Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O 2ª Turma GMDMA/FPF
I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO) NÃO COMPROVADA. O ente público sustenta a ocorrência de omissão. Afirma que a decisão embargada não se manifestou quanto à tese proferida pelo STF, ao julgamento do tema 1.118 de repercussão geral, bem como manteve a condenação subsidiária, utilizando fundamentos que divergem do referido precedente vinculante. De fato, constata-se, na decisão embargada, que não houve enfrentamento da tese proferida pela Suprema Corte. Por essa razão, deve ser dado provimento aos presentes embargos de declaração para determinar o reexame do agravo de instrumento do ente público. Embargos de declaração conhecidos e providos.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO) NÃO COMPROVADA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Em face de possível violação do art. 71, § 1º da 8.666/93, merece ser provido o agravo de instrumento para processar o recurso de revista, nos termos regimentais. Prejudicada a análise dos temas remanescentes do agravo de instrumento. Agravo de instrumento conhecido e provido.
III - RECURSO DE REVISTA DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. CULPA DECORRENTE DA NEGLIGÊNCIA NA FISCALIZAÇÃO (CULPA IN VIGILANDO) NÃO COMPROVADA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. 1 - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13/2/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública. 2 - No caso dos autos, o Tribunal Regional reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização (culpa in vigilando) do ente público com amparo exclusivamente na inversão do ônus da prova, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Recurso de revista conhecido e provido.
IV - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO - MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT E MULTA DE 40% DO FGTS. JUROS DE MORA - FAZENDA PÚBLICA. Diante do provimento do recurso de revista do ente público, para afastar a responsabilidade subsidiária, está prejudicada a análise dos temas remanescente. Análise prejudicada.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-RRAg-689-60.2019.5.05.0019, em que é Agravante e Recorrente UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA e são Agravados e Recorridos CLAUDIO RAMOS DOS SANTOS e PALMACEA JARDINS LTDA.
A 2ª Turma negou provimento ao agravo de instrumento do ente público no tocante ao tema "responsabilidade subsidiária - ente público - fiscalização não comprovada. ônus da prova - decisão em conformidade com a Súmula 331, V, do TST".
O ente público opõe embargos de declaração. Alega a existência de omissão. Pugna pela aplicação de efeito modificativo ao julgado.
É o relatório.
V O T O
I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA
1 - CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos processuais, CONHEÇO dos embargos de declaração.
2 - MÉRITO
Esta 2ª Turma negou provimento ao agravo de instrumento do ente público no tocante ao tema "responsabilidade subsidiária - ente público - fiscalização não comprovada - ônus da prova - decisão em conformidade com a Súmula 331, V, do TST". Eis os fundamentos adotados para tanto:
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF, proclamou que a mera inadimplência do contratado em relação às verbas trabalhistas devidas aos seus empregados não transfere à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento, embora subsista responsabilidade subsidiária quando houver omissão do gestor público no dever de fiscalizar as obrigações contratuais.
Após o julgamento da ADC 16/DF, o Supremo Tribunal Federal voltou a discutir a questão, nos autos do RE 760.931/DF (Tema 246 de Repercussão Geral), no qual reafirmou que a responsabilidade não prescinde da demonstração de culpa do ente público.
Ficou claro, em ambas as ocasiões, o entendimento da Suprema Corte acerca da possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública, desde que comprovada a culpa.
Em nenhuma das oportunidades, todavia, se firmou tese jurídica específica acerca da distribuição do ônus da prova a esse respeito.
Não há olvidar que existem e existirão casos em que não haverá prova hábil em qualquer um dos sentidos, ou que estas se mostrarão insuficientes para demonstrar a eficácia da fiscalização, ainda que se entenda o dever do gestor como uma obrigação de meio.
Resulta daí razoável que a decisão deva pesar em desfavor de quem possuía o ônus de produzi-la. E, tratando-se de fato impeditivo do direito do autor - no caso, a existência de licitação e a fiscalização eficaz - cabe à Administração a sua produção.
Trata-se da dimensão objetiva do ônus da prova, como regra voltada para o órgão jurisdicional, tal como esclarece Eduardo Hoffmann Cambi: "O fato não provado será considerado inexistente, ensejando a resolução do processo pelo ônus da prova em sentido objetivo, como regra de julgamento" ( in Cárater probatório da conduta (processual) das partes. Revista de Processo. São Paulo, v. 36, n. 201, p. 59, novembro de 2011).
Diante do silêncio da Corte Suprema, este Tribunal Superior tem compreendido pertencer ao ente público o ônus probatório acerca da fiscalização das obrigações inerentes ao contrato de terceirização. E ao assim fazê-lo, o TST não está descumprindo as referidas decisões vinculantes.
Nesse sentido, já se manifestou o próprio STF, mesmo depois do acórdão originário proferido no RE 760.931/DF (representativo do Tema 246 de Repercussão Geral):
AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais, que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando-, ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória- não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o uso da reclamação para reexame do conjunto probatório. Precedentes. 3. Agravo interno conhecido e não provido". (Rcl 26252 AgR/BA, Rel. Min. Rosa Weber, 1.ª Turma, DJe 6/2/2019 - grifos nossos)
No mesmo sentido, os seguintes julgados da SBDI-1 desta Corte:
(...) RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido negligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei n. 8.078/1990, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, §1º da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo - que não tem o empregado terceirizado entre os seus sujeitos - não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei n. 8.666/1993 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). São essas as razões pelas quais entende-se que, tendo o Supremo Tribunal Federal reservado à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a administração pública contrata para a intermediação de serviços, cabe ao poder público tal encargo. Esse entendimento está firmado em julgados do STF e precedentes prolatados em composição plena da SbDI-1 deste Tribunal (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, DEJT de 22/5/2020; E-RR-903-90.2017.5.11.0007, DEJT de 6/3/2020; E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, DEJT de 29/10/2020; E-ED-RR-58-26.2010.5.10.0009, DEJT de 25/9/2020; Ag-E-ED-RR-713-21.2016.5.20.0005, DEJT de 29/10/2020; E-Ag-RR-1439-74.2015.5.05.0222, DEJT de 29/10/2020). Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-1080-12.2015.5.02.0351, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 18/6/2021)
RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO TOMADOR DOS SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS E LEGAIS DA PRESTADORA COMO EMPREGADORA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. 1. O Supremo Tribunal Federal, na ADC 16, pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in eligendo e in vigilando, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Nesse sentido foi editado o item V da Súmula 331/TST, segundo o qual "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". 3. No julgamento do RE 760.931, o STF, em sede de repercussão geral, reafirmou sua jurisprudência, adotando entendimento no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nada dispôs, contudo, acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização da culpa in vigilando. 4. Nesse contexto, a SDI-I, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, decidiu que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Considerou, para tanto, as disposições contidas na Lei 8.666/93, no sentido de impor ao ente público o dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral das obrigações assumidas pelo contratado. 5. No caso, a Cemig não se desincumbiu do ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora, a configurar a sua culpa in vigilando e a ensejar a sua responsabilidade subsidiária. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RRAg-10836-25.2018.5.03.0153, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 18/6/2021 - grifos nossos)
RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos. (E-RR-903-90.2017.5.11.0007, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 6/3/2020 - grifos nossos)
De fato, a fiscalização, pelo ente público, do cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo do contratado constitui fato impeditivo do direito do autor, o que atrai a regra do art. 818, II, da CLT, e 373, II, do CPC.
Além disso, conforme bem frisou o Desembargador Convocado Valdir Florindo, "não é razoável exigir que o empregado faça prova de que houve negligência, já que não possui meios para fazê-lo" (RR- 629-75.2011.5.03.0067, 7.ª Turma, DEJT 21/6/2013).
Inegável o fato de que a Administração é quem possui a melhor aptidão para a prova, por lhe caber a manutenção de todos os registros pertinentes à contratação.
Afinal, à luz do princípio da publicidade (art. 37 da Constituição Federal), bem como das normas das Leis 8.666/93 e 9.784/99, a Administração Pública possui o dever legal de documentação, sendo expressamente incumbida de formalizar e documentar o processo administrativo relativo à licitação e acompanhamento do contrato. É o que prevê o art. 4.º da Lei 8.666/93:
Art. 4o Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.
Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública. (grifos nossos)
E também:
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
(...)
§ 5o A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação. (grifos nossos)
O ente público, pois, é o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), bem como sua regularidade fiscal, previdenciária e trabalhista (art. 27, IV, 29, IV e V), sendo obrigado a condicionar o repasse dos pagamentos à comprovação desses requisitos.
Vale frisar que a nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), com vigência a partir de 1.º de abril de 2021, veio a positivar exatamente a obrigação da Administração de exigir os documentos relativos a registros de ponto, recibos de pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal, 13.º salário, férias, FGTS, e verbas rescisórias de empregados dispensados até a data da extinção do contrato, bem como vale alimentação e vale transporte (art. 50). Para tanto, poderá condicionar os pagamentos à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato (art. 121, II).
No caso da Administração Pública Federal, esse dever de cuidado já se encontrava expressamente regulamentado por meio da Instrução Normativa 2/2008, que disciplinou os documentos a serem exigidos pelo gestor.
Mesmo sob o pálio da Lei 8.666/93, o art. 67, § 1.º, determina que o representante da Administração anote em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
Diante das inúmeras disposições legais, fica evidente o dever do gestor de bem fiscalizar o contrato de terceirização, formalizando e documentando todos os atos correspondentes.
Assim, tem incidência à hipótese o princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo o qual esse ônus deve recair sobre a parte que reúna melhores condições para a sua produção. Essa regra, inclusive, foi incorporada no art. 818, § 1.º, da CLT, segundo o qual "nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído".
Considerando-se que o contratado é obrigado a manter as condições originais de habilitação no certame, devendo comprovar sua regularidade fiscal, previdenciária e fundiária, bem como o cumprimento das obrigações trabalhistas (Lei 8.666/93, art. 55, XIII), tal fiscalização deve ser exercida e documentada pelo gestor público.
Não se pode perder de vista que o art. 63 da lei de licitações dispõe que é permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos.
Ou seja, fica nítido o dever da Administração de documentar o processo licitatório, cabendo a ela, portanto, durante a instrução processual, apresentar a respectiva documentação.
Tendo o Tribunal local registrado não haver elementos que demonstrem a fiscalização da segunda reclamada à prestadora dos serviços, impõe-se a manutenção de sua responsabilidade.
Dessa forma, a responsabilização subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto a partir do conjunto da prova, e das regras de distribuição do ônus da prova.
Essa conclusão não pode ser alterada sem a reanálise do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado a esta Corte Superior, nos termos da Súmula 126 do TST.
Nem se diga que a decisão recorrida está afastando a incidência do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, ou violando a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal e Súmula Vinculante 10 do STF), pois não houve declaração de sua inconstitucionalidade, nem se deixou de aplicá-lo. Na verdade, a Corte de origem, fundamentada na jurisprudência consolidada deste Tribunal Superior apenas definiu o alcance da norma, por meio de interpretação do ordenamento jurídico.
Nesse contexto, considerando que a decisão agravada foi proferida em perfeita sintonia com iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, o processamento do apelo encontra óbice na Súmula 333 do TST. Fica afastada, pois, a fundamentação jurídica invocada quanto ao tema proposto.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
O ente público, nas razões de embargos de declaração, sustenta a ocorrência de omissão. Afirma que a decisão embargada contrariou a pretensão recursal do ente público ao manter a condenação subsidiária, utilizando fundamentos que divergem do entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal - STF no Tema 1.118 de repercussão geral, o qual estabelece o ônus probatório na responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Pugna pela aplicação de efeito modificativo ao julgado.
Ao exame. De fato, constata-se que não houve, no acórdão embargado, enfrentamento da tese proferida pela Suprema Corte.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13/2/2025, fixou a tese vinculante de que a responsabilidade subsidiária do ente público não se sustenta se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, sendo necessária a comprovação, pela parte autora, da negligência na fiscalização ou do nexo de causalidade entre o dano e a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública. Confira-se:
(...) 1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior. (...) (grifos nossos)
No caso dos autos, a Segunda Turma reconheceu a culpa decorrente da negligência na fiscalização (culpa in vigilando) do ente público com amparo exclusivamente na inversão do ônus da prova, entendimento que não se adequa ao posicionamento firmado pela Suprema Corte, de caráter vinculante. Diante do exposto, DOU PROVIMENTO aos embargos de declaração para, corrigindo a omissão do acórdão, determinar nova análise do agravo de instrumento.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.
2 - MÉRITO
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM A SÚMULA 331, V, DO TST
Consoante os fundamentos delineados nos embargos de declaração, ora reiterados, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento, por possível violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, para determinar o processamento do recurso de revista. Sobrestada a análise dos temas remanescentes do agravo de instrumento.
III - RECURSO DE REVISTA DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA
1 - CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
1.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM A SÚMULA 331, V, DO TST
Consoante os fundamentos lançados quando do exame do agravo de instrumento e aqui reiterados, CONHEÇO do recurso de revista por violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93.
2 - MÉRITO
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM A SÚMULA 331, V, DO TST
Conhecido por violação por violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, DOU PROVIMENTO ao recurso de revista para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público sobre as obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada, bem como julgar prejudicada a análise dos temas remanescentes do agravo de instrumento do ente público.
IV - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA - TEMAS REMANESCENTES
Diante do provimento do recurso de revista para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público, está prejudicada a análise dos temas remanescentes do agravo de instrumento.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, I) por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração e, no mérito, dar-lhes provimento, com efeito modificativo; II) por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, em razão de possível violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, determinando o processamento do recurso de revista, a reautuação do feito e a intimação das partes e dos interessados para seu julgamento, nos termos dos arts. 935 do CPC e 122 do RITST; III) por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público sobre as obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada; IV) por unanimidade, julgar prejudicada a análise dos temas remanescentes do agravo de instrumento do ente público. Brasília, 25 de setembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DELAÍDE MIRANDA ARANTES
Ministra Relatora
03/10/2025, 00:00
Provimento
25/09/2025, 09:00
Confirmada
05/09/2025, 20:17
Expedida/certificada
01/09/2025, 17:54
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Pauta de Julgamento - Pauta de Julgamento (processos e-SIJ) da Vigésima Quinta Sessão Ordinária da Segunda Turma, a realizar-se exclusivamente em ambiente eletrônico (sessão virtual). A sessão virtual terá início no dia 16/09/2025 e encerramento 23/09/2025. 1. Sustentação oral na sessão virtual: 1.1. Sustentações eletrônicas: Nas hipóteses de cabimento de sustentação oral, fica facultado ao(à) advogado(a) encaminhar a sustentação por meio eletrônico, após a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 134-A do RITST). Neste caso, o julgamento será realizado em ambiente eletrônico (sessão virtual). 1.2. Formato e responsabilidade: As sustentações devem seguir as especificações técnicas do Tribunal (Ato SEGJUD.GP nº 129/2025), e o(a) advogado(a) firmará termo de declaração de que se encontra devidamente habilitado(a) nos autos e de responsabilidade pelo conteúdo do arquivo enviado (art. 134-A, §§ 3º e 4º, do RITST). 2. Destaque para julgamento em sessão presencial: 2.1. Prazo: O pedido de destaque pode ser feito desde a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 135, II, do RITST). 2.2. Requerimento: O(A) advogado(a) deve formalizar o pedido de destaque por meio de inscrição eletrônica no endereço https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. 2.3. Condição: o pedido de destaque só poderá ser realizado se o julgamento do processo comportar sustentação oral e será submetido à consideração da ministra relatora. Em caso de deferimento, o processo será remetido para julgamento presencial, com publicação de nova pauta (art. 135 do RITST). Observação: Caso opte por encaminhar a sustentação oral por meio eletrônico, o(a) advogado(a) não poderá requerer o destaque do processo para julgamento presencial (art. 134-A, § 5º, do RITST). Processo RRAg - 689-60.2019.5.05.0019 incluído no PLENARIO VIRTUAL. Relator: MINISTRA DELAÍDE ALVES MIRANDA ARANTES. ANTONIO RAIMUNDO DA SILVA NETO Secretário da 2ª Turma.
21/08/2025, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Pauta de Julgamento - Pauta de Julgamento (processos e-SIJ) da Vigésima Quinta Sessão Ordinária da Segunda Turma, a realizar-se exclusivamente em ambiente eletrônico (sessão virtual). A sessão virtual terá início no dia 16/09/2025 e encerramento 23/09/2025. 1. Sustentação oral na sessão virtual: 1.1. Sustentações eletrônicas: Nas hipóteses de cabimento de sustentação oral, fica facultado ao(à) advogado(a) encaminhar a sustentação por meio eletrônico, após a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 134-A do RITST). Neste caso, o julgamento será realizado em ambiente eletrônico (sessão virtual). 1.2. Formato e responsabilidade: As sustentações devem seguir as especificações técnicas do Tribunal (Ato SEGJUD.GP nº 129/2025), e o(a) advogado(a) firmará termo de declaração de que se encontra devidamente habilitado(a) nos autos e de responsabilidade pelo conteúdo do arquivo enviado (art. 134-A, §§ 3º e 4º, do RITST). 2. Destaque para julgamento em sessão presencial: 2.1. Prazo: O pedido de destaque pode ser feito desde a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 135, II, do RITST). 2.2. Requerimento: O(A) advogado(a) deve formalizar o pedido de destaque por meio de inscrição eletrônica no endereço https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. 2.3. Condição: o pedido de destaque só poderá ser realizado se o julgamento do processo comportar sustentação oral e será submetido à consideração da ministra relatora. Em caso de deferimento, o processo será remetido para julgamento presencial, com publicação de nova pauta (art. 135 do RITST). Observação: Caso opte por encaminhar a sustentação oral por meio eletrônico, o(a) advogado(a) não poderá requerer o destaque do processo para julgamento presencial (art. 134-A, § 5º, do RITST). Processo RRAg - 689-60.2019.5.05.0019 incluído no PLENARIO VIRTUAL. Relator: MINISTRA DELAÍDE ALVES MIRANDA ARANTES. ANTONIO RAIMUNDO DA SILVA NETO Secretário da 2ª Turma.
21/08/2025, 00:00
Mudança de Classe Processual
15/08/2025, 14:06
Provimento
14/08/2025, 09:00
Confirmada
04/07/2025, 20:55
Expedida/certificada
30/06/2025, 16:13
Expedida/certificada
30/06/2025, 16:13
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Pauta de Julgamento - Pauta de Julgamento (processos e-SIJ) da Décima Nona Sessão Ordinária da Segunda Turma, a realizar-se exclusivamente em ambiente eletrônico (sessão virtual). A sessão virtual terá início no dia 04/08/2025 e encerramento 12/08/2025. 1. Sustentação oral na sessão virtual: 1.1. Sustentações eletrônicas: Nas hipóteses de cabimento de sustentação oral, fica facultado ao(à) advogado(a) encaminhar a sustentação por meio eletrônico, após a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 134-A do RITST). Neste caso, o julgamento será realizado em ambiente eletrônico (sessão virtual). 1.2. Formato e responsabilidade: As sustentações devem seguir as especificações técnicas do Tribunal (Ato SEGJUD.GP nº 129/2025), e o(a) advogado(a) firmará termo de declaração de que se encontra devidamente habilitado(a) nos autos e de responsabilidade pelo conteúdo do arquivo enviado (art. 134-A, §§ 3º e 4º, do RITST). 2. Destaque para julgamento em sessão presencial: 2.1. Prazo: O pedido de destaque pode ser feito desde a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 135, II, do RITST). 2.2. Requerimento: O(A) advogado(a) deve formalizar o pedido de destaque por meio de inscrição eletrônica no endereço https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. 2.3. Condição: o pedido de destaque só poderá ser realizado se o julgamento do processo comportar sustentação oral e será submetido à consideração da ministra relatora. Em caso de deferimento, o processo será remetido para julgamento presencial, com publicação de nova pauta (art. 135 do RITST). Observação: Caso opte por encaminhar a sustentação oral por meio eletrônico, o(a) advogado(a) não poderá requerer o destaque do processo para julgamento presencial (art. 134-A, § 5º, do RITST). Processo EDCiv-AIRR - 689-60.2019.5.05.0019 incluído no PLENARIO VIRTUAL. Relator: MINISTRA DELAÍDE ALVES MIRANDA ARANTES. ANTONIO RAIMUNDO DA SILVA NETO Secretário da 2ª Turma.
30/06/2025, 00:00
Remessa (outros motivos)
06/06/2025, 17:41
Conclusão (para julgamento)
27/05/2025, 12:23
Publicação
06/05/2025, 07:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - Despacho
DESPACHO
Embargante: UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA Procurador: Dr. Gabriel Santana Mônaco
Embargado: CLAUDIO RAMOS DOS SANTOS Advogado: Dr. Rogério Moskalenko Montenegro Gomes Embargada: PALMACEA JARDINS LTDA Advogado: Dr. Ricardo Moraes Amorim Advogado: Dr. Sandro Marcello Borges e Silva Advogado: Dr. Karel Fontes Nobre GMDMA/FPF D E S P A C H O Tendo em vista a oposição de embargos de declaração com pedido de efeito modificativo pelo embargante,
INTIME-SE a parte embargada para, querendo, apresentar resposta, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. Decorrido o prazo, com ou sem manifestação, voltem-me os autos conclusos. Publique-se. Brasília, 29 de abril de 2025. DELAÍDE MIRANDA ARANTES Ministra Relatora
05/05/2025, 00:00
Mero expediente
05/05/2025, 00:00
Remessa (outros motivos)
29/04/2025, 14:17
Conclusão (para julgamento)
10/03/2025, 10:26
Mudança de Classe Processual
10/03/2025, 10:03
Petição (Embargos de declaração)
07/03/2025, 13:52
Confirmada
28/02/2025, 20:23
Expedida/certificada
25/02/2025, 13:45
Publicação
25/02/2025, 07:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA, REGIDO PELA LEI 13.467/2017. 1 - HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA E INTERJORNADA. IMPRESTABILIDADE DOS CONTROLES DE FREQUÊNCIA (DECISÃO EM CONFORMIDADE À SÚMULA 338, I, DO TST). A parte alega, nas razões do recurso de revista, que se desincumbiu do seu ônus de provar a jornada de trabalho defendida, pois anexou os controles de jornada ao processo, transferindo-se o ônus de comprovar a jornada declarada na inicial ao reclamante. 2 - Observa-se que restou consignado no acórdão regional que o juiz, por meio da sentença, reconheceu a jornada de trabalho declinada na inicial, após invalidar os cartões de ponto por considerá-los britânicos. 3 - O Tribunal Regional, por sua vez, após o exame da prova testemunhal, concluiu pela imprestabilidade dos espelhos de ponto como elementos aptos a aferir a real jornada laborada pelo autor, presumindo verdadeira a jornada de trabalho indicada pelo reclamante. 4 - Nesse contexto, o ônus da prova foi corretamente distribuído à reclamada, à luz da Súmula 338, I, do TST, em decorrência da imprestabilidade dos controles colacionados. Agravo de instrumento conhecido e não provido.
2- APLICAÇÃO DE MULTA POR INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS CONTRA DESPACHO DENEGATÓRIO DO RECURSO DE REVISTA. 1 - A parte interpôs embargos de declaração contra o despacho denegatório do recurso de revista, alegando que não pretendeu o reexame de fatos e provas e que o acórdão regional contrariou a Súmula 338, I, do TST. 2 - A interposição de embargos de declaração contra despacho de admissibilidade tem por finalidade evitar a preclusão de determinado tema não examinado no despacho de admissibilidade, consoante disposto na Instrução Normativa nº 40 do TST. 3 - Uma vez que a própria parte argumenta, nas razões do agravo de instrumento, que sua pretensão estava relacionada à demonstração de que não havia interesse no reexame de fatos e provas, verifica-se que o referido recurso não tem objetivo de evitar a preclusão de tema não analisado. 4 - Correta a aplicação de multa por embargos de declaração protelatórios. Agravo de instrumento conhecido e não provido.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA, REGIDO PELA LEI 13.467/2017. 1- RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM A SÚMULA 331, V, DO TST. 1 - No caso, a responsabilidade subsidiária foi mantida em face da ausência de prova da fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente da Administração Pública, decisão em harmonia com o disposto na Súmula 331, V, do TST. Tal entendimento não destoa das teses jurídicas firmadas pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16/DF e no RE-760931/DF (Tema 246 de Repercussão Geral), pela qual se vedou a presunção de culpa fundada no mero inadimplemento do contratado, mas não se firmou tese processual sobre a distribuição do ônus da prova. 2 - A fiscalização, pelo ente público, do cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo do contratado constitui fato impeditivo do direito do autor, o que atrai a regra do art. 818, II, da CLT, e 373, II, do CPC. Além disso, trata-se de ônus processual que deve recair sobre a parte que possua melhores condições para a sua produção ou informações específicas sobre os fatos. Em caso de terceirização, a Administração Pública possui o dever de licitar e de fiscalizar o contrato. Da mesma forma, à luz do princípio da publicidade e das normas das Leis 8.666/93 e 9.784/99, o gestor possui o dever legal de documentação, sendo expressamente incumbido de formalizar e documentar o processo administrativo relativo à licitação e acompanhamento do contrato. Assim, o ente público é que, inequivocamente, reúne as condições necessárias para demonstrar o cumprimento das obrigações legais. 3 - Assim, tendo o Tribunal Regional registrado que a ré não colacionou documentos aptos a demonstrar a fiscalização realizada, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária. Agravo de instrumento conhecido e não provido.
2 - ABRAGÊNCIA DA CONDENAÇÃO - MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT E MULTA DE 40% DO FGTS. A jurisprudência desta Corte pacificou-se no entendimento de que a responsabilização subsidiária, prevista na Súmula nº 331, item IV, do TST, implica o pagamento da totalidade dos débitos trabalhistas, inclusive as multas legais ou convencionais e verbas rescisórias ou indenizatórias. Agravo de instrumento conhecido.
3 - JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. 1- O entendimento desta Corte é no sentido de que não se aplica o art. 1º-F da Lei 9.494/97 quando a Fazenda Pública é condenada subsidiariamente. 2 - A empresa contratada possui responsabilidade patrimonial primária. É a devedora responsável pelo pagamento da dívida e a primeira a ser atingida pela execução. O tomador de serviços possui responsabilidade secundária, arcando com as verbas trabalhistas somente se o responsável principal não a pagar. Assim, transfere-se à Fazenda Pública a dívida da empresa contratada, que é única. 3 - Nesse contexto, o art. 1.º-F da Lei 9.494/97 não tem aplicação quando a Fazenda Pública é condenada subsidiariamente. Esse entendimento foi cristalizado na Orientação Jurisprudencial 382 da SBDI-1 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR - 689-60.2019.5.05.0019, em que é Agravante e Agravado PALMACEA JARDINS LTDA, é Agravante UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA - UFBA e é Agravado CLAUDIO RAMOS DOS SANTOS.
A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 5.ª Região denegou seguimento aos recursos de revista interposto pelas reclamadas. Inconformada, as reclamadas interpõem agravos de instrumento, sustentando que seus recursos de revista tinham condições de prosperar. Foi apresentada contraminuta ao agravo e contrarrazões ao recurso de revista. O Ministério Público do Trabalho opinou pelo regular prosseguimento do feito. É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA PRIMEIRA RECLAMADA
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.
2 - MÉRITO
2.1 - HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA E INTERJORNADA. IMPRESTABILIDADE DOS CONTROLES DE FREQUÊNCIA (DECISÃO EM CONFORMIDADE À SÚMULA 338, I, DO TST).
O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela segunda reclamada, com os seguintes fundamentos:
Recurso de:PALMACEA JARDINS LTDA
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o Recurso (Decisão publicadaem 24/02/2023 - (Informaçõesaferidas pelocontrole de prazo (Aba Expedientes) do Sistema PJe),protocolado em 08/03/2023 -Id.440ac05).
Regular a representação processual,Id. 149ee7b - Pág. 1.
Satisfeito o preparo - Ids. 208150f, 00ed069; 6cf85bf e a58a4d2, a teor do disposto no art. 899, §11, da CLT e art. 3º do Ato Conjunto TST.CSJT.CGJT Nº 1/2019.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Considerando o disposto no art. 896-A, § 6º, da CLT (inserido pela Lei 13.467/17), o juízo de admissibilidade deste Recurso de Revista se limita à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas.
Duração do Trabalho / Horas Extras.
Duração do Trabalho / Controle de Jornada.
Alegação(ões):
Foram cumpridos os ditames inseridos pela Lei nº 13.015/2014, no que se refere à uniformização de jurisprudência no âmbito deste Tribunal Regional do Trabalho, conforme se infere da Súmula TRT5 18:
HORAS EXTRAS. REGISTRO DE PONTO. JUNTADA DE COMPROVANTES RELATIVOS APENAS A PARTE DO PERÍODO CONTRATUAL. - Presume-se verdadeira a jornada de trabalho alegada na inicial para o período laboral não acobertado pelos controles de ponto acostados aos autos, admitindo-se, no entanto, a fixação de outro horário de trabalho para o período respectivo de acordo com as circunstâncias do caso e com o livre convencimento motivado do juiz.
Com relação a todas as alegações contidas neste tópico, registre-se que oAcórdão Regional encontra-se em sintonia com a jurisprudência atual do Tribunal Superior do Trabalho, cristalizada na Súmula nº 338, I, aspecto que obsta o seguimento do Recurso de Revista sob quaisquer alegações, inclusive por dissenso pretoriano, consoante regra do art. 896, §7º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST.
Ademais, destaque-se que aapreciação da matéria ventilada neste quesito enseja a revisão de matéria fática e probatória, inviável em sede extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do Colendo TST.
Portanto, o entendimento da Turma Regional não traduz possível violação dos dispositivos invocados, nem contrariedade à Jurisprudência dominante no TST, inviabilizando a admissibilidade do Recurso de Revista, sob o prisma do art. 896, a, e c, da CLT.
Desatendidos, nessas circunstâncias, os requisitos de admissibilidade, encontra-se desaparelhada a Revista, nos termos do art. 896 da CLT.
CONCLUSÃO
A parte sustenta que seu recurso de revista merecia seguimento por não incidir o óbice encontrado na decisão agravada. Insiste na configuração de violação dos arts. 879, § 7º, 818 e 58, §1º, da CLT e contrariedade à Súmula 338, I, do TST.
Pois bem. O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário da parte reclamante para condenar a reclamada ao pagamento das diferenças de horas extras, pelos seguintes fundamentos:
RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA
JORNADA DE TRABALHO
A primeira Reclamada sustenta que o Reclamante laborava respeitando os limites de 8h diárias e 44h semanais, conforme comprovado pelos cartões de ponto, os quais entende como válidos. Afirma que os controles não registram horários britânicos. Aduz a existência de acordo de compensação. Invoca o quanto disposto no artigo 58, §1º, da CLT e Súmula 366/TST. Assevera que a prova testemunhal comprovou o registro correto da jornada.
A sentença não comporta reforma.
O Juízo de piso reconheceu a jornada de trabalho declinada na inicial após invalidar os cartões de ponto por considerá-los britânicos.
Analisando os controles de jornada anexados aos autos (ID. a25180e, ID. dd8ed8b a 004fb5b), vislumbra-se que os mesmos, assinados pelo Demandante, consignam, em sua grande maioria, horários com variações ínfimas e não excedentes de cinco minutos, observando o limite máximo de dez minutos diários (artigo 58, §1º, da CLT).
Por seu turno, embora a única testemunha ouvida pelo Juízo de piso, apresentada pelo Reclamante, tenha declinado, conforme salientado pela Ré em suas razões recursais, "que registrava corretamente sua jornada de trabalho nos controles de frequência do reclamado" (ID. e7f6083); a mesma declinou um horário de trabalho do Reclamante diverso dos registros e em consonância ao quanto declinado na inicial, corroborando a tese autoral.
Destarte, com fulcro no art. 371 e no conjunto probatório dos autos, notadamente do cotejo entre os controles e a prova testemunhal, tem-se como acertada a decisão de piso que reconheceu a jornada declinada na exordial e, por conseguinte, deferiu o pagamento de horas extras e consectários.
Decisão confirmada.
Ao exame. A parte alega, nas razões do recurso de revista, "a Reclamada se desincumbiu do seu ônus de provar a jornada, anexando os controles ao processo, motivo pelo qual o ônus agora passou a ser do Reclamante, pois ao impugnar os documentos, atraiu para si o ônus da prova, contudo, por não ter produzido prova documental complementar" (fl. 862).
Observa-se, por sua vez, que está consignado, no acórdão regional, que o Juiz, por meio da sentença, reconheceu a jornada de trabalho declinada na inicial após invalidar os cartões de ponto por considerá-los britânicos.
O Tribunal Regional, por sua vez, após o exame da prova testemunhal, concluiu pela imprestabilidade dos espelhos de ponto como elementos aptos a aferir a real jornada laborada pelo autor, presumindo verdadeira a jornada de trabalho indicada pelo reclamante.
No caso, o ônus da prova foi corretamente distribuído à reclamada, à luz da Súmula 338, I, do TST, em decorrência da imprestabilidade dos controles colacionados.
Considerando-se tal premissa, e o fato de a reclamada não haver desconstituído a jornada aduzida na inicial, não há como se vislumbrar ofensa aos dispositivos legais invocados nem contrariedade as Súmulas indicadas.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO do agravo de instrumento. 2.2 - APLICAÇÃO DE MULTA POR INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS CONTRA DESPACHO DENEGATÓRIO DO RECURSO DE REVISTA O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela segunda reclamada, com os seguintes fundamentos:
Recurso de:PALMACEA JARDINS LTDA
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o Recurso (Decisão publicadaem 24/02/2023 - (Informaçõesaferidas pelocontrole de prazo (Aba Expedientes) do Sistema PJe),protocolado em 08/03/2023 -Id.440ac05).
Regular a representação processual,Id. 149ee7b - Pág. 1.
Satisfeito o preparo - Ids. 208150f, 00ed069; 6cf85bf e a58a4d2, a teor do disposto no art. 899, §11, da CLT e art. 3º do Ato Conjunto TST.CSJT.CGJT Nº 1/2019.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Considerando o disposto no art. 896-A, § 6º, da CLT (inserido pela Lei 13.467/17), o juízo de admissibilidade deste Recurso de Revista se limita à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas.
Duração do Trabalho / Horas Extras.
Duração do Trabalho / Controle de Jornada.
Alegação(ões):
Foram cumpridos os ditames inseridos pela Lei nº 13.015/2014, no que se refere à uniformização de jurisprudência no âmbito deste Tribunal Regional do Trabalho, conforme se infere da Súmula TRT5 18:
HORAS EXTRAS. REGISTRO DE PONTO. JUNTADA DE COMPROVANTES RELATIVOS APENAS A PARTE DO PERÍODO CONTRATUAL. - Presume-se verdadeira a jornada de trabalho alegada na inicial para o período laboral não acobertado pelos controles de ponto acostados aos autos, admitindo-se, no entanto, a fixação de outro horário de trabalho para o período respectivo de acordo com as circunstâncias do caso e com o livre convencimento motivado do juiz.
Com relação a todas as alegações contidas neste tópico, registre-se que oAcórdão Regional encontra-se em sintonia com a jurisprudência atual do Tribunal Superior do Trabalho, cristalizada na Súmula nº 338, I, aspecto que obsta o seguimento do Recurso de Revista sob quaisquer alegações, inclusive por dissenso pretoriano, consoante regra do art. 896, §7º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST.
Ademais, destaque-se que aapreciação da matéria ventilada neste quesito enseja a revisão de matéria fática e probatória, inviável em sede extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do Colendo TST.
Portanto, o entendimento da Turma Regional não traduz possível violação dos dispositivos invocados, nem contrariedade à Jurisprudência dominante no TST, inviabilizando a admissibilidade do Recurso de Revista, sob o prisma do art. 896, a, e c, da CLT.
Desatendidos, nessas circunstâncias, os requisitos de admissibilidade, encontra-se desaparelhada a Revista, nos termos do art. 896 da CLT.
CONCLUSÃO
A parte, por sua vez, interpôs embargos de declaração contra o despacho denegatório do recurso de revista, alegando que não pretendeu o reexame de fatos e provas e que o acórdão regional contrariou a Súmula 338, I, do TST.
A Presidência do Tribunal Regional negou provimento aos embargos de declaração, declarando-os manifestamente protelatórios e aplicou multa de 2% (dois por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 1.026 do CPC.
Nas razões do agravo de instrumento, a parte alega que "o referido recurso tinha o condão de trazer à baila a omissão da decisão no que tange a inexistência de interesse em revisão de fatos e provas" (fl. 950).
Ao exame. A interposição de embargos de declaração contra despacho de admissibilidade tem por finalidade evitar a preclusão de determinado tema não examinado no despacho de admissibilidade, consoante disposto na Instrução Normativa nº 40 do TST.
Na hipótese, observa-se que a presidência do Tribunal Regional examinou tema devolvido pela reclamada, denegando seguimento ao recurso de revista ao fundamento de que a parte pretendeu o reexame de fatos e provas.
Vale destacar que a própria parte argumenta que sua pretensão estava relacionada à demonstração de que não havia interesse no reexame de fatos e provas. Dessa forma, a reclamada interpôs o referido recurso sem o objetivo de evitar a preclusão de tema não analisado, resultando na correta aplicação de multa. De forma semelhante, já decidiu essa Segunda Turma:
MULTA PELA INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA DESPACHO DENEGATÓRIO DO RECURSO DE REVISTA. INTUITO PROTELATÓRIO. No caso, os embargos de declaração apresentados pela reclamada foram interpostos contra despacho denegatório do recurso de revista, ao argumento de que tinha por finalidade prequestionar a matéria referente ao divisor aplicável. Todavia, os embargos de declaração cabíveis contra despacho denegatório do recurso de revista visa apenas evitar a preclusão de determinado tema cuja admissibilidade deixou de ser examinada pelo Tribunal Regional, nos termos do artigo 1º, § 1º, da Instrução Normativa nº 40 do TST, não se confundindo com a hipótese de prequestionamento como argumenta a reclamada, ora agravante. Logo, desnecessária a interposição dos embargos de declaração, devida a multa aplicada. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR-921-97.2015.5.21.0009, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 09/06/2017).
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO do agravo de instrumento.
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.
2 - MÉRITO
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA
O recurso de revista do reclamado teve seu seguimento denegado em juízo primário de admissibilidade, aos seguintes fundamentos:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o Recurso (Decisão publicadaem 03/10/2022 - (Informaçõesaferidas pelocontrole de prazo (Aba Expedientes) do Sistema PJe),protocolado em 24/10/2022 -Id.02826d2), tendo em vista o feriado da Padroeira do Brasil, Nossa Senhora Aparecida, no dia 12/10/2022.
Regular a representação processual (nos termos daSúmula 436 do TST).
Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Considerando o disposto no art. 896-A, § 6º, da CLT (inserido pela Lei 13.467/17), o juízo de admissibilidade deste Recurso de Revista se limita à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas.
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Reserva de Plenário.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Recurso / Repercussão Geral.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova.
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público / Abrangência da Condenação.
Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 467 da CLT.
Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa de 40% do FGTS.
Alegação(ões):
Cabe salientar, inicialmente, que foram cumpridos os ditames inseridos pela Lei nº 13.015/2014, no que se refere à uniformização de jurisprudência no âmbito deste Tribunal Regional do Trabalho, conforme se infere da SúmulaTRT5 nº41:
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora."
Com relação a todas as alegações contidas neste tópico, registre-se que oAcórdão Regional encontra-se em sintonia com a jurisprudência atual do Tribunal Superior do Trabalho, cristalizada na Súmula nº 331, V e VI, e recentes Julgados da SDI-I do TST, litteris (grifou-se):
RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST. 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (I) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (II) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (III) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos. (RR - 903-90.2017.5.11.0007, Relatora Ministra: MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI; Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 06/03/2020)
RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. RESTITUIÇÃO DO FEITO À SBDI-2 POR ATO DO VICE-PRESIDENTE PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC DE 2015. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 246 DO STF. ÓBICE DA SÚMULA 410 DO TST. IMPROCEDÊNCIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. 1. Após julgado o recurso ordinário, mantida a improcedência do pedido de corte rescisório calcado em violação dos arts. 71, § 1º, da Lei 8. 666/93 e 97 da CF, a Vice-Presidência do TST determinou o retorno dos autos à SBDI-2 para os efeitos do art. 1.030, II, do CPC de 2015, em face da tese firmada no Tema 246 pelo STF com repercussão geral. 2. Quando do julgamento do RE 760931 (Tema 246 da sistemática de repercussão geral), o STF firmou a tese de que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública. 3. No entanto, no caso concreto, aspectos formais obstaculizam qualquer juízo de retratação. 4. Consignou-se que o art. 97 da CF (cláusula de reserva de plenário) não foi violado, tendo em vista que, na decisão passada em julgado, não houve declaração de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, mas tão somente a adoção da interpretação dada à matéria pelo TST (Súmula 331). 5. Uma vez registrada a conduta culposa da Administração Pública, tal como exigido pela interpretação do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, premissa fática insuscetível de reexame na ação desconstitutiva, não se pode cogitar de ofensa ao art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/93, pois o afastamento da culpa in vigilando expressamente reconhecida pelo órgão prolator da decisão rescindenda exigira o reexame de fatos e provas, o que é inadmissível em ação rescisória calcada em afronta à lei (Súmula 410 do TST). Assim, em razão do óbice da Súmula 410 do TST, improcede o pedido de corte rescisório. 6. À vista do mencionado óbice processual, deixa-se de exercer o juízo de retratação a que se refere o art. 1.030, II, do CPC de 2015, mantendo-se o julgamento de improcedência do pedido de corte rescisório. Juízo de retratação negativo " (RO-210236-66.2013.5.21.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 14/02/2020).
"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A VIGÊNCIA DA LEI No 11.496/2007. JULGAMENTO ANTERIOR PELA SBDI-1. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.040, INCISO II, DO CPC; ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. JUROS DE MORA. 1. Esta Eg. Subseção não conheceu do recurso de embargos do Estado do Espírito Santo. Indicou óbices de natureza processual para o conhecimento do tema juros de mora e, no julgamento dos embargos de declaração, aduziu que "a controvérsia em torno da reserva de plenário (artigo 97 da CF) é inócua, uma vez que o Estado foi condenado de forma subsidiária, e a reclamante envolvida não era servidora Pública". 2. O Supremo Tribunal Federal não emitiu tese vinculante sob o enfoque pretendido pelo reclamado, quer no julgamento da ADC nº 16/DF, quer no do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), em que se fixou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. No caso dos autos, não se discute a caracterização da culpa do Ente Público. 4. Mantém-se o acórdão pelo qual não se conheceu do recurso de embargos do reclamado, sem proceder-se ao juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, inciso II, do CPC (art. 543-B, § 3º, do CPC/73). Devolvam-se os autos à Vice-Presidência desta Corte" (E-RR-31800-85.2007.5.17.0007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 02/10/2020).
Esse aspecto obsta o seguimento do Recurso de Revista sob quaisquer alegações, inclusive por dissenso pretoriano, consoante regra do art. 896, §7º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST.
Irresignado, o ente público pede a reforma da decisão. Sustenta que a inadimplência dos encargos trabalhistas não lhe transfere automaticamente a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações. Alega que, segundo o entendimento prevalecente no RE 760.931/DF pelo Supremo Tribunal Federal, a imputação de culpa na escolha (in elegendo) ou na fiscalização (in vigilando) à Administração Pública somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da omissão culposa, a pressupor prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido. Alega que a condenação se deu com apoio em presunção de culpa, decorrente apenas do inadimplemento das verbas trabalhistas pela prestadora de serviços e de indevida inversão do ônus sobre a prova da culpa. Aduz não haver elementos concretos que justifiquem a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada.
Ao exame. O Tribunal Regional confirmou a responsabilidade subsidiária do ente público com os seguintes fundamentos:
RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA - UFBA
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Insurge-se a Universidade Federal da Bahia contra a sentença que reconheceu a sua responsabilidade subsidiária.
Sem razão.
Resguardo meu posicionamento pessoal, no sentido de que o ente público não pode ser responsabilizado subsidiariamente, em nenhuma hipótese, quanto aos débitos trabalhistas da prestadora dos serviços, já que a fiscalização de que trata a Lei nº 8.666/93 refere-se apenas ao objeto contratado e não ao cumprimento das obrigações perante os trabalhadores.
Acompanho o item V da Súmula 331/TST para entender que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, inclusive os entes da Administração Pública, direta e indireta, nas seguintes condições: a) haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial; b) seja evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora; c) a responsabilidade subsidiária não decorra de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Para fins de prequestionamento, saliento que esta é a melhor interpretação que se faz dos preceitos contidos no §6º do art. 37 da Constituição Federal e artigos 186 e 927 do Código Civil, que tratam da responsabilidade por danos causados a terceiros.
Em relação à reserva de plenário, ressalte-se que o fato de a decisão a quo ter declarado a sua responsabilidade subsidiária não implica em declaração de inconstitucionalidade ou negativa de vigência do art. 71 da Lei n. 8.666/93, pois os fundamentos da sentença são no sentido que a empresa prestadora de serviços contratada pelo ente público é o responsável direto pelo adimplemento dos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais resultantes da execução do serviço contratado. Observe-se que a sentença não responsabilizou a UFBA diretamente, mas sim subsidiariamente e a responsabilidade pelo pagamento é meramente processual, não alterando a titularidade da dívida material. Por outro lado, a jurisprudência expressa na Súmula 331, IV do TST não fere a reserva de plenário mencionada pelo artigo 97 da Constituição Federal e, portanto, não vulnera a Sumula Vinculante 10 do STF.
Quanto ao §1º, do art. 71, da Lei nº 8.666/93, após a declaração de sua constitucionalidade, por meio da ADC 16, mostra-se juridicamente incompatível com a Constituição Federal a transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais. Sendo assim, para condenar subsidiariamente o ente público, é necessário o exame do contexto fático probatório carreado aos autos, a fim de averiguar-se se houve comportamento culposo da Administração Pública.
Quanto ao ônus da prova da fiscalização (art. 373, CPC/15 c/c art. 818, CLT), a Súmula 331/TST não firmou posicionamento sobre o tema. Neste TRT da 5ª Região, no entanto, a discussão foi pacificada através da Súmula 41, segundo a qual cabe ao tomador dos serviços o ônus da prova da fiscalização do contrato. Por obediência judiciária, acompanho a Súmula 41/TRT5, resguardando meu posicionamento pessoal, no sentido de que ônus da prova deve recair sobre o Reclamante, já que existe presunção de legalidade e veracidade dos atos do ente público.
SÚMULA 41/TRT5. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.
Da análise dos autos, verifica-se que o Ente Público, na qualidade de tomador dos serviços, não se desincumbiu da prova da fiscalização do contrato com a empresa prestadora. Isto porque a documentação colacionada aos autos pela Universidade Federal da Bahia (e-mail requerendo informações, contrato de prestação de serviços e aditivos, apólice de seguro, Recomendação nº 5/GCGJT, de 7 de Junho de 2019, e referências jurisprudenciais) não comprova a efetiva fiscalização durante a prestação de serviços, sendo devido o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do Ente Público. Quanto ao limite da condenação subsidiária do tomador de serviços, a questão está pacificada pelo c. TST que, por meio da Resolução nº 174, de 2011, alterou o item IV e acresceu o item V e VI ao verbete 331, impondo substanciais alterações ao tema. Nesse sentido, o item VI quando enuncia: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".
De acordo com o entendimento majoritário do c. TST, uma vez reconhecida a responsabilização subsidiária do Ente Público, a ele são imputadas todas as verbas reconhecidas na sentença, se não adimplidas pela primeira Reclamada, já que o responsável subsidiário responde pela integralidade do montante correspondente à condenação imputada à devedora principal, se esta não promover o adimplemento da dívida, podendo, posteriormente, ingressar com ação regressiva para reaver a quantia paga.
Sob tal perspectiva, estão abrangidas as parcelas rescisórias e de caráter punitivo, inclusive as multas dos arts. 467 e 477, CLT e de 40% do FGTS. Excetuam-se apenas as obrigações de fazer, de caráter personalíssimo, como a anotação da CTPS, a qual não foi imputada à segunda Ré.
Sentença mantida.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF, proclamou que a mera inadimplência do contratado em relação às verbas trabalhistas devidas aos seus empregados não transfere à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento, embora subsista responsabilidade subsidiária quando houver omissão do gestor público no dever de fiscalizar as obrigações contratuais.
Após o julgamento da ADC 16/DF, o Supremo Tribunal Federal voltou a discutir a questão, nos autos do RE 760.931/DF (Tema 246 de Repercussão Geral), no qual reafirmou que a responsabilidade não prescinde da demonstração de culpa do ente público.
Ficou claro, em ambas as ocasiões, o entendimento da Suprema Corte acerca da possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública, desde que comprovada a culpa.
Em nenhuma das oportunidades, todavia, se firmou tese jurídica específica acerca da distribuição do ônus da prova a esse respeito.
Não há olvidar que existem e existirão casos em que não haverá prova hábil em qualquer um dos sentidos, ou que estas se mostrarão insuficientes para demonstrar a eficácia da fiscalização, ainda que se entenda o dever do gestor como uma obrigação de meio.
Resulta daí razoável que a decisão deva pesar em desfavor de quem possuía o ônus de produzi-la. E, tratando-se de fato impeditivo do direito do autor - no caso, a existência de licitação e a fiscalização eficaz - cabe à Administração a sua produção.
Trata-se da dimensão objetiva do ônus da prova, como regra voltada para o órgão jurisdicional, tal como esclarece Eduardo Hoffmann Cambi: "O fato não provado será considerado inexistente, ensejando a resolução do processo pelo ônus da prova em sentido objetivo, como regra de julgamento" (in Cárater probatório da conduta (processual) das partes. Revista de Processo. São Paulo, v. 36, n. 201, p. 59, novembro de 2011). Diante do silêncio da Corte Suprema, este Tribunal Superior tem compreendido pertencer ao ente público o ônus probatório acerca da fiscalização das obrigações inerentes ao contrato de terceirização. E ao assim fazê-lo, o TST não está descumprindo as referidas decisões vinculantes.
Nesse sentido, já se manifestou o próprio STF, mesmo depois do acórdão originário proferido no RE 760.931/DF (representativo do Tema 246 de Repercussão Geral):
AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais, que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando-, ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória- não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o uso da reclamação para reexame do conjunto probatório. Precedentes. 3. Agravo interno conhecido e não provido". (Rcl 26252 AgR/BA, Rel. Min. Rosa Weber, 1.ª Turma, DJe 6/2/2019 - grifos nossos)
No mesmo sentido, os seguintes julgados da SBDI-1 desta Corte:
(...) RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido negligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei n. 8.078/1990, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, §1º da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo - que não tem o empregado terceirizado entre os seus sujeitos - não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei n. 8.666/1993 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). São essas as razões pelas quais entende-se que, tendo o Supremo Tribunal Federal reservado à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a administração pública contrata para a intermediação de serviços, cabe ao poder público tal encargo. Esse entendimento está firmado em julgados do STF e precedentes prolatados em composição plena da SbDI-1 deste Tribunal (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, DEJT de 22/5/2020; E-RR-903-90.2017.5.11.0007, DEJT de 6/3/2020; E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, DEJT de 29/10/2020; E-ED-RR-58-26.2010.5.10.0009, DEJT de 25/9/2020; Ag-E-ED-RR-713-21.2016.5.20.0005, DEJT de 29/10/2020; E-Ag-RR-1439-74.2015.5.05.0222, DEJT de 29/10/2020). Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-1080-12.2015.5.02.0351, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 18/6/2021)
RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO TOMADOR DOS SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS E LEGAIS DA PRESTADORA COMO EMPREGADORA. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. 1. O Supremo Tribunal Federal, na ADC 16, pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in eligendo e in vigilando, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Nesse sentido foi editado o item V da Súmula 331/TST, segundo o qual "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". 3. No julgamento do RE 760.931, o STF, em sede de repercussão geral, reafirmou sua jurisprudência, adotando entendimento no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nada dispôs, contudo, acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização da culpa in vigilando. 4. Nesse contexto, a SDI-I, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, decidiu que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Considerou, para tanto, as disposições contidas na Lei 8.666/93, no sentido de impor ao ente público o dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral das obrigações assumidas pelo contratado. 5. No caso, a Cemig não se desincumbiu do ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora, a configurar a sua culpa in vigilando e a ensejar a sua responsabilidade subsidiária. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RRAg-10836-25.2018.5.03.0153, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 18/6/2021 - grifos nossos)
RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos. (E-RR-903-90.2017.5.11.0007, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 6/3/2020 - grifos nossos)
De fato, a fiscalização, pelo ente público, do cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo do contratado constitui fato impeditivo do direito do autor, o que atrai a regra do art. 818, II, da CLT, e 373, II, do CPC. Além disso, conforme bem frisou o Desembargador Convocado Valdir Florindo, "não é razoável exigir que o empregado faça prova de que houve negligência, já que não possui meios para fazê-lo" (RR- 629-75.2011.5.03.0067, 7.ª Turma, DEJT 21/6/2013).
Inegável o fato de que a Administração é quem possui a melhor aptidão para a prova, por lhe caber a manutenção de todos os registros pertinentes à contratação.
Afinal, à luz do princípio da publicidade (art. 37 da Constituição Federal), bem como das normas das Leis 8.666/93 e 9.784/99, a Administração Pública possui o dever legal de documentação, sendo expressamente incumbida de formalizar e documentar o processo administrativo relativo à licitação e acompanhamento do contrato. É o que prevê o art. 4.º da Lei 8.666/93:
Art. 4o Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.
Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública. (grifos nossos)
E também:
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
(...)
§ 5o A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação. (grifos nossos)
O ente público, pois, é o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), bem como sua regularidade fiscal, previdenciária e trabalhista (art. 27, IV, 29, IV e V), sendo obrigado a condicionar o repasse dos pagamentos à comprovação desses requisitos. Vale frisar que a nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), com vigência a partir de 1.º de abril de 2021, veio a positivar exatamente a obrigação da Administração de exigir os documentos relativos a registros de ponto, recibos de pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal, 13.º salário, férias, FGTS, e verbas rescisórias de empregados dispensados até a data da extinção do contrato, bem como vale alimentação e vale transporte (art. 50). Para tanto, poderá condicionar os pagamentos à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato (art. 121, II).
No caso da Administração Pública Federal, esse dever de cuidado já se encontrava expressamente regulamentado por meio da Instrução Normativa 2/2008, que disciplinou os documentos a serem exigidos pelo gestor.
Mesmo sob o pálio da Lei 8.666/93, o art. 67, § 1.º, determina que o representante da Administração anote em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
Diante das inúmeras disposições legais, fica evidente o dever do gestor de bem fiscalizar o contrato de terceirização, formalizando e documentando todos os atos correspondentes.
Assim, tem incidência à hipótese o princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo o qual esse ônus deve recair sobre a parte que reúna melhores condições para a sua produção. Essa regra, inclusive, foi incorporada no art. 818, § 1.º, da CLT, segundo o qual "nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído". Considerando-se que o contratado é obrigado a manter as condições originais de habilitação no certame, devendo comprovar sua regularidade fiscal, previdenciária e fundiária, bem como o cumprimento das obrigações trabalhistas (Lei 8.666/93, art. 55, XIII), tal fiscalização deve ser exercida e documentada pelo gestor público.
Não se pode perder de vista que o art. 63 da lei de licitações dispõe que é permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos.
Ou seja, fica nítido o dever da Administração de documentar o processo licitatório, cabendo a ela, portanto, durante a instrução processual, apresentar a respectiva documentação.
Tendo o Tribunal local registrado não haver elementos que demonstrem a fiscalização da segunda reclamada à prestadora dos serviços, impõe-se a manutenção de sua responsabilidade.
Dessa forma, a responsabilização subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto a partir do conjunto da prova, e das regras de distribuição do ônus da prova.
Essa conclusão não pode ser alterada sem a reanálise do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado a esta Corte Superior, nos termos da Súmula 126 do TST.
Nem se diga que a decisão recorrida está afastando a incidência do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, ou violando a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal e Súmula Vinculante 10 do STF), pois não houve declaração de sua inconstitucionalidade, nem se deixou de aplicá-lo. Na verdade, a Corte de origem, fundamentada na jurisprudência consolidada deste Tribunal Superior apenas definiu o alcance da norma, por meio de interpretação do ordenamento jurídico.
Nesse contexto, considerando que a decisão agravada foi proferida em perfeita sintonia com iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, o processamento do apelo encontra óbice na Súmula 333 do TST. Fica afastada, pois, a fundamentação jurídica invocada quanto ao tema proposto.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
2.2 ABRAGÊNCIA DA CONDENAÇÃO - MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT E MULTA DE 40% DO FGTS.
Em relação à abrangência da condenação, a jurisprudência desta Corte pacificou-se no entendimento de que a responsabilização subsidiária, prevista na Súmula nº 331 do TST, implica o pagamento da totalidade dos débitos trabalhistas, bem como das multas dos arts. 467 e 477 da CLT e da multa de 40% do FGTS Esse entendimento acabou sendo consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, que, em sessão extraordinária realizada em 24/5/2011, decidiu inserir o item VI na Súmula nº 331 da Corte, por intermédio da Resolução nº 174/2011 (decisão publicada no DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011), com a seguinte redação: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas". Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
2.3 - JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA.
O recurso de revista da reclamada teve seu seguimento denegado em juízo primário de admissibilidade, aos seguintes fundamentos:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação / Cumprimento / Execução / Valor da Execução / Cálculo / Atualização / Juros / Fazenda Pública.
Com relação a todas as alegações contidas neste tópico, registre-se que oAcórdão Regional encontra-se em sintonia com a Orientação Jurisprudencial 382 da SDI-I do TST, inviabilizando o seguimento do Recurso,consoante regra do art. 896, §7º, da CLT e Súmula nº 333 do TST:
"OJ-SDI1-382 JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE (DEJT divul-gado em 19, 20 e 22.04.2010) A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997."
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação / Cumprimento / Execução / Valor da Execução / Cálculo / Atualização / Correção Monetária.
Com relação a todas as alegações contidas neste tópico, registre-se que os fundamentos revelados no Provimento Jurisdicional impugnado estão em sintonia com a atual jurisprudência da mais Alta Corte Trabalhista, como se vê no seguinte precedente:
"AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DE EMBARGOS PROFERIDA POR MINISTRO PRESIDENTE DE TURMA. EXECUÇÃO. IPCA-E. CRÉDITOS TRABALHISTAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. ACÓRDÃO EMBARGADO PROFERIDO EM CONFORMIDADE COM A DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC 58, COM EFEITO VINCULANTE E EFICÁCIA ERGA OMNES. ART. 894, § 2º, DA CLT. Em observância ao comando expresso do precedente oriundo do Supremo Tribunal Federal no julgamento do mérito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 5.867 e 6.021, em conjunto com as Ações Diretas de Constitucionalidade nºs 58 e 59, a fim de, emprestar interpretação conforme à Constituição aos artigos 879, § 7º, e 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, foi definido, com efeito vinculante e eficácia erga omnes, a tese de que "à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)" (redação dada após acolhidos embargos de declaração a fim de sanar erro material). Quanto aos juros de mora na fase extrajudicial, fixou-se, no item 6 da ementa da ADC 58, a tese de que " deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991)". O acórdão embargado guarda consonância com a tese fixada pelo STF com efeito vinculante. Assim, a análise dos arestos colacionados encontra obstáculo no art. 894, § 2º, da CLT. Precedentes. Agravo conhecido e desprovido" (Ag-E-RRAg-1000825-22.2018.5.02.0322, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 10/02/2023).
A revisão do Julgado em sede de Recurso de Revista mostra-se inviável, sob quaisquer alegações, inclusive por dissenso pretoriano, consoante regra do art. 896, §7º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento aoRecurso de Revista.
Irresignado, o ente público pede a reforma da decisão. Sustenta que, na hipótese dos autos, diante de sua natureza jurídica, deve ser aplicado o disposto no art. 1.º-F da Lei 9.494/97.
Ao exame. O Tribunal Regional determinou, em relação à correção monetária, a incidência do IPCA-E e TR na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, a incidência da taxa Selic simples, já considerados os juros de mora, sob os seguintes fundamentos:
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - DECISÃO APÓS A LIMINAR DA ADC 58 Sem razão a segunda Reclamada quando requer que sejam aplicados os juros de mora previstos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, bem como que seja utilizado o IPCA-E como índice de atualização dos débitos trabalhistas no interregno de 25.03.15 a 10.11.2017 e a TR para o período anterior a 24.03.2015, e posterior a 11.11.2017.
Ressalte-se, inicialmente, que em se tratando de condenação subsidiária, não se aplicaria ao Ente Público, tomador de serviços, o benefício da taxa diferencial de juros de mora inserta na Lei nº 9.494/97.
O entendimento consubstanciado na OJ nº 7 do pleno/TST, dá lugar à OJ nº 382 da SbDI-1/TST, que enuncia: "A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação de juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, de 10.09.1997".
A decisão recorrida, proferida após 27/06/2020, encontra-se sujeita ao decidido na ADC 58, quanto à questão relativa aos juros de mora e índice de correção monetária.
No caso dos autos, deve ser observada a modulação prevista no item 8, (ii), da ementa do acórdão da ADC 58, no sentido de que aos "processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento, independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal, devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC.
Quando o e.STF se refere aos processos em curso que estavam sobrestados na fase de conhecimento, decerto se refere aos processos que, na data da concessão da medida liminar na ADC n.58, em 27/06/2020, inclusive, não tinham decisão expressa transitada em julgado na respectiva data quanto aos índices de juros e/ou correção monetária, ainda que, na prática, o processo não tenha sido suspenso (sobrestado). Afinal, a partir da concessão da medida liminar, o processo estava sujeito aos efeitos da decisão do e.STF.
Sendo assim, diante da decisão do e.STF, nas ADC´s 58 e 59 e ADI´s 5.867 e 6.021, bem como a decisão de Embargos de Declaração, proferida em 25/10/2021, aplicam-se os índices de correção monetária e juros vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam: a) incidência do IPCA-E na fase pré-judicial (correção monetária), e além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991); b) a partir do ajuizamento da ação, incide a taxa SELIC, sendo esta composta de índice de atualização monetária e juros.
Em relação à fase pré-judicial (antes do ajuizamento da ação), portanto, com base na decisão do STF, aplica-se o índice IPCA-E, e além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991).
A partir do ajuizamento da ação (fase judicial), deve ser utilizada a taxa SELIC, sendo esta composta de índice de atualização monetária e juros.
Ressalte-se que o e.STF, no acórdão da ADC 58, esclareceu que, de fato, o caput do art. 39 da Lei n. 8.177/91 impõe a incidência de juros de mora (e não de correção monetária) desde o vencimento até o efetivo pagamento da dívida (juros extrajudiciais). Decidiu, ainda, que, a partir de janeiro de 2000, ainda incide a correção monetária pelo IPCA-E, sendo que a partir de janeiro de 2001, o IPCA-E mensal (IPCA-15). Destaquem-se os itens 6 e 7 da ementa:
6. Em relação à fase extrajudicial, ou seja, a que antecede o ajuizamento das ações trabalhistas, deverá ser utilizado como indexador o IPCA-E acumulado no período de janeiro a dezembro de 2000. A partir de janeiro de 2001, deverá ser utilizado o IPCA-E mensal (IPCA-15/IBGE), em razão da extinção da UFIR como indexador, nos termos do art. 29, § 3º, da MP 1.973-67/2000. Além da indexação, serão aplicados os juros legais (art. 39, caput, da Lei 8.177, de 1991).
7. Em relação à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º, da Lei 9.250/95; 61, § 3º, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02). A incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem (STF, ADC n. 58).
Destaque-se, ainda, a decisão datada de 25/10/2021, proferida em sede de Embargos de Declaração (grifos acrescidos):
Decisão: (ED) O Tribunal, por unanimidade, não conheceu dos embargos de declaração opostos pelos amici curiae, rejeitou os embargos de declaração opostos pela ANAMATRA, mas acolheu, parcialmente, os embargos de declaração opostos pela AGU, tão somente para sanar o erro material constante da decisão de julgamento e do resumo do acórdão, de modo a estabelecer a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil), sem conferir efeitos infringentes, nos termos do voto do Relator. Impedido o Ministro Luiz Fux (Presidente). Plenário, Sessão Virtual de 15.10.2021 a 22.10.2021.
Por fim, devem ser observados os períodos em que a TR esteja "zerada". Tal situação tem ocorrido desde setembro/2017, e decorre da vinculação do referido índice à apuração da taxa de depósitos interbancários que, por sua vez, está atrelada à SELIC. Nestes casos, há a descaracterização dos juros de mora, pois, como se sabe, não trata tal instituto de remunerar ou mesmo de corrigir monetariamente o débito, mas de punição pelo descumprimento de obrigação seja contratual ou extracontratual. Logo, da própria essência do instituto se depreende que não pode haver juros de mora com percentual zero, pois implicaria em uma contraditio in terminis, ou seja, uma contradição à ideia enunciada pelo termo "juros de mora", que, como dito, trata-se de pena por descumprimento de obrigação em tempo e modo oportunos, e ao ser "zerado" estar-se-ia isentando de pena a parte que foi constituída em mora. A fim de evitar tal paradoxo, há que se buscar uma metodologia que possibilite a apuração dos juros de mora, evitando o esvaziamento do comando disposto no caput do art. 39 da Lei 8.177/91. Postas tais premissas, mostra-se aplicável, por analogia, os juros devidos no art. 12, II, da Lei 8.177/91, pois este foi o critério escolhido pelo Legislador para fixar os juros remuneratórios da caderneta de poupança nos meses em que a TR foi fixada em percentual igual a zero, o que resulta no seguinte parâmetro de liquidação:
a) 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, enquanto a meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, for superior a 8,5% (oito inteiros e cinco décimos por cento);
b) 70% (setenta por cento) da meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, mensalizada, vigente na data de início do período de rendimento, nos demais casos.
Sem reformas.
Inicialmente, vale destacar que o entendimento desta Corte é de que não se aplica o art. 1.º-F da Lei 9.494/97 quando a Fazenda Pública é condenada subsidiariamente.
A empresa contratada possui responsabilidade patrimonial primária. É a devedora responsável pelo pagamento da dívida e a primeira a ser atingido pela execução (art. 591 do CPC). O tomador de serviços possui responsabilidade secundária, arcando com as verbas trabalhistas somente se o responsável principal não a pagar. Assim, transfere-se à Fazenda Pública a dívida da empresa contratada, que é única.
Por isso, o art. 1.º-F da Lei 9.494/97 não tem aplicação quando a Fazenda Pública é condenada subsidiariamente. Esse entendimento foi cristalizado na Orientação Jurisprudencial 382 da SBDI-1 do TST, nos seguintes termos:
"A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997.
Assim, a decisão do Tribunal Regional se mostra em consonância com entendimento iterativo desta Corte.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos agravos de instrumento e, no mérito, negar-lhes provimento. Brasília, 19 de fevereiro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DELAÍDE MIRANDA ARANTES
Ministra Relatora
24/02/2025, 00:00
Não-Provimento
19/02/2025, 13:30
Expedição de documento (Ofício)
11/02/2025, 16:30
Expedida/certificada
11/02/2025, 16:15
Publicação
07/02/2025, 07:01
Publicação
06/02/2025, 07:01
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Aditamento à Pauta de Julgamento - Edital de Alteração de data da Pauta de Julgamento Modo Presencial e Preservação de data da Pauta de Julgamento Virtual De ordem da Exma. Ministra Maria Helena Mallmann, Presidente da Segunda Turma, torno público para ciência do(a)s ilustríssimo(a)s advogado(a)s, partes e demais interessado(a)s, fica alterada a data da Pauta de Julgamento, modo presencial, da Segunda Sessão Ordinária da 2ª Turma, do dia 19/02/2025, às 13h30min., para a Primeira Sessão Extraordinária 2025 da 2ª Turma, dia 25/02/2025, às 14hs. Fica mantida a data da Pauta de Julgamento, modo virtual, da Segunda Sessão Ordinária da 2ª Turma, com início à zero hora do dia 11/02/2025 e encerramento à zero hora do dia 18/02/2025. O pedido de preferência: I - Relativamente aos processos incluídos na pauta da sessão virtual deverá ser realizado em até 24 (vinte e quatro) horas antes do início do julgamento virtual, caso em que o processo será automaticamente remetido à sessão presencial, a realizar-se em 25/02/2025, às 14hs. II - Relativamente aos processos incluídos na pauta da sessão presencial deverá ser realizado até a hora prevista para o início da sessão (art. 157, caput, do RITST). Se a participação na sessão presencial for por meio de videoconferência, como é viabilizado ao(à) advogado(a) com domicílio profissional fora do Distrito Federal, a inscrição deverá ser feita até o dia anterior ao da sessão, nos termos do art. 937, § 4º, do CPC. Conforme o art. 134, § 2º-A, do RITST, o(a) advogado(a) com poderes de representação poderá optar pelo registro da sua participação na sessão virtual, que constará de certidão de julgamento, sem a necessidade da remessa do processo para julgamento presencial. O pedido de registro da participação deverá ser formulado até o encerramento do período de votação eletrônica. Os pedidos de preferência, de participação por videoconferência e de registro da participação na sessão virtual sem remessa para a presencial, observados os prazos específicos de cada modalidade, deverão ser realizados por meio do link https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. Para participar por videoconferência, o(a) advogado(a) devidamente inscrito(a) na forma regimental supra deverá acessar o sistema Zoom, por meio do link https://tst-jus-br.zoom.us/my/setr2. Quanto aos agravos providos nesta sessão, com determinação de processamento do recurso de revista, fica adiado o julgamento dos recursos de revista para a sessão presencial do dia 12/03/2025, às 13h30min. Processo AIRR - 689-60.2019.5.05.0019 incluído no PLENARIO VIRTUAL. Relator: MINISTRA DELAÍDE ALVES MIRANDA ARANTES. ANTONIO RAIMUNDO DA SILVA NETO Secretário da 2ª Turma.
06/02/2025, 00:00
Confirmada
24/01/2025, 20:41
Expedida/certificada
22/01/2025, 15:01
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Aditamento à Pauta de Julgamento - Pauta de Julgamento (processos e-SIJ) da Segunda Sessão Ordinária da Segunda Turma, no modo híbrida (virtual e presencial). O julgamento virtual terá início à zero hora do dia 11/02/2025 e encerramento à zero hora do dia 18/02/2025. O pedido de preferência: I - Relativamente aos processos incluídos na pauta da sessão virtual deverá ser realizado em até 24 (vinte e quatro) horas antes do início do julgamento virtual, caso em que o processo será automaticamente remetido à sessão presencial, a realizar-se em 19/02/2025. II - Relativamente aos processos incluídos na pauta da sessão presencial deverá ser realizado até a hora prevista para o início da sessão (art. 157, caput, do RITST). Se a participação na sessão presencial for por meio de videoconferência, como é viabilizado ao(à) advogado(a) com domicílio profissional fora do Distrito Federal, a inscrição deverá ser feita até o dia anterior ao da sessão, nos termos do art. 937, § 4º, do CPC. Conforme o art. 134, § 2º-A, do RITST, o(a) advogado(a) com poderes de representação poderá optar pelo registro da sua participação na sessão virtual, que constará de certidão de julgamento, sem a necessidade da remessa do processo para julgamento presencial. O pedido de registro da participação deverá ser formulado até o encerramento do período de votação eletrônica. Os pedidos de preferência, de participação por videoconferência e de registro da participação na sessão virtual sem remessa para a presencial, observados os prazos específicos de cada modalidade, deverão ser realizados por meio do link https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. Para participar por videoconferência, o(a) advogado(a) devidamente inscrito(a) na forma regimental supra deverá acessar o sistema Zoom, por meio do link https://tst-jus-br.zoom.us/my/setr2. Quanto aos agravos providos nesta sessão, com determinação de processamento do recurso de revista, fica adiado o julgamento dos recursos de revista para a sessão presencial seguinte, dia 26/02/2025. Processo AIRR - 689-60.2019.5.05.0019 incluído no PLENARIO VIRTUAL. Relator: MINISTRA DELAÍDE ALVES MIRANDA ARANTES. ANTONIO RAIMUNDO DA SILVA NETO Secretário da 2ª Turma.