Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
RETORNO DOS AUTOS À TURMA PARA EVENTUAL EXERCÍCIO DE RETRATAÇÃO.
TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROFERIDA NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. HIPÓTESE DOS AUTOS VINCULADA À RATIO DECIDENDI DA CONTROVÉRISA APRECIADA PELA SUPREMA CORTE. Por ocasião do julgamento do RE nº 760.931-DF, o Supremo Tribunal Federal reiterou o que já havia decidido na ADC nº 16-DF, no sentido de que não cabe a automática responsabilidade da Administração Pública, não obstante essa mesma responsabilidade possa ser reconhecida nos casos concretos em que comprovada a omissão fiscalizatória do ente público. Deliberou, ainda, que a questão de haver ou não prova específica da existência de culpa do ente público será definida nas instâncias ordinárias da Justiça do Trabalho, cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória. Observando-se a diretriz do Supremo Tribunal Federal, em casos como este, em que não foi examinada, no acórdão regional, a questão da responsabilidade subsidiária sob o enfoque da culpa in vigilando, este Relator entende que se faz necessária a determinação de retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem para que se pronuncie acerca da conduta omissiva do tomador de serviços. Isso porque, tendo em vista a limitação da cognição extraordinária aos fatos consignados na decisão regional, em estrita obediência ao disposto na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho, é imperativo o enfrentamento, pelos Tribunais Regionais, da situação fática que ensejou a responsabilidade subjetiva no caso concreto. Ausente essa premissa fática, necessário o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho de origem para que se manifeste sob o enfoque específico da comprovação da culpa in vigilando do Poder Público, à luz do quadro fático-probatório dos autos. O retorno dos autos ao Regional é necessário a se considerar que, em muitos processos, alguns até mesmo julgados pelas Cortes regionais antes da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF, a controvérsia não era e não foi dirimida à luz da existência de culpa in vigilando do ente público, o que se justifica pela antiga redação da Súmula nº 331, item IV, desta Corte, que não exigia o registro fático de que o ente público tivesse agido com culpa na fiscalização do contrato de terceirização. Nesse contexto, é importante também salientar que, até o julgamento da ADC nº 16, em 24/11/2010, o Supremo Tribunal Federal entendia que a matéria debatida nestes autos era de índole meramente infraconstitucional, e sobre ela não decidia, o que levou toda a Justiça do Trabalho a aplicar o referido entendimento que prevaleceu no Tribunal Superior do Trabalho no julgamento do IUJRR- 297751-31.1996.5.04.5555 (antiga redação do item IV da Súmula nº 331 do TST), o qual era embasado na responsabilidade objetiva da Administração Pública prevista no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. Por sua vez, a determinação de retorno dos autos ao Regional não foge ao princípio da adstrição ao pedido, pois, mesmo que não postulado expressamente pela parte no seu apelo, ela representa, pura e simplesmente, do ponto de vista processual, a mera procedência parcial do pleito para que o Regional verifique os fatos, não sendo, portanto, algo alheio a seus limites objetivos, mas, sim, ao contrário, neles estando perfeitamente inserida. Não obstante, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, na sessão de julgamento do dia 17/12/2020, em sua composição plena, em decisão proferida nos autos do Processo nº E-RR-273340-15.2005.5.02.0041, por maioria de 11 votos a 3, vencido este Relator, adotou a tese de que, nas hipóteses em que a segunda instância condena automaticamente a Administração Pública, sem a aferição de culpa no caso concreto e sem que a parte recorrente expressamente suscite a negativa de prestação jurisdicional ou o pronunciamento expresso do Regional, o procedimento padrão do TST será a exclusão da responsabilidade subsidiária, e não o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho". Na hipótese sub judice, o Colegiado a quo entendeu "cabível estabelecer a responsabilidade, com base no art. 186 do Código Civil (que prevê a responsabilidade aquiliana), fundada na culpa in eligendo e in vigilando ou na teoria do risco da atividade daquele que usufruiu diretamente do trabalho prestado pelo reclamante, evidenciando-se, in casu, o princípio de tutela do hipossuficiente para percepção dos seus créditos trabalhistas". Acrescentou o Regional que "o disposto no § 1° do art. 71 da Lei n° 8.666/93" não se "harmoniza com o disposto nos arts. 1°, 37, § 6º, 170, 173 e 193, da CF, que a par de responsabilizar as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos pelos danos causados, têm como primado o Estado democrático, a dignidade humana, a valorização do trabalho". O Tribunal de origem concluiu que "não havendo cumprimento por parte do empregador das obrigações trabalhistas, o tomador dos serviços responde de forma subsidiária, nos ternos do inciso IV da Súmula n° 331 do C. TST". Assim, verifica-se que não há elementos, no acórdão regional, que permitam concluir pela ausência de fiscalização, nem a indicação de nenhum fato concreto que possa ensejar a culpa omissiva da Administração Pública. Desse modo, constata-se que a questão sub judice está atrelada à ratio decidendi da controvérsia constitucional decidida pelo Supremo Tribunal Federal, em caráter vinculante, motivo pelo qual a Terceira Turma exerce o juízo de retratação.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.
TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROFERIDA NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. Em razão de possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista.
RECURSO DE REVISTA.
TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROFERIDA NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. Por ocasião do julgamento do RE nº 760.931-DF, o Supremo Tribunal Federal reiterou o que já havia decidido na ADC nº 16-DF, no sentido de que não cabe a automática responsabilidade da Administração Pública, não obstante essa mesma responsabilidade possa ser reconhecida nos casos concretos em que comprovada a omissão fiscalizatória do ente público. Deliberou, ainda, que a questão de haver ou não prova específica da existência de culpa do ente público será definida nas instâncias ordinárias da Justiça do Trabalho, cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória. Observando-se a diretriz do Supremo Tribunal Federal, em casos como este, em que não foi examinada, no acórdão regional, a questão da responsabilidade subsidiária sob o enfoque da culpa in vigilando, este Relator entende que se faz necessária a determinação de retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem para que se pronuncie acerca da conduta omissiva do tomador de serviços. Isso porque, tendo em vista a limitação da cognição extraordinária aos fatos consignados na decisão regional, em estrita obediência ao disposto na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho, é imperativo o enfrentamento, pelos Tribunais Regionais, da situação fática que ensejou a responsabilidade subjetiva no caso concreto. Ausente essa premissa fática, necessário o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho de origem para que se manifeste sob o enfoque específico da comprovação da culpa in vigilando do Poder Público, à luz do quadro fático-probatório dos autos. O retorno dos autos ao Regional é necessário a se considerar que, em muitos processos, alguns até mesmo julgados pelas Cortes regionais antes da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF, a controvérsia não era e não foi dirimida à luz da existência de culpa in vigilando do ente público, o que se justifica pela antiga redação da Súmula nº 331, item IV, desta Corte, que não exigia o registro fático de que o ente público tivesse agido com culpa na fiscalização do contrato de terceirização. Nesse contexto, é importante também salientar que, até o julgamento da ADC nº 16, em 24/11/2010, o Supremo Tribunal Federal entendia que a matéria debatida nestes autos era de índole meramente infraconstitucional, e sobre ela não decidia, o que levou toda a Justiça do Trabalho a aplicar o referido entendimento que prevaleceu no Tribunal Superior do Trabalho no julgamento do IUJRR- 297751-31.1996.5.04.5555 (antiga redação do item IV da Súmula nº 331 do TST), o qual era embasado na responsabilidade objetiva da Administração Pública prevista no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. Por sua vez, a determinação de retorno dos autos ao Regional não foge ao princípio da adstrição ao pedido, pois, mesmo que não postulado expressamente pela parte no seu apelo, ela representa, pura e simplesmente, do ponto de vista processual, a mera procedência parcial do pleito para que o Regional verifique os fatos, não sendo, portanto, algo alheio a seus limites objetivos, mas, sim, ao contrário, neles estando perfeitamente inserida. Não obstante, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, na sessão de julgamento do dia 17/12/2020, em sua composição plena, em decisão proferida nos autos do Processo nº E-RR-273340-15.2005.5.02.0041, por maioria de 11 votos a 3, vencido este Relator, adotou a tese de que, nas hipóteses em que a segunda instância condena automaticamente a Administração Pública, sem a aferição de culpa no caso concreto e sem que a parte recorrente expressamente suscite a negativa de prestação jurisdicional ou o pronunciamento expresso do Regional, o procedimento padrão do TST será a exclusão da responsabilidade subsidiária, e não o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho. Na hipótese sub judice, o Colegiado a quo entendeu "cabível estabelecer a responsabilidade, com base no art. 186 do Código Civil (que prevê a responsabilidade aquiliana), fundada na culpa in eligendo e in vigilando ou na teoria do risco da atividade daquele que usufruiu diretamente do trabalho prestado pelo reclamante, evidenciando-se, in casu, o princípio de tutela do hipossuficiente para percepção dos seus créditos trabalhistas". Acrescentou o Regional que "o disposto no § 1° do art. 71 da Lei n° 8.666/93" não se "harmoniza com o disposto nos arts. 1°, 37, § 6º, 170, 173 e 193, da CF, que a par de responsabilizar as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos pelos danos causados, têm como primado o Estado democrático, a dignidade humana, a valorização do trabalho". O Tribunal de origem concluiu que "não havendo cumprimento por parte do empregador das obrigações trabalhistas, o tomador dos serviços responde de forma subsidiária, nos ternos do inciso IV da Súmula n° 331 do C. TST". Assim, verifica-se que não há elementos, no acórdão regional, que permitam concluir pela ausência de fiscalização, nem a indicação de nenhum fato concreto que possa ensejar a culpa omissiva da Administração Pública. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 78240-66.2004.5.20.0006, em que é Recorrente(s) UNIÃO e são Recorrido(s)S DÉBORA FERREIRA FIGUEIREDO, MARIA JOSÉ LISBOA DOS SANTOS E OUTROS e MASTERLIMPE - SERVIÇOS E EMPREENDIMENTOS.
O agravo de instrumento foi provido quanto ao tema para dar processamento ao recurso de revista.
É o relatório.
V O T O
JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO
O Tribunal a quo confirmou a sentença pela qual a União foi condenada a responder subsidiariamente pelo crédito das reclamantes (trabalhadoras terceirizadas), pelos seguintes fundamentos:
"DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Inconforma-se a recorrente quanto ao reconhecimento pelo comando sentencial de primeiro grau de que seria responsabilizada subsidiariamente ao pagamento de parcelas deferidas. Aduz, em síntese, que indevida a sua responsabilização pelos débitos trabalhistas a que fora condenada a primeira reclamada, face existir previsão legal que exclui a responsabilidade do ente público, conforme art. 71 da Lei n° 8666/93.
O fenômeno da terceirização é lícito e tem favorecido, no atual contexto empresarial, o enxugamento de pessoal, a conseqüente diminuição dos encargos sociais, assim como tem simplificado a contabilidade da empresa, gerando benefícios aos empregadores. Tais benefícios, contudo, não podem ser auferidos em prejuízo aos direitos mínimos que são assegurados aos obreiros. A licitude dessa intermediação de mão-de-obra não afasta a responsabilidade subsidiária daquele que se beneficiou diretamente da prestação de serviços, quanto às obrigações trabalhistas, nos termos de unia interpretação sistemática dos arts. 455 e 9° da Consolidação das Leis do Trabalho.
A UNIÃO FEDERAL também está sujeita à responsabilidade subsidiária prevista no item IV da nova dicção da Súmula 331 do TST, "in verbis": "IV- 0 inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos Órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do titulo executivo judicial (art 71 da Lei nº 8.666/93)." Resta superada, portanto, a celeuma existente acerca da responsabilização subsidiária de órgão da administração direta e indireta, afastando-se a tese anteriormente abraçada por esta relatoria no sentido de que em virtude da observância do regramento estabelecido no art. 71, parágrafo 1°, da Lei 8.666/93, estaria consagrada a isenção responsabilitária da Administração Pública. Referido artigo não pode impedir a incidência do item IV da Súmula 331 do TST, vez que não desobriga os entes públicos da responsabilidade subsidiária.
Apesar de o texto da Lei de Licitações pretender excluir tais entidades do vínculo responsabilizatório ao estabelecer em seu § 1° do art. 71 que a inadimplência do contratado com referência às dívidas trabalhistas e de outra natureza "não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento...", a jurisprudência dominante não tem acolhido a tese de ausência de responsabilidade do Estado e suas entidades face a terceirização pactuada. Não se poderia, a toda evidência, adotar-se semelhante exceção que não se encontra prevista pela Ordem Constitucional vigente em nosso país, afrontando clássico preceito constitucional responsabilizatório das entidades estatais, inserido faz décadas na história das constituições brasileiras e mantido na Constituição de 1988, tendo sido, inclusive, ampliado, para abarcar as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (6° do art. 37).
Nesse norte, inspiro-me na lição do ilustre Maurício Godinho Delgado, in, Introdução ao Direito do Trabalho, 2° edição, LTr, pág. 404: "Ora, o. Enunciado, IV não poderia, efetivamente, absorver e reportar-se ao privilégio de isenção responsabilizatória contido no art. 71, § 1°, da Lei de Licitações (..) A súmula enfocada, tratando, obviamente, de toda,a ordem justrabaisista, não poderia incorporar em sua proposta interpretativa da ordem jurídica - proposta construída após largo debate jurisprudencial - regra legal afrontante de antiga tradição constitucional e de texto expresso da Carta de 1988 (..) Enfatize-se um último aspecto: mesmo que se entenda não caber a incidência, no presente caso, da regra da responsabilidade objetiva do Estado, não se pode negar a validade da incidência da responsabilidade subjetiva da entidade estatal terceirizante(.)." Indiscutivelmente cabível estabelecer a responsabilidade, com base no art. 186 do Código Civil (que prevê a responsabilidade aquiliana), fundada na culpa in eligendo e in vigilando ou na teoria do risco da atividade daquele que usufruiu diretamente do trabalho prestado pelo reclamante, evidenciando-se, in casu, o princípio de tutela do hipossuficiente para percepção dos seus créditos trabalhistas.
Direciona-se nesse norte o Colendo Tribunal Superior do Trabalho:
"RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - LOCAÇÃO DE MÃO-DEOBRA - A terceirização na realização dos serviços pela Administração Pública, ainda que precedida de regular processo licitatório, não exime a tomadora dos serviços da responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora dos serviços. A contratação de locadora de mão-de-obra sem as cautelas necessárias para a seleção de empresa idônea constitui a culpa in eligendo, e o art. 71 da Lei n° 8.666193 não exclui a responsabilidade subsidiária dos Entes Públicos quando estes contratam empresa prestadora de serviços inidônea e/ou se descuida na fiscalização. Recurso conhecido e provido". (TST - RR 37944 - T. - Rela Min. Conv. Eneida Meio - DJU 31.10.2003)
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA— ENTE PÚBLICO - O art. 71 da Lei n° 8.666193, em seu § 1, dispõe que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, até mesmo perante o Registro de Imóveis. Contudo, quando a prestadora de serviço é inadimplente, com referência a créditos trabalhistas, isso só pode decorrer do fato da culpa in eligendo do ente público, devendo ele responder de forma subsidiária pelas parcelas deferidas ao obreiro, tendo incidência a regra contida no Enunciado n o331, IV, do TST. Não se pode interpretar a Lei de modo a facilitar a fraude. A fraude é mais grave quando é praticada pela Administração Pública em detrimento de simples trabalhadores, como é o caso presente. Cumpre destacar que o conceito de inidoneidade que aqui se adota é em ordem ao cumprimento do preceito maior do art. 173 da Carta. Logo, não se adota para tanto o conceito administrativista de inidoneidade. Recurso de Revista não conhecido". (TST - RR 553422 - 2a T. - Rei. Min. José Luciano de Castilho Pereira - DJU 20.06.2003)
O disposto no § 1° do art. 71 da Lei n° 8.666/93, que exclui a responsabilidade da Administração Pública para com os encargos trabalhistas em caso de inadimplência da empresa contratada, não harmoniza com o disposto nos arts. 1°, 37, § 6º, 170, 173 e 193, da CF, que a par de responsabilizar as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos pelos danos causados, têm como primado o Estado democrático, a dignidade humana, a valorização do trabalho e a ordem social com o objetivo de assegurar o bem estar e a justiça social.
A regularidade do processo de contratação de empresa prestadora, constatado no caso em apreço, não afasta o dever de vigilância do tomador de serviços frente ao real comportamento do empregador. Não se pode olvidar o seu dever de vigiar e zelar pelo adimplemento da responsabilidade trabalhista da empregadora. O processo licitatório apenas sugere a existência de melhor contrato e que até o momento da contratação a empresa objeto da licitação se revelava idônea. Se ocorreu alteração na situação econômica e financeira da empresa contratada a ponto de esta não cumprir as obrigações trabalhistas, impõe-se reconhecer a ocorrência de culpa in vigilando, motivo pelo qual, o ente público deve responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas, pois não é razoável que aquele que contribuiu com a sua força de trabalho em beneficio da coletividade fique sem receber os seus direitos. Não havendo cumprimento por parte do empregador das obrigações trabalhistas, o tomador dos serviços responde de forma subsidiária, nos ternos do inciso IV da Súmula n° 331 do C. TST.
Ressalte-se que ao adotar o entendimento acima abraçado, respaldado no Texto Constitucional e no Código Civil, aplicando o ordenamento jurídico pátrio ao concreto, está se exercendo plenamente a função jurisdicional, não se vislumbrando intromissão na esfera legislativa, conforme alegado, não ocorrendo ofensa aos artigos 2°, II, 48 c/c o 22, inciso I, da Constituição Federal.
Irrepreensível, portanto, a sentença ao reconhecer a União Federal responsável subsidiariamente pelas parcelas em que a prestadora de serviços e sócias foram condenadas, sendo incabível qualquer alegação de violência aos artigos 5º, II; 37, caput, II, vez que inexistiu reconhecimento de vínculo de emprego com o ente público e XXI e 173, § 1° da Constituição Federal" (págs. 857-860).
A Terceira Turma desta Corte, pelo acórdão relatado pelo Exmo. Desembargador Ricardo Machado, negou provimento ao agravo interposto pela União contra a decisão de pág. 894, pela qual foi negado provimento ao seu agravo de instrumento, pelos seguintes fundamentos:
"Deneguei seguimento ao agravo de instrumento pela decisão monocrática, a fls. 77, forte no item IV da Súmula de n° 331 do TST.
No agravo, sustenta a União que não pode ser responsabilizada pelo débito trabalhista da empresa contratada, que não se pode falar em culpa em qualquer de suas modalidades, que não há nexo causal entre o dano e a conduta da União, que a aplicação da Súmula de n° 331 do TST foi feita de forma indiscriminada e afrontosa ao art. 37, XXI, da CF, que exige a observância do sistema de licitação para a contratação com o ente público, bem como ao § 6° do art. 37 da Lei Maior, que impede a aplicação da teoria do risco integral. Pede, alfim, se reconheça as violações ao art. 2°, ao inciso II, do art. 5°, aos arts. 22 e 48, ao art. 37, caput e § 6°, e ao art. 97, todos da Constituição Federal.
Ora, como se pode observar da decisão agravada, trata-se de matéria há muito superada pela jurisprudência remansosa e sumulada do TST, não havendo, pois, de se falar em violação aos dispositivos apontados. Registro que nem mesmo foi apontado, pelo agravante, algum fundamento relevante ou novo.
Assim, porque cristalina em seus termos e devidamente fundamentada a decisão, reporto-me às suas disposições esclarecendo, finalmente, que não há fundamento bastante a ensejar qualquer reforma.
Incólumes os dispositivos apontados" (págs. 913 e 914).
O citado acórdão foi assim ementado:
"AGRAVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA (SÚMULA DE N° 331, IV, DO TST). Não merece reparo a decisão monocrática, devidamente fundamentada, que nega seguimento ao agravo de instrumento, em razão de estar a decisão regional em harmonia com a Súmula de n° 331, IV, do TST. Agravo a que se nega provimento" (pág. 913).
Discute-se se a questão sub judice está, ou não, vinculada à ratio decidendi da controvérsia constitucional objeto do Processo nº RE nº 760.931-DF - Tema nº 246 do Ementário Temático de Repercussão Geral da Suprema Corte, bem como se cabe a esta Turma exercer o juízo de retratação. Prevalecia nesta Corte o entendimento de que, apesar da previsão contida no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública subsistiria em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público participasse da relação processual e estivesse incluído no título executivo judicial, conforme dispunha a antiga redação do item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, resultado do julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência IUJRR-297751-31.1996.5.04.5555 (DJ 20/10/2000), sob a Relatoria do Ministro Milton de Moura França, em que o Plenário desta Casa, por unanimidade, deixava claro que não havia mesmo necessidade de cabal demonstração e expresso registro da existência específica, em cada caso concreto, de culpa omissiva do ente público por não fiscalizar, nos termos exigidos pelo artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, o adimplemento, pelo real empregador, dos direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados que lhes prestaram serviços.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em sessão de 24/11/2010, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), considerar constitucional o citado § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, de modo a vedar, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da licitação.
Porém, esse julgamento não impediu, de forma mecânica e absoluta, que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continue a ser condenada a responder, de forma subsidiária, pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas.
Com efeito, como se extrai da transcrição dos votos dos Senhores Ministros proferidos naquela sessão (vídeo da sessão plenária do STF, dia 24/11/2010, 2º bloco, disponível em http://videos.tvjustiça.jus.br/, acesso em 13/12/2010, apud VIANA, Márcio Túlio, DELGADO, Gabriela Neves e AMORIM, Helder Santos, "Terceirização - aspectos gerais - a última decisão do STF e a Súmula nº 331 - novos enfoques", LTr 75-03, p. 282-295, esp. p. 291-292), o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirização lícita na Administração Pública, também deixou expresso seu entendimento de que aquele dispositivo de lei não afasta a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento das obrigações trabalhistas, caso fique comprovado que agiu com culpa in vigilando, ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo seu devedor principal - o empregador contratado. Exatamente nesse sentido, foi o pronunciamento do Ministro Relator Cezar Peluso, nos seguintes e expressivos termos:
"Eu reconheço a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o tribunal não pode nesse julgamento impedir que a justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da administração".
Dando prosseguimento ao debate da questão, o mesmo Relator foi ainda mais incisivo ao reconhecer o acerto das decisões do Tribunal Superior do Trabalho e imputar, em certos casos e sob certas circunstâncias, responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública contratante, apesar do preceito expresso do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, pelos seguintes fundamentos:
"Eu só quero dizer o que eu estou entendendo (...) a postura da Justiça do Trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então esse dispositivo é constitucional. MAS ISSO NÃO SIGNIFICA QUE EVENTUAL OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR AS OBRIGAÇÕES DO CONTRATADO NÃO GERE RESPONSABILIDADE À ADMINISTRAÇÃO. É outra matéria, são outros fatos, examinados à luz de outras normas constitucionais. Então, em outras palavras (...), nós não temos discordância sobre a substância da ação, eu reconheço a constitucionalidade da norma. Só estou advertindo ao tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos (...)" (destacou-se).
Na mesma ocasião e seguindo o entendimento do Relator, o Ministro Ricardo Lewandowski foi igualmente claro a esse respeito:
"Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de CONSIDERAR A MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL, PORQUE REALMENTE ELA É DECIDIDA SEMPRE NO CASO CONCRETO, SE HÁ CULPA OU NÃO. Nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade (...), que são empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático e ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Há claramente, ESTÁ CLARAMENTE CONFIGURADA A 'CULPA IN VIGILANDO' E 'IN ELIGENDO' DA ADMINISTRAÇÃO, e aí, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666." (destacou-se)
Essa mesma preocupação com as consequências desastrosas que poderiam advir de um julgamento que afastasse, de forma absoluta e automática, toda e qualquer responsabilidade do ente público pelos direitos trabalhistas de seus trabalhadores terceirizados, em caso de inadimplemento do empregador e devedor principal, caso não fiscalizado por seu contratante, foi incisivamente exposta pelo Ministro Gilmar Mendes, no voto que proferiu na ocasião, in verbis:
"Bem verdade que os conflitos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, os responsáveis pelas contas dos municípios, que haja realmente fiscalização, PORQUE REALMENTE O PIOR DOS MUNDOS PODE OCORRER PARA O EMPREGADO QUE PRESTA O SERVIÇO. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares, então essa decisão continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a idéia da súmula, MAS QUE HAJA ESSA 'CULPA IN VIGILANDO' É FUNDAMENTAL (...). Talvez aqui reclame-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, QUE INICIALMENTE SÃO OS ÓRGÃOS CONTRATANTES, e depois os órgãos fiscalizadores, DE MODO QUE HAJA TALVEZ ATÉ UMA EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE FEZ O PAGAMENTO, O CUMPRIMENTO, PELO MENOS DAS VERBAS ELEMENTARES, O PAGAMENTO DE SALÁRIO, O RECOLHIMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E DO FGTS." (destacou-se)
No prosseguimento dos debates naquele julgamento, o Ministro Relator Cezar Peluso, ao responder ao argumento de que seria ilegal atribuir responsabilidade à Administração Pública pelo pagamento de débitos trabalhistas diante da literalidade do § 1º do artigo 71 da Lei de Licitações, foi ainda mais claro e incisivo sobre essa possibilidade, sob certas circunstâncias concretas, verificadas caso a caso:
"V. Exa. está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar uma atitude que, quando não toma, constitui inadimplemento dela. É ISSO QUE GERA A RESPONSABILIDADE QUE VEM SENDO RECONHECIDA PELA JUSTIÇA DO TRABALHO, NÃO É A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como conseqüência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei." (destacou-se)
Da clareza desses fundamentos, pode-se concluir que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em composição plenária, a ADC nº 16-DF, com um único voto vencido, realmente considerou constitucional o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 e também considerou contrário à Súmula Vinculante nº 10 e ao artigo 97 da Constituição o antigo item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (por haver afastado a aplicação daquele preceito legal com base em fundamentos e critérios de origem constitucional, sem haver examinado e declarado a inconstitucionalidade daquela norma, em incidente para tanto suscitado, nos termos e na forma dos artigos 948 a 950 do CPC/2015), vedando que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado, atribuísse, de forma automática e absoluta, à Administração Pública contratante a responsabilidade subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação.
Em outras palavras, ali realmente se considerou que, por força daquele dispositivo da Lei de Licitações atualmente em vigor, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente público não enseja a responsabilidade deste último por seu pagamento, mesmo que de forma subsidiária, sem que seja verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a culpa específica e comprovada da Administração Pública.
Contudo, naquela mesma decisão, em sua íntegra dotada de eficácia contra todos e efeitos vinculantes (artigo 102, § 2º, da Constituição Federal), também se decidiu, de forma igualmente expressa, que a constitucionalidade desse preceito legal não impede que seja ele interpretado de forma sistemática com outros dispositivos de leis e da Constituição Federal que, por sua vez, continuam a impor à Administração Pública, quando utilizar de modo contínuo mão de obra terceirizada, o dever de licitar e de fiscalizar, de forma plena e eficaz, a execução do contrato administrativo de prestação de serviços, até mesmo quanto ao pleno e oportuno cumprimento das obrigações trabalhistas.
Em consequência, absolutamente não foi descartado naquele julgamento - tendo sido, na verdade, expressamente salientado - que continua perfeitamente possível que a Justiça do Trabalho, ao julgar casos concretos como este e à luz do conjunto fático-probatório neles delineado, continue a imputar ao ente público, tomador daqueles serviços terceirizados, a responsabilidade subsidiária por obrigações inadimplidas pelo devedor principal, em virtude da presença de culpa in eligendo (na excepcional hipótese de demonstração de irregularidades no procedimento licitatório) ou de culpa in vigilando (pela simples omissão do ente público de, no curso e ao término da execução daquele contrato, não ter fiscalizado, como deveria e como lhe era perfeitamente possível, o cumprimento das normas trabalhistas pelo contratado e não haver tomado as providências capazes de prevenir aquela inadimplência). O que, então, decidiu o Supremo Tribunal Federal foi que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 afasta a responsabilidade contratual da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas relativas aos empregados do particular que foi selecionado e contratado em decorrência da correspondente licitação, pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público jamais poderá, automaticamente, ser considerado o devedor principal daqueles trabalhadores.
Porém, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais, igualmente aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, será sempre possível apurar, por meio do exame dos elementos fático-probatórios constantes de cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, que justifique que lhe seja atribuída a responsabilidade subjetiva extracontratual, patrimonial ou aquiliana pelos danos por ela causados.
É que não se pode esquecer, antes de qualquer coisa, que essas obrigações trabalhistas, embora em sua quase totalidade tenham natureza pecuniária, são muito mais do que isso: são direitos fundamentais sociais constitucionalmente consagrados (especialmente no artigo 7º da Norma Fundamental em vigor) e que desempenham a relevantíssima função extrapatrimonial de, por seu caráter inquestionavelmente alimentar, assegurar a vida e a subsistência dignas daqueles trabalhadores e de suas famílias.
Por isso mesmo, portanto, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada e, na escala de valores e direitos em confronto, deve ser-lhes atribuído um peso necessariamente maior que o interesse público meramente secundário do ente público contratante de não ser subsidiariamente condenado a pagar aqueles débitos trabalhistas (sempre com preservação da possibilidade de se ressarcir plenamente do pagamento por meio da correspondente ação regressiva que poderá - e deverá - ajuizar contra o devedor principal por ela contratado).
Exatamente por isso, aliás, não se pode afirmar que a Administração Pública que se beneficiou da força de trabalho dos trabalhadores terceirizados possa ficar indiferente à sua sorte; tampouco que, à luz dos valores e princípios em tensão e diante do paradigma do Estado Democrático de Direito constitucionalmente adotado neste país a partir de 1988, o interesse público primário da Administração Pública, em casos como esse, seja deixar ao desamparo estes trabalhadores terceirizados - muito ao contrário! A vingar a tese da pura e simples irresponsabilidade da Administração Pública em casos em que essa se omitiu do seu dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas por ela contratadas para o fornecimento de trabalhadores terceirizados, os direitos fundamentais sociais constitucionalmente assegurados a todos esses trabalhadores não passarão de letra morta, em contrariedade aos ditames de justiça social e de valorização do trabalho, assegurados exatamente pela Norma Fundamental de 1988.
Se se entender, como se sustenta expressamente, que o ente público contratante tem esse dever de fiscalizar, em todo o curso do contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo particular, de suas obrigações trabalhistas como empregador daqueles trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da Administração Pública, será inevitável a incidência subsidiária, autorizada pelo artigo 8º, § 1º, da CLT, dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil em vigor, que estabelecem para todos, até mesmo para os entes públicos em geral, a responsabilidade civil subjetiva de natureza extracontratual, decorrente da prática (comissiva ou omissiva) de ato ilícito, in verbis:
"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
(...)
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".
Nessa mesma linha também se pronuncia o Procurador do Trabalho e Professor Helder Santos Amorim (no artigo que elaborou em conjunto com os Professores Márcio Túlio Viana e Gabriela Neves Delgado):
"A interpretação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 desafia sua leitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidade e moralidade pública (Constituição, art. 37, caput), inclusive em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais (Constituição, art. 7º) cuja promoção e fiscalização incumbe aprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua existência." (Terceirização - aspectos gerais - a última decisão do STF e a Súmula nº 331 do TST - novos enfoques, LTr 75-03/292)
Cumpre agora, portanto, examinar as demais normas legais aplicáveis à contratação, pela Administração Pública e após regular procedimento licitatório, de uma empresa para, por intermédio do fornecimento de trabalhadores terceirizados, lhe prestar serviços a fim de confirmar se tem ela o dever legal de, no curso daquele contrato administrativo, fiscalizar não apenas a execução daqueles serviços, mas também o pleno e tempestivo adimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado. O simples exame de outros artigos da mesma Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993) permite concluir em sentido afirmativo.
A princípio, os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/1993 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados):
"Art. 54. (...)
§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam.
(...)".
"Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(...)
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação".
"Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial."
A seguir, os artigos 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da mesma Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi o selecionado no procedimento licitatório - entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem serviços, como terceirizados, ao ente público:
"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
(...)
III - fiscalizar-lhes a execução;
(...)".
"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados."
Por sua vez, o artigo 77 desta Lei nº 8.666/1993 prevê que "a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento". O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a rescisão contratual "o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução" - o que, evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente público.
Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº 8.666/1993, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o artigo 71, § 1º, da mesma norma, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2 de 30/4/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009 do mesmo Ministério.
Em linhas gerais, a citada IN nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública federal contratante o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e de desenvolvimento do procedimento licitatório e da celebração do resultante contrato administrativo.
É preciso lembrar, ainda, que o princípio da legalidade administrativa impõe ao ente público contratante de mão de obra terceirizada para lhe prestar serviços de natureza contínua a sua completa e rigorosa observância, não lhe sendo dado, discricionariamente, decidir se e quando irá fazê-lo, de acordo com critérios de conveniência e de oportunidade manifestamente inaplicáveis nessas situações.
Do conjunto de normas legais e regulamentares, resulta a inarredável conclusão de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação trabalhista movida pelo trabalhador terceirizado contra seu empregador e contra o ente público, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes daquele contrato administrativo, à Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos esses atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/1993 e na Instrução Normativa nº 2/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante; e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos. Tudo o até ora afirmado, aliás, foi consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Súmula nº 331, em sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos:
"SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." (destacou-se)
Diante da já reconhecida constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, de eficácia erga omnes e efeito vinculante, a Administração Pública, inconformada com o novo direcionamento jurisprudencial do TST, persistiu na defesa de que a única interpretação viável à decisão proferida pela Suprema Corte no julgamento da ADC n° 16 seria a total exclusão da responsabilidade do Poder Público contratante, independente de qualquer modalidade de culpa, ao contrário do que sedimentou o Tribunal Superior do Trabalho no item V da Súmula nº 331. Manejou, então, o Recurso Extraordinário RE nº 760.931-DF, eleito como processo representativo da controvérsia no Tema nº 246 de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal, contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, da lavra deste Relator (Processo nº TST-AIRR-100700-72.2008.5.02.0373), em que se manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, tomadora de serviços terceirizados, pelo inadimplemento das verbas trabalhistas em razão de sua culpa in vigilando, caracterizada pela omissão em fiscalizar adequadamente o contrato de prestação de serviços. Na ocasião desse histórico julgamento (RE nº 760.931-DF), o Supremo Tribunal Federal reiterou o entendimento de que não cabe a automática responsabilidade da Administração Pública, não obstante essa mesma responsabilidade possa ser reconhecida nos casos concretos em que comprovada a omissão fiscalizatória do ente público.
Deliberou, ainda, que a questão de haver ou não prova específica da existência de culpa do ente público será definida nas instâncias ordinárias da Justiça do Trabalho, cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória.
Trata-se, portanto, de controvérsia a ser esgotada nas instâncias ordinárias, após o exame circunstanciado do caso concreto, infensa, portanto, à revaloração em sede extraordinária.
A esse respeito, o Ministro Dias Toffoli ressaltou que as provas devem ser examinadas na instrução processual e, para o cabimento da reclamação constitucional, faz-se necessário o exaurimento das vias recursais ordinárias:
"É por isso que eu proponho que, na tese a ser fixada, fique claro que só caberá reclamação constitucional com base nesses paradigmas após o esgotamento das instâncias na Justiça do Trabalho, em consonância com a regra do art. 988, §5º, II, do CPC." (STF, inteiro teor do acórdão, págs. 254 e 255 de 355)
O Ministro Luiz Fux reiterou a preocupação sobre a necessidade de se exaurir a matéria fática nas instâncias ordinárias, em face do que preconiza o artigo 988, § 5º, do CPC/2015:
"§ 5º É inadmissível a reclamação:
(...)
II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias."
E corroborou a proposta de elaboração de uma tese "minimalista", isso porque a comprovação ou não da culpa da Administração Pública na fiscalização do fiel cumprimento do contrato administrativo é matéria não cognoscível em recurso extraordinário:
"Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário." (STF, inteiro teor do acórdão, págs. 339 de 355)
Formou-se, no curso dos debates, um consenso mínimo de que a tese a ser fixada para o julgamento de casos semelhantes deve exprimir, como regra, a não responsabilização do Poder Público. Não obstante, no exame de cada caso concreto e nas instâncias adequadas, o Poder Judiciário apreciará a culpa.
Assim, vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora originária, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária do dia 26/4/2017, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão, fixou a seguinte tese de repercussão geral no Tema nº 246: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Em resposta aos embargos de declaração interpostos pela União e por dois amici curiae, também por maioria, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator nos embargos de declaração), Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes e, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, a Suprema Corte limitou-se a reafirmar o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços" (RE 760.931-DF ED Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno. DJe-194, divulgação 5/9/2019, publicação 6/9/2019). Em conclusão, no julgamento do RE nº 760.931-DF (Tema de Repercussão Geral nº 246), os Ministros da Suprema Corte expressamente reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, já declarada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16-DF, bem como afastaram, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, posicionamento que se harmoniza com a atual redação da Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública direta e indireta apenas nos casos em que evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993.
Não há dúvidas, portanto, de que a mera inadimplência da empresa prestadora de serviços terceirizados não caracteriza, por si só, culpa da Administração Pública. Necessária a demonstração de que houve omissão fiscalizatória para que se reconheça a responsabilidade do Poder Público ou, sob outra vertente, o afastamento dessa mesma responsabilidade diante da comprovada fiscalização ou diante de qualquer outra circunstância fática que isente o Poder Público da culpa in vigilando na relação jurídica firmada sob a égide da Lei nº 8.666/1993. Com efeito, observando-se a diretriz do Supremo Tribunal Federal, que não admite a responsabilização do ente público sem a efetiva demonstração da culpa in vigilando, em casos como este, em que não foi examinada, no acórdão regional, a questão da responsabilidade subsidiária sob o enfoque da culpa in vigilando; este Relator entende que se faz necessária a determinação de retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, para que se pronuncie acerca da conduta omissiva do tomador de serviços, com o objetivo de incidir o disposto na Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho. Isso porque, tendo em vista a limitação da cognição extraordinária aos fatos consignados na decisão regional, em estrita obediência ao disposto na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho, é imperativo o enfrentamento, pelos Tribunais Regionais, da situação fática que ensejou a responsabilidade subjetiva no caso concreto. Ausente essa premissa fática, necessário o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho de origem, para que se manifeste sob o enfoque específico da comprovação da culpa in vigilando do Poder Público à luz do quadro fático-probatório dos autos. Em outras palavras, haverá sempre a necessidade de o comportamento da Administração Pública (culposo ou não) estar devidamente registrado, aferido e valorado em cada caso no acórdão regional, cuja conclusão acerca dos fatos e dos elementos de prova produzidos é soberana, de reexame vedado nesta fase recursal de natureza extraordinária, conforme preconizam as Súmulas nos 279 do STF e 126 do TST e resultou consagrado nos fundamentos determinantes que prevaleceram na última sessão de julgamento do Supremo Tribunal Federal no processo representativo do Tema nº 246 da Repercussão Geral, quando se discutiu a redação da respectiva tese de repercussão geral acerca da necessidade de esgotamento do exame desta questão fático-probatória nas instâncias jurisdicionais ordinárias, concernente à aferição de culpa do ente público. Necessário, portanto, que se identifiquem, em cada processo e de forma particularizada, elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a culpa da Administração Pública pela omissão fiscalizatória a que está obrigada na contratação de serviços terceirizados, nos termos da Lei nº 8.666/1993, aspecto não enfrentado pelo Regional nestes autos, o que impossibilita a segura adequação do caso concreto, ora em discussão, às implicações jurídicas advindas da terceirização na Administração Pública, conforme as diretrizes traçadas pelo Supremo Tribunal Federal, haja vista a natureza extraordinária do apelo ora manejado.
Cabe ao Regional, instância soberana na análise dos elementos de prova dos autos, identificar e expressamente se manifestar sobre a existência (ou não existência) de conduta omissiva da Administração Pública, configuradora de sua culpa in vigilando no processo em julgamento, pressuposto necessário para que se imponha a respectiva condenação. Assim, em hipóteses como a dos autos, era o entendimento pacífico adotado nas Segunda, Quarta e Sexta Turmas desta Corte superior de que seria adequado, razoável e proporcional determinar o retorno dos autos ao Regional para que analisasse a controvérsia à luz do que decidiu o Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público tomador de serviços, verificando se havia no processo elementos que demonstrassem a sua conduta culposa (comissiva ou omissiva) na fiscalização do contrato de terceirização, medida possível, cabível, adequada e pertinente para se alcançar a integral solução do mérito da demanda do trabalhador terceirizado.
O retorno dos autos ao Regional seria necessário, nesta linha de raciocínio, por se considerar que, em muitos processos, alguns até mesmo julgados pelas Cortes regionais antes da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF, a controvérsia não era e não foi dirimida à luz da existência de culpa in vigilando do ente público, o que se justifica pela própria redação antiga da Súmula nº 331, item IV, desta Corte, segundo a qual "o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)", alterada somente em maio de 2011 (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011), diante do que decidiu o STF na ADC nº 16-DF (julgamento: 24/11/2010; publicação: 9/9/2011), de modo que, até então, não se exigia o registro fático de que o ente público tivesse agido com culpa na fiscalização do contrato de terceirização. Nesse contexto, é importante também salientar que, até o julgamento da ADC nº 16, em 24/11/2010, o Supremo Tribunal Federal entendia que a matéria ora debatida era de índole meramente infraconstitucional e sobre ela não decidia, o que levou toda a Justiça do Trabalho a aplicar o referido entendimento que prevaleceu no Tribunal Superior do Trabalho no julgamento do IUJRR-297751-31.1996.5.04.5555 (antiga redação do item IV da Súmula nº 331 do TST), o qual era embasado na responsabilidade objetiva da Administração Pública prevista no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.
Assim, pela antiga redação do item IV da Súmula nº 331 do TST, bastava o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviços para firmar a responsabilidade do tomador ente público. Apenas a partir da sua alteração (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/05/2011), a caracterização da culpa pela conduta omissiva do Poder Público passou a ser exigida pela Justiça do Trabalho.
Em razão disso, antes do julgamento da ADC nº 16 pelo Supremo Tribunal Federal, se o ente público quisesse fazer prova da sua fiscalização ou se o demandante pretendesse fazer prova da ausência dela, Juiz nenhum autorizaria essa prova, visto que desnecessária, haja vista a natureza puramente jurídica da controvérsia até então, nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal e do item IV da Súmula nº 331 desta Corte, o que veio a mudar apenas após o referido julgamento do Supremo Tribunal Federal de 24/11/2010, que promoveu um verdadeiro giro hermenêutico sobre a questão, passando-se a ser exigida a prova cabal da conduta culposa do ente público tomador de serviços, surpreendendo a todos os participantes do processo, tanto às partes quanto aos próprios Magistrados de todas as esferas jurisdicionais.
Portanto, se, antes do marco temporal que adveio com o julgamento da ADC nº 16-DF, houve condenação subsidiária da Administração Pública, seja com fulcro na responsabilidade objetiva prevista no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, seja pelo mero inadimplemento das verbas trabalhistas pelo empregador, sempre este magistrado ora Relator considerou necessário e prudente, nesta instância extraordinária, onde é vedado o reexame do acervo fático-probatório dos autos, em vez de pura e simplesmente reformar a decisão regional e, de forma automática, afastar a responsabilização subsidiária do ente público tomador de serviços, determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho para que examine o pedido de responsabilização subsidiária do ente público demandado ao pagamento das verbas da condenação segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, examinando, à luz das provas nos autos produzidas, se houve ou não culpa da Administração Pública por deixar de fiscalizar efetivamente o cumprimento do contrato de terceirização, já que cumpre às instâncias ordinárias a análise exauriente das provas coligidas, devendo observar, ainda, as regras de distribuição do ônus da prova para concluir sobre o que foi demonstrado no processo, firmando, assim, as premissas fáticas absolutamente indispensáveis à resolução do caso em consonância com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal em seus sucessivos julgamentos, com efeito vinculante, sobre essa relevante matéria.
Não obstante, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, na sessão de julgamento do dia 17/12/2020, em sua composição plena, em decisão proferida nos autos do Processo nº E-RR-273340-15.2005.5.02.0041, por maioria de 11 votos a 3, vencido este Relator, adotou a tese contrária de que, nas hipóteses em que a segunda instância condena automaticamente a Administração Pública, sem a aferição de culpa no caso concreto e sem que a parte recorrente expressamente suscite a negativa de prestação jurisdicional para que haja o pronunciamento expresso do Regional a respeito do conjunto fático-probatório existente nos autos para, a partir dele, concluir se houve ou não culpa omissiva do ente público tomador dos serviços do reclamante terceirizado, o procedimento-padrão do Tribunal Superior do Trabalho deverá, necessariamente, ser a exclusão da responsabilidade subsidiária, e não o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho.
Confira-se o teor da ementa que ensejou a pacificação de jurisprudência no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho:
"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 246 DO CATÁLOGO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CONDUTA CULPOSA NÃO CONFIGURADA. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC - 16 e do RE - 760.931, em que fixou tese de repercussão geral (Tema 246), explicitou que a atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública não é automática e depende de prova efetiva de sua conduta culposa quanto à fiscalização do contrato, o que não decorre de presunção nem do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Na hipótese, a Turma desta Corte asseverou que, na decisão proferida pelo Tribunal Regional, não está evidenciada a culpa in vigilando do Departamento de Águas e Energia Elétrica - DAEE, razão por que deu provimento ao Recurso de Revista interposto pela Autarquia, para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária a ela imposta, julgando improcedente, quanto a ela, a pretensão deduzida em juízo. A decisão da Turma está em consonância com a tese fixada pelo STF, que exige efetiva comprovação de culpa quanto à fiscalização do contrato para a atribuição de responsabilidade subsidiária a ente da Administração Pública. 2. REMESSA DOS AUTOS AO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO PARA O FIM DE AFERIR A EXISTÊNCIA DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELA INADIMPLÊNCIA DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS A CARGO DO PRESTADOR DOS SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE. "TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM". A determinação de retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho para reexame dos fatos e das provas, com o fim de aferir a existência de culpa da Administração Pública, tomadora dos serviços, pressupõe o exame de recurso próprio com pedido específico e consequente acolhimento de arguição de nulidade da decisão proferida pelo Tribunal Regional no que tange à produção da prova da culpa pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas a cargo do prestador dos serviços. Com as regras processuais em vigor, é inaceitável que no julgamento do recurso, sem incidente ou decisão judicial que justifique, possa órgão do TST determinar que o TRT reexamine os fatos e as provas e profira outra decisão para suprir eventual defeito da primeira, seja porque não contém elementos que permitam condenar a parte recorrida, seja por qualquer outro motivo fora de previsão legal. Procedimento dessa natureza atenta contra o princípio da devolutividade. Recurso de Embargos de que não se conhece" (E-RR-273340-15.2005.5.02.0041, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Joao Batista Brito Pereira, DEJT 29/1/2021).
Para o eminente Relator do processo representativo da controvérsia no âmbito da SbDI-1, Ministro João Batista Brito Pereira, eventual decisão do Tribunal Superior do Trabalho que, de ofício, em que se determine o retorno dos autos ao Regional para a reabertura da cognição probatória e/ou para suprir eventual lacuna no seu julgamento, sem que esse procedimento tenha sido postulado pela parte recorrente, extrapolaria os limites a que está adstrito o órgão julgador no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, isso porque o Regional já examinou os fatos da causa e, com base neles, decidiu.
O Ministro Relator também ressaltou, em seu voto, que tanto o recurso de revista como o recurso de embargos têm efeito devolutivo limitado às razões invocadas pela parte, e não se pode determinar que o Regional socorra qualquer dos litigantes naquilo que eles não pretenderam ou não tiveram o cuidado de suscitar. Procedimento dessa natureza atentaria contra o princípio tantum devolutum quantum appellatum. Com todas as vênias e sem a intenção de deixar de aplicar o entendimento prevalecente no órgão uniformizador de jurisprudência desta Corte superior, cabe a este Relator esclarecer apenas que, em seu entendimento, a determinação de retorno dos autos ao Regional não foge ao princípio da adstrição ao pedido, pois, mesmo que não postulado expressamente pela parte no seu apelo, ela representa, pura e simplesmente, do ponto de vista processual, a mera procedência parcial do pleito recursal do reclamante (que pretendia desde logo a condenação do ente público a responder subsidiariamente pelas verbas objeto da condenação proferida contra o seu empregador) para que o Regional verifique os fatos e só condene a Administração Pública caso conclua, à luz do conjunto fático-probatório constante dos autos, que esta agiu com culpa omissiva, não sendo, portanto, algo alheio a seus limites objetivos, mas, sim, ao contrário, neles estando perfeitamente inserida.
Todavia, conforme já registrado, esse não foi o posicionamento que prevaleceu na SbDI-1, órgão de uniformização interna corporis da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, que, por considerável maioria, afastou a possibilidade de retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho para manifestação sobre a culpa in vigilando do ente público nas hipóteses que se encaixam nesta controvérsia. Na hipótese sub judice, o Colegiado a quo entendeu "cabível estabelecer a responsabilidade, com base no art. 186 do Código Civil (que prevê a responsabilidade aquiliana), fundada na culpa in eligendo e in vigilando ou na teoria do risco da atividade daquele que usufruiu diretamente do trabalho prestado pelo reclamante, evidenciando-se, in casu, o princípio de tutela do hipossuficiente para percepção dos seus créditos trabalhistas" (págs. 858 e 859). Acrescentou o Regional que "o disposto no § 1° do art. 71 da Lei n° 8.666/93" não "harmoniza com o disposto nos arts. 1°, 37, § 6º, 170, 173 e 193, da CF, que a par de responsabilizar as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos pelos danos causados, têm como primado o Estado democrático, a dignidade humana, a valorização do trabalho" (págs. 859 e 860).
O Tribunal de origem concluiu que "não havendo cumprimento por parte do empregador das obrigações trabalhistas, o tomador dos serviços responde de forma subsidiária, nos ternos do inciso IV da Súmula n° 331 do C. TST" (pág. 860).
Assim, verifica-se que não há elementos, no acórdão regional, que permitam concluir pela ausência de fiscalização, nem a indicação de nenhum fato concreto que possa ensejar a culpa omissiva da Administração Pública.
Nesse contexto, a condenação da Administração Pública a responder subsidiariamente pelos créditos das reclamantes, sem o necessário enfrentamento de aspectos fáticos e probatórios, dissentiu da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 246 do Ementário Temático de Repercussão Geral.
Desse modo, constata-se que a questão sub judice está atrelada à ratio decidendi da controvérsia constitucional decidida pelo Supremo Tribunal Federal, em caráter vinculante, motivo pelo qual a Terceira Turma exerce o Juízo de retratação.
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.
O recurso de revista foi denegado, pelos seguintes fundamentos:
"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestividade observada (o acórdão guerreado foi publicado no DJ/SE do dia 18.07.05, 2° feira, conforme certidão de fl. 1218, e ciência pessoal em 29.07.05, fl. 1220. O recurso de revista foi protocolizado em 15.08.05, fl. 1222, ciência do Parquel em 25.08.05, fl. 1232, e decurso do prazo recursal para o mesmo em 12.09.05, fl. 1233);
Preparo inexigível. Representação processual regular (incidência da Orientação Jurisprudencial 52 da SDI-1, do TST);
Cabimento/Adequação (artigo 893, III e 896, da CLT e artigo 145, 1, do R. 1. TRT 20° Região); Interesse, sucumbência e legitimidade presentes. Porque atendidos os pressupostos extrínsecos, passo, ainda para efeito de admissibilidade recursal, ao exame dos pressupostos intrínsecos invocados.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
1.1— DA CONDENAÇÃO EM RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 1.2.—DA NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 331, IV, DO TST, POR EXPRESSA VEDAÇÃO DO ARTIGO 71, § 1 0DA LEI 8.666193.
O Tribunal, em sede de preliminar e de mérito, registrou tese de que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, àquele que foi contratado, acarreta responsabilidade subsidiária do tomador de serviço, real beneficiário dos serviços, em virtude da responsabilidade aquiliana por culpa jn eligendo e in vigilando, quanto àquelas obrigações, inexistindo qualquer limitação de abrangência, quanto aos órgãos da administração pública direta e indireta.
Concluindo ser o caso dos autos de incidência da Súmula 331, IV, do TST, manteve a condenação em responsabilidade subsidiária da União Federal pelos créditos constituídos nestes autos, ressaltando que a responsabilidade do ente público encontra esteio no artigo 37, § 6°, da CF/88 e 186 do Código Civil.
Objetivando afastar a incidência da Súmula 331, IV, do TST, sob o argumento de sua inconstitucionalidade, máxime quando cria privilégios para empregados das empresas fornecedoras de mão de obra, ofendendo, assim, o artigo 5°, capuT, da Constituição Federal, a recorrente busca a reforma do julgado para o fim de sua exclusão do feito, uma vez que a Lei 8.666193 veda expressamente a transferência de responsabilidade à Administração Pública pelo pagamento dos débitos contraídos, e a exime, como contratante, de qualquer responsabilidade pelas obrigações. Transcreve arestos com o fim de demonstrar dissenso pretoriano.
A tese registrada no acórdão confrontado não importa em malferimento do artigo 71, capuz, § 1° da Lei 8.666193, bem como aos demais dispositivos legais e constitucionais invocados. Mister realçar a harmonia entre o julgado e a jurisprudência pacificada pelo TST em sua Súmula 331, IV, quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, tomador de serviço, em relação aos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora, em especial, que a nova redação do referido item fez apreciação da inaplicabilidade do artigo de lei federal em destaque, para os fins de afastar a responsabilidade do real beneficiário do serviço.
Vale, também, registrar que os julgados transcritos para os fins de cotejo de tese não alcançam o desiderato, tendo em vista a pacificação da matéria pela Súmula 331, IV, do TST" (págs. 873-874).
A União, ora agravante, alega que o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 estabelece que a inadimplência do contratado quanto aos encargos trabalhistas não transfere a responsabilidade por seu pagamento à Administração Pública.
O Tribunal a quo confirmou a sentença pela qual a União foi condenada a responder subsidiariamente pelos créditos das reclamantes (trabalhadoras terceirizadas), pelos seguintes fundamentos:
"DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Inconforma-se a recorrente quanto ao reconhecimento pelo comando sentencial de primeiro grau de que seria responsabilizada subsidiariamente ao pagamento de parcelas deferidas. Aduz, em síntese, que indevida a sua responsabilização pelos débitos trabalhistas a que fora condenada a primeira reclamada, face existir previsão legal que exclui a responsabilidade do ente público, conforme art. 71 da Lei n° 8666/93.
O fenômeno da terceirização é lícito e tem favorecido, no atual contexto empresarial, o enxugamento de pessoal, a conseqüente diminuição dos encargos sociais, assim como tem simplificado a contabilidade da empresa, gerando benefícios aos empregadores. Tais benefícios, contudo, não podem ser auferidos em prejuízo aos direitos mínimos que são assegurados aos obreiros. A licitude dessa intermediação de mão-de-obra não afasta a responsabilidade subsidiária daquele que se beneficiou diretamente da prestação de serviços, quanto às obrigações trabalhistas, nos termos de unia interpretação sistemática dos arts. 455 e 9° da Consolidação das Leis do Trabalho.
A UNIÃO FEDERAL também está sujeita à responsabilidade subsidiária prevista no item IV da nova dicção da Súmula 331 do TST, "in verbis": "IV- 0 inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos Órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do titulo executivo judicial (art 71 da Lei nº 8.666/93)." Resta superada, portanto, a celeuma existente acerca da responsabilização subsidiária de órgão da administração direta e indireta, afastando-se a tese anteriormente abraçada por esta relatoria no sentido de que em virtude da observância do regramento estabelecido no art. 71, parágrafo 1°, da Lei 8.666/93, estaria consagrada a isenção responsabilitária da Administração Pública. Referido artigo não pode impedir a incidência do item IV da Súmula 331 do TST, vez que não desobriga os entes públicos da responsabilidade subsidiária.
Apesar de o texto da Lei de Licitações pretender excluir tais entidades do vínculo responsabilizatório ao estabelecer em seu § 1° do art. 71 que a inadimplência do contratado com referência às dívidas trabalhistas e de outra natureza "não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento...", a jurisprudência dominante não tem acolhido a tese de ausência de responsabilidade do Estado e suas entidades face a terceirização pactuada. Não se poderia, a toda evidência, adotar-se semelhante exceção que não se encontra prevista pela Ordem Constitucional vigente em nosso país, afrontando clássico preceito constitucional responsabilizatório das entidades estatais, inserido faz décadas na história das constituições brasileiras e mantido na Constituição de 1988, tendo sido, inclusive, ampliado, para abarcar as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (6° do art. 37).
Nesse norte, inspiro-me na lição do ilustre Maurício Godinho Delgado, in, Introdução ao Direito do Trabalho, 2° edição, LTr, pág. 404: "Ora, o. Enunciado, IV não poderia, efetivamente, absorver e reportar-se ao privilégio de isenção responsabilizatória contido no art. 71, § 1°, da Lei de Licitações (..) A súmula enfocada, tratando, obviamente, de toda,a ordem justrabaisista, não poderia incorporar em sua proposta interpretativa da ordem jurídica - proposta construída após largo debate jurisprudencial - regra legal afrontante de antiga tradição constitucional e de texto expresso da Carta de 1988 (..) Enfatize-se um último aspecto: mesmo que se entenda não caber a incidência, no presente caso, da regra da responsabilidade objetiva do Estado, não se pode negar a validade da incidência da responsabilidade subjetiva da entidade estatal terceirizante(.)." Indiscutivelmente cabível estabelecer a responsabilidade, com base no art. 186 do Código Civil (que prevê a responsabilidade aquiliana), fundada na culpa in eligendo e in vigilando ou na teoria do risco da atividade daquele que usufruiu diretamente do trabalho prestado pelo reclamante, evidenciando-se, in casu, o princípio de tutela do hipossuficiente para percepção dos seus créditos trabalhistas.
Direciona-se nesse norte o Colendo Tribunal Superior do Trabalho:
"(...)
O disposto no § 1° do art. 71 da Lei n° 8.666/93, que exclui a responsabilidade da Administração Pública para com os encargos trabalhistas em caso de inadimplência da empresa contratada, não harmoniza com o disposto nos arts. 1°, 37, § 6º, 170, 173 e 193, da CF, que a par de responsabilizar as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos pelos danos causados, têm como primado o Estado democrático, a dignidade humana, a valorização do trabalho e a ordem social com o objetivo de assegurar o bem estar e a justiça social.
A regularidade do processo de contratação de empresa prestadora, constatado no caso em apreço, não afasta o dever de vigilância do tomador de serviços frente ao real comportamento do empregador. Não se pode olvidar o seu dever de vigiar e zelar pelo adimplemento da responsabilidade trabalhista da empregadora. O processo licitatório apenas sugere a existência de melhor contrato e que até o momento da contratação a empresa objeto da licitação se revelava idônea. Se ocorreu alteração na situação econômica e financeira da empresa contratada a ponto de esta não cumprir as obrigações trabalhistas, impõe-se reconhecer a ocorrência de culpa in vigilando, motivo pelo qual, o ente público deve responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas, pois não é razoável que aquele que contribuiu com a sua força de trabalho em beneficio da coletividade fique sem receber os seus direitos. Não havendo cumprimento por parte do empregador das obrigações trabalhistas, o tomador dos serviços responde de forma subsidiária, nos ternos do inciso IV da Súmula n° 331 do C. TST.
Ressalte-se que ao adotar o entendimento acima abraçado, respaldado no Texto Constitucional e no Código Civil, aplicando o ordenamento jurídico pátrio ao concreto, está se exercendo plenamente a função jurisdicional, não se vislumbrando intromissão na esfera legislativa, conforme alegado, não ocorrendo ofensa aos artigos 2°, II, 48 c/c o 22, inciso I, da Constituição Federal.
Irrepreensível, portanto, a sentença ao reconhecer a União Federal responsável subsidiariamente pelas parcelas em que a prestadora de serviços e sócias foram condenadas, sendo incabível qualquer alegação de violência aos artigos 5º, II; 37, caput, II, vez que inexistiu reconhecimento de vínculo de emprego com o ente público e XXI e 173, § 1° da Constituição Federal" (págs. 857-860).
A controvérsia destes autos versa sobre a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas gerados pela empresa terceirizada, prestadora de serviços, à parte reclamante, tendo em vista o disposto no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.
Prevalecia nesta Corte o entendimento de que, apesar da previsão contida no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública subsistiria em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público participasse da relação processual e estivesse incluído no título executivo judicial, conforme dispunha a antiga redação do item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, resultado do julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência IUJRR-297751-31.1996.5.04.5555 (DJ 20/10/2000), sob a Relatoria do Ministro Milton de Moura França, em que o Plenário desta Casa, por unanimidade, deixava claro que não havia mesmo necessidade de cabal demonstração e expresso registro da existência específica, em cada caso concreto, de culpa omissiva do ente público por não fiscalizar, nos termos exigidos pelo artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, o adimplemento, pelo real empregador, dos direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados que lhes prestaram serviços.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em sessão de 24/11/2010, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), considerar constitucional o citado § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, de modo a vedar, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da licitação.
Porém, esse julgamento não impediu, de forma mecânica e absoluta, que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continue a ser condenada a responder, de forma subsidiária, pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas.
Com efeito, como se extrai da transcrição dos votos dos Senhores Ministros proferidos naquela sessão (vídeo da sessão plenária do STF, dia 24/11/2010, 2º bloco, disponível em http://videos.tvjustiça.jus.br/, acesso em 13/12/2010, apud VIANA, Márcio Túlio, DELGADO, Gabriela Neves e AMORIM, Helder Santos, "Terceirização - aspectos gerais - a última decisão do STF e a Súmula nº 331 - novos enfoques", LTr 75-03, p. 282-295, esp. p. 291-292), o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirização lícita na Administração Pública, também deixou expresso seu entendimento de que aquele dispositivo de lei não afasta a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento das obrigações trabalhistas, caso fique comprovado que agiu com culpa in vigilando, ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo seu devedor principal - o empregador contratado. Exatamente nesse sentido, foi o pronunciamento do Ministro Relator Cezar Peluso, nos seguintes e expressivos termos:
"Eu reconheço a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o tribunal não pode nesse julgamento impedir que a justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da administração".
Dando prosseguimento ao debate da questão, o mesmo Relator foi ainda mais incisivo ao reconhecer o acerto das decisões do Tribunal Superior do Trabalho e imputar, em certos casos e sob certas circunstâncias, responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública contratante, apesar do preceito expresso do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, pelos seguintes fundamentos:
"Eu só quero dizer o que eu estou entendendo (...) a postura da Justiça do Trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então esse dispositivo é constitucional. MAS ISSO NÃO SIGNIFICA QUE EVENTUAL OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR AS OBRIGAÇÕES DO CONTRATADO NÃO GERE RESPONSABILIDADE À ADMINISTRAÇÃO. É outra matéria, são outros fatos, examinados à luz de outras normas constitucionais. Então, em outras palavras (...), nós não temos discordância sobre a substância da ação, eu reconheço a constitucionalidade da norma. Só estou advertindo ao tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos (...)" (destacou-se).
Na mesma ocasião e seguindo o entendimento do Relator, o Ministro Ricardo Lewandowski foi igualmente claro a esse respeito:
"Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de CONSIDERAR A MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL, PORQUE REALMENTE ELA É DECIDIDA SEMPRE NO CASO CONCRETO, SE HÁ CULPA OU NÃO. Nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade (...), que são empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático e ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Há claramente, ESTÁ CLARAMENTE CONFIGURADA A 'CULPA IN VIGILANDO' E 'IN ELIGENDO' DA ADMINISTRAÇÃO, e aí, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666." (destacou-se)
Essa mesma preocupação com as consequências desastrosas que poderiam advir de um julgamento que afastasse, de forma absoluta e automática, toda e qualquer responsabilidade do ente público pelos direitos trabalhistas de seus trabalhadores terceirizados, em caso de inadimplemento do empregador e devedor principal, caso não fiscalizado por seu contratante, foi incisivamente exposta pelo Ministro Gilmar Mendes, no voto que proferiu na ocasião, in verbis:
"Bem verdade que os conflitos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, os responsáveis pelas contas dos municípios, que haja realmente fiscalização, PORQUE REALMENTE O PIOR DOS MUNDOS PODE OCORRER PARA O EMPREGADO QUE PRESTA O SERVIÇO. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares, então essa decisão continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a idéia da súmula, MAS QUE HAJA ESSA 'CULPA IN VIGILANDO' É FUNDAMENTAL (...). Talvez aqui reclame-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, QUE INICIALMENTE SÃO OS ÓRGÃOS CONTRATANTES, e depois os órgãos fiscalizadores, DE MODO QUE HAJA TALVEZ ATÉ UMA EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE FEZ O PAGAMENTO, O CUMPRIMENTO, PELO MENOS DAS VERBAS ELEMENTARES, O PAGAMENTO DE SALÁRIO, O RECOLHIMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E DO FGTS." (destacou-se)
No prosseguimento dos debates naquele julgamento, o Ministro Relator Cezar Peluso, ao responder ao argumento de que seria ilegal atribuir responsabilidade à Administração Pública pelo pagamento de débitos trabalhistas diante da literalidade do § 1º do artigo 71 da Lei de Licitações, foi ainda mais claro e incisivo sobre essa possibilidade, sob certas circunstâncias concretas, verificadas caso a caso:
"V. Exa. está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar uma atitude que, quando não toma, constitui inadimplemento dela. É ISSO QUE GERA A RESPONSABILIDADE QUE VEM SENDO RECONHECIDA PELA JUSTIÇA DO TRABALHO, NÃO É A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como conseqüência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei." (destacou-se)
Da clareza desses fundamentos, pode-se concluir que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em composição plenária, a ADC nº 16-DF, com um único voto vencido, realmente considerou constitucional o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 e também considerou contrário à Súmula Vinculante nº 10 e ao artigo 97 da Constituição o antigo item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (por haver afastado a aplicação daquele preceito legal com base em fundamentos e critérios de origem constitucional, sem haver examinado e declarado a inconstitucionalidade daquela norma, em incidente para tanto suscitado, nos termos e na forma dos artigos 948 a 950 do CPC/2015), vedando que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado, atribuísse, de forma automática e absoluta, à Administração Pública contratante a responsabilidade subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação.
Em outras palavras, ali realmente se considerou que, por força daquele dispositivo da Lei de Licitações atualmente em vigor, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente público não enseja a responsabilidade deste último por seu pagamento, mesmo que de forma subsidiária, sem que seja verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a culpa específica e comprovada da Administração Pública.
Contudo, naquela mesma decisão, em sua íntegra dotada de eficácia contra todos e efeitos vinculantes (artigo 102, § 2º, da Constituição Federal), também se decidiu, de forma igualmente expressa, que a constitucionalidade desse preceito legal não impede que seja ele interpretado de forma sistemática com outros dispositivos de leis e da Constituição Federal que, por sua vez, continuam a impor à Administração Pública, quando utilizar de modo contínuo mão de obra terceirizada, o dever de licitar e de fiscalizar, de forma plena e eficaz, a execução do contrato administrativo de prestação de serviços, até mesmo quanto ao pleno e oportuno cumprimento das obrigações trabalhistas.
Em consequência, absolutamente não foi descartado naquele julgamento - tendo sido, na verdade, expressamente salientado - que continua perfeitamente possível que a Justiça do Trabalho, ao julgar casos concretos como este e à luz do conjunto fático-probatório neles delineado, continue a imputar ao ente público, tomador daqueles serviços terceirizados, a responsabilidade subsidiária por obrigações inadimplidas pelo devedor principal, em virtude da presença de culpa in eligendo (na excepcional hipótese de demonstração de irregularidades no procedimento licitatório) ou de culpa in vigilando (pela simples omissão do ente público de, no curso e ao término da execução daquele contrato, não ter fiscalizado, como deveria e como lhe era perfeitamente possível, o cumprimento das normas trabalhistas pelo contratado e não haver tomado as providências capazes de prevenir aquela inadimplência). O que, então, decidiu o Supremo Tribunal Federal foi que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 afasta a responsabilidade contratual da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas relativas aos empregados do particular que foi selecionado e contratado em decorrência da correspondente licitação, pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público jamais poderá, automaticamente, ser considerado o devedor principal daqueles trabalhadores.
Porém, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais, igualmente aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, será sempre possível apurar, por meio do exame dos elementos fático-probatórios constantes de cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, que justifique que lhe seja atribuída a responsabilidade subjetiva extracontratual, patrimonial ou aquiliana pelos danos por ela causados.
É que não se pode esquecer, antes de qualquer coisa, que essas obrigações trabalhistas, embora em sua quase totalidade tenham natureza pecuniária, são muito mais do que isso: são direitos fundamentais sociais constitucionalmente consagrados (especialmente no artigo 7º da Norma Fundamental em vigor) e que desempenham a relevantíssima função extrapatrimonial de, por seu caráter inquestionavelmente alimentar, assegurar a vida e a subsistência dignas daqueles trabalhadores e de suas famílias.
Por isso mesmo, portanto, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada e, na escala de valores e direitos em confronto, deve ser-lhes atribuído um peso necessariamente maior que o interesse público meramente secundário do ente público contratante de não ser subsidiariamente condenado a pagar aqueles débitos trabalhistas (sempre com preservação da possibilidade de se ressarcir plenamente do pagamento por meio da correspondente ação regressiva que poderá - e deverá - ajuizar contra o devedor principal por ela contratado).
Exatamente por isso, aliás, não se pode afirmar que a Administração Pública que se beneficiou da força de trabalho dos trabalhadores terceirizados possa ficar indiferente à sua sorte; tampouco que, à luz dos valores e princípios em tensão e diante do paradigma do Estado Democrático de Direito constitucionalmente adotado neste país a partir de 1988, o interesse público primário da Administração Pública, em casos como esse, seja deixar ao desamparo estes trabalhadores terceirizados - muito ao contrário! A vingar a tese da pura e simples irresponsabilidade da Administração Pública em casos em que essa se omitiu do seu dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas por ela contratadas para o fornecimento de trabalhadores terceirizados, os direitos fundamentais sociais constitucionalmente assegurados a todos esses trabalhadores não passarão de letra morta, em contrariedade aos ditames de justiça social e de valorização do trabalho, assegurados exatamente pela Norma Fundamental de 1988.
Se se entender, como se sustenta expressamente, que o ente público contratante tem esse dever de fiscalizar, em todo o curso do contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo particular, de suas obrigações trabalhistas como empregador daqueles trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da Administração Pública, será inevitável a incidência subsidiária, autorizada pelo artigo 8º, § 1º, da CLT, dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil em vigor, que estabelecem para todos, até mesmo para os entes públicos em geral, a responsabilidade civil subjetiva de natureza extracontratual, decorrente da prática (comissiva ou omissiva) de ato ilícito, in verbis:
"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
(...)
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".
Nessa mesma linha também se pronuncia o Procurador do Trabalho e Professor Helder Santos Amorim (no artigo que elaborou em conjunto com os Professores Márcio Túlio Viana e Gabriela Neves Delgado):
"A interpretação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 desafia sua leitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidade e moralidade pública (Constituição, art. 37, caput), inclusive em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais (Constituição, art. 7º) cuja promoção e fiscalização incumbe aprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua existência." (Terceirização - aspectos gerais - a última decisão do STF e a Súmula nº 331 do TST - novos enfoques, LTr 75-03/292)
Cumpre agora, portanto, examinar as demais normas legais aplicáveis à contratação, pela Administração Pública e após regular procedimento licitatório, de uma empresa para, por intermédio do fornecimento de trabalhadores terceirizados, lhe prestar serviços a fim de confirmar se tem ela o dever legal de, no curso daquele contrato administrativo, fiscalizar não apenas a execução daqueles serviços, mas também o pleno e tempestivo adimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado. O simples exame de outros artigos da mesma Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993) permite concluir em sentido afirmativo.
A princípio, os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/1993 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados):
"Art. 54. (...)
§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam.
(...)".
"Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(...)
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação".
"Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial."
A seguir, os artigos 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da mesma Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi o selecionado no procedimento licitatório - entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem serviços, como terceirizados, ao ente público:
"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
(...)
III - fiscalizar-lhes a execução;
(...)".
"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados."
Por sua vez, o artigo 77 desta Lei nº 8.666/1993 prevê que "a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento". O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a rescisão contratual "o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução" - o que, evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente público.
Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº 8.666/1993, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o artigo 71, § 1º, da mesma norma, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2 de 30/4/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009 do mesmo Ministério.
Em linhas gerais, a citada IN nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública federal contratante o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e de desenvolvimento do procedimento licitatório e da celebração do resultante contrato administrativo.
É preciso lembrar, ainda, que o princípio da legalidade administrativa impõe ao ente público contratante de mão de obra terceirizada para lhe prestar serviços de natureza contínua a sua completa e rigorosa observância, não lhe sendo dado, discricionariamente, decidir se e quando irá fazê-lo, de acordo com critérios de conveniência e de oportunidade manifestamente inaplicáveis nessas situações.
Do conjunto de normas legais e regulamentares, resulta a inarredável conclusão de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação trabalhista movida pelo trabalhador terceirizado contra seu empregador e contra o ente público, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes daquele contrato administrativo, à Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos esses atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/1993 e na Instrução Normativa nº 2/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante; e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos. Tudo o até ora afirmado, aliás, foi consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Súmula nº 331, em sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos:
"SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." (destacou-se)
Diante da já reconhecida constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, de eficácia erga omnes e efeito vinculante, a Administração Pública, inconformada com o novo direcionamento jurisprudencial do TST, persistiu na defesa de que a única interpretação viável à decisão proferida pela Suprema Corte no julgamento da ADC n° 16 seria a total exclusão da responsabilidade do Poder Público contratante, independente de qualquer modalidade de culpa, ao contrário do que sedimentou o Tribunal Superior do Trabalho no item V da Súmula nº 331. Manejou, então, o Recurso Extraordinário RE nº 760.931-DF, eleito como processo representativo da controvérsia no Tema nº 246 de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal, contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, da lavra deste Relator (Processo nº TST-AIRR-100700-72.2008.5.02.0373), em que se manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, tomadora de serviços terceirizados, pelo inadimplemento das verbas trabalhistas em razão de sua culpa in vigilando, caracterizada pela omissão em fiscalizar adequadamente o contrato de prestação de serviços. Na ocasião desse histórico julgamento (RE nº 760.931-DF), o Supremo Tribunal Federal reiterou o entendimento de que não cabe a automática responsabilidade da Administração Pública, não obstante essa mesma responsabilidade possa ser reconhecida nos casos concretos em que comprovada a omissão fiscalizatória do ente público.
Deliberou, ainda, que a questão de haver ou não prova específica da existência de culpa do ente público será definida nas instâncias ordinárias da Justiça do Trabalho, cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória.
Trata-se, portanto, de controvérsia a ser esgotada nas instâncias ordinárias, após o exame circunstanciado do caso concreto, infensa, portanto, à revaloração em sede extraordinária.
A esse respeito, o Ministro Dias Toffoli ressaltou que as provas devem ser examinadas na instrução processual e, para o cabimento da reclamação constitucional, faz-se necessário o exaurimento das vias recursais ordinárias:
"É por isso que eu proponho que, na tese a ser fixada, fique claro que só caberá reclamação constitucional com base nesses paradigmas após o esgotamento das instâncias na Justiça do Trabalho, em consonância com a regra do art. 988, §5º, II, do CPC." (STF, inteiro teor do acórdão, págs. 254 e 255 de 355)
O Ministro Luiz Fux reiterou a preocupação sobre a necessidade de se exaurir a matéria fática nas instâncias ordinárias, em face do que preconiza o artigo 988, § 5º, do CPC/2015:
"§ 5º É inadmissível a reclamação:
(...)
II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias."
E corroborou a proposta de elaboração de uma tese "minimalista", isso porque a comprovação ou não da culpa da Administração Pública na fiscalização do fiel cumprimento do contrato administrativo é matéria não cognoscível em recurso extraordinário:
"Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário." (STF, inteiro teor do acórdão, págs. 339 de 355)
Formou-se, no curso dos debates, um consenso mínimo de que a tese a ser fixada para o julgamento de casos semelhantes deve exprimir, como regra, a não responsabilização do Poder Público. Não obstante, no exame de cada caso concreto e nas instâncias adequadas, o Poder Judiciário apreciará a culpa.
Assim, vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora originária, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária do dia 26/4/2017, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão, fixou a seguinte tese de repercussão geral no Tema nº 246: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Em resposta aos embargos de declaração interpostos pela União e por dois amici curiae, também por maioria, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator nos embargos de declaração), Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes e, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, a Suprema Corte limitou-se a reafirmar o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços" (RE 760.931-DF ED Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno. DJe-194, divulgação 5/9/2019, publicação 6/9/2019). Em conclusão, no julgamento do RE nº 760.931-DF (Tema de Repercussão Geral nº 246), os Ministros da Suprema Corte expressamente reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, já declarada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16-DF, bem como afastaram, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, posicionamento que se harmoniza com a atual redação da Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública direta e indireta apenas nos casos em que evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993.
Não há dúvidas, portanto, de que a mera inadimplência da empresa prestadora de serviços terceirizados não caracteriza, por si só, culpa da Administração Pública. Necessária a demonstração de que houve omissão fiscalizatória para que se reconheça a responsabilidade do Poder Público ou, sob outra vertente, o afastamento dessa mesma responsabilidade diante da comprovada fiscalização ou diante de qualquer outra circunstância fática que isente o Poder Público da culpa in vigilando na relação jurídica firmada sob a égide da Lei nº 8.666/1993. Com efeito, observando-se a diretriz do Supremo Tribunal Federal, que não admite a responsabilização do ente público sem a efetiva demonstração da culpa in vigilando, em casos como este, em que não foi examinada, no acórdão regional, a questão da responsabilidade subsidiária sob o enfoque da culpa in vigilando; este Relator entende que se faz necessária a determinação de retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, para que se pronuncie acerca da conduta omissiva do tomador de serviços, com o objetivo de incidir o disposto na Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho. Isso porque, tendo em vista a limitação da cognição extraordinária aos fatos consignados na decisão regional, em estrita obediência ao disposto na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho, é imperativo o enfrentamento, pelos Tribunais Regionais, da situação fática que ensejou a responsabilidade subjetiva no caso concreto. Ausente essa premissa fática, necessário o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho de origem, para que se manifeste sob o enfoque específico da comprovação da culpa in vigilando do Poder Público à luz do quadro fático-probatório dos autos. Em outras palavras, haverá sempre a necessidade de o comportamento da Administração Pública (culposo ou não) estar devidamente registrado, aferido e valorado em cada caso no acórdão regional, cuja conclusão acerca dos fatos e dos elementos de prova produzidos é soberana, de reexame vedado nesta fase recursal de natureza extraordinária, conforme preconizam as Súmulas nos 279 do STF e 126 do TST e resultou consagrado nos fundamentos determinantes que prevaleceram na última sessão de julgamento do Supremo Tribunal Federal no processo representativo do Tema nº 246 da Repercussão Geral, quando se discutiu a redação da respectiva tese de repercussão geral acerca da necessidade de esgotamento do exame desta questão fático-probatória nas instâncias jurisdicionais ordinárias, concernente à aferição de culpa do ente público. Necessário, portanto, que se identifiquem, em cada processo e de forma particularizada, elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a culpa da Administração Pública pela omissão fiscalizatória a que está obrigada na contratação de serviços terceirizados, nos termos da Lei nº 8.666/1993, aspecto não enfrentado pelo Regional nestes autos, o que impossibilita a segura adequação do caso concreto, ora em discussão, às implicações jurídicas advindas da terceirização na Administração Pública, conforme as diretrizes traçadas pelo Supremo Tribunal Federal, haja vista a natureza extraordinária do apelo ora manejado.
Cabe ao Regional, instância soberana na análise dos elementos de prova dos autos, identificar e expressamente se manifestar sobre a existência (ou não existência) de conduta omissiva da Administração Pública, configuradora de sua culpa in vigilando no processo em julgamento, pressuposto necessário para que se imponha a respectiva condenação. Assim, em hipóteses como a dos autos, era o entendimento pacífico adotado nas Segunda, Quarta e Sexta Turmas desta Corte superior de que seria adequado, razoável e proporcional determinar o retorno dos autos ao Regional para que analisasse a controvérsia à luz do que decidiu o Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público tomador de serviços, verificando se havia no processo elementos que demonstrassem a sua conduta culposa (comissiva ou omissiva) na fiscalização do contrato de terceirização, medida possível, cabível, adequada e pertinente para se alcançar a integral solução do mérito da demanda do trabalhador terceirizado.
O retorno dos autos ao Regional seria necessário, nesta linha de raciocínio, por se considerar que, em muitos processos, alguns até mesmo julgados pelas Cortes regionais antes da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF, a controvérsia não era e não foi dirimida à luz da existência de culpa in vigilando do ente público, o que se justifica pela própria redação antiga da Súmula nº 331, item IV, desta Corte, segundo a qual "o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)", alterada somente em maio de 2011 (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011), diante do que decidiu o STF na ADC nº 16-DF (julgamento: 24/11/2010; publicação: 9/9/2011), de modo que, até então, não se exigia o registro fático de que o ente público tivesse agido com culpa na fiscalização do contrato de terceirização. Nesse contexto, é importante também salientar que, até o julgamento da ADC nº 16, em 24/11/2010, o Supremo Tribunal Federal entendia que a matéria ora debatida era de índole meramente infraconstitucional e sobre ela não decidia, o que levou toda a Justiça do Trabalho a aplicar o referido entendimento que prevaleceu no Tribunal Superior do Trabalho no julgamento do IUJRR-297751-31.1996.5.04.5555 (antiga redação do item IV da Súmula nº 331 do TST), o qual era embasado na responsabilidade objetiva da Administração Pública prevista no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.
Assim, pela antiga redação do item IV da Súmula nº 331 do TST, bastava o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviços para firmar a responsabilidade do tomador ente público. Apenas a partir da sua alteração (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/05/2011), a caracterização da culpa pela conduta omissiva do Poder Público passou a ser exigida pela Justiça do Trabalho.
Em razão disso, antes do julgamento da ADC nº 16 pelo Supremo Tribunal Federal, se o ente público quisesse fazer prova da sua fiscalização ou se o demandante pretendesse fazer prova da ausência dela, Juiz nenhum autorizaria essa prova, visto que desnecessária, haja vista a natureza puramente jurídica da controvérsia até então, nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal e do item IV da Súmula nº 331 desta Corte, o que veio a mudar apenas após o referido julgamento do Supremo Tribunal Federal de 24/11/2010, que promoveu um verdadeiro giro hermenêutico sobre a questão, passando-se a ser exigida a prova cabal da conduta culposa do ente público tomador de serviços, surpreendendo a todos os participantes do processo, tanto às partes quanto aos próprios Magistrados de todas as esferas jurisdicionais.
Portanto, se, antes do marco temporal que adveio com o julgamento da ADC nº 16-DF, houve condenação subsidiária da Administração Pública, seja com fulcro na responsabilidade objetiva prevista no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, seja pelo mero inadimplemento das verbas trabalhistas pelo empregador, sempre este magistrado ora Relator considerou necessário e prudente, nesta instância extraordinária, onde é vedado o reexame do acervo fático-probatório dos autos, em vez de pura e simplesmente reformar a decisão regional e, de forma automática, afastar a responsabilização subsidiária do ente público tomador de serviços, determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho para que examine o pedido de responsabilização subsidiária do ente público demandado ao pagamento das verbas da condenação segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, examinando, à luz das provas nos autos produzidas, se houve ou não culpa da Administração Pública por deixar de fiscalizar efetivamente o cumprimento do contrato de terceirização, já que cumpre às instâncias ordinárias a análise exauriente das provas coligidas, devendo observar, ainda, as regras de distribuição do ônus da prova para concluir sobre o que foi demonstrado no processo, firmando, assim, as premissas fáticas absolutamente indispensáveis à resolução do caso em consonância com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal em seus sucessivos julgamentos, com efeito vinculante, sobre essa relevante matéria.
Não obstante, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, na sessão de julgamento do dia 17/12/2020, em sua composição plena, em decisão proferida nos autos do Processo nº E-RR-273340-15.2005.5.02.0041, por maioria de 11 votos a 3, vencido este Relator, adotou a tese contrária de que, nas hipóteses em que a segunda instância condena automaticamente a Administração Pública, sem a aferição de culpa no caso concreto e sem que a parte recorrente expressamente suscite a negativa de prestação jurisdicional para que haja o pronunciamento expresso do Regional a respeito do conjunto fático-probatório existente nos autos para, a partir dele, concluir se houve ou não culpa omissiva do ente público tomador dos serviços do reclamante terceirizado, o procedimento-padrão do Tribunal Superior do Trabalho deverá, necessariamente, ser a exclusão da responsabilidade subsidiária, e não o retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho.
Para o eminente Relator do processo representativo da controvérsia no âmbito da SbDI-1, Ministro João Batista Brito Pereira, eventual decisão do Tribunal Superior do Trabalho que, de ofício, em que se determine o retorno dos autos ao Regional para a reabertura da cognição probatória e/ou para suprir eventual lacuna no seu julgamento, sem que esse procedimento tenha sido postulado pela parte recorrente, extrapolaria os limites a que está adstrito o órgão julgador no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, isso porque o Regional já examinou os fatos da causa e, com base neles, decidiu.
O Ministro Relator também ressaltou, em seu voto, que tanto o recurso de revista como o recurso de embargos têm efeito devolutivo limitado às razões invocadas pela parte, e não se pode determinar que o Regional socorra qualquer dos litigantes naquilo que eles não pretenderam ou não tiveram o cuidado de suscitar. Procedimento dessa natureza atentaria contra o princípio tantum devolutum quantum appellatum. Com todas as vênias e sem a intenção de deixar de aplicar o entendimento prevalecente no órgão uniformizador de jurisprudência desta Corte superior, cabe a este Relator esclarecer apenas que, em seu entendimento, a determinação de retorno dos autos ao Regional não foge ao princípio da adstrição ao pedido, pois, mesmo que não postulado expressamente pela parte no seu apelo, ela representa, pura e simplesmente, do ponto de vista processual, a mera procedência parcial do pleito recursal do reclamante (que pretendia desde logo a condenação do ente público a responder subsidiariamente pelas verbas objeto da condenação proferida contra o seu empregador) para que o Regional verifique os fatos e só condene a Administração Pública caso conclua, à luz do conjunto fático-probatório constante dos autos, que esta agiu com culpa omissiva, não sendo, portanto, algo alheio a seus limites objetivos, mas, sim, ao contrário, neles estando perfeitamente inserida.
Todavia, conforme já registrado, esse não foi o posicionamento que prevaleceu na SbDI-1, órgão de uniformização interna corporis da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, que, por considerável maioria, afastou a possibilidade de retorno dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho para manifestação sobre a culpa in vigilando do ente público nas hipóteses que se encaixam nesta controvérsia. Na hipótese sub judice, o Colegiado a quo entendeu "cabível estabelecer a responsabilidade, com base no art. 186 do Código Civil (que prevê a responsabilidade aquiliana), fundada na culpa in eligendo e in vigilando ou na teoria do risco da atividade daquele que usufruiu diretamente do trabalho prestado pelo reclamante, evidenciando-se, in casu, o princípio de tutela do hipossuficiente para percepção dos seus créditos trabalhistas" (págs. 858 e 859). Acrescentou o Regional que "o disposto no § 1° do art. 71 da Lei n° 8.666/93" não "harmoniza com o disposto nos arts. 1°, 37, § 6º, 170, 173 e 193, da CF, que a par de responsabilizar as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos pelos danos causados, têm como primado o Estado democrático, a dignidade humana, a valorização do trabalho" (págs. 859 e 860).
O Tribunal de origem concluiu que "não havendo cumprimento por parte do empregador das obrigações trabalhistas, o tomador dos serviços responde de forma subsidiária, nos ternos do inciso IV da Súmula n° 331 do C. TST" (pág. 860).
Assim, verifica-se que não há elementos, no acórdão regional, que permitam concluir pela ausência de fiscalização, nem a indicação de nenhum fato concreto que possa ensejar a culpa omissiva da Administração Pública.
Nessas circunstâncias, o Regional, ao confirmar a sentença pela qual a União foi condenada responder subsidiariamente pelo crédito das reclamantes, parece ter afrontado o disposto no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Desse modo, dou provimento ao agravo de instrumento, por possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, para determinar o processamento do recurso de revista.
RECURSO DE REVISTA
TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROFERIDA NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO
I - CONHECIMENTO
Tendo em vista os fundamentos antes apresentados, ora reiterados, conheço do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
II - MÉRITO
Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária da União e os consectários legais decorrentes. ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: exercer o juízo de retratação; dar provimento ao agravo de instrumento, por possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, para determinar o processamento do recurso de revista; conhecer do recurso de revista, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária da União e os consectários legais decorrentes. Brasília, 28 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA
Ministro Relator