Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
AGRAVANTE: TRANSPORTADORA JOLIVAN LTDA
AGRAVADO: FABIO PINHEIRO PROCESSO Nº TST-RRAg - 0001302-83.2019.5.17.0007
AGRAVANTE: TRANSPORTADORA JOLIVAN LTDA ADVOGADO: Dr. RICARDO BARROS BRUM ADVOGADA: Dra. THYARA DESTEFANI STELZER
AGRAVADO: FABIO PINHEIRO ADVOGADO: Dr. ALBERTO CARLOS CANI BELLA ROSA ADVOGADO: Dr. GUSTAVO CANI GAMA ADVOGADO: Dr. UDNO ZANDONADE
RECORRENTE: TRANSPORTADORA JOLIVAN LTDA ADVOGADO: Dr. RICARDO BARROS BRUM ADVOGADA: Dra. THYARA DESTEFANI STELZER
RECORRIDO: FABIO PINHEIRO ADVOGADO: Dr. ALBERTO CARLOS CANI BELLA ROSA ADVOGADO: Dr. GUSTAVO CANI GAMA ADVOGADO: Dr. UDNO ZANDONADE GMLC/akm D E C I S Ã O AGRAVO DE INSTRUMENTO
MONOCRÁTICA - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 2ª TURMA Relatora: LIANA CHAIB RRAg 0001302-83.2019.5.17.0007 ADVOGADO: Dr. RICARDO BARROS BRUM ADVOGADA: Dra. THYARA DESTEFANI STELZER
Trata-se de recurso interposto contra decisão que denegou seguimento a recurso de revista. Intimada a parte para apresentação de contraminuta e contrarrazões. Manifestação do MPT não apresentada. É o relatório. Inicialmente, ressalto que a decisão denegatória do Tribunal Regional não acarreta qualquer prejuízo à parte, em razão de este juízo ad quem, ao analisar o presente agravo de instrumento, proceder a um novo juízo de admissibilidade da Revista. No mais, presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do apelo. O recurso de revista teve seu processamento denegado com amparo nos seguintes fundamentos: PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 02/08/2024 - Id94a3c5d; petição recursal apresentada em 13/08/2024 - Id 46296e8). Regular a representação processual (Id fb3c45e). Satisfeito o preparo (Id d1e488d, 525cdeb, 2c30d2c, 570dbdb,2d1fd8d, e2a184b, 55f61ae, 8616cf0 e c8044a4, b8af1f4). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / DURAÇÃO DO TRABALHO (13764) / HORAS EXTRAS (13769) / COMISSIONISTA Alegação(ões): Insurge-se a parte recorrente contra o v. acórdão, que deuprovimento ao recurso do reclamante para que não fosse aplicada a Súmula 340 doTST para o cálculo das horas extras devidas ao Motorista de caminhão e a diferençasobre as horas extras pagas no contracheque. Requer a aplicação integral da Súmula340 do Eg. TST. Tendo a C. Turma decidido que o Reclamante foi contratadocomo comissionista puro, entendendo, no entanto, que a forma de cálculo das horasextras prevista na Súmula n.º 340 do TST é inextensível ao motorista de caminhão,resulta demonstrada a contrariedade do julgado com a referida Súmula, o que viabilizao recurso, nos termos da alínea "a" do artigo 896, da CLT. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / ATOS PROCESSUAIS (8893) / NULIDADE (8919) / JULGAMENTO EXTRA / ULTRA / CITRA PETITA Alegação(ões): Aduz a parte recorrente ter incorrido o acórdão em julgamento extra petita ao aplicar ao processo norma não vigente ao tempo do contrato do autor,uma vez que a aplicação da ADI 5322 ao caso em tela não foi requerida peloreclamante, mas aplicada de ofício em sede de acórdão, mesmo ciente de que adecisão proferida naquela estava (e ainda está) pendente de modulação quanto a suaaplicação retroativa. Alega, ainda, violação aos princípios do contraditório e dasegurança jurídica e vedação da reformatio in pejus. Tendo a C. Turma de julgamento decidido que a expressão "nãosendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias",prevista na parte final, foi declarada inconstitucional pelo STF no julgamento da ADIN n.º 5322, ocorrido em 03 de julho de 2023 e que também foi considerado inconstitucionalo dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalosinterjornadas (parte final do § 3º do art. 235-C), sendo que dita decisão tem eficácia erga omnes e aplicação imediata, produzindo efeito ex tunc, uma vez que não houvemodulação pelo Supremo, qual seja, em outras palavras, a norma inconstitucional éexpurgada da ordem jurídica e seus efeitos pretéritos devem ser desconsiderados,razão pela qual considera-se que no tempo de espera o motorista está disponível parao empregador, sendo, esse período, de trabalho efetivo para fins de fixação de jornada,não sendo considerado na jornada de trabalho apenas os períodos de intervalo pararefeição, repouso e descanso, conforme leitura do § 1º do art. 235-C da CLT, emconjunto com a ADI 5322, de modo que, no presente caso, como restou comprovadoque havia desrespeito aos intervalos intrajornada e interjornada não devem serexcluídos no computo das horas extras, assim como o "tempo de espera" do motorista deve ser integrado à sua jornada de trabalho, e, na parte em que extrapolada, ser pagocomo horas extraordinárias, não se verifica, em tese, a alegada violação, conformeexige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado. CONCLUSÃO RECEBO parcialmente o recurso. I – AGRAVO DE INSTRUEMNTO A parte agravante insiste no processamento do recurso de revista. Em síntese, alega que o apelo atende integralmente aos pressupostos legais de admissibilidade. Aponta discrepância legal e jurisprudencial. Contudo, verifica-se que a decisão denegatória está correta. Ademais, não foi apresentado qualquer argumento capaz de desconstituir os fundamentos da decisão agravada, quanto ao tema “comissionista – horas extras”. Assim, adota-se, como razões de decidir, os fundamentos constantes da decisão denegatória. Destaque-se que a técnica da fundamentação per relationem cumpre a exigência constitucional da motivação das decisões proferidas pelo Poder Judiciário (art. 93, IX, da Constituição Federal) e não resulta em vício de fundamentação. É o que se extrai dos seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal: “AGRAVO REGIMENTAL NOS SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL COM AGRAVO. OFENSA AOS ARTS. 5°, XII; E 93, IX, DA CF. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PREQUESTIONAMENTO E DE EXISTÊNCIA DE OFENSA REFLEXA. INOCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, ESCUTAS AMBIENTAIS E RASTREAMENTO VEICULAR DEFERIDOS EM DECISÃO FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. MEDIDAS EXCEPCIONAIS DEFERIDAS PELO PERÍODO DE 30 DIAS. POSSIBILIDADE. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – No caso dos autos, ficam afastadas as alegações de falta de prequestionamento e de existência de ofensa reflexa, uma vez que os arts. 5°, XII; e 93, IX, da Constituição Federal constaram da ementa do acórdão recorrido e foram utilizados como razão de decidir pelo Tribunal de origem. II – O Supremo Tribunal Federal admite como motivação per relationem ou por remissão a simples referência aos fundamentos de fato ou de direito constantes de manifestação ou ato decisório anteriores. Precedentes. [...] VIII – Agravo regimental a que se nega provimento”. (STF-ARE1260103 ED-segundos-AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe, 02/10/2020). “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. HIPÓTESES RESTRITAS. EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. VALIDADE. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO JUIZ E DO PROMOTOR NATURAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO QUE SE LIMITA A REPISAR OS MESMOS ARGUMENTOS. NÃO PROVIMENTO. [...] O uso da fundamentação per relationem não se confunde com ausência ou deficiência de fundamentação da decisão judicial, sendo admitida pela jurisprudência majoritária desta Suprema Corte [...]”. (RHC 151402 AgR, Primeira Turma, Relator(a): Min. ROSA WEBER, DJE 03/04/2019). O recurso de revista, portanto, carece de pressuposto de admissibilidade intrínseco, não havendo falar em violação a dispositivos legais ou divergência jurisprudencial. Assim, nego provimento ao agravo de instrumento, com fundamento no art. 118, X, do Regimento Interno do TST. II – RECURSO DE REVISTA APLICAÇÃO DA ADI 5322 – JULGAMENTO EXTRA/ULTRA PETITA CONHECIMENTO O e. TRT examinou a matéria com base nos seguintes fundamentos: O art. 235-C, § 8º, CLT, estabelece que "São considerados tempo de espera as horas em que o motorista profissional empregado ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computados como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias." A expressão "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final, foi declarada inconstitucional pelo STF no julgamento da ADIN n.º 5322, ocorrido em 03 de julho de 2023. Também foi considerado inconstitucional o dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalos interjornadas (parte final do § 3º do art. 235-C). Vejamos a ementa do julgado: CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. CLT - LEI 13.103/2015. POSSIBILIDADE DE REGULAMENTAÇÃO DO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE MOTORISTA. NECESSIDADE DE ABSOLUTO RESPEITO AOS DIREITOS SOCIAIS E ÀS NORMAS DE PROTEÇÃO AO TRABALHADOR PREVISTAS NO ARTIGO 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RAZOABILIDADE NA PREVISÃO DE NORMAS DE SEGURANÇA VIÁRIA. PARCIAL PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. Compete ao Congresso Nacional regulamentar, especificamente, a profissão de motorista profissional de cargas e de passageiros, respeitando os direitos sociais e as normas de proteção ao trabalhador previstos na Constituição Federal. 2. São legítimas e razoáveis as restrições ao exercício da profissão de motorista em previsões de normas visando à segurança viária em defesa da vida e da sociedade, não violando o texto constitucional a previsão em lei da exigência de exame toxicológico. 3. Reconhecimento da autonomia das negociações coletivas (art. 7º, XXVI, da CF). Constitucionalidade da redução e/ou fracionamento do intervalo intrajornada dos motoristas profissionais, desde que ajustado em acordo ou convenção coletiva de trabalho. 4. A Constituição Federal não determinou um limite máximo de prestação em serviço extraordinário, de modo que compete à negociação coletiva de trabalho examinar a possibilidade de prorrogação da jornada da categoria por até quatro horas, em sintonia com a previsão constitucional disciplinada no art. 7º, XXVI, da CF. 5. Constitucionalidade da norma que prevê a possibilidade, excepcional e justificada, de o motorista profissional prorrogar a jornada de trabalho pelo tempo necessário até o veículo chegar a um local seguro ou ao destino. 6. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL fixou orientação no sentido da constitucionalidade da adoção da jornada especial de 12 x 36, em regime de compensação de horários (art. 7º, XIII, da CF). 7. Não há inconstitucionalidade da norma que prevê o pagamento do motorista profissional por meio de remuneração variável, que, inclusive, possui assento constitucional, conforme disposto no inciso VII do art. 7º da Constituição Federal. 8. Compete ao Ministério do Trabalho e Emprego a regulamentação das condições de segurança, sanitárias e de conforto nos locais de espera, repouso e descanso dos motoristas profissionais de cargas e passageiros. 9. É inconstitucional o dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalos interjornadas e do descanso semanal remunerado. Normas constitucionais de proteção da saúde do trabalhador (art. 7º, XXII, da CF). 10. Inconstitucionalidade na exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional, quando está à disposição do empregador durante o carregamento/descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como "tempo de espera". Impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida. 11. Inconstitucionalidade de normas da Lei 13.103/2015 ao prever hipótese de descanso de motorista com o veículo em movimento. Prejuízo ao efetivo descanso do trabalhador. 12. PARCIAL CONHECIMENTO DA AÇÃO DIRETA COM PARCIAL PROCEDÊNCIA, DECLARANDO INCONSTITUCIONAIS: (a) a expressão "sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período", prevista na parte final do § 3º do art. 235-C; (b) a expressão "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do§ 8ºº do art. 235-C C; (c) a expressão "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1ºº do art. 235-C C, por arrastamento; (d) o§ 9ºº do art. 235-C C da CLT T, sem efeito repristinatório; (e) a expressão "as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no§ 3ºº do§ 12do artrt. 235-C"; (f) a expressão "usufruído no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou ao seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido repouso", constante do caput do art. 235-D D; (g) o § 1ºº do art. 235-D D; (h) o § 2ºº do art. 235-D D; (i) o§ 5ºº do art. 235-D D; (j) o inciso III do art. 235-E E, todos da CLT T, com a redação dada pelo art. 6ºº da Lei 13.103 3/2015; e (k) a expressão "que podem ser fracionadas, usufruídas no veículo e coincidir com os intervalos mencionados no § 1º, observadas no primeiro período 8 (oito) horas ininterruptas de descanso", na forma como prevista no § 3º do art. 67-C do CTB, com redação dada pelo art. 7º da Lei 13.103/2015. (STF, ADI 5322, Órgão julgador: Tribunal Pleno, Rel.: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 03/07/2023 Publicação: 30/08/2023) [grifos acrescidos] A decisão tem eficácia erga omnes e aplicação imediata, produzindo efeito ex tunc, uma vez que não houve modulação pelo Supremo. Em outras palavras, a norma inconstitucional é expurgada da ordem jurídica e seus efeitos pretéritos devem ser desconsiderados. Nesse sentido é a jurisprudência: RECURSO ORDINÁRIO OBREIRO. MOTORISTA PROFISSIONAL EMPREGADO. CONTRATO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.103/2015. TEMPO DE ESPERA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 235-C, § 1º, DA CLT. ADI 5322. A decisão recorrida está em dissonância com o entendimento vinculante constante da ADI 5322, que declarou a inconstitucionalidade da exclusão do tempo de espera como tempo à disposição, o que está previsto na parte final do art. 235-C, § 1º, da CLT. Em face dessa decisão não cabe qualquer questionamento, eis que se trata de precedente vinculante (art. 927 do CPC) plenamente aplicável ao caso, tendo em vista que, como regra, a declaração de inconstitucionalidade opera efeitos ex tunc, salvo expressa modulação de efeitos, o que ainda não ocorreu (arts. 27 e 28 da Lei nº 9868/99). Recurso ordinário provido no aspecto. (TRT-6 ROT - 0000245-21.2022.5.06.0172, Redator: Paulo Alcantara, Segunda Turma, Data da assinatura: 01/12/2023) HORA EXTRA. MOTORISTA. Em 05 de julho de 2023, o c. STF julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5322 que discutia diversos preceitos da Lei 13.103/2015. Na decisão do c. STF nada consta sobre modulação de efeitos, cabendo a aplicação da referida declaração de inconstitucionalidade também para as horas extras e intervalares vivenciadas na realidade trabalhista em período anterior à decisão da ADI 5322. (TRT-9 - ROT: 00005893620225090069, Relator: ARNOR LIMA NETO, Data de Julgamento: 09/08/2023, 6ª Turma, Data de Publicação: 15/08/2023) EMENTA RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. TEMPO DE ESPERA. 1 - Nos termos da decisão proferida pelo STF, no julgamento da ADI 5.322, o tempo de espera do motorista profissional, no qual se inclui o período no aguardo de carga ou descarga do veículo ou fiscalização da mercadoria, passou a integrar a jornada de trabalho do empregado. 2 - De igual sorte, restou afastada a natureza indenizatória da parcela. 3 - Recurso provido. (TRT-4 - ROT: 00204333420215040331, Relator: ANGELA ROSI ALMEIDA CHAPPER, Data de Julgamento: 08/09/2023, 5ª Turma) RECURSO REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/17. MOTORISTA. HORAS DE ESPERA. INTEGRAÇÃO À JORNADA DE TRABALHO. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADIN N.º 5322/DF. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Nos termos do art. 235-C, § 1º, da CLT, "Será considerado como trabalho efetivo o tempo em que o motorista empregado estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso e descanso e o tempo de espera". 2. Por sua vez, o § 8º do dispositivo acima referido dispõe que "São considerados tempo de espera as horas em que o motorista profissional empregado ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computados como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias". 3. Ainda normatiza o § 9º do citado artigo que: "As horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento)". 4. E em seu § 12 prescreve que, "Durante o tempo de espera, o motorista poderá realizar movimentações necessárias do veículo, as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º". 5. Ante as expressas disposições legais mencionadas, esta Corte Superior consolidou o entendimento de que o tempo de espera do motorista profissional não é computado na jornada de trabalho e nem como horas extras, mas indenizado na proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal. 6. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN n.º 5322, declarou inconstitucionais: a) a expressão " não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias ", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C; b) a expressão " e o tempo de espera ", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C; c) o § 9º do art. 235-C da CLT, sem efeito repristinatório; d) a expressão " as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º " do § 12 do art. 235-C. 7. Constata-se, pois, que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar inconstitucionais os dispositivos retro mencionados, firmou entendimento no sentido de que, no tempo de espera, o motorista está disponível para o empregador, sendo, esse período, de trabalho efetivo. Assim, o tempo de espera para carga e descarga do caminhão, bem como o período de fiscalização da mercadoria em barreiras, seguindo a decisão do STF, será parte da contagem da jornada e do controle de ponto dos motoristas. 8. Logo, ante o caráter vinculante e "erga omnes" da decisão proferida pela Suprema Corte, resta superado o entendimento sedimentado no âmbito deste Tribunal Superior do Trabalho, devendo o "tempo de espera" do motorista profissional ser integrado à sua jornada de trabalho, e, na parte em que extrapolada, ser pago como horas extraordinárias. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 0010701-58.2018.5.03.0041, Relator: Amaury Rodrigues Pinto Junior, 1ª Turma, Data de Publicação: 22/09/2023) Assim, considera-se que no tempo de espera o motorista está disponível para o empregador, sendo, esse período, de trabalho efetivo para fins de fixação de jornada. Não sendo considerado na jornada de trabalho apenas os períodos de intervalo para refeição, repouso e descanso, conforme leitura do § 1º do art. 235-C da CLT, em conjunto com a ADI 5322. O § 11º do Art. 235-C da CLT estipula: § 11. Quando a espera de que trata o § 8o for superior a 2 (duas) horas ininterruptas e for exigida a permanência do motorista empregado junto ao veículo, caso o local ofereça condições adequadas, o tempo será considerado como de repouso para os fins do intervalo de que tratam os §§ 2o e 3o, sem prejuízo do disposto no § 9o. (Incluído pela Lei nº 13.103, de 2015) O § 2º trata do intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição. O § 3º do intervalo interjornada de 11 horas. Conforme visto acima, o § 9º do art. 235-C da CLT, foi considerado inconstitucional pelo STF sem efeito repristinatório. Assim, como a parte final do § 3º que permitia o fracionamento do intervalo interjornada. Dessa forma, no presente caso, como restou comprovado que havia desrespeito aos intervalos intrajornada e interjornada não devem ser excluídos no computo das horas extras. Assim como o "tempo de espera" do motorista deve ser integrado à sua jornada de trabalho, e, na parte em que extrapolada, ser pago como horas extraordinárias. Assim, dou parcial provimento ao recurso do Reclamante para determinar que a apuração das horas extras seja feita após a 44ª hora semanal (o que, no caso, já computa as excedentes da oitava diária, evitando-se o bin in idem), bem como na apuração das parcelas já deferidas (horas extras, intervalos intrajornada e interjornada, tempo de espera) deve o perito observar, além das macros, os cartões de ponto juntados aos autos, a fim de ser apurar a real jornada praticada pelo Autor. Dou provimento, também, para que os intervalos intrajornada, interjornada e tempo de espera sejam integrados a sua jornada de trabalho e pago como hora extra na parte em que a extrapolar, observando-se, as alterações trazidas pela ADI 5322, bem como nego provimento ao recurso da Reclamada. Nas razões recursais, afirma que há violação dos artigos 141, 482, 492 e 1.013, do Código de Processo Civil, e 5º, XXXVI, LIV e LV, da Constituição Federal, pelos fundamentos aduzidos no recurso de revista; aponta divergência jurisprudencial. Ao exame. De acordo com o artigo 235-C, §§ 8º e 9º, da CLT, com a redação estabelecida pela Lei nº 12.619/2012, o período em que o motorista estiver aguardando a carga ou descarga do veículo, ou a fiscalização da mercadoria em barreiras fiscais ou alfandegárias, será considerado como tempo de espera, sendo indenizado no valor correspondente a 30% do salário-hora normal. Todavia, o STF em sede da ADI n. 5322/DF declarou inconstitucional ‘(b) a expressão "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C; (c) a expressão "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento; (d) o § 9º do art. 235-C da CLT, sem efeito repristinatório’. Em seu voto, o Relator Ministro Alexandre De Moraes, ao analisar a inconstitucionalidade do § 8º do art. 235-C da CLT, consignou que o instituto do tempo de espera atenta contra norma de proteção ao trabalhador por criar prestação de serviço não computada na jornada ordinária, nem remunerada como jornada extraordinária, cunhando uma espécie de divisão dos riscos da atividade econômica entre empregador e empregado. In verbis: À época em que vigorava o § 8º do art. 235-C da CLT, com a redação dada pela Lei 12.619/20012, o tempo de espera somente era contado após o motorista profissional cumprir toda a sua jornada diária de trabalho e ainda assim permanecer esperando o carregamento ou descarregamento do veículo, por exemplo. Por outro lado, a nova redação do § 8º do art. 235-C da CLT, de maneira diversa, prevê que o período despendido pelo motorista profissional, quando estiver aguardando a carga ou descarga do veículo, ou ainda a fiscalização da mercadoria, sequer será computado na jornada diária de trabalho, sendo considerado como tempo de espera. Essa inversão de tratamento do instituto do tempo de espera, ao meu ver, não se coaduna com o texto constitucional. Isso porque representa uma descaracterização da relação de trabalho, além de causar prejuízo direto ao trabalhador (arts. 1º, I, e 7º, da CF). (...) No caso dos autos, o tempo de espera previsto no § 8º do art. 235-C da CLT acaba por infringir norma de proteção destinada ao trabalhador porque prevê uma forma de prestação de serviço que não é computada na jornada diária normal de trabalho e nem como jornada extraordinária. (...) Assim, não há como dissociar o tempo despendido pelo motorista de transporte de cargas enquanto "ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias" das demais atividades profissionais por ele desenvolvidas, sem que fique caracterizado o prejuízo ao trabalhador e a diminuição do valor social do trabalho. (...) Dessa maneira, por desconsiderar como trabalho efetivo uma atividade na qual o motorista profissional está à disposição do empregador durante o carregamento/descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, o tempo em que o motorista aguarda em fila, no chamado "tempo de espera", não pode ser decotado de sua jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de causar efetivo prejuízo ao trabalhador, tanto físico quanto mental, além de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista existente, uma vez que a norma prevê uma hipótese de divisão dos riscos da atividade econômica entre empregador e empregado (art. 2º, CLT). Cumpre destacar que a ADI n. 5322/DF não sofreu modulação dos efeitos temporais, possuindo, assim, efeitos ex tunc de modo a alcançar eventos pretéritos. No mesmo sentido, coleciono julgados desta Corte. In verbis: "(...) III - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE. MOTORISTA. TEMPO DE ESPERA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. 1 - No caso concreto, a Corte Regional, por força do art. 235-C, §§ 1º, 8º e 12º da CLT, com a redação dada pela Lei 13.103/2015, não considerou o tempo de espera como tempo à disposição do empregador. Manteve, portanto, a sentença que indeferiu a integração das horas consideradas como de espera à jornada obreira, mas que deferiu diferenças de tempo de espera a se apurar pelos registros dos controles de bordo e na sua ausência, pela média dos meses anteriores e posteriores. 2 - O art. 235-C, §§ 1º, 8º, 9º e 12º, da CLT fundamentavam o entendimento desta Corte Superior no sentido de que as horas de espera não deveriam ser computadas à jornada de trabalho, tampouco serem consideradas como horas extraordinárias, mas deveriam ser indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30%. 3 - Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN n. 5322/DF, cujo acórdão foi publicado aos 30.8.2023, declarou inconstitucionais: a) a expressão "não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C; b) a expressão "e o tempo de espera", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento; c) o § 9º do art. 235-C da CLT, sem efeito repristinatório; d) a expressão "as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º" do § 12 do art. 235-C. 4 - O Ministro Relator da ADIN n. 5322/DF, no respectivo voto, consignou seu entendimento quanto ao tempo de espera previsto no art. 235-C, § 8º, da CLT, no sentido de que "representa uma descaracterização da relação de trabalho, além de causar prejuízo direto ao trabalhador (arts. 1º, I, e 7º, da CF)". Registrou que referido tempo de espera "acaba por infringir norma de proteção destinada ao trabalhador porque prevê uma forma de prestação de serviço que não é computada na jornada diária normal de trabalho e nem como jornada extraordinária". Afirmou que "não há como dissociar o tempo despendido pelo motorista de transporte de cargas enquanto ' ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias' das demais atividades profissionais por ele desenvolvidas, sem que fique caracterizado o prejuízo ao trabalhador e a diminuição do valor social do trabalho" e concluiu que " O tempo de espera não pode ser excluído da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária. Isso porque o trabalhador não deixa de estar à disposição do empregador quando aguarda a carga/descarga do veículo, ou ainda a realização da fiscalização em barreiras fiscais, na conformidade do que estabelece o art. 4º da CLT. (...) E por estar à disposição do empregador durante o tempo de espera, a retribuição devida por força do contrato de trabalho não poderia se dar em forma de ' indenização', uma vez que o efetivo serviço de trabalho tem natureza salarial". 5 - Verifica-se que, com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADIN n. 5322/DF, o tempo de espera deve ser computado como parte integrante da jornada de trabalho, porquanto o trabalhador não deixa de estar à disposição do empregador, de modo que a respectiva retribuição pecuniária decorre do contrato de trabalho e tem natureza salarial. Tratando-se de trabalho efetivo, caso extrapole a jornada normal de trabalho, deve ser pago, portanto, como hora extraordinária. 6 - Assim, o tempo de espera para carga e descarga, bem como o período de fiscalização da mercadoria em barreiras, conforme a decisão do STF, devem ser computados à jornada e constar no controle de ponto dos motoristas. 7 - O caráter vinculante e "erga omnes" da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal enseja a superação do entendimento desta Corte, para que o "tempo de espera" do motorista profissional seja integrado à sua jornada de trabalho e que a respectiva remuneração tenha natureza salarial, além de a eventual extrapolação de jornada dever ser paga como hora extraordinária. 8 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-10740-52.2018.5.03.0042, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 08/03/2024). "(...)MOTORISTA. HORAS DE ESPERA. INTEGRAÇÃO À JORNADA DE TRABALHO. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADIN N.º 5322/DF. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Nos termos do art. 235-C, § 1º, da CLT, "Será considerado como trabalho efetivo o tempo em que o motorista empregado estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso e descanso e o tempo de espera". 2. Por sua vez, o § 8º do dispositivo acima referido dispõe que "São considerados tempo de espera as horas em que o motorista profissional empregado ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computados como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias". 3. Ainda normatiza o § 9º do citado artigo que: "As horas relativas ao período do tempo de espera serão indenizadas com base no salário-hora normal acrescido de 30% (trinta por cento)". 4. E em seu § 12 prescreve que, "Durante o tempo de espera, o motorista poderá realizar movimentações necessárias do veículo, as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º". 5. Ante as expressas disposições legais mencionadas, esta Corte Superior consolidou o entendimento de que o tempo de espera do motorista profissional não é computado na jornada de trabalho e nem como horas extras, mas indenizado na proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal. 6. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN n.º 5322, declarou inconstitucionais: a) a expressão " não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias ", prevista na parte final do § 8º do art. 235-C; b) a expressão " e o tempo de espera ", disposta na parte final do § 1º do art. 235-C; c) o § 9º do art. 235-C da CLT, sem efeito repristinatório; d) a expressão " as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º " do § 12 do art. 235-C. 7. Constata-se, pois, que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar inconstitucionais os dispositivos retro mencionados, firmou entendimento no sentido de que, no tempo de espera, o motorista está disponível para o empregador, sendo, esse período, de trabalho efetivo. Assim, o tempo de espera para carga e descarga do caminhão, bem como o período de fiscalização da mercadoria em barreiras, seguindo a decisão do STF, será parte da contagem da jornada e do controle de ponto dos motoristas. 8. Logo, ante o caráter vinculante e "erga omnes" da decisão proferida pela Suprema Corte, resta superado o entendimento sedimentado no âmbito deste Tribunal Superior do Trabalho, devendo o "tempo de espera" do motorista profissional ser integrado à sua jornada de trabalho, e, na parte em que extrapolada, ser pago como horas extraordinárias. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-10701-58.2018.5.03.0041, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 22/09/2023). Dessa forma, a decisão regional que entendeu pelo deferimento da integração dos intervalos intrajornada, interjornada e tempo de espera à jornada de trabalho da parte reclamante, a serem pagos como hora extra na parte que houver excesso, de acordo com a ADI 5322, está correta. E portanto, não há que se falar em julgamento extra/ultra petita, razão pela qual a decisão não merece reparos; incólumes os artigos apontados como violados. Assim, não conheço do recurso de revista. CONCLUSÃO
Diante do exposto, e com fulcro nos art.118, X, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho: I – nego provimento ao agravo de instrumento; II – não conheço do recurso de revista. Publique-se. Brasília, 9 de outubro de 2024. LIANA CHAIB Ministra Relatora