Recurso de Revista com Agravo 0000736-50.2020.5.09.0322 - TST

Recurso de Revista com Agravo 0000736-50.2020.5.09.0322 - TST | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO RECORRENTE: JUAREZ MARTINS E OUTROS (1) RECORRIDO: ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRABALHADOR PORTUARIO E AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUA E OUTROS (1) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Decisão ID a9375c6 proferida nos autos. Recorrente(s):1. ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRABALHADOR PORTUARIO E AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUA Recorrido(a)(s):1. JUAREZ MARTINS RECURSO DE: ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRABALHADOR PORTUARIO E AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUA Considerando que no sistema PJe as publicações ocorrem a partir do nome das partes, com o correspondente direcionamento a todos os advogados a ela vinculados no processo, resulta inviável o acolhimento do pedido de intimação exclusiva ao procurador da parte recorrente. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 13/07/2024 - Id 42bc12f; recurso apresentado em 19/07/2024 - Id 0623569). Representação processual regular (Id 86b850e ). Preparo satisfeito. Condenação no acórdão, id c3f1d7a: R$ 10.000,00; Custas no acórdão id c3f1d7a: R$ 200,00; Depósito recursal recolhido no RR, id a05efb2, 3540aa4: R$ 10.000,00; Custas processuais pagas no RR: id 9e09eb0, 6a60a92. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS TRANSCENDÊNCIA Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. 1.1 DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / ATOS PROCESSUAIS (8893) / NULIDADE (8919) / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Alegação(ões): - violação do(s) incisos XXXV, LIV e LV do artigo 5º; inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal. - violação da(o) artigo 832 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigos 371 e 489 do Código de Processo Civil de 2015; incisos I e II do artigo 1022 do Código de Processo Civil de 2015. - divergência jurisprudencial. O Recorrente requer a nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional, como o retorno dos autos à origem. Afirma que, mesmo após opostos embargos de declaração, não houve manifestação do Colegiado a respeito do ofício da APPA que confirma a inexistência de empregado público no exercício das mesmas atividades dos trabalhadores avulsos, da tese firmada pelo E. STF no Tema 1.046 e do instrumento coletivo que prevê o pagamento de um único adicional. Fundamentos do acórdão recorrido: "Adicional de risco - Tema 222 do STF O entendimento que prevalecia neste Colegiado era de que o adicional de risco, previsto no art. 14 da Lei nº 4.860/1965, era devido apenas aos servidores ou empregados das Administrações dos Portos Organizados, não se estendendo aos trabalhadores portuários avulsos, como é o caso do reclamante. Neste sentido o voto da lavra do Des. Aramis de Souza Silveira, nos autos da RT nº 0001276-30-2017-5-09-0411, envolvendo as mesmas partes recorridas, com acórdão publicado em 04.02.2020 Entretanto, conforme observado pelo C. TST no exame do recurso de revista interposto nos autos 0001427-69-2017-5-09-0322, a questão foi submetida à apreciação pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 597124 e na decisão do tema nº 222 da repercussão geral, fixando-se a seguinte tese jurídica: "Sempre que for pago ao trabalhador com vínculo permanente, o adicional de riscos é devido, nos mesmos termos, ao trabalhador portuário avulso". Notificação - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO OJC DE ANÁLISE DE RECURSO Relator: EDUARDO MILLEO BARACAT ROT 0000736-50.2020.5.09.0322 Trata-se da aplicação do art. 7º, XXXIV, da Constituição que reconhece a " igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso". Por disciplina judiciária, conclui-se que o adicional de risco é devido ao trabalhador portuário avulso que labora nas mesmas condições que o trabalhador portuário com vínculo, seja ele servidor ou empregado. Tratando-se de fato constitutivo do direito vindicado (art. 818, inciso I, da CLT), competia à parte autora comprovar o labor em tais condições. Registre-se o disposto no art. 14 da Lei 4.860/1965: (...) No caso em apreço, consta dos autos que o reclamante integra a categoria dos estivadores e atua junto ao Porto de Paranaguá/PR (PPPs de fl. 163 e ss), e postula o deferimento do adicional de risco com fundamento no princípio da isonomia entre os trabalhadores portuários avulsos e permanentes, reconhecido pelo Tema 222 do STF, com repercussão geral reconhecida. Em sede de defesa, o reclamado OGMO defende que o pagamento do adicional de risco postulado apenas é devido aos destinatários da Lei 4860/65, quais sejam, servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos organizados, não sendo extensivo a categoria dos trabalhadores portuários avulsos. Nos termos da defesa, forçoso reconhecer que o pagamento do referido adicional a todos os empregados da APPA, de forma indistinta, é fato incontroverso, como infere-se do seguinte trecho da contestação: (fls.839) (...). Ainda que assim não fosse, o ACT 2019/2021 (fl. 1531), comprova que o pagamento do adicional de risco indistintamente a todos os empregados da APPA, lá constando: "CLÁUSULA SEXTA O adicional de risco estabelecido na Lei Federal 4.860/65, de 40% (quarenta por cento) incidirá sobre o salário ordinário mensal, este composto pelo salário básico acrescido do Adicional por Tempo de Serviço e da Função GRatificada - FG/CC incorporada, e sendo mantido a todos os funcionários indistintamente" (destaquei) Assim, comprovando o autor que estava submetido aos mesmos riscos dos empregados da APPA, faz jus ao pagamento respectivo. A questão foi recentemente apreciada por esta E. 3ª Turma, nos autos PROCESSO nº 0000649-94.2020.5.09.0322 (ROT), em face do mesmo reclamado, de relatoria da Exma. Des. THEREZA CRISTINA GOSDAL, julgado na sessão do dia 31/08/2023, em que também se utilizou como prova emprestada dos depoimentos colhidos nos autos 0000464-80.2020.5.09.0411. No presente caso, assim como no precedente citado, também mostra-se incontroversa a exposição do autor ao risco, seja pela utilização da mesma prova oral emprestada, seja pela prova documental, já que tanto as CCTs (fls. 1020 e ss ) quanto os comprovantes de pagamento de fls. 709 e seguintes confirmam o pagamento da rubrica "insalubridade" ao autor, sendo portanto inequívoca a exposição deste aos mesmos riscos dos empregados da APPA. Assim, considerando que o pagamento do adicional de risco aos trabalhadores portuários da APPA é incontroverso e que o reclamante como trabalhador portuário avulso também labora na área portuária, inclusive em condições de risco mais acentuado que aqueles, tem-se que faz jus à percepção do referido adicional., na forma da tese formulada no tema 222 do E. STF. No mesmo sentido já decidi enquanto relator nos autos PROCESSO nº 0001427-69.2017.5.09.0322 (ROT), desta E. 3ª Turma, acórdão publicado em 19/05/2023, assim ementado: (...) Observe-se que o réu ORGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHADOR PORTUÁRIO E AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUÁ, em sua manifestação de fls. 1905 e ss, trouxe aos autos documento novo, qual seja CCT 2023/2025, vigente de 13/11/2023 a 30/04/2025, a qual foi firmada em 11/11/2023 entre SINDICATO DOS OPERADORES PORTUÁRIOS DO ESTADO DO PARANÁ e SINDICATO DOS ESTIVADORES DE PARANAGUÁ E PONTAL DO PARANÁ, e do qual foi dado vistas à parte autora (fls. 1931). Por tal CCT, o Sindicato obreiro dá quitação em relação a todos os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros, inclusive quanto ao adicional de riscos previsto no art. 14 da Lei 4.860/65, desde a sua implementação com a CCT 2012/2014 e enquanto perdurar o seu pagamento. Assim, dispõe em suas cláusulas 12ª e 41ª: CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Em que pese as partes reconhecerem que todas as condições em que se desenvolve cada operação portuária sempre foram consdieradas nas remunerações previstas nas convenções e acordos coletivos de trabalho firmados desde 2012 até a presente data, por este instrumento fica renovado, para todos os trabalhos que doravante venham a ser prestados, um adicional que remunera todas as múltiplas e diferentes condições em que se realiza a operação portuária ( inexistência ou existência de insalubridade, penosidade, periculosidade, risco, desconforto térmico,poeiras, chuvas e outras). Este adicional cosntará nos comprovantes de pagamento de forma discriminada sob a rubrica "adicional de insalubridade". Parágrafo Primeiro. O percentual devido a título de adicional de insalubridade será de 40% ( quarenta por cento). Parágrafo Segundo. A base de calculo para o valor do referido adicional de insalubridade será única e exclusivamente o valor do salário dia estabelecido para cada faina e jamais incidirá sobre o valor da remuneração calculada pela taxa de produção. Parágrafo Terceiro. O referido adicional de insalubridade substitui todo e qualquer adicional sob o mesmo título ou similar e outro grau, inclusive o " adicional de riscos" previsto no art. 14 da Lei 4.860/65 ( tema 222 STF), por se tratar de uma transação entre as partes, em que será pago o valor referente ao instituto, mesmo para aqueles trabalhadores que não exerçam sua atividade com riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros existentes. (fl.1910) (...) CLÁUSULA QUADRAGÉSIMA PRIMEIRA - HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL E SENTENÇA ARBITRAL (...) Parágrafo Único. Pela presente Convenção Coletiva as partes reafirmam a política econômica que estabeleceu e criou desde a CCT 2012/2014 o adicional de insalubridade, conforme disposto na cláusula 12ª, que remunera todas as múltiplas e diferentes condições em que se realiza a operação portuária (inexistência ou existência de insalubridade, penosidade, periculosidade, risco, desconforto térmico, poeira, chuvas e outras), de modo que são expressamente quitadas pelo Sindicato dos Conferentes e seus representados em favor do SINDOP e seus representados e, extensivamente ao OGMO/PARANAGUÁ, valendo a presente como expressa, total e irrevogável quitação a respeito dos riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, inclusive quanto ao "adicional de riscos" previsto no art. 14 da Lei 4.860/65 (tema 222 STF), desde a sua implementação com a CCT 2012/2014 e enquanto perdurar o seu pagamento.(fl.1924). ( destaquei) Contudo, no entender desta 3ª Turma, a aplicação da referida cláusula convencional com os efeitos pretendidos implicaria em retroatividade da norma convencional, com aplicação de efeitos para situações passadas e já consolidadas. Com efeito, tome-se como exemplo a reforma trabalhista, a qual somente se aplica para as situações ocorridas após a sua entrada em vigor, não se estendendo para as situações já ocorridas. No presente caso estar-se-ia excluindo um direito já reconhecido por uma norma coletiva votada em momento posterior aos fatos. Ademais, outro ponto importante é a legitimidade do Sindicato em dar quitação total e irrestrita de um direito para todos os trabalhadores, até mesmo para aqueles que já nem poderiam mais estar representados pela entidade sindical. Pense-se no caso de algum trabalhador que deixou de receber o adicional de risco e no ano de 2022 deixou de trabalhar para o OGMO, por exemplo. O Sindicato não poderia dar quitação total e irrestrita para tal trabalhador, pois sequer estaria representado pela categoria e, inclusive, não poderia fazer qualquer tipo de oposição ao entendimento apresentado em assembleia. Não obstante, para direitos devidos a partir da vigência da norma coletiva, a interpretação seria diversa, em conformidade com o que estabelece o art. 611-A, da CLT e até mesma da tese fixada pelo STF no Tema 1046, que versa sobre a adequação setorial negociada (art. 7º, XXVI, da Constituição Federal), razão pela qual, tratando-se de contrato de trabalho ativo, o adicional de risco é devido até a entrada em vigor da CCT 2023/2025. Isso posto, reformulando o entendimento turmário, reformo a sentença para deferir ao autor o pagamento do adicional de risco, com reflexos, ambos limita dos a 12/11/2023, considerando a data de vigência da CCT 2023/2025 (13/11/2023). Considerando a natureza do adicional de insalubridade ajustado pelas partes, que já remunera parcialmente as condições de risco, bem como a inacumulabilidade dos adicionais, mencionada também no artigo 14, caput e §4º, da Lei 1.860/65, é devido o abatimento dos valores efetivamente pagos a este título. A base de cálculo deve considerar toda a remuneração do reclamante no período imprescrito, e não só o salário-dia ou valor da faina, com exceção do adicional de insalubridade já pago. Devidos também reflexos em 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS (8%). Reformo para condenar o réu ao pagamento do adicional de risco, com reflexos, ambos limitados a 12/11/2023, considerando a data de vigência da CCT 2023/2025 (13/11/2023). Parâmetros de liquidação Tratando-se de condenação originária, fixo os seguintes parâmetros de liquidação, a ser procedida mediante cálculos:" (...) Prescrição bienal O trabalhador portuário avulso, embora sujeito à periodicidade na prestação de serviços, tem garantido constitucionalmente o direito à isonomia de tratamento com os demais trabalhadores, consoante determina o artigo 7º, XXXIV. Destarte, o direito de ação dos TPA sujeita-se aos ditames do artigo 7º, inciso XXIX, da Carta Maior, que determina a aplicação da prescrição quinquenal, inexistindo ressalva constitucional acerca da aplicação da prescrição bienal e quinquenal aos trabalhadores avulsos. Para que se assegure o princípio da isonomia de tratamento entre o avulso e os demais trabalhadores com vínculo de emprego, não se deve considerar o limite de dois anos após o encerramento de trabalho para cada operador portuário, porquanto assim, estaria violada a prescrição quinquenal. A relação de trabalho do avulso é peculiar e possui especificidades, uma vez que o trabalhador presta serviços por meio do Órgão Gestor de Mão de Obra, ao qual está vinculado, sujeitando-se às determinações legais previstas na Lei nº 12.815/2013. Assim, com o cancelamento da OJ nº 384 da SBDI-1 do C.TST (TRABALHADOR AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. TERMO INICIAL. É aplicável a prescrição bienal prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço), tem-se que o término da relação mantida entre o avulso e o órgão de gestão de mão de obra é que pode ser equiparada à extinção do contrato de trabalho, mencionada no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal. Neste mesmo sentido é o disposto no art. 37, § 4º, da Lei nº 12.815/2013, in verbis: "As ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra". Da mesma forma "o entendimento desta E. 3ª Turma tem sido pela aplicação da prescrição quinquenal, no curso da relação de trabalho, diante da igualdade de direitos entre os trabalhadores avulsos e aqueles com vínculo empregatício e também do fato de que, mesmo não se caracterizando vínculo de emprego, a relação com o OGMO é de trato sucessivo". (PROCESSO nº 0000403-98.2020.5.09.0322 (RORSum), de relatoria da Exma. Des. THEREZA CRISTINA GOSDAL, publicado em 05/11/2021). Feitas estas considerações, observo que não há qualquer indício, nos autos, de que o reclamante tenha se desvinculado do OGMO, razão pela qual não se cogita da aplicação da prescrição bienal ao presente caso, conforme acertadamente decidiu o MM. Juiz de origem. Ante o exposto, mantenho a sentença. Fundamentos da decisão de embargos de declaração: "O acórdão deixa claro que no entender desta 3ª Turma a prescrição aplicável ao caso é apenas a quinquenal, diante da igualdade de direitos entre os trabalhadores avulsos e aqueles com vínculo empregatício, e também do fato de que a relação com o OGMO é de trato sucessivo, não havendo qualquer indício, nos autos, de que o reclamante tenha se desvinculado do OGMO, razão pela qual não se cogita da aplicação da prescrição bienal ao presente caso. Dessarte, o julgado não padece de qualquer omissão, mas apenas reflete entendimento contrário aos interesses do embargante. Ademais, saliento que o Juízo não está obrigado a rebater todos os argumentos ou dispositivos legais aventados, visto que a sentença não é um diálogo entre o magistrado e as partes. Basta que o magistrado decida a lide de forma fundamentada (art. 93, inciso IX, da Constituição Federal), indicando as razões de seu convencimento e apreciando livremente a prova carreada aos autos, com atenção aos fatos e circunstâncias da causa, como ocorreu no caso em análise. Assim, considerando que a decisão embargada expressa de forma clara e fundamentada o entendimento adotado sobre o tema, é suficiente a motivação do julgado para fins de prequestionamento (Súmula nº 297 do TST). Destaco, por fim, que caso a suposta violação tenha surgido na decisão embargada, é desnecessário o manejo de embargos declaratórios para fins de prequestionamento (OJ 119, da SBDI - 1, do TST: "É inexigível o prequestionamento quando a violação indicada houver nascido na própria decisão recorrida. Inaplicável a Súmula n.º 297 do TST."). Pelo exposto, nego provimento. Adicional de risco - omissão, obscuridade, contradição - prequestionamento (...) Nos termos do que dispõe o artigo 1.022 do CPC c/c o artigo 897-A da CLT, as partes podem fazer uso dos embargos de declaração quando constatarem a existência de erro material, omissão, contradição ou obscuridade no julgado, o que à toda evidência não ocorreu na situação em análise. Da leitura das razões do embargante se denota mero inconformismo com a decisão prolatada. Com efeito, as insurgências do embargante não se enquadram em nenhuma das hipóteses legais para interposição dos embargos de declaração, notadamente considerando que o acórdão objurgado não padece de contradição, omissão ou qualquer outro vício estrutural a ser sanado pela via eleita. Conforme facilmente se extrai do acórdão embargado, o pagamento do adicional de risco aos empregados portuários com vínculo é fato incontroverso nos autos e o reclamante laborava na área portuária, sujeito a condições de risco, razão pela qual faz jus ao mesmo benefício Note-se que a controvérsia foi analisada à luz do Tema nº 222, com adoção de tese explícita a respeito da distribuição do ônus probatório (vide trecho destacado em epígrafe), nada mais havendo a esclarecer ou acrescentar. Conforme se extrai do julgamento dos embargos declaratórios dos autos nº 0000575-40.2020.5.09.0322 (ROT), envolvendo o mesmo embargante e mesma questão, de relatoria do Exmo. Des. ARAMIS DE SOUZA SILVEIRA, publicado em 01/03/2024, "O entendimento desta Turma é no sentido de que de referido julgado se extrai que o requisito para a concessão do adicional é a identidade de condições de trabalho, não do desempenho da mesma função, motivo que igualmente afasta a pretensão probatória relativa ao ofício emitido pela APPA no sentido de que nenhum de seus empregados exercem atividades das categorias diferenciadas." Em que pese o embargante alegue que os precedentes citados no acórdão (n.º 0000622-72.2019.5.09.0411 e 0001427-69-2017-5-09-0322) envolviam não o OGMO do Porto de Paranaguá, mas do Porto de Antonina,a conclusão quanto à similitude de condições de trabalho (e de risco) dos trabalhadores avulsos com os trabalhadores com vínculo permanente se deu em virtude da prova oral, consistente nos depoimentos colhidos dos autos 0000464-80.2020.5.09.0411, utilizada tanto no precedente como na presente hipótese. Portanto não há falar em qualquer contradição. No que concerne à base de cálculo, melhor sorte não assiste à parte embargante, pois o adicional de risco deve incidir sobre o valor total da remuneração do reclamante, excluído o adicional de insalubridade já pago, conforme já determinado. Ademais, conforme bem destacou a Des. Thereza Cristina Gosdal ao analisar os embargos declaratórios opostos nos autos 0000561-56.2020.5.09.0322, que versa sobre a mesma matéria (acórdão publicado em 07/11/2023): "Quanto ao tema, importante esclarecer que no Acórdão recorrido, especialmente nos trechos dos ACTs transcritos, que a base de cálculo do adicional aos empregados da APPA não era apenas o salário básico, mas sim este acrescido do Adicional por Tempo de Serviço e da Função Gratificada - FG/CC. Vale notar que a forma de remuneração dos empregados da APPA e dos TPAS é distinta, mas se interpreta que o adicional de risco deve ser pago sobre todas as rubricas do salário do TPA, ou seja, sobre sua remuneração e não apenas sobre o salário-dia, que era valor desvinculado do efetivamente pago". Isso posto, deve ser mantida a condenação do réu ao pagamento do adicional de risco. Portanto, verifica-se que o embargante busca rever a decisão que lhe foi desfavorável, contudo, o rejulgamento da matéria é incabível pela via estreita eleita, diante do caráter meramente integrativo dos embargos de declaração. Ressalte-se que eventual error in judicando, pela ótica do reclamado, não pode ser sanado pela via estreita dos embargos de declaração, mas sim mediante interposição de recurso apto para a reforma da decisão. As questões trazidas foram devidamente analisadas e decididas de forma fundamentada, em observância ao disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, não estando este Colegiado obrigado a rebater todos os argumentos e dispositivos legais invocados pela parte que não forem capazes de alterar a conclusão adotada. Por derradeiro, considerando que a decisão embargada expressa de forma clara e fundamentada o entendimento adotado sobre o tema, é suficiente a motivação do julgado para fins de prequestionamento (Súmula nº 297 do TST). Nego provimento." Confrontando-se os argumentos expendidos no recurso com os fundamentos do Acórdão recorrido, constata-se que a matéria devolvida à apreciação no recurso foi enfrentada no julgamento. Houve pronunciamento expresso e específico do Colegiado a respeito, e foram indicados os fundamentos de fato e de direito que ampararam seu convencimento jurídico. Não se vislumbra possível negativa de entrega da prestação jurisdicional. Convém ressaltar que o TST não admite o Recurso de Revista por negativa de prestação jurisdicional com base em divergência jurisprudencial (art.896, alínea "a", da CLT), por entender que não há identidade das premissas fáticas entre a decisão recorrida e eventuais decisões paradigma ante a especificidade e a particularidade de cada caso. Denego. 2.1 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO (12942) / PRESCRIÇÃO Alegação(ões): - violação do(s) artigo 1º; incisos II, XXXVI, LIV e LV do caput do artigo 5º; incisos XIX e XXXIV do artigo 7º da Constituição Federal. - violação da(o) inciso I do artigo 32 da Lei nº 12815/2013. O Recorrente pede que seja aplicada a prescrição bienal às verbas pleiteadas. Alega que os contratos de trabalho do trabalhador portuário avulso são individuais, independentes e não contínuos, de modo que o início da contagem do prazo prescricional se dá com o término de cada relação de trabalho, a qual se dá com o tomador de serviço/operador portuário. Por brevidade, reporto-me à transcrição do acórdão realizada no item "DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / Atos Processuais (8893) / Nulidade (8919) / Negativa de Prestação Jurisdicional" desta decisão. De acordo com a jurisprudência pacificada no Tribunal Superior do Trabalho, as ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em cinco anos, até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra. Nesse sentido, os precedentes da SDI-1 daquela Corte, retratados nas seguintes ementas: AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DO DESCREDENCIAMENTO DO TRABALHADOR AVULSO DO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA (OGMO). CANCELAMENTO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 384 DA SBDI-1. O Tribunal Pleno desta Corte, em decorrência dos debates realizados na denominada "Semana do TST", no período de 10 a 14/9/2012, decidiu, em sessão realizada em 14/9/2012, por meio da Resolução 186/2012 (DJE de 25, 26 e 27/9/2012), cancelar a Orientação Jurisprudencial nº 384 da SbDI-1. Assim, não mais prevalece, nesta Corte superior, o entendimento consagrado no verbete jurisprudencial cancelado, de que, nos processos envolvendo os trabalhadores avulsos, a prescrição bienal prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988 conta-se da data do término de cada prestação de serviços aos seus tomadores, uma vez que o trabalhador avulso não mantém contrato de trabalho típico com os tomadores. Prevalece agora o entendimento de que, no caso de trabalhador avulso portuário, a prescrição bienal será contada a partir da data do seu descredenciamento do Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO. Isso se explica pela circunstância de que o Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO (ao qual permanecem ligados, de forma direta, sucessiva e contínua, os trabalhadores) faz a intermediação entre os trabalhadores e os vários e sucessivos tomadores dos seus serviços e repassa àqueles os valores pagos por esses últimos. Por outro lado, com a adoção desse novo entendimento, não se está violando o artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, sem dúvida também aplicável aos trabalhadores avulsos, por força do inciso XXXIV do mesmo dispositivo constitucional. Ademais, foi recentemente editada a Lei nº 12.815, de 5/6/2013, a qual, corroborando o entendimento jurisprudencial desta Corte superior, por meio do seu artigo 37, § 4º, dispõe que "as ações relativas aos créditos decorrentes da relação de trabalho avulso prescrevem em 5 (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra". Verifica-se que não houve aplicação retroativa da Lei nº 12.815/2013, já que a edição da nova Lei apenas corroborou o entendimento jurisprudencial desta Corte sobre a matéria. Nesse contexto, está expressamente reconhecido, na atual legislação, que a prescrição bienal, na hipótese de trabalhador avulso, deve ser contata a partir do cancelamento do registro ou do cadastro no Órgão Gestor de Mão de Obra, o que afasta a tese do reclamado de que a prescrição deve ser observada a partir de cada engajamento. Importante destacar que a Federação Nacional dos Operadores Portuários (FENOP) ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 5.132) no Supremo Tribunal Federal para questionar o referido artigo 37, § 4º, da Lei dos Portos, cujo Relator é o Ministro Gilmar Mendes, sem decisão liminar até o julgamento deste processo. Assim, não havendo decisão liminar, não há nenhum efeito prático decorrente daquela Ação Direta em relação à vigência desse dispositivo legal, que está plenamente em vigor. Registra-se, ainda, que, como a prescrição bienal somente tem lugar quando houver o descredenciamento do trabalhador do Órgão Gestor de Mão De Obra, na ausência do referido descredenciamento permanece a aplicação da prescrição quinquenal em razão do liame contínuo que se estabelece entre o trabalhador portuário e o OGMO (E-RR- 65500-90.2009.5.04.0121, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, julgado em 28/4/2016, publicado no DEJT do dia 6/5/2016). Esse foi o entendimento adotado pela Subseção I de Dissídios Individuais desta Corte, ao julgar o Processo n° E-ED-RR- 183000-24.2007.5.05.0121, de lavra deste Relator, em 4/8/2016, acórdão publicado no DEJT em 19/8/2016, quando, por maioria, decidiu-se que, no caso de trabalhador avulso portuário, a prescrição bienal será contada a partir da data do seu descredenciamento do Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO. No caso ora em exame, ante a ausência de cancelamento do registro ou do cadastro do reclamante no OGMO, em razão da continuidade da prestação do serviço, não há falar em declaração da prescrição bienal, conforme pretende o reclamado. Agravo regimental desprovido. Processo: AgR-E-ED-RR - 553-53.2013.5.09.0022 Data de Julgamento: 10/08/2017, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT18/08/2017. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.015/2014 - PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR AVULSO. ART. 894, § 2º, DA CLT. Inviável o processamento do recurso de embargos quando evidenciada a conformidade do acórdão turmário com a jurisprudência deste Tribunal, que, após o cancelamento da Orientação Jurisprudencial 384 da SbDI-1, se sedimentou no sentido de que, à luz do disposto no artigo 7º, XXIX, da Constituição da República, o prazo prescricional bienal somente se inicia quando do cancelamento do registro ou do cadastro do trabalhador avulso no órgão gestor de mão de obra. Incidência do artigo 894, § 2º, da CLT. Agravo regimental a que se nega provimento. Processo: AgR-E-ED-RR-1175-69.2012.5.09.0022- Data de Julgamento: 24/08/2017, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT01/09/2017. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. MARCO INICIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ARTIGO 894, § 2º, DA CLT. INCIDÊNCIA. A controvérsia acerca do marco inicial para a contagem do prazo prescricional bienal para o trabalhador portuário avulso postular em juízo está pacificada no TST no sentido de que o termo inicial consiste na data do cancelamento do registro ou do cadastro do trabalhador perante o órgão gestor da mão de obra. Resta, portanto, superado o entendimento anterior, consubstanciado na cancelada O.J. nº 384 da SBDI-1 do TST, pois não há relação de emprego entre o tomador de serviço e o trabalhador avulso, o qual permanece vinculado de forma direta, sucessiva e contínua ao órgão gestor de mão de obra, a quem incumbe, além de intermediar a prestação de serviço entre trabalhadores e os sucessivos tomadores, repassar os valores pagos pelos beneficiários do serviço. Nesse quadro, como o acórdão da Turma está em consonância com a iterativa e notória jurisprudência do TST, o recurso de embargos não alcança conhecimento por divergência jurisprudencial, impondo-se o óbice do § 2º do artigo 894 da CLT. Agravo regimental conhecido e desprovido. Processo: AgR-E-ED-RR - 1433-79.2012.5.09.0022 Data de Julgamento: 10/08/2017, Relator Ministro:Alexandre de Souza Agra Belmonte, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 18/08/2017. Neste sentido, o Recurso de Revista não comporta processamento, porque a decisão da Turma está em conformidade com a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho sobre a matéria (Súmula n.º 333 do Tribunal Superior do Trabalho). Denego. 3.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL (13641) / EMPREGADOS PORTUÁRIOS (13658) / ADICIONAL DE RISCO 3.2 DIREITO COLETIVO DO TRABALHO (1695) / NEGOCIAÇÃO COLETIVA TRABALHISTA (13013) / ACORDO E CONVENÇÃO COLETIVOS DE TRABALHO Alegação(ões): - violação do(s) incisos II e XXXVI do caput do artigo 5º; incisos XXIII, XXVI e XXXIV do artigo 7º; incisos I, III e VI do artigo 8º; parágrafos 1º e 2º do artigo 114 da Constituição Federal. - violação da(o) parágrafos 4º e 5º do artigo 14 da Lei nº 4860/1965; artigos 18 e 19 da Lei nº 4860/1965; inciso I do artigo 3º da Lei nº 9719/1998; §1º do artigo 40 da Lei nº 12815/2013; artigo 43 da Lei nº 12815/2013; §2º do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 195 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 611 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 611-A da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; §4º do artigo 947 do Código de Processo Civil de 2015; artigos 18 e 31 da Lei nº 9307/1996; artigo 29 da Lei nº 8630/1993; artigo 884 do Código Civil. - divergência jurisprudencial. - contrariedade às teses firmadas pelo E. STF no julgamento dos Temas 222 e 1.046 de Repercussão Geral. O Recorrente solicita a reforma do acórdão para afastar a condenação ao pagamento do adicional de risco à parte Autora. Argumenta que, conforme o entendimento do STF no Tema 222 de Repercussão Geral, o adicional é devido apenas aos trabalhadores portuários avulsos que, sob as mesmas condições e funções, desempenham atividades idênticas às dos trabalhadores permanentes que recebem a verba, o que não foi comprovado no caso. Alega que nenhum empregado da APPA realiza as mesmas atividades dos trabalhadores portuários avulsos e que o adicional de risco não é pago aos empregados da APPA exclusivamente por interpretação da Lei 4.860/1965, mas por força de norma coletiva. Defende que a norma coletiva prevê um adicional único que já contempla todas as condições especiais, como insalubridade, periculosidade e risco, sendo indevido qualquer outro adicional. Enfatiza que a condenação ao pagamento do adicional de risco, já incluído na remuneração por norma coletiva, configuraria bis in idem. Subsidiariamente, solicita a compensação dos valores pagos ao autor a título de "adicional de insalubridade", já que este já contempla o adicional de risco. Por brevidade, reporto-me à transcrição do acórdão realizada no item "DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / Atos Processuais (8893) / Nulidade (8919) / Negativa de Prestação Jurisdicional" desta decisão. A parte Recorrente demonstrou aparente divergência jurisprudencial apta a ensejar o conhecimento do Recurso de Revista, por meio da ementa proveniente do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, de seguinte teor: “TRABALHADOR AVULSO. ADICIONAL DE RISCO. Para que seja viável a extensão do adicional de risco (art. 14 da Lei nº 4.860/65), quando pago ao trabalhador com vínculo permanente, ao trabalhador portuário avulso que esteja laborando nas mesmas condições, há que se constatar a existência de um paradigma, ou seja, do pagamento da parcela a trabalhador com vínculo permanente no exercício da mesma atividade.” (TRT12 - ROT - 0001626-77.2021.5.12.0028, MIRNA ULIANO BERTOLDI, 6ª Câmara, Data de Assinatura: 05/09/2022, Data de Publicação: DEJT 05/09/2022) Recebo. CONCLUSÃO Recebo parcialmente o recurso. (fbr) CURITIBA/PR, 16 de agosto de 2024. MARCO ANTONIO VIANNA MANSUR Desembargador do Trabalho

19/08/2024, 00:00

—

Advogados / Representantes(12)

Petição

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Publicacao/Comunicacao Intimação - DECISÃO Intimado(s) / Citado(s) - ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRABALHADOR PORTUARIO E AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUA

Publicacao/Comunicacao Intimação - DECISÃO Intimado(s) / Citado(s) - JUAREZ MARTINS

Petição

Petição

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Publicacao/Comunicacao Intimação - DECISÃO Intimado(s) / Citado(s) - ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRABALHADOR PORTUARIO E AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUA

Publicacao/Comunicacao Intimação - DECISÃO Intimado(s) / Citado(s) - JUAREZ MARTINS

Não-Acolhimento de Embargos de Declaração

Petição

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Publicacao/Comunicacao Intimação - DECISÃO Intimado(s) / Citado(s) - JUAREZ MARTINS

Publicacao/Comunicacao Intimação - DECISÃO Intimado(s) / Citado(s) - ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRABALHADOR PORTUARIO E AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PARANAGUA

Não-Acolhimento de Embargos de Declaração

Todas as movimentações(34)

legal

Todos os documentos(19)