teria a recorrente em sua pretensão de ser recebida a revista por divergência jurisprudencial, ora porque não traz as mesmas premissas fáticas da decisão recorrida, ora porque inespecífica. Incidem, em concreto, as Súmulas 23 e 296, item I, do Tribunal Superior do Trabalho. Registro ainda, com relação à contrariedade à OJT 73 da SDI-1 do C. TST, tal orientação foi elaborada com o intuito de abranger especificamente a Volkswagem do Brasil Ltda., o que não é a hipótese dos autos, fazendo alusão, inclusive, a existência de previsão do pagamento mensal da PLR em norma coletiva, premissa não abordada no acórdão.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, DENEGO seguimento ao apelo da Redefone Comércio e Serviços Ltda.
(...)
De plano, relevante mencionar o § 1º do art. 896 da CLT atribui competência decisória à Presidência ou Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho para, mediante decisão concisa, precária e não vinculante, acolher ou denegar seguimento ao recurso de revista com exame ou não de pressuposto intrínseco, cabendo ao TST exercer o controle da juridicidade na via do agravo de instrumento. Ora, se a Presidência do TRT de origem possui competência para admitir o recurso, também poderá denegá-lo, o que não configura ofensa a princípios e garantias constitucionais, tampouco usurpação de competência.
Ademais, a regular interposição do agravo de instrumento proporciona à parte a oportunidade de obter novo juízo de admissibilidade do apelo principal, e finda por denotar o uso de todos os meios e recursos inerentes à ampla defesa e ao contraditório, em estrita obediência à legislação vigente e aos pertinentes postulados constitucionais.
Ultrapassada a questão preliminar, passa-se à análise dos temas renovados.
A agravante sustenta a transcendência da causa.
Renova as alegações quanto à nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional, sustentando que o Tribunal Regional, a despeito da interposição de embargos de declaração, não se manifestou quanto ao fato de que a prova mencionada pelo acórdão não mencionou, em qualquer ponto, diferenças de comissão, tampouco o valor aproximado mensalmente vendido pelo autor, tornando impossível aferir a existência de diferenças a pagar. Apontou violação aos arts. 93, IX, da Constituição da República; 489, § 1°, IV, do CPC e 897-A da CLT. Insurge-se contra o reconhecimento da natureza salarial da participação nos lucros e resultados. Invoca o art. 3º, § 2º, da Lei nº 10.101/2000 e a Orientação Jurisprudencial Transitória n° 73 da SBDI-I.
Quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, tem-se que o Tribunal Regional, no ponto, consignou que o autor se desincumbiu do encargo probatório quanto à existência de pagamento por fora de comissões, "na medida em que testemunha declarou expressamente a existência de remuneração variável", ao afirmar que "os vendedores recebiam exclusivamente por comissões, sendo no percentual de 1,3% sobre as recargas vendidas, 50 centavos para cada chip, 4 centavos sobre as vendas dos cartões de 20 créditos, 8 centavos para os de 40 créditos e 12 centavos para os de 60 créditos; que esclarece que nos contracheques era apenas consignado o salário fixo, correspondente ao piso; que o pagamento das comissões era feito por depósito em conta uma vez por mês". Nos termos do art. 794 da CLT, a nulidade só será declarada se resultar em manifesto prejuízo às partes, o que não ocorre no caso da alegada omissão quanto ao valor aproximado das vendas do autor para aferição da existência de diferenças a pagar.
A omissão apontada, por si só, não tem o condão de alterar o deslinde do feito, considerando que prevalece nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual, nas hipóteses em que para aferir a correção no cálculo e no pagamento de comissões se mostre necessário o acesso a documentos sob posse da empresa, cabe a esta apresentá-los considerando o princípio da aptidão para a prova.
Vejamos os seguintes precedentes:
AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RÉ MONTAJA MÓVEIS LTDA. - ME. DIFERENÇAS DE COMISSÕES. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. Prevalece nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual, nas hipóteses em que para aferir a correção no cálculo e no pagamento de comissões se mostre necessário o acesso a documentos (ordens de serviço, no caso) sob posse da empresa, cabe a esta apresentá-los considerando o princípio da aptidão para a prova. 2. No caso, o Tribunal Regional, ao registrar que " a Reclamada não trouxe as ordens de serviços ou outros documentos com a conferência/assinatura dos clientes ou do Autor que pudessem efetivamente demonstrar quais foram as montagens feitas pelo empregado e a correção do cálculo de sua comissão " e considerar que " Tal ônus que cabia à empregadora visto que controla todas as ordens de montagem, como admitido pelo seu preposto ", decidiu em conformidade com a iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior, razão pela qual incidem os óbices da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT, a demonstrar a ausência de transcendência do recurso de revista, no aspecto. Agravo de instrumento a que se nega provimento. [...] (RRAg-1071-52.2022.5.10.0102, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 27/09/2024).
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA - COMISSÕES - CRITÉRIO DE CÁLCULO - ÔNUS DA PROVA. 1. Na hipótese, restou incontroversa a instituição de política de remuneração variável. Todavia, a reclamada não apresentou documentos que comprovassem, de forma específica e detalhada, mês a mês, as metas e indicadores estabelecidos, os percentuais aplicados, a produtividade da empregada e o descumprimento de algum requisito a justificar o não pagamento da verba à reclamante. 2. O empregador é detentor da posse dos documentos hábeis a comprovar os critérios para pagamento das comissões e, por se tratar de fato extintivo do direito autoral, é seu o ônus de comprovar o não atingimento dos requisitos, conforme arts. 818 da CLT e 373 do CPC/2015. 3. A Corte Regional, ao constatar a ausência de comprovação da documentação dos critérios e aplicar o princípio da aptidão para a prova, presumindo verdadeiros os fatos alegados pela autora quanto ao direito à percepção da parcela, decidiu em sintonia com os arts. 818 da CLT e 373 do CPC/2015. Agravo interno desprovido (Ag-AIRR-10628-81.2021.5.03.0138, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 10/11/2023).
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DIFERENÇAS DE COMISSÕES. CRITÉRIOS E PERCENTUAL ADOTADO. ÔNUS DA PROVA DA EMPREGADORA. Não merece provimento o agravo quanto à discussão do direito do reclamante a diferenças relativas a comissões, pois não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual o agravo de instrumento em recurso de revista interposto pela reclamada foi desprovido, na medida em que a iterativa, notória e atual jurisprudência do TST posiciona-se no sentido de que o ônus de provar os critérios estabelecidos para a concessão das comissões e a correção dos pagamentos efetuados é da reclamada, seja por se tratar de fato impeditivo do direito do reclamante, seja por força do princípio da aptidão para a prova, segundo o qual a prova deve ser feita pela parte que tiver melhores condições para produzi-la, que, no caso, é a empresa, por lhe ser exigível manter guardada a documentação pertinente. Para se chegar à conclusão diversa do Regional, como pretende a reclamada, ao insistir com a tese de que houve o pagamento correto das comissões sobre vendas de serviços, seria necessário proceder ao revolvimento da valoração do conjunto probatório dos autos feita pelas esferas ordinárias, providência vedada a esta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Agravo desprovido. [...] (Ag-AIRR-1000624-29.2017.5.02.0463, 3ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 30/08/2024).
[...] COMISSÕES. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A decisão regional, conforme proferida, está em perfeita harmonia com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual incumbe à empregadora comprovar a regularidade do pagamento das comissões por possuir maior aptidão para a prova. Julgados. Nesse contexto, incide a Súmula nº 333 do TST como obstáculo à extraordinária intervenção deste Tribunal Superior no feito. A existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso, acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades. Precedentes. Agravo não provido. [...] (Ag-AIRR-21150-73.2016.5.04.0023, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 30/08/2024).
AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. DIFERENÇAS DE PROGRAMA DE INCENTIVO VARIÁVEL (PIV). CRITÉRIO DE CÁLCULO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA NÃO RECONHECIDA. 1. Cuida-se de controvérsia acerca da imputação do ônus da prova ao empregador quanto ao correto pagamento da parcela denominada PIV, com base no princípio da aptidão da prova e no dever de documentação, sendo da incumbência do empregador carrear aos autos os documentos relativos aos requisitos necessários para a concessão da parcela em comento. 2. Constatado o preenchimento dos demais requisitos processuais de admissibilidade, o exame do Recurso de Revista sob o prisma do pressuposto de transcendência revelou que: a) não demonstrada a transcendência política da causa, na medida em que o acórdão recorrido revela consonância com a jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte superior, no sentido de que cabe ao empregador, que detém melhor aptidão para a prova e o dever de documentação, comprovar o pagamento de parcelas salariais, tais como, comissões, prêmio-produção, etc. (...) Agravo de Instrumento não provido. [...] (RRAg-1032-30.2017.5.09.0661, 6ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 07/10/2022).
[...] COMISSÕES. DIFERENÇAS. Não há falar em violação dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC/73, tendo em vista que o TRT distribuiu corretamente o ônus probatório, já que competia ao reclamado, pelo princípio da aptidão para a prova, o encargo de demonstrar os critérios utilizados no cálculo das comissões devidas ao autor. Recurso de revista não conhecido. (RR-1066-38.2012.5.04.0008, 8ª Turma, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 28/2/2019).
Tendo sido fixada a premissa da existência do pagamento por fora de comissões, conclusão que não pode ser alterada pelo óbice da Súmula n° 126 do TST, competiria à ré demonstrar o volume de venda e aplicar os critérios estabelecidos na decisão a fim de apurar as diferenças requeridas, não havendo falar em nulidade.
Em última análise, o que se verifica é que a ré busca se beneficiar da própria torpeza, situação que demonstra até mesmo inobservância do dever de lealdade processual.
Portanto, considerando a impossibilidade de decretação da nulidade nos termos pretendidos, forçoso reconhecer que o recurso de revista não oferece transcendência em relação à preliminar deduzida.
De outra parte, no que diz respeito à natureza jurídica da verba participação nos lucros e resultados, o TRT consignou que:
Observe-se, inicialmente, que a ré simplesmente alegou que jamais pagou remuneração variável, afirmando que sempre pagou salário fixo (fl. 539 - ID n° b1a1cf5).
Em verdade, admitiu o pagamento de valores por fora, invocando fato impeditivo ao direito do autor, aduzindo que não se trata de comissões, mas de Participação nos Lucros e Resultados. Segue transcrição da defesa em trecho pertinente:
As alegadas "comissões" tratavam, em verdade, de bonificações pagas aos vendedores externos que atingissem as metas de vendas.
Está-se, pois, frente a um equívoco meramente terminológico, visto que não havia natureza de comissão nos importes trazidos à baila, porquanto se tratava de um valor fixo13, e tal pagamento não ocorreu todos os meses.
O que o reclamante denomina de comissão, trata-se do Programa de Participação nos Resultados, do qual a presente reclamada é signatária desde 2011.
Ora, ao alegar fato modificativo ao direito, atraiu o encargo probatório, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC e deste ônus não se desincumbiu, na medida em que testemunha passou ao largo de qualquer manifestação a respeito.
Atente-se que foi admitida como prova emprestada, com anuência das partes, a ata de audiência do processo n° 0001048-04.2014.5.06.0101, em que a testemunha trazida pelo autor assim afirmou (fl. 940 - ID N° 165cbc0):
(...) Que o depoente recebia um salário fixo e uma variável; Que a parte variável era paga de acordo com o percentual da meta atingida; Que a parte variável era paga por fora do contracheque, sendo feita em espécie ou através de deposito bancário; (...)
Em outro trecho afirma:
(...) Que após os primeiros 90 dias de trabalho passavam a receber 30% que a empresa dizia tratar-se de participação de lucros, entretanto esses valores eram incorporados ao salário; Que se conseguisse bater 00% da meta recebia R$ 1.000.00 de comissão; Que o depoente recebia entre R$ 800 a R$850,00 por mês a titulo de comissão, o mesmo ocorrendo com o reclamante; Que a empresa informava ate o dia cinco de cada mês a meta a ser cumprida; Que como conseguiam bater cerca de 70% da meta até o dia 10 de cada mês, no dia quinze ou vinte a costumava aumentar a meta; Que existia um lugar fixo para o supervisor fazer as reuniões; Que o coordenador tinha conhecimento do local das reuniões; (...)
Além disso, o Programa de Participação nos Lucros previa o pagamento ao final do ano, após apuração do ganho a ser pago ao colaborador, com possibilidade de antecipação no meio do ano, enquanto os empregados recebiam o valor mensalmente. O artigo 3°, § 2°, da Lei nº. 10.101/2000, atualizada pela Lei nº. 12.832/2013 veda o pagamento da PLR em mais de duas vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a um trimestre civil. Assim vejamos: Art. 3o A participação de que trata o art. 2onão substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.
(...)
§ 2o É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil. (Redação dada pela Lei nº. 12.832, de 2013).
Desse modo, o pagamento mensal e fracionado da Participação nos Lucros e Resultados descaracteriza a natureza indenizatória da parcela. A tese apresentada na defesa de que o parcelamento dos valores referentes à Participação nos Lucros e Resultados foi autorizado no Acordo Coletivo de Trabalho firmado entre a Redefone e o Sindicato dos Empregados no Comércio não prevalece. Isso porque, embora tenha sido juntado o Programa de Participação nos Resultados, assinados pela ré, pela comissão de empregados e pelo Presidente do Sindicato dos Empregados, não vieram aos autos os respectivos Acordos Coletivos de Trabalho necessários a aprovação dos aludidos Planos. Por outro lado, a existência do convênio firmado entre a DCA CARD e a REDEFONE, relativos aos serviços de crédito e a utilização do PPR para pagamento, não transforma a natureza do parcelamento mensal da Participação dos Lucros e Resultados.
Há observar a existência nos autos de diversos comprovantes de crédito em conta, conforme ilustrativamente se observa do documento anexado à fl. 640 (ID n° 7bf03e2), o qual é prova evidente do pagamento de parcela salarial paga por fora. Assim, dou provimento ao apelo para, reconhecendo a natureza salarial dos valores pagos por fora, desnaturada a natureza de participação nos lucros e resultados, acrescer à condenação o pagamento dos reflexos nos moldes postulados no item 68 da inicial.
Verifica-se que a alegada contrariedade à Orientação Jurisprudência Transitória n° 73 da SBDI não impulsiona o conhecimento do recurso, na medida em que é impertinente ao deslinde da controvérsia.
É cediço que esta Corte Superior, por meio do referido verbete, prescreve que a parcela "participação nos lucros e resultados paga mensalmente em decorrência de norma coletiva, pela Volkswagen do Brasil Ltda., no período de janeiro de 1999 a abril de 2000, possui natureza indenizatória e, portanto, plenamente possível a supressão de tal parcela, em se tratando de parcela instituída por norma coletiva e de natureza não salarial". Contudo, no caso, não foi demonstrada a existência de norma coletiva prevendo o pagamento mensal da verba, tendo o TRT consignado que "embora tenha sido juntado o Programa de Participação nos Resultados, assinados pela ré, pela comissão de empregados e pelo Presidente do Sindicato dos Empregados, não vieram aos autos os respectivos Acordos Coletivos de Trabalho necessários a aprovação dos aludidos Planos". Noutro sentido, tem-se que o art. 2º da Lei nº 10.101/00 consigna ser "vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil". Interpretando o referido dispositivo, esta Colenda Corte consolidou entendimento no sentido de que o pagamento mensal da participação nos lucros e resultados desnatura a parcela e confere-lhe natureza salarial. A inversão do decidido, a fim de afastar a natureza salarial das parcelas pagas a título de PLR, demandaria o reexame fático da controvérsia vedado necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório, o que impossibilita o processamento da revista, ante o óbice da Súmula nº 126 desta Corte Superior.
Nesse mesmo sentido, precedentes recentes de todas as Turmas desta Corte:
AGRAVO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. PAGAMENTO A TÍTULO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. DESVIRTUAMENTO. MATÉRIA FÁTICA. Impõe-se confirmar a decisão agravada, mediante a qual denegado seguimento ao recurso da parte, uma vez que as razões expendidas pela agravante não logram demonstrar o apontado equívoco em relação a tal conclusão. Agravo conhecido e não provido" (Ag-ARR-613-24.2011.5.03.0067, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 05/11/2018).
COMISSÕES QUITADAS SOBRE A RUBRICA PLR. INTEGRAÇÃO. O Tribunal a quo, com base no princípio da primazia da realidade e na análise dos fatos e provas dos autos, registrou: "demonstrou a prova oral que a parcela quitada sob a rubrica de PLR tinha como objetivo remunerar o resultado do trabalho, pelo alcance de metas, por venda de produtos dos réus, tratando-se de contraprestação paga ao empregado pelo empregador, com nítida natureza salarial". Consignou ainda que "o pagamento da suposta PLR levava em conta a produtividade e o desempenho individual do empregado, não tendo relação com o resultado da empresa, detalhe que corrobora a assertiva de que a PLR era o modo de pagamento disfarçado das comissões, de natureza eminentemente salarial, conforme art. 457 da CLT". Observa-se que o Regional, mantendo a sentença, concluiu ter sido demonstrado o pagamento mensal de comissões extrafolha a ensejar sua integração ao salário. Com efeito, o quadro factual reconhecido no acórdão recorrido tem o condão de possibilitar a integração da referida rubrica para fins de cálculo das demais parcelas salariais, pois, como verificado, trata-se de caso de aplicação das regras inerentes às comissões e não das relativas à participação nos lucros e resultados propriamente dita, o que afasta, por consequência lógica, a incidência das negociações coletivas indicadas, assim como das disposições contidas na Lei 10.101/2000. Recurso de revista não conhecido. (RR-1874-34.2012.5.03.0020, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT de 15/12/2017).
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RÉ - TELEMAR NORTE LESTE S.A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL)
1. CONHECIMENTO
O agravo de instrumento é tempestivo, tem representação regular, encontrando-se satisfeito o preparo. Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, CONHEÇO.
2. MÉRITO
O Tribunal Regional do Trabalho, ao exercer o juízo de admissibilidade recursal, em conformidade com a competência decisória prevista no art. 896, § 1º, da CLT, admitiu parcialmente o recurso de revista, adotando a seguinte fundamentação, verbis:
RECURSO DE REVISTA DA TELEMAR NORTE LESTE S. A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS O apelo é tempestivo, tendo em vista a publicação do acórdão em 12.03.2019 e a apresentação das razões deste apelo em 18.12.2018, conforme documentos de Ids 7fa1598 e 3c88d17.
Representação processual regularmente demonstrada (Ids 78c2ae0 e 298a78f).
Preparo satisfeito (custas - Ids f1c079d e 49ef454; depósito recursal dispensado, considerando que a recorrente encontra-se em recuperação judicial - Ids a019e52 e c61acc6, art. 899, § 10, da CLT).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS CONTRATO COMERCIAL / RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA CORREÇÃO MONETÁRIA Alegações:
- contrariedade à Súmula 331 e à Orientação Jurisprudencial 300 da SDI-1, ambas do TST;
- violação aos artigos 2º, 5º, II, 22, I, 102, 114, 170, da Constituição Federal; 879, § 7º, da CLT; 39 da Lei nº 8.177/91; e
- divergência jurisprudencial.
A parte recorrente insurge-se contra a decisão do E. Colegiado de manter a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada pelo Juízo a quo. Argumenta que não se configura tal responsabilidade, na hipótese de contrato entre empresas para que uma proceda a revenda de bens, produtos ou serviços fornecidos pela outra, tratando-se de espécie mercantil de contratação. Ressalta que o contrato jamais poderia ser confundido com qualquer espécie de terceirização. Garante que o objeto do ajuste comercial, firmado entre ela e a Redefone, visava apenas a comercialização de produtos e serviços, sendo irrelevante por quem ou como seria realizado o serviço. No tocante ao índice de correção dos créditos trabalhistas, alega que a determinação contida no acórdão, de aplicação do IPCA-E, é absolutamente ilegal e afronta o disposto no artigo 879, § 7º, da CLT, que expressamente determina a atualização através da Taxa Referencial (TR). Ressalta que a atualização monetária objeto das ADIN s 4357 e 4425 limita-se a período posterior à extração do precatório em face da Fazenda Pública, quando, sequer, há incidência de juros, situação totalmente diversa da debatida nos autos, onde são aplicados juros de 1% ao mês, o que também não se considerou.
Da decisão hostilizada, exsurgem os fundamentos que se seguem (Id d588edf):
"(...)
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE
"IPCA
Requer, finalmente, a adoção do IPCA como índice de correção dos débitos trabalhistas.
Vejamos.
Com relação ao pedido de aplicação do IPCA, consoante decidiu o TST por ocasião do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade suscitada nos autos do AIRR-479-60.2011.5.04.0231, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 4.357/DF e 4.425/DF, expressou convicção que pode ser assim sintetizada, segundo as exatas palavras do relator, Min. Cláudio Brandão:
"1. a atualização monetária é instituto jurídico-constitucional, porque tema específico ou matéria própria de algumas normas contidas na Constituição; 2. não representa acréscimo à dívida originária, de modo a favorecer ao credor; 3. a dívida que tem o seu valor nominal atualizado ainda é a mesma dívida; 4. deixar de assegurar a sua incidência desequilibra a equação econômico-financeira entre devedor e credor, em desfavor deste último, ou seja, negar-lhe o direito acarreta o seu empobrecimento e correlato enriquecimento do devedor, pois a dívida é quitada mutilada ou de maneira parcial, ao passo que o sujeito passivo da obrigação dela se desincumbe de modo reduzido; 5. constitui verdadeiro direito subjetivo do credor à percepção de uma determinada paga (integral) em dinheiro; 6. é instrumento de preservação do valor real de determinado bem, constitucionalmente protegido e redutível a dinheiro, como fim de resguardar o seu "poder aquisitivo" e da deterioração ou perda de substância em virtude da inflação; 7. caracteriza-se, operacionalmente, pela aptidão para manter equilíbrio econômico-financeiro entre sujeitos da relação jurídica que lhe deu origem; 8. a sua incidência objetiva deixar os sujeitos da relação jurídica tal como qualitativamente se encontravam, no momento em que se formou a relação obrigacional; 9. o índice há de corresponder ao preciso índice de desvalorização da moeda, em um certo período."
É certo que pesar de a TRD não se prestar à recomposição do poder aquisitivo da moeda, considerando a modulação dos efeitos promovida pelo C. TST, segue mantida a aplicação da TR até 25/3/2015 e adota-se o IPCA-E a partir de 26.03.2015, como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas.
Para não incorrer em omissões desnecessárias, oportuno ressaltar que, mesmo a partir da redação do art. 879, §7°, da CLT, promovida pela Lei n° 13.467/2017, não houve repristinação legislativa da inconstitucionalidade reconhecida pelo Pretório Excelso acerca da ineficácia do índice para fins de recomposição monetária.
Igualmente, impõe-se o destaque para não ser o caso de aplicação da decisão do Ministro Luis Fux, que suspendeu a aplicação da decisão no Recurso Extraordinário (RE) 870947, acerca da correção monetária de débitos da fazenda pública, portanto, não relacionada à Reclamação n° 22.012, esta sim, pertinente às demandas trabalhistas.
Recurso provido para determinar a aplicação do índice IPCA-E a partir de 26.03.2015, como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas reconhecidos nesta ação.
(...)
RECURSO ORDINÁRIO DE TELEMAR NORTE LESTE S.A
Responsabilidade subsidiária
A recorrente insurge-se contra a responsabilidade subsidiária, eis que se aplica ao caso a exegese da Lei n° 9.472/1997, que autoriza a subcontratação de atividades inerentes e somente há reconhecer a responsabilidade subsidiária se o caso for de terceirização fraudulenta.
Analiso.
É fato incontroverso que a reclamante exerceu prestou serviços diretamente à segunda demandada, tanto que o teor da defesa de fl. 407 e seguintes (ID n° ID. 63637d0) apenas sustentou a existência de contrato mercantil entre as empresas e a possibilidade de terceirização da atividade-fim.
Cumpre observar que o reclamante alegou ter sido contratado pela primeira reclamada para revender produtos da segunda reclamada, enquanto a empresa tomadora de serviços aduziu que a revenda de produtos não se insere na atividade-fim, nem foi realizada sob sua vinculação ou gerência. Antes de se cogitar a aplicação do art. 94 da Lei n° 9.472/1997, há reconhecer que a terceirização de serviços é incontroversa, mantendo-se possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária, pela aplicação da terceirização de serviços pura e simples, nos termos da Súmula n° 331, item IV, do C. TST.
A distinção sobre a autorização para terceirização em atividade-fim restou superada pela superveniência da decisão do STF na ADPF n° 324. A decisão do Pretório Excelso que, em sede de repercussão geral (Tema 725), julgou procedente o pedido formulado na ADPF 324 e deu provimento a recurso extraordinário (RE 958252) para considerar "a licitude da terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" (DEJ e DOU 10/9/2018. Cf. Informativo de Jurisprudência n° 913 do STF).
De toda sorte, ainda que lícita a terceirização e mesmo com o permissivo da Lei n° 9.472/1997, na linha da fundamentação constante da ADPF 324 tal conclusão não afasta a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora dos serviços por eventuais créditos devidos pela empresa contratada a seus empregados, o que foi reconhecido na sentença.
Recurso a que se nega provimento."
No tocante à responsabilidade subsidiária, confrontando os argumentos da parte recorrente com os fundamentos do acórdão, tenho que a revista não comporta processamento, pois o Regional decidiu a questão veiculada no presente apelo com base no conjunto probatório contido nos autos, de acordo com a legislação pertinente à espécie e em sintonia com o item IV da Súmula 331 do TST. Assim, as alegações lançadas pela parte nas razões recursais, em sentido contrário, somente seriam aferíveis por meio de reexame fático, o que não é possível por meio desta via recursal (Súmula nº 126 do TST). Por consequência, fica inviabilizado o exame pertinente à divergência jurisprudencial específica (Súmula nº 296 desse mesmo órgão superior). Com relação à atualização monetária, contudo, constato que o recurso de revista comporta processamento, por vislumbrar no julgado possível violação ao artigo 879, § 7º, da CLT, in verbis: "A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei n° 8.177, de 1° de março de 1991".
CONCLUSÃO
Diante do exposto, RECEBO, em parte, o apelo da Telemar Norte Leste S.A.
De plano, relevante mencionar o § 1º do art. 896 da CLT atribui competência decisória à Presidência ou Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho para, mediante decisão concisa, precária e não vinculante, acolher ou denegar seguimento ao recurso de revista com exame ou não de pressuposto intrínseco, cabendo ao TST exercer o controle da juridicidade na via do agravo de instrumento. Ora, se a Presidência do TRT de origem possui competência para admitir o recurso, também poderá denegá-lo, o que não configura ofensa a princípios e garantias constitucionais, tampouco usurpação de competência.
Ademais, a regular interposição do agravo de instrumento proporciona à parte a oportunidade de obter novo juízo de admissibilidade do apelo principal, e finda por denotar o uso de todos os meios e recursos inerentes à ampla defesa e ao contraditório, em estrita obediência à legislação vigente e aos pertinentes postulados constitucionais.
Ultrapassada a questão preliminar, passa-se à análise do tema renovado.
A agravante sustenta a transcendência da causa.
A ré reitera os fundamentos do recurso de revista relativos à responsabilidade subsidiária, sob a alegação de que: a) o contrato firmado com a REDEFONE CORMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. tem por objeto a comercialização de produtos e/ou serviços por ela oferecidos, por meio da prospecção de clientes; b) a venda ao mercado consumidor é realizada por representantes comerciais ou empresas, cujo contrato jamais poderia ser confundido com qualquer espécie de terceirização. Invoca a Súmula n° 331 do TST e traz arestos ao cotejo de teses. Defende ser desnecessário o reexame de fatos e provas para se concluir que a Súmula nº 331, IV, do TST, foi mal aplicada à hipótese.
O agravo comporta provimento.
O obstáculo da Súmula nº 126 do TST apenas incide quando há necessidade de reexame de fatos e provas para se chegar à conclusão postulada pela parte recorrente, o que não é a hipótese dos autos.
O que se observa é que, embora a conclusão do Tribunal Regional tenha se dado em desfavor da agravante, o Tribunal Regional de origem delineou no acórdão recorrido, suficientemente, as premissas fático-jurídicas necessárias para o deslinde da controvérsia, principalmente no que se refere à natureza atividades desempenhadas pela empregadora do autor em prol da 2ª ré.
Logo, o agravo de instrumento deve ser provido para o exame do recurso de revista porquanto potencializada contrariedade à Súmula nº 331, IV, do TST, por má aplicação.
DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o julgamento do recurso de revista, observado o procedimento regimental.
III - RECURSO DE REVISTA DA RÉ - TELEMAR NORTE LESTE S.A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL)
1. CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passa-se à análise dos requisitos específicos de cabimento do recurso de revista.
1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS. NATUREZA COMERCIAL. TERCEIRIZAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N.º 331, IV, DO TST
O Tribunal Regional, na fração de interesse, fundamentou sua decisão nos seguintes termos:
RECURSO ORDINÁRIO DE TELEMAR NORTE LESTE S.A
Responsabilidade subsidiária
A recorrente insurge-se contra a responsabilidade subsidiária, eis que se aplica ao caso a exegese da Lei n° 9.472/1997, que autoriza a subcontratação de atividades inerentes e somente há reconhecer a responsabilidade subsidiária se o caso for de terceirização fraudulenta.
Analiso.
É fato incontroverso que a reclamante exerceu prestou serviços diretamente à segunda demandada, tanto que o teor da defesa de fl. 407 e seguintes (ID n° ID. 63637d0) apenas sustentou a existência de contrato mercantil entre as empresas e a possibilidade de terceirização da atividade-fim.
Cumpre observar que o reclamante alegou ter sido contratado pela primeira reclamada para revender produtos da segunda reclamada, enquanto a empresa tomadora de serviços aduziu que a revenda de produtos não se insere na atividade-fim, nem foi realizada sob sua vinculação ou gerência.
Antes de se cogitar a aplicação do art. 94 da Lei n° 9.472/1997, há reconhecer que a terceirização de serviços é incontroversa, mantendo-se possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária, pela aplicação da terceirização de serviços pura e simples, nos termos da Súmula n° 331, item IV, do C. TST.
A distinção sobre a autorização para terceirização em atividade-fim restou superada pela superveniência da decisão do STF na ADPF n° 324. A decisão do Pretório Excelso que, em sede de repercussão geral (Tema 725), julgou procedente o pedido formulado na ADPF 324 e deu provimento a recurso extraordinário (RE 958252) para considerar "a licitude da terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" (DEJ e DOU 10/9/2018. Cf. Informativo de Jurisprudência n° 913 do STF).
De toda sorte, ainda que lícita a terceirização e mesmo com o permissivo da Lei n° 9.472/1997, na linha da fundamentação constante da ADPF 324 tal conclusão não afasta a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora dos serviços por eventuais créditos devidos pela empresa contratada a seus empregados, o que foi reconhecido na sentença.
Recurso a que se nega provimento.
A recorrente sustenta, em síntese, inexistir responsabilidade subsidiária, uma vez que foi pactuado contrato de cunho comercial, tendo por objeto a comercialização de produtos e / ou serviços oferecidos pela TELEMAR NORTE LESTE S.A., por meio de prospecção de clientes. Aponta, dentre outros fundamentos, contrariedade à Súmula n.º 331, IV, do TST.
O recurso alcança conhecimento.
Em observância à jurisprudência desta Corte Superior, reconhece-se a transcendência política do recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º, II, da CLT. O quadro fático delineado pelo Tribunal Regional revela ser incontroverso, por tratar-se de fato alegado na inicial e não impugnado, que o autor foi contratado pela primeira ré para revender produtos da segunda empresa.
Como se observa, embora o Tribunal Regional tenha denominado o contrato firmado entre a empregadora do autor e a 2ª ré como de "prestação de serviços", as partes entabularam contrato de distribuição e comercialização de produtos e serviços de telecomunicações (contrato de franquia) e os elementos fáticos delineados não permitem concluir pela ingerência excessiva, de forma a evidenciar a desvirtuação ou ilicitude do contrato firmado entre as demandadas. No aspecto, cumpre enfatizar as disposições contidas nos artigos 710 a 712 do Código Civil, que tratam do contrato de agência ou distribuição, dispõem:
Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada. Parágrafo único. O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos.
Art. 711. Salvo ajuste, o proponente não pode constituir, ao mesmo tempo, mais de um agente, na mesma zona, com idêntica incumbência; nem pode o agente assumir o encargo de nela tratar de negócios do mesmo gênero, à conta de outros proponentes.
Art. 712. O agente, no desempenho que lhe foi cometido, deve agir com toda diligência, atendo-se às instruções recebidas do proponente. (Destaques apostos)
Nesse contexto, o que se verifica é que a Corte de origem concluiu pela terceirização e, consequentemente, responsabilidade subsidiária da 2ª ré, pelo simples fato de a empregadora do autor ter desenvolvido atividades de comercialização de produtos e serviços que a beneficiaram.
Ocorre que a relação estabelecida entre as empresas, para distribuição ou fornecimento de bens e serviços, como ocorre nos casos de revenda de produtos, afastam a possibilidade de reconhecimento da responsabilidade subsidiária. O entendimento desta Corte se firmou no sentido de que não se aplica, em razão da natureza comercial dos contratos de distribuição de produtos, a responsabilidade subsidiária prevista na Súmula n.º 331, IV, do TST.
Nesse sentido, os seguintes julgados:
AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS. RELAÇÃO DE NATUREZA COMERCIAL. Não merecem processamento os embargos interpostos sob a vigência da Lei 13.015/2014, pois não preenchidos os pressupostos de admissibilidade do art. 894, II, da CLT. Agravo conhecido e não provido. (Ag-E-RR-1037-34.2019.5.10.0021, SBDI-1, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 28/7/2023)
AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO. NATUREZA COMERCIAL. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA EMPRESA REPRESENTADA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331, IV, DO TST. 1. Confirma-se a decisão monocrática que deu provimento ao recurso de revista para, reformando o acórdão regional, excluir a responsabilidade subsidiária da segunda ré, Telefônica Brasil. 2. O quadro fático delineado no acórdão regional evidencia ser " incontroversa a existência de contrato de distribuição entre as reclamadas, segundo o qual a primeira demandada estaria autorizada a vender produtos e serviços da contratante ". 3. Verifica-se que a situação fática descrita não está inserida no contexto da Súmula n° 331 do TST, porquanto se trata de nítida relação comercial entre as empresas rés, inexistindo, na hipótese, intermediação de mão de obra. 4. Nesse contexto, o exame da tese recursal em sentido contrário esbarra no óbice da Súmula n° 126 do TST, pois demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado nesta fase recursal de natureza extraordinária. Agravo a que se nega provimento" (Ag-RR-20268-59.2021.5.04.0016, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 11/12/2023).
RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (TELEFÔNICA BRASIL S.A.) INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO - RELAÇÃO COMERCIAL ENTRE AS EMPRESAS - INEXISTÊNCIA DE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA A jurisprudência desta Eg. Corte Superior firma-se no sentido de que o contrato de distribuição não se confunde com a terceirização de serviços. Desse modo, não é o caso de configuração de responsabilidade subsidiária, sendo inaplicável a Súmula nº 331, IV, do TST. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR-20072-04.2021.5.04.0012, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 11/12/2023).
[...] RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS. NATUREZA COMERCIAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA NÃO CARACTERIZADA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 331, IV/TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Caso em que o Tribunal Regional, embora tenha fixado a premissa de que entre as Reclamadas foi firmado um contrato de distribuição, para venda de produtos e serviços da TELEFÔNICA BRASIL S.A., entendeu configurada a terceirização de serviços. Esta Corte Superior, contudo, entende que, em situações como a dos autos, há tão somente um pacto mercantil, para a distribuição e comercialização de produtos e serviços, sem intermediação de mão de obra, o que afasta as disposições da Súmula 331/TST. Nesse contexto, reconhecida a responsabilidade subsidiária da terceira Reclamada em contrato de natureza comercial, resta demonstrada má aplicação da Súmula 331 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-166-56.2022.5.10.0002, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 11/12/2023).
CONHEÇO do recurso de revista, por contrariedade à Súmula n.º 331, IV, do TST, por má aplicação.
2. MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO DE PRODUTOS. NATUREZA COMERCIAL. TERCEIRIZAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N.º 331, IV, DO TST
Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula n.º 331, IV, do TST, por má aplicação, no mérito, impõe-se o seu provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da recorrente e excluí-la do litígio, restando prejudicado o tema remanescente.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do agravo de instrumento da primeira ré (REDEFONE COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA.) e, no mérito, negar-lhe provimento; II - conhecer do agravo de instrumento da segunda ré (TELEMAR NORTE LESTE S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o julgamento do recurso de revista no tema responsabilidade subsidiária; III - conhecer do recurso de revista da segunda ré, por má aplicação da Súmula n° 331, IV, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da recorrente e excluí-la do litígio, julgando prejudicada análise do tema "Correção monetária". Brasília, 14 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR
Ministro Relator
16/05/2025, 00:00
Não-Provimento
14/05/2025, 09:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Pauta de Julgamento - Pauta de Julgamento (processos e-SIJ) da Décima Terceira Sessão Ordinária da Primeira Turma, a realizar-se no dia 14/5/2025, às 9h00, na modalidade presencial. 1. Da sessão presencial: 1.1. Prazo para inscrição presencial: Relativamente aos processos incluídos na pauta da sessão presencial deverá ser realizada até a hora prevista para o início da sessão (art. 157, caput, do RITST). 1.2. Prazo para inscrição telepresencial: é permitida a participação na sessão presencial, por meio de videoconferência, de advogado com domicílio profissional fora do Distrito Federal, desde que a requeira até o dia anterior ao da sessão, nos termos do art. 937, § 4º, do CPC. Para esse meio de participação, o advogado devidamente inscrito deverá acessar o sistema Zoom, por meio do endereço https://tst-jus-br.zoom.us/my/setr1. Somente será admitido o ingresso de advogados previamente inscritos. Requerimento: o pedido deverá ser realizado por meio do endereço https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. Além dos processos constantes da presente pauta, poderão ser julgados na Décima Terceira Sessão Ordinária da Primeira Turma processos com tramitação no sistema PJe constantes de pauta específica. Processo RRAg - 146-51.2016.5.06.0143 incluído na SESSÃO PRESENCIAL. Relator: MINISTRO AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR. ALEX ALEXANDER ABDALLAH JUNIOR Secretário da 1ª Turma.
30/04/2025, 00:00
Mudança de Classe Processual
03/04/2025, 14:55
Provimento
02/04/2025, 09:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Pauta de Julgamento - Pauta de Julgamento (processos e-SIJ) da Oitava Sessão Ordinária da Primeira Turma, a realizar-se no dia 2/4/2025, às 9h00, na modalidade híbrida. 1. Da sessão presencial: 1.1. Prazo para inscrição presencial: Relativamente aos processos incluídos na pauta da sessão presencial deverá ser realizada até a hora prevista para o início da sessão (art. 157, caput, do RITST). 1.2. Prazo para inscrição telepresencial: é permitida a participação na sessão presencial, por meio de videoconferência, de advogado com domicílio profissional fora do Distrito Federal, desde que a requeira até o dia anterior ao da sessão, nos termos do art. 937, § 4º, do CPC. Para esse meio de participação, o advogado devidamente inscrito deverá acessar o sistema Zoom, por meio do endereço https://tst-jus-br.zoom.us/my/setr1. Somente será admitido o ingresso de advogados previamente inscritos. Requerimento: o pedido deverá ser realizado por meio do endereço https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. Além dos processos constantes da presente pauta, poderão ser julgados na Oitava Sessão Ordinária da Primeira Turma processos com tramitação no sistema PJe constantes de pauta específica. Processo ARR - 146-51.2016.5.06.0143 incluído na SESSÃO PRESENCIAL. Relator: MINISTRO AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR. ALEX ALEXANDER ABDALLAH JUNIOR Secretário da 1ª Turma.
20/03/2025, 00:00
Remessa (outros motivos)
26/02/2025, 15:35
Conclusão (para julgamento)
28/07/2021, 19:58
Redistribuição (sorteio; sucessão)
28/07/2021, 16:56
Remessa (outros motivos)
28/07/2021, 14:05
Conclusão (para julgamento)
18/05/2021, 06:43
Redistribuição (sorteio; sucessão)
14/05/2021, 16:17
Remessa (outros motivos)
13/05/2021, 13:33
Petição (Procuração/substabelecimento com reserva de poderes)