Publicacao/Comunicacao
Intimação - Despacho
Intimado(s) / Citado(s)
- BANCO DO BRASIL SA
20/08/2024, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
RECORRENTE: DANIELA PATRIANI ANTONIO E OUTROS (1)
RECORRIDO: DANIELA PATRIANI ANTONIO E OUTROS (1) PROCESSO nº 0000867-57.2022.5.10.0021 - RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009) RELATOR: JUIZ CONVOCADO DENILSON BANDEIRA COÊLHORECORRENTE: DANIELA PATRIANI ANTONIOADVOGADA: CARMEM CARINA RODRIGUES DA SILVARECORRENTE: BANCO DO BRASIL S.A.ADVOGADA: ANNA CAROLLINE NEVES RIBEIROADVOGADO: TARQUINIO MATIAS BARBOSA GANZERTADVOGADA: GISELLE PERES MADRID PEDROSA
RECORRIDOS: OS MESMOSORIGEM: 21ª VARA DE BRASÍLIA/DF (JUIZ LUIZ HENRIQUE MARQUES DA ROCHA) EMENTA 1. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS - TEMA 955. DIFERENÇAS SALARIAIS RECONHECIDAS JUDICIALMENTE. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO PRESERVADO DESDE A REDUÇÃO SALARIAL ATÉ A APOSENTADORIA. OPÇÃO PELA FACULDADE PREVISTA NO ART. 30 DO REGULAMENTO PREVI. AUSÊNCIA DE PROVA DE PREJUÍZO NO VALOR DO BENEFÍCIO COMPLEMENTAR. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO INDEVIDA.2. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. AÇÃO AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. PESSOA NATURAL. DECLARAÇÃO. ARTIGO 99, § 3º DO CPC. JURISPRUDÊNCIA TURMÁRIA. RESSALVAS DO RELATOR. RELATÓRIO O Exmo. Juiz Luiz Henrique Marques da Rocha, Titular da 21ª Vara de Brasília, por meio da sentença de fls. 2763/2785, complementada pela via declaratória às fls. 2816/2817, afastou as preliminares de incompetência da Justiça do Trabalho, ilegitimidade passiva, coisa julgada, limitação da condenação ao valor da causa e denunciação à lide e, no mérito, afastou a prescrição e julgou improcedente o pedido indenizatório. Ainda, concedeu à parte reclamante os benefícios da gratuidade de Justiça e condenou-a em honorários de sucumbência, com observância do Verbete 75 deste Egr. TRT da 10ª Região.A reclamante recorre às fls. 2819/2884, requerendo a reforma da sentença para julgar procedente o pedido de indenização por danos materiais, tal como formulado na petição inicial.O reclamado recorre adesivamente (fls. 2951/2975), impugnando os seguintes tópicos: incompetência da Justiça do Trabalho em razão da matéria, ilegitimidade passiva, coisa julgada, ausência de interesse para o exercício da faculdade de preservação do salário de participação, impugnação ao valor da causa, limitação da condenação aos valores indicados na petição inicial, denunciação à lide, prescrição e Justiça gratuita.Contrarrazões do reclamado às fls. 2887/2950 e da reclamante às fls. 2978/3061.Os autos não foram encaminhados ao Ministério Público do Trabalho em face do que dispõe o art. 102 do Regimento Interno desta Corte. FUNDAMENTAÇÃO 1. ADMISSIBILIDADEPresentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso do reclamante e do recurso adesivo do reclamado.2. PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITAAduz a reclamante que o Juízo singular analisou os termos fáticos e os pedidos distintos daqueles expostos na petição inicial, com julgamento de matéria relativa a horas extraordinárias ao invés de diferenças salariais decorrentes de redução salarial, reconhecidas no Processo nº 0001751-27.2014.5.10.0002. Ainda, assevera que houve manifestação acerca do Tema 955, todavia a presente ação está fundamentada no Tema 1021 do STJ. Aponta afronta direta ao artigo 141 do CPC, requerendo a "revogação" da sentença para que seja analisada a matéria sobre "indenização de redução salarial", consoante a petição inicial.Razão não lhe assiste. Como bem pontuado na Sentença de fls. 2816/2817, proferida na análise dos embargos de declaração opostos, os limites dos pedidos foram devidamente observados na sentença, na qual foi devidamente analisada a causa de pedir exposta na petição inicial. Com efeito, conquanto tenha ocorrido erro material no tocante à referência a horas extras como objeto da ação gênese, tal erro não interferiu no resultado do julgamento, que considerou o pagamento de verbas remuneratórias deferidas nos autos do Processo nº 0001751-27.2014.5.10.0002, restando indiferente se correspondem a horas extras ou a diferenças salariais decorrentes de redução ocorrida com a adesão ao plano, sendo analisado o suposto prejuízo alegado pela reclamante como fundamento ao seu pleito indenizatório.Portanto, não houve na sentença julgamento "extra petita".3. MÉRITO3.1. RECURSO ADESIVO DO RECLAMADOINCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. QUESTÃO ACESSÓRIA ENVOLVENDO A PREVIDÊNCIA.O Magistrado de origem rejeitou a preliminar suscitada em defesa nos seguintes termos (fls. 2763/2764): "[...] O reclamado suscita preliminar de incompetência absoluta da Justiça do Trabalho, ao argumento, em síntese, de ausência de competência para enfrentar questão acessória envolvendo previdência complementar. Ressalta a decisão de repercussão geral, proferida pelo Excelso STF, nos autos do RE 586.453 e RE 1.158.573 e pugna pela extinção do feito sem resolução do mérito.Sobre a questão, a autora se manifestou em réplica alegando que a justiça do trabalho é competente, e o banco é parte legítima, tal como fixado na tese formulada pelo Egrégio STJ no julgamento do REsp 1.312.736/RS, segundo a qual, eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho.Examino.Observo que a autora não formula pedido de complementação de aposentadoria, mas de indenização de seu empregador por supostos prejuízos causados ao cálculo da sua aposentadoria.Inquestionável, portanto, que a presente demanda tem como pressuposto a relação de emprego entre reclamante e reclamado, matéria inserida na competência desta Justiça Especializada, consoante art. 114, da CF/88. Neste sentido a jurisprudência:(...)Isto posto, rejeito a preliminar.[...]" Inconformado, o reclamado recorre e reitera que a Justiça do Trabalho é incompetente para apreciar questão relativa à complementação de aposentadoria (conforme RE 586.453 e RE 583.050), da qual é acessório o pedido em tela, qual seja, de indenização por danos materiais envolvendo a contribuição à PREVI. Requer expressa manifestação acerca da negativa de aplicação do artigo 68 da Lei Complementar 109/2001 e do artigo 202, §§2º e 3º da Constituição.Sem razão. Não obstante as referidas decisões do Excelso STF quanto à competência da Justiça Comum para processar e julgar as lides decorrentes de contrato de previdência complementar, o pedido formulado na inicial limita-se à pretensão indenizatória por danos materiais advindos do ato ilícito praticado pelo empregador que ensejou a perda da chance de inclusão dos reflexos das horas extraordinárias laboradas e adicional de periculosidade no benefício de complementação de aposentadoria pago pela PREVI. Fica claro, portanto, que se trata de pleito cuja responsabilidade é do empregador e não da PREVI, tanto que esta sequer foi indicada para figurar no polo passivo da demanda. Dessarte, não é pertinente a invocação de decisão do Excelso Pretório ao caso.A competência material é delineada pelo fato gerador do pedido, considerando-se, pois, as normas que o regem, eis que a competência está afeta a direito estrito e decorre sempre de estabelecimento em lei; sua fonte é, pois, o ordenamento jurídico. No caso em tela, o pedido é de natureza civil, decorrente do contrato de trabalho, não possuindo relação com a responsabilidade da entidade de previdência privada.Incidentes, pois, à hipótese, os termos do art. 114 da CF, que outorgou competência à Justiça do Trabalho para conhecimento, processamento e julgamento de dissídios entre empregado e empregador, bem como de outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho.Ademais, como destacado na sentença, o C. STJ no julgamento Recurso Especial nº 1.312.736 - RS, que originou o Tema 955, assim reconheceu a competência desta Especializada: "Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho."Ressalte-se que não houve violação aos dispositivos legais e constitucionais alegados, os quais, todavia, são consignados para efeito de prequestionamento.Portanto, nego provimento.ILEGITIMIDADE PASSIVARecorre o reclamado da decisão singular que rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva arguida em contestação. Alega o recorrente que cabe à PREVI o ônus da complementação das aposentadorias dos funcionários egressos do Banco, sendo responsável apenas pelas obrigações decorrentes do contrato de trabalho e contribuições incidentes sobre o salário, de maneira que não pode assumir a obrigação ora pretendida, sob pena de ofensa aos artigos 5º, incisos II e XXXVI, 202, §2º, da Constituição, e art. 265 do CC. Requer a reforma da Sentença para que seja declarada a sua ilegitimidade passiva, com extinção do processo com fulcro no artigo 485, VI, do CPC.Com efeito, o reclamado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de litígio em que se busca a revisão de benefício complementar, envolvendo o participante/assistido e a entidade de previdência complementar. Todavia, no caso em tela, a pretensão obreira decorre de ato imputado como ilícito praticado pelo empregador, cabendo a este responder pelos danos decorrentes da não inclusão das horas extraordinárias no salário de participação do reclamante e, consequentemente, da realização do custeio necessário ao pagamento do benefício previdenciário complementar, como decidido pelo STJ no REsp n. 1.312.736/RS - Tema repetitivo n. 955/STJ, item "b", "verbis": "Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho."Por conseguinte, não há falar em ilegitimidade passiva.Nego provimento.COISA JULGADAO reclamado insurge-se contra a decisão singular que rejeitou a preliminar de coisa julgada arguida em contestação. Sustenta que a pretensão obreira na presente ação é a mesma já contemplada em outra reclamatória ajuizada anteriormente, qual seja, "o bem da vida resultante da recomposição matemática da reserva financeira junto à Previ", tendo em vista que quando requereu o pagamento de verbas remuneratórias, também requereu a condenação do reclamado ao pagamento de reflexos na complementação de aposentadoria, encontrando-se finalizada a execução processada na referida ação, ocorrendo diretamente em face do empregador, ora reclamado. Por se tratar de pedido idêntico, com mesma causa de pedir e envolvendo as mesmas partes, requer o reconhecimento da coisa julgada e extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, V, do CPC.A coisa julgada ocorre, nos termos do §1º do art. 337 do CPC, "quando se reproduz ação anteriormente ajuizada", dispondo o §2º do mesmo artigo que "uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido".Consoante se depreende do Processo 0001751-27.2014.5.10.0002, não se verifica a identidade de pedidos alegada. Naquela ação, a reclamante requereu o pagamento de diferenças salariais decorrentes da redução salarial ocorrida a partir de fevereiro de 2013 com a implantação de novo Plano de Funções. Na presente ação, o pedido consiste na reparação de danos materiais, amparada na decisão do STJ que assegurou a possibilidade de requerer a reparação de danos pela ausência de reflexos das verbas deferidas naquela ação no complemento de aposentadoria recebido, o que causou-lhe prejuízo.Por tais razões, nego provimento.AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL.EXERCÍCIO DA FACULDADE DE PRESERVAÇÃO DE SALÁRIOO reclamada renova preliminar, arguida em contestação, de ausência de interesse de pagamento de diferença entre o benefício recebido atualmente com o que faz jus em razão do reconhecimento de diferenças salariais reconhecidas na ação gênese. Sustenta que a reclamante exerceu a faculdade de preservação salarial prevista no artigo 30 do Regulamento Previ, de maneira que o seu salário de participação não sofreu a redução ocorrida em 2013 e, por conseguinte, a decisão proferida nos autos da ação gênese (Processo 0001751-27.2014.5.10.0002) não impactou no valor do benefício por ela recebido. Requer, assim, a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.A presente preliminar de ausência de interesse processual confunde-se com o mérito, âmbito em que será analisada.IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA E LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO A TAL VALOR.O reclamado reitera a alegação de que eventual condenação deve ter o seu valor limitado ao atribuído à causa, nos termos do artigo 492 do CPC, sob pena de ser a decisão considerada ultra petita, ofendendo o Princípio da Congruência. Aduz que, além disso, o valor atribuído à causa pelo autor (de R$50.000,00), não corresponde ao benefício pretendido, requerendo a correção.O Juízo singular assim decidiu (fls. 2766/2767): [...] Postulou o reclamado em preliminar que eventual liquidação fique adstrita aos valores consignados na petição inicial.Sem razão.A nova redação do § 1º do art. 840, da CLT prevê a obrigatoriedade de "indicação dos valores dos pedidos" que constarem na petição inicial, sob pena de extinção sem julgamento de mérito.O montante indicado, contudo, consiste em mera estimativa, sem precisão contábil, auferida com base na documentação acessível ao empregado no momento da propositura da ação. Nessa conformidade, os valores expressos na inicial, não vinculam ou limitam a respectiva liquidação.Neste sentido decidiu o Col. TST:(...)Rejeito.[...]" A exordial apresenta uma estimativa do valor da pretensão, considerando eventuais fatos modificativos como reajustes e incerteza do termo final, sendo certo que a questão será definida em liquidação de sentença.Muito embora o art. 840, §1º, da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017, determine que o pedido deva ser certo, determinado e líquido, em determinadas hipóteses é aplicável o disposto no art. 324, § 1º, item III, do CPC, de incidência subsidiária na esfera trabalhista (art. 769 da CLT c/c art. 15 do CPC), que autoriza a formulação de pedidos genéricos "quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu".No caso, existe plausível dificuldade de se conhecer a extensão e abrangência matemática dos limites da pretensão, razão pela qual não há se exigir a liquidação do pleito, mas mera indicação do valor da causa, por estimativa. Nesse quadro, verifico que o valor indicado foi compatível.Analisando a questão, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Instrução Normativa nº 41, editada pela Resolução nº 221, de 21 de junho de 2018, que dispôs sobre as alterações da Lei nº 13.467/2017 e sua aplicação. A referida norma previu, expressamente, em seu artigo 12, § 2º, que, para os efeitos dos §§ 1º e 2º do artigo 840 da CLT (com redação dada pela Lei nº 13.467/2017), o valor da causa será estimado.Nesse passo, os valores dispostos na petição inicial não têm efeito limitador valorativo para futura demarcação do importe a ser executado. Não há que se falar, dessarte, em ofensa aos limites da lide.Portanto, o valor individual dos pedidos é necessário na ação trabalhista para apuração do rito e não como limitador do valor a ser executado.Nego provimento.DENUNCIAÇÃO À LIDEO reclamado renova alegações buscando a denunciação da PREVI à lide, argumentando que, considerando que o negócio jurídico benéfico (como no caso, em que contribuiu com a reserva matemática obreira durante o contrato de trabalho) deve ser interpretado restritivamente (artigo 114 do CC), o cabimento ou não do ressarcimento pleiteado deve ser analisado restritivamente, de maneira que não pode ser responsabilizado por obrigação da PREVI, observada a lisura da sua conduta. Argumenta que, tendo em vista a pretensão obreira consistente em indenização por omissão da entidade de previdência em realizar o recálculo da complementação de aposentadoria, devida é a denunciação à lide pretendida para que possa exercer eventual direito de regresso.A denunciação à lide é possível no Processo do Trabalho na hipótese em que a relação entre o denunciante e o denunciado estiver inserida na competência material da Justiça do Trabalho e, ainda, desde que não importe em prejuízo à celeridade processual. No caso em tela, a relação entre o reclamado e a PREVI constitui-se em relação entre empresas, alheia à relação de trabalho, cuja análise não compete a esta Especializada.Ademais, a parte autora formulou pedido de danos materiais em decorrência de possível ato ilícito praticado pelo reclamado e não de recálculo do benefício previdenciário e diferenças daí decorrentes, não se vislumbrando em tal pleito obrigação da PREVI. Ressalte-se que cabe à parte autora a eleição do polo passivo, assumindo o risco de eventual improcedência de seu pleito em relação ao demandado escolhido.Nego provimento.PRESCRIÇÃO.O Julgador de origem afastou a prescrição bienal e quinquenal alegada pelo reclamado em contestação, sob os seguintes fundamentos (fls. 2767/2768): "[...] O reclamado suscita prejudicial de prescrição e requer sucessivamente a aplicação da prescrição quinquenal.Decido.O entendimento pacífico do Col. Tribunal Superior do Trabalho firmou-se no sentido de que o prejuízo provocado pela prestação de horas extras, sem o pagamento correspondente e sem a integração na complementação de aposentadoria, implica em lesão de trato sucessivo. Neste sentido:(...)Tendo em vista que a indenização pleiteada decorre de verba recebida no curso da relação laboral, com incidência reflexa após a aposentadoria do autor, aplicável à espécie o disposto na Súmula 327 do Col. TST, verbis:(...)Assim, considerando que a sentença proferida nos autos do proc. 0001751-27.2014.5.10.0002 transitou em julgado no dia 5/8/2022 (p. 144) e a presente ação foi ajuizada em 13/10/2022, não há falar em prescrição bienal e/ou quinquenal.Rejeito a prejudicial em tela.[...]" O reclamado recorre, renovando suas alegações de prescrição total, sob o fundamento de que a reclamante teve ciência inequívoca do suposto ato lesivo em 3/4/2017, momento de sua adesão à função gratificada de seis horas, sendo este o termo inicial da prescrição. Considerando os prazos a que aludem os artigos 205 e 206 do Código Civil, requer o reconhecimento da prescrição total. Caso não seja este o entendimento, requer a declaração de todos os pretensos direitos e reflexos referentes aos períodos anteriores a 13/10/2017, cinco anos da data do ajuizamento da presente ação.Pois bem. O objeto da presente ação é a indenização por dano material, de natureza civil, em vista do não recolhimento, a tempo e modo, de parcelas à PREVI para que fosse devidamente paga a integralidade da previdência complementar.O conhecido artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição, estabelece de forma clara e precisa que os "créditos resultantes de relação de trabalho" (sic) têm prazo prescricional de cinco anos, até dois anos após a extinção do contrato.No caso em tela, a reparação civil consubstanciada em indenização por dano material, ante o prejuízo causado na complementação de aposentadoria do empregado por ausência de recolhimento a tempo e modo, não é crédito oriundo da relação de trabalho, máxime quando a empregadora fora condenada a promover tais recolhimentos.Explico que os recolhimentos devidos pela empregadora à entidade de previdência complementar são os créditos oriundos da relação de emprego, mas não a indenização resultante da inviabilidade da complementação de aposentadoria.Nesta seara, o prazo prescricional corresponde ao indicado no artigo 206, § 3º, do Código Civil, qual seja, de 3 anos.Então, pela teoria da "actio nata", o dano somente veio a ocorrer com a aposentadoria do trabalhador, acaso seu direito tenha sido reconhecido judicialmente em data anterior, quando então passou a fazer jus à complementação integral de sua aposentadoria. Porém, acaso o direito aos recolhimentos extraordinários somente tenha integrado seu patrimônio jurídico após a aposentação, o termo inicial da contagem prescricional ocorre com o trânsito em julgado da sentença, como é o caso: a empregada aposentou-se em 5/4/2022, ao passo que o trânsito em julgado da decisão que reconheceu as horas extras ocorreu em 5/8/2022, sendo a presente ação ajuizada neste mesmo ano.Não há falar ainda em prescrição parcial, visto que o pedido não alude a diferenças de complementação de aposentadoria, mas sim de direito de natureza trabalhista com nascedouro após o fim do contrato, referente a reparação civil, submetendo-se apenas à prescrição trienal.Também não há falar que somente após o julgamento do Tema 955 do STJ nasceu o direito da parte reclamante de postular a referida indenização, porquanto alega a parte autora que o dano sofrido tem liame direto com com o ato omissivo do Banco em não recolher tempestivamente as contribuições considerando as horas extras realizadas e reconhecidas em juízo e não com a negativa de recálculo da complementação de aposentadoria pela PREVI.Nego provimento.JUSTIÇA GRATUITAO reclamado insurge-se contra o deferimento do benefício da Justiça gratuita à parte reclamante. Afirma que não foram comprovados os requisitos para recebimento do benefício, previstos no art. 790, § 3º da CLT, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.467/2017.Estabelece o artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, em perfeita consonância com o contido no artigo 790, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação concedida pela Lei nº 13.467/2017, ao estabelecer que o "benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo".Com isso, não se observa qualquer incompatibilidade entre o preceito Constitucional e a regra Celetária. Ao revés, ambas conduzem à efetiva necessidade de comprovação, por parte do interessado, acerca da alegada insuficiência de recursos "para o pagamento das custas do processo" (sic).No caso, o entendimento majoritário da egrégia 1ª Turma deste Regional, que acompanho com ressalvas, é no sentido de que a declaração de pobreza jurídica lançada pelo próprio interessado atende o dispositivo legal supra mencionado, sendo dispensado qualquer outra prova neste sentido.Nego provimento.3.2. RECURSO DA RECLAMANTEINDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. RECURSO DA RECLAMANTEA reclamante foi admitida em 12/5/1994, quando se associou à Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - PREVI, tendo se aposentado em 5/4/2022. Ingressou com reclamatória trabalhista n.º 0001751-27.2014.5.10.0002, transitada em julgado em 5/8/2022, em que lhe foi reconhecido o direito ao pagamento de diferenças salariais mensais verificadas com a redução salarial imposta, partir de fevereiro de 2013, restabelecendo integralmente a remuneração que era percebida anteriormente à instituição do novo Plano de Funções, bem como reflexos. Sob a alegação de impossibilidade de recompor prévia e integralmente a reserva matemática junto à PREVI para recebimento dos reflexos das verbas remuneratórias reconhecidas nos seus proventos iniciais de aposentadoria, a reclamante requereu a indenização pelos prejuízos sofridos diante da prática ilícita do empregador, com fundamento na decisão proferida em sede de recurso repetitivo pelo STJ, Tema 955, RESP 1.312.736/RS.Vindicou o pagamento de indenização equivalente ao "valor da diferença correspondente ao benefício inicial e aquele que lhe seria devido com a inclusão da totalidade dos salários integrais (sem a redução de 16,25%), nos termos dos regulamentos da PREVI, tudo corrigido monetariamente desde a data inicial do pagamento da aposentadoria da parte reclamante, de pensão mensal vitalícia retroativa à data de concessão do benefício, reversíveis aos seus dependentes. Valor do Pedido: *Parcelas vencidas* R$ 13.279,70 (treze mil, duzentos e setenta e nove reais e setenta centavos), parcelas vincendas: valor mensal de R$ 4.032,56 (quatro mil, trinta e dois reais e cinquenta e seis centavos) X 13 parcelas: R$ 52.423,25 (cinquenta e dois mil, quatrocentos e vinte e três reais e vinte e cinco centavos), valores atualizados até 30/06/2022, conforme artigo 292, § 1º e 2º, do CPC, sem prejuízo de alterações posteriores". Sucessivamente, requer o pagamento de indenização, em parcela única e sem aplicação de redutor, desde a data da aposentadoria até a data que presumivelmente o autor faleceria, consoante gráfico de expectativa de vida extraído do site da própria PREVI (87 anos).O Juízo originário julgou improcedentes as pretensões da reclamante, assim fundamentando (fls. 2769/2781): "[...] 2.7. DO PEDIDO INDENIZATÓRIO.(...)Analiso.Restou incontroverso nos autos que o reclamante obteve descaracterização da função de confiança, assim deferida pelo Juízo da MM 2ª Vara do Trabalho de Brasília nos autos 0001751-27.2014.5.10.0002.Entendendo ser credora de indenização pela incúria do banco em não recolher as parcelas para a PREVI, a reclamante ajuíza a presente ação indenizatória sob o argumento de que o reclamado praticou ato ilícito consubstanciado no não pagamento a tempo e modo devidos de horas extras prestadas, o que acabou refletindo no cálculo do benefício junto à PREVI. Cita em abono à sua tese o entendimento sinalizado pelo Col. STJ, no Recurso Especial 1.312.736/RS, que autoriza o ajuizamento de ação direta do participante contra a empresa devedora de contribuições ao fundo de previdência.Na melhor equalização do encargo probatório, a prova das alegações incumbe à parte que as fizer, salvo se erigido pela parte contrária fato impeditivo, modificativo ou extintivo ao direito alegado, consoante art. 818 da CLT.Assim, ao alegar prática de ato ilícito pelo reclamado, a reclamante atraiu para si o ônus da prova por tratar-se de fato constitutivo do seu direito.A autora, contudo, não se desvencilhou do seu ônus probandi.No caso, não se verifica prática de má-fé ou ilicitude pelo reclamado, sendo certo que as horas extras percebidas o foram em razão de enquadramento equivocado em cargo de confiança.Como é possível extrair-se claramente das narrativas das partes nos presentes autos e da decisão proferida nos autos 0001751-27.2014.5.10.0002, não houve nenhuma conduta ilícita praticada pelo reclamado.Em verdade, a reclamante se encontrava formalmente enquadrada em cargo de confiança, cumprindo a jornada compatível com o cargo e percebendo a gratificação correspondente.Bem por isso, comungo integralmente com a tese do banco reclamado, uma vez que a indenização por dano material pretendida supõe ato ilícito ou lesão em potencial a direito, sendo certo, no entanto, que o não pagamento de horas extras ao reclamante decorreu de má compreensão do que vinha a ser cargo de confiança pela entidade bancária, mas daí a dizer que o banco sonegara horas extras dolosa ou propositalmente há um largo espaço que afasta o direito à indenização.Com efeito, para que resulte caracterizado dano passível de indenização são necessárias as combinações cumulativas dos seguintes elementos:*conduta ilícita;*dano experimentado pela vítima;*nexo de causalidade entre a conduta e o dano;*dolo ou culpa do ofensor.No caso, o banco não sonegara as horas extras propositalmente ou por má-fé, mas porque entendia que o reclamante estava enquadrado na exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT.O fato de o Judiciário Trabalhista haver, em processo judicial do reclamante (0001751-27.2014.5.10.0002), desconsiderado o cargo de confiança e determinado o pagamento das horas extras não implica condenação à atitude patronal, porque se tratava de má compreensão da lei, e tal fato não pode ser tida como ato ilícito Tanto essa questão de enquadramento do bancário no exercício do cargo de confiança é extremamente controvertida nos tribunais trabalhistas que o Col. TST tem inúmeras súmulas tratando da matéria, cumprindo salientar os termos do verbete 102, que condensou inúmeras outras súmulas tratando do tema:(...)Apura-se dos verbetes acima reproduzidos, a forte controvérsia que há quanto à configuração, ou não, do desempenho do cargo de confiança, tanto que o item I é explícito no sentido de que "a configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais, ou seja, não basta alegar que não atribuições do empregado desempenha ou não ocupa cargo de confiança, é necessária prova de que não detinha fidúcia na estrutura organizacional.Por outro lado, insta reproduzir, como reforço de fundamentação, a sentença da lavra do i. Juiz Gilberto Augusto Leitão Martins, que entendeu pela improcedência de idêntico pedido por outros fundamentos, os quais comungo como reforço argumentativo, consoante a seguinte fundamentação:A reclamante afirma que trabalhou para a ré no período de 01/02/1982 a 04/02/2012 04/02/2012, quando se aposentou.Narra que foi reconhecido o direito ao pagamento de horas extras em ação trabalhista anterior (processo 0002084-78-2011-5-10-0003). Todavia, referida parcela não foi considerada no cálculo da complementação de aposentadoria paga pela Previ, o que trouxe expressivo prejuízo financeiro ao reclamante. Postula indenização pelas perdas e danos advindos da não inclusão, na base de apuração do complemento de aposentadoria pago pela Previ, das horas extras reconhecidas em ação pretérita.O Regulamento do Plano de Benefícios da PREVI estabelece o seguinte acerca do salário de participação:Art. 28 - Entende-se por salário-de-participação a base mensal de incidência das contribuições do participante à PREVI, correspondente, para o participante em atividade, à soma das verbas remuneratórias - aí incluídos os adicionais de insalubridade, periculosidade e por trabalho noturno - a ele pagas pelo empregador no mês, observado o teto previsto no §3° deste artigo." (a fls. 193)Nesse quadro, a norma que estipula as verbas que compõem o "salário-participação" não estabelece, em numerus clausus, as parcelas que o compõem, sendo, na verdade, meramente explicativa quanto aos adicionais e gratificações que a integram, deixando evidente que todas as parcelas de natureza salarial devem integrá-la.Assim, as horas extras, por deter nítida natureza salarial e remuneratória (Súmula 291/TST), devem integrar a base de cálculo das contribuições à PREVI, conforme já decidido nos autos do processo 00002084-78-2011-5-10-0003.O col. TST, outrossim, ao julgar os processos TST-IUJ E-ED-RR-301900- 52.2005.5.09.0661 e ERR 119900-56.1999.5.04.0751, conferiu nova redação ao item I da OJSBDI- 1-TST-18, no sentido de que "O valor das horas extras integra a remuneração do empregado para o cálculo da complementação de aposentadoria, desde que sobre ele incida a contribuição à Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - PREVI, observado o respectivo regulamento no tocante à integração".Assim fez o TST porque durante logo tempo competiu à Justiça do Trabalho o julgamento das causas envolvendo o trabalhador e o órgão de previdência privada criada pelo empregador coma finalidade de complementar os benefícios da previdência oficial.Assim se fazia principalmente nas ações trabalhistas em que se postulava determinada parcela trabalhista indevidamente suprimida, como é o caso das horas extras ou mesmo de parcela do salário e de gratificações de função, em que se integrava a verba principal aos valores devidos à previdência complementar.Claro que havia discussão envolvendo a pertinência da condenação reflexa do empregador a complementar os planos de previdência privada, no entanto o julgamento não poderia escapar à Justiça do Trabalho que reconhecendo a natureza salarial da parcela, via de consequência, estabelecia os reflexos no plano de benefícios.O exame que se empreendia ao conteúdo das normas e regulamentos que disciplinam o plano de benefícios da instituição de previdência privada se fazia tão somente para verificar se a retribuição devida aos participantes tinha alcance amplo ou meramente limitado a determinada parcela do salário; ou mesmo se essa ou aquela parcela de natureza salarial poderia compor o plano de benefícios, aspecto que não demanda elucubrações mentais ou interpretativas de monta, a exigir ação e processo em separado para discutir situação meramente periférica e acessória.Sucede que o STF entendeu de forma contrária, retirando da Justiça do Trabalho essa competência residual cível, mas extremamente atrelada à ação trabalhista principal, ao julgar os REs 586.453 e 583.050, em fevereiro de 2013, decisões adotadas com efeito de repercussão geral.As causas envolvendo o trabalhador e o órgão de previdência privada criado pelo empregador foram enviadas à Justiça comum, federal e estadual, por isso desaguaram no STJ que entendeu, por fim, sobre a impertinência de se estabelecer a recomposição da reserva matemática dos valores acumulados e que suportariam o pagamento do benefício complementar.Vale mencionar que à época em que a questão era decidida na própria ação trabalhista, o órgão de previdência privada recolhia as importâncias devidas que sustentariam futura readequação dos valores do benefício, sem nenhum problema ou trauma de natureza diversa. Bem diversa a situação quando a ação trabalhista é finda e somente tempos depois se estabelece a necessidade da recomposição dos proventos de aposentadoria, em ação distinta e apartada daquela que deu origem à defasagem da retribuição devida pelo órgão de previdência, que veio transitar em órgão judiciário não especializado em questões trabalhistas.Tudo está a evidenciar a insegurança jurídica provocada com a alteração de competência, acarretando maior ônus ao próprio empregador que responde a uma segunda demanda na justiça comum, de natureza acessória ao contrato de trabalho, vindo a concluir a Justiça comum pela necessidade de restabelecimento do prejuízo previdenciário através do instituto da responsabilidade civil, repousando a obrigação no empregador, que ocasionou o dano.Assim é que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 955, sob a sistemática de recursos repetitivos, firmou a seguinte tese:(...)No caso, no bojo do processo anterior, o Banco do Brasil já cumpriu sua obrigação, no sentido de recolher os reflexos à entidade de previdência complementar. Ou seja, inexiste ato ilícito do reclamado, a ensejar a indenização correspondente à majoração do benefício, haja vista que sua obrigação já foi cumprida.Nesse caso, e em que pese o atual entendimentodo col. STJ em suas teses emanadas no julgamento do REsp 1.312.736/RS, não há que se falar em prejuízo ao empregado, que já teve acolhido, em ação pretérita, o pleito de reflexos das horas extras na Previ - o que afasta o direito à indenização por ato ilícito do empregador.Entendimento diverso importaria em nítido onerando duplamente o bis in idem, empregador pelo mesmo fato.Dessarte, julgo improcedentes os pedidos formulados na inicial.No mesmo sentido, também merece destaque a sentença da boa lavra da nobre Juíza Idalia Rosa da Silva:(...)Idêntico posicionamento foi adotado pelo Col. TST nos autos do proc. TST-RR-1564-57.2017.5.10.0020, em que era recorrido o Banco do Brasil, consoante se extrai da seguinte ementa:(...)Esta é a hipótese dos autos, na medida em que, conforme já afirmado anteriormente, a execução do autor encontra-se liquidada em 9/2/2021 no valor de R$1.270.769,52, inclusive há previsão de contribuição para a PREVI, cota parte do autor, no montante de R$44.233,43 e para o Banco no valor de R$ 44.233,43, além do montante devido ao INSS, no importe de R$176.152,86 (p. 60).É dizer, a reparação pretendida pela autora nesta ação já se encontra satisfeita nos autos do proc. 0001751-27.2014.5.10.0002, consoante afirmado pelo Col. TST.Logo, nos termos da fundamentação complementada pelos julgados transcritos, a descaracterização da função de confiança e o consequente pagamento de horas extras e reflexos não configuram, necessariamente, ato ilícito ou dão causa ao pagamento de indenização.Nessa conformidade, não havendo ilicitude na conduta do réu, e, considerando que os reflexos à PREVI serão recolhidos nos autos da ação que deferiu o pagamento das horas extras, indevida a indenização pleiteada.Destaco que a situação ora em apreço não se amolda ao Tema 955/STJ fixado pelo julgamento do REsp 1.312.736, que estabelece que eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho.Conforme se verifica, o entendimento consolidado no Tema 955 /STJ fundamenta-se na existência de ato ilícito do empregador, o que não se verifica no caso em exame. Registro ainda que o reclamado já cumpriu sua obrigação, no sentido de recolher os reflexos à entidade de previdência complementar. É dizer, inexiste ato ilícito do reclamado, a ensejar a indenização correspondente à majoração do benefício.Isto posto, julgo improcedentes os pedidos.[...]" No recurso, em síntese, a reclamante busca afastar o entendimento judicial, aduzindo que houve ato ilícito do reclamado ao proceder a indevida redução salarial, a caracterizar o dever de indenizar, restando comprovado o dano ressarcível, nexo de causalidade, culpa ou dolo. Assevera ser aplicável ao caso a tese exposta no REsp 1.312.736/STJ, Tema 955, com expressa previsão de que o empregador deve reparar os danos causados ao associado, sendo este o entendimento deste Regional e do C. TST. Requer a reforma da sentença para que o seu pedido seja julgado procedente tal como formulado na petição inicial.Em contrarrazões (fls. 2887/2950), o reclamado defende a manutenção da sentença, tendo em vista a não ocorrência de ato ilícito. Sustenta que o direito reconhecido na ação gênese não se trata de simples direito negado pelo empregador, tanto que reconhecido somente em sede de embargos de divergência no C. TST, não podendo ser responsabilizado por não proceder ao recolhimento previdenciário referente a direito cuja interpretação adotada é razoável. Alega, ainda, ausência de prejuízo, tendo em vista que a reclamante contribuiu para a PREVI considerando a remuneração anterior à adequação imposta pelo Plano de Cargos de 2013, utilizando-se da faculdade de preservar o salário de participação, de maneira que a hipótese dos autos distingue-se da tese firmada no julgamento do Tema 1021 do STJ. Ressalta que " eventuais diferenças salariais deferidas na ação anterior não terão qualquer efeito no cálculo do benefício, tendo em vista, principalmente, a preservação de salário exercida" (fls. 2912).Pois bem. No caso em análise, em ação trabalhista anterior, Processo n.º 0001751-27.2014.5.10.0002, restou reconhecido o direito da reclamante a diferenças salariais mensais verificadas com a redução salarial decorrente de sua opção pela jornada de 6 horas diárias, a partir de fevereiro de 2013, restabelecendo integralmente a remuneração que era percebida anteriormente à instituição do novo Plano de Funções, bem como reflexos. Instaurada a execução nos referidos autos, foram apurados os valores a título de recolhimento para a PREVI a cargo do empregador e da empregada.Insta destacar a diferença dos objetos da referida ação com a presente, porquanto nesta a autora postula o pagamento de indenização pelo recolhimento tardiamente realizado, o que supostamente prejudicou a constituição de aporte necessário ao regular pagamento dos proventos complementares, caso as contribuições previdenciárias fossem realizadas a tempo e modo.O salário de participação previsto no regulamento do plano de benefícios responsável por regular a complementação de aposentadoria mantida pela PREVI corresponde à soma das verbas remuneratórias, incluindo adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno. As exclusões estão expressas no parágrafo primeiro do artigo 28, quais sejam, as verbas decorrentes de conversão em espécie de abonos-assiduidade, férias, folgas ou licenças-prêmio, a título de diárias, e aquelas tidas como de caráter indenizatório, reembolsos, auxílios e demais verbas de caráter não salarial, bem como as verbas recebidas pelo participante decorrentes exclusivamente do exercício em dependências no exterior.O artigo 28 do Regulamento da PREVI estabelece que o salário de participação é composto pela soma das verbas componentes da remuneração obreira e pagas pelo empregador, incluídos as horas extras e os anuênios.Por sua vez, dispõe o artigo 30 do citado regulamento: "Art. 30 - No caso de perda parcial de remuneração mensal será facultado ao participante preservar um salário-de-participação até o equivalente à média aritmética simples dos últimos 12 (doze) meses anteriores à citada perda, de maneira a assegurar a percepção dos benefícios nos níveis correspondentes àquele salário-de-participação médio, observados os limites a que se refere o artigo 28, a transição prevista no artigo 109 e, ainda:I - o salário-de-participação preservado será automaticamente revisto, com a mesma vigência e os mesmos índices, na ocorrência de reajustes de vencimentos básicos do cargo efetivo dos empregados do patrocinador;II - a preservação do salário-de-participação será cancelada tão logo se configure situação funcional mais favorável ao participante;III - o optante pela faculdade prevista neste artigo responderá por quaisquer acréscimos de contribuições pessoais e patronais que se possam verificar sobre aquelas que seriam devidas se não tivesse exercido essa faculdade, incidindo, sobre as contribuições retroativas, juro de mora de 1% (um por cento) ao mês, além da atualização monetária pelo índice a que se refere o artigo 27, no período compreendido entre a data da perda da remuneração até a data do seu efetivo pagamento;IV - a faculdade prevista neste artigo deverá ser exercida por meio de requerimento por escrito do participante interessado, a ser formulado no prazo máximo de 90 (noventa) dias contados do dia 20 (vinte) do mês em que ocorreu a perda parcial de remuneração ou, no caso de afastamento das atividades na patrocinadora, a contagem deste prazo terá início na data do retorno ao trabalho;V - No caso de o participante não optar pela média aritmética simples dos salários-de-participação dos últimos 12 (doze) meses para cálculo da perda parcial, poderá indicar qual o nível de contribuição que deseja preservar, compreendido entre os vencimentos básicos do seu cargo efetivo (mesmo que em caráter pessoal) e a média definida no caput deste artigo." Por fim, o art. 31 determina que o salário real de benefício (SRB) será calculado pela média dos últimos 36 salários de participação anteriores ao início do benefício, devidamente atualizados, considerados os termos dos artigos 27, 106 e 109 do Regulamento/PREVI.Conclui-se, portanto, pelas normas acima citadas, que é devida a incidência das diferenças salariais sobre os recolhimentos alusivos à PREVI.Entretanto, a questão não se encerra aí.Prosseguindo-se na análise, o C. STJ fixou a seguinte tese no Tema 955 de Recursos Especiais Repetitivos (grifei): "I - A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria;II - Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho;III - Modulação de efeitos (art. 927, § 3º, do CPC/2015): para as demandas ajuizadas na Justiça Comum até a data do presente julgamento, e ainda sendo útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso;IV - Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa do ente fechado de previdência complementar." Ressalto que a decisão proferida no REsp nº 1778938/SP e REsp nº 1740397/RS, que resultou no Tema 1021 do STJ, apenas deu maior amplitude à tese firmada no Tema 955, para aplicá-lo ao pedido de incorporação de quaisquer verbas remuneratórias no benefício complementar.No caso vertente, é inegável o fato que a reclamante, conforme decidido pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do C. TST, em sede de Embargos em Recurso de Revista, acórdão de Relatoria do Ministro José Roberto Freire Pimenta (fls. 106/131), com trânsito em julgado ocorrido em 5/8/2022, sofreu redução salarial com a sua adesão ao novo Plano de Cargos e Funções Gratificadas e opção pela jornada de seis horas diárias, sendo-lhe devidas diferenças salariais a partir de fevereiro de 2023, não tendo o reclamado procedido aos recolhimentos previdenciários privados devidos à PREVI considerando o salário nominal devido, ato este com o condão de causar prejuízo no cálculo do benefício complementar da autora, considerando que sua aposentadoria ocorreu em 5/4/2022.Considerando que o reclamado não procedeu à constituição de aporte e capitalização devida, impõe-se o reconhecimento da to, consoante entendimento do STJ no Tema Repetitivo n.º 955 (REsp 1312736/RS), reafirmado no julgamento dos REsp 1.778.938/SP e Resp 1.740.397/SP (Tema n. 1021 do STJ). Nos termos do artigo 187 do Código Civil, "também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes". Nesse diapasão, a conduta omissiva do reclamado na aplicação do ordenamento pátrio, como reconhecido judicialmente, apresenta-se contrária à boa fé objetiva e enquadra-se como ato ilícito, causando prejuízo ao empregado não apenas pelo descumprimento da obrigação principal na época própria, consistente no pagamento do salário devido, mas também das obrigações acessórias, permitindo a inviabilização da devida composição da reserva matemática junto ao plano de previdência complementar e, por conseguinte, do pagamento do valor devido do benefício.Todavia, no caso dos autos, a reclamante, em razão da redução ocorrida em sua remuneração, fez uso da faculdade prevista no artigo 30 do Regulamento PREVI acima transcrito, qual seja, de "preservar um salário-de-participação até o equivalente à média aritmética simples dos últimos 12 (doze) meses anteriores à citada perda, de maneira a assegurar a percepção dos benefícios nos níveis correspondentes àquele salário-de-participação médio, observados os limites a que se refere o artigo 28". O participante do plano, ao optar pelo direito de preservação do salário de participação, fica responsável por "quaisquer acréscimos de contribuições pessoais e patronais que se possam verificar sobre aquelas que seriam devidas se não tivesse exercido essa faculdade".Ora, a faculdade de preservação do salário de participação visa afastar os prejuízos advindos de eventuais reduções remuneratórias, como a ocorrida no caso em tela, não havendo se falar em acréscimo das diferenças salariais ao salário preservado, sob pena de oneração em duplicidade pelo mesmo fundamento.Como se vê dos documentos de fls. 1015/1016, consistente em "EXTRATO DAS VERBAS C/ INCIDÊNCIA PREVI POR PERÍODO - TETO 90%", referente aos trinta e seis meses anteriores à aposentadoria da reclamante, houve efetivamente observância do Salário de Participação Preservado ("SP Preservado), em valor superior ao Salário de Participação Remuneração ("SP Remuneração), de maneira que não houve prejuízo à constituição de aporte e capitalização devida, sendo, em tal hipótese, indevida a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar pelo ente de previdência privada, tendo em vista a preservação do salário de participação ante a queda remuneratória, inexistindo prejuízo no valor do provento complementar recebido pela reclamante, como se vê às fls. 1013.Diante do exposto, considerando que a indenização pretendida depende da comprovação do ato ilícito, do dano e do nexo de causalidade, no caso em tela, não obstante o ato ilícito praticado pelo reclamado, não houve comprovação de dano dele decorrente, tendo em vista que a reclamante fez uso da faculdade de preservação do salário de participação, prevista no artigo 30 do Regulamento da PREVI, sendo, portanto, indevida a indenização por danos materiais pleiteada.Portanto, não comprovado qualquer prejuízo material sofrido pela reclamante que enseje a reparação pretendida, mantenho a sentença que julgou improcedentes os pedidos, ainda que por outros fundamentos.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOSRecorre a reclamante postulando a condenação do reclamado ao pagamento de honorários advocatícios, uma vez que os pedidos formulados na presente ação devem ser julgados procedentes, ou, em caso de manutenção da sentença, a exclusão dos honorários advocatícios da condenação, afirmando que o entendimento do STF é no sentido de ser indevida qualquer condenação ao pagamento de honorários para aqueles que são beneficiários da Justiça gratuita, consoante decisão proferida na ADI 5766. Requer ainda a suspensão da exigibilidade dos honorários de sucumbência.A respeito do tema, assim dispôs o Julgador vestibular (fls. 2784/2785): "[...]2.9. DOS HONORÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA.Verificada a improcedência dos pedidos, cabível a condenação da parte reclamante nos honorários sucumbenciais, que ora fixo em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 791-A da CLT, revertidos ao advogado da parte reclamada.Tratando-se de empregada beneficiária da justiça gratuita, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão suspensas e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão, o credor demonstrar que a parte beneficiária da assistência judiciária deixou de ostentar a característica de hipossuficiência, consoante preconizado no Verbete 75 do Egr. TRT 10.Decorridos os dois anos, extinguem-se as obrigações do devedor da verba sucumbencial, nos termos do art. 791-A, § 4º, da CLT.[...]" Examino. Embora a reclamante seja beneficiária da Justiça gratuita, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado na ADI 5766 em 20/10/2021 e acórdão publicado em 03/05/2022, decidiu, por maioria, pela procedência parcial do pedido formulado na ação direta, para declarar inconstitucionais os arts. 790-B, "caput" e § 4º, e 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).A questão ficou mais clara na decisão exarada em sede declaratória pelo Ministro Relator, Alexandre de Moraes, quando expôs que não houve pedido na inicial da ADI de declaração de inconstitucionalidade mais extensa, razão pela qual afirmou que o STF declarou a inconstitucionalidade apenas da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa" constante do § 4º do art. 791-A da CLT.Embora seja indiscutível que a verba honorária tenha natureza alimentar (Súmula Vinculante 47 do STF), este egrégio Tribunal Regional do Trabalho, em sessão Plenária (06/08/2019), após calorosas discussões, declarou a inconstitucionalidade parcial do parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT, conforme redação dada pela Lei nº 13.467/2017, com necessária redução de texto pela exclusão da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", por afronta ao artigo 5º, II e LXXIV, da Constituição, dando por constitucional o restante do preceito legal discutido, observada a redução de texto referida, nos termos do decidido nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0000163-15.2019.5.10.0000, derivada do recurso ordinário 0000428-09.2018.5.10.0014. Nesse sentido foi editado o Verbete nº 75/2019-TRT10 (aliás, na forma da decisão do STF acima mencionada).Sendo a parte autora deste processo beneficiária da gratuidade de Justiça, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, afastando-se a compensação com seu crédito porventura existente e, somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.Não havendo qualquer incorreção na sentença proferida quanto às determinações relativas ao arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais, nego provimento ao recurso neste particular. 3. CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço do recurso ordinário do reclamante e do recurso adesivo do reclamado e, no mérito, nego-lhes provimento, nos termos da fundamentação. ACÓRDÃO Por tais fundamentos,ACORDAM os Integrantes da Egr. 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, aprovar o relatório, conhecer do recurso ordinário do reclamante e do recurso adesivo do reclamado e, no mérito, negar-lhes provimento, nos termos do voto do Juiz Relator e com ressalvas do Des. Grijalbo Coutinho. Ementa aprovada.Julgamento ocorrido por unanimidade de votos, sob a Presidência do Desembargador Grijalbo Fernandes Coutinho, com a participação dos Juízes convocados Denilson Bandeira Coêlho (em substituição à Des.ª Flávia Falcão) e Paulo Henrique Blair de Oliveira (para composição de quórum mínimo). Ausentes, justificadamente, os Desembargadores Flávia Falcão (na direção da Escola Judicial), Elaine Vasconcelos e Dorival Borges (em gozo de férias) e André Damasceno (em gozo de licença médica). Pelo MPT, o Dr. Carlos Eduardo Carvalho Brisolla (Procurador do Trabalho).Presente o Dr. Gianfranco Boscatto (Advogado).Sessão Ordinária Presencial de 31 de julho de 2024 (data do julgamento) DENILSON BANDEIRA COÊLHO Juiz Convocado Relator BRASILIA/DF, 02 de agosto de 2024. ERIVELTO ANTONIO D ANUNCIACAO, Servidor de Secretaria
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 1ª TURMA Relator: DENILSON BANDEIRA COELHO ROT 0000867-57.2022.5.10.0021
05/08/2024, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
RECORRENTE: DANIELA PATRIANI ANTONIO E OUTROS (1)
RECORRIDO: DANIELA PATRIANI ANTONIO E OUTROS (1) PROCESSO nº 0000867-57.2022.5.10.0021 - RECURSO ORDINÁRIO TRABALHISTA (1009) RELATOR: JUIZ CONVOCADO DENILSON BANDEIRA COÊLHORECORRENTE: DANIELA PATRIANI ANTONIOADVOGADA: CARMEM CARINA RODRIGUES DA SILVARECORRENTE: BANCO DO BRASIL S.A.ADVOGADA: ANNA CAROLLINE NEVES RIBEIROADVOGADO: TARQUINIO MATIAS BARBOSA GANZERTADVOGADA: GISELLE PERES MADRID PEDROSA
RECORRIDOS: OS MESMOSORIGEM: 21ª VARA DE BRASÍLIA/DF (JUIZ LUIZ HENRIQUE MARQUES DA ROCHA) EMENTA 1. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS - TEMA 955. DIFERENÇAS SALARIAIS RECONHECIDAS JUDICIALMENTE. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO PRESERVADO DESDE A REDUÇÃO SALARIAL ATÉ A APOSENTADORIA. OPÇÃO PELA FACULDADE PREVISTA NO ART. 30 DO REGULAMENTO PREVI. AUSÊNCIA DE PROVA DE PREJUÍZO NO VALOR DO BENEFÍCIO COMPLEMENTAR. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO INDEVIDA.2. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. AÇÃO AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. PESSOA NATURAL. DECLARAÇÃO. ARTIGO 99, § 3º DO CPC. JURISPRUDÊNCIA TURMÁRIA. RESSALVAS DO RELATOR. RELATÓRIO O Exmo. Juiz Luiz Henrique Marques da Rocha, Titular da 21ª Vara de Brasília, por meio da sentença de fls. 2763/2785, complementada pela via declaratória às fls. 2816/2817, afastou as preliminares de incompetência da Justiça do Trabalho, ilegitimidade passiva, coisa julgada, limitação da condenação ao valor da causa e denunciação à lide e, no mérito, afastou a prescrição e julgou improcedente o pedido indenizatório. Ainda, concedeu à parte reclamante os benefícios da gratuidade de Justiça e condenou-a em honorários de sucumbência, com observância do Verbete 75 deste Egr. TRT da 10ª Região.A reclamante recorre às fls. 2819/2884, requerendo a reforma da sentença para julgar procedente o pedido de indenização por danos materiais, tal como formulado na petição inicial.O reclamado recorre adesivamente (fls. 2951/2975), impugnando os seguintes tópicos: incompetência da Justiça do Trabalho em razão da matéria, ilegitimidade passiva, coisa julgada, ausência de interesse para o exercício da faculdade de preservação do salário de participação, impugnação ao valor da causa, limitação da condenação aos valores indicados na petição inicial, denunciação à lide, prescrição e Justiça gratuita.Contrarrazões do reclamado às fls. 2887/2950 e da reclamante às fls. 2978/3061.Os autos não foram encaminhados ao Ministério Público do Trabalho em face do que dispõe o art. 102 do Regimento Interno desta Corte. FUNDAMENTAÇÃO 1. ADMISSIBILIDADEPresentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso do reclamante e do recurso adesivo do reclamado.2. PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITAAduz a reclamante que o Juízo singular analisou os termos fáticos e os pedidos distintos daqueles expostos na petição inicial, com julgamento de matéria relativa a horas extraordinárias ao invés de diferenças salariais decorrentes de redução salarial, reconhecidas no Processo nº 0001751-27.2014.5.10.0002. Ainda, assevera que houve manifestação acerca do Tema 955, todavia a presente ação está fundamentada no Tema 1021 do STJ. Aponta afronta direta ao artigo 141 do CPC, requerendo a "revogação" da sentença para que seja analisada a matéria sobre "indenização de redução salarial", consoante a petição inicial.Razão não lhe assiste. Como bem pontuado na Sentença de fls. 2816/2817, proferida na análise dos embargos de declaração opostos, os limites dos pedidos foram devidamente observados na sentença, na qual foi devidamente analisada a causa de pedir exposta na petição inicial. Com efeito, conquanto tenha ocorrido erro material no tocante à referência a horas extras como objeto da ação gênese, tal erro não interferiu no resultado do julgamento, que considerou o pagamento de verbas remuneratórias deferidas nos autos do Processo nº 0001751-27.2014.5.10.0002, restando indiferente se correspondem a horas extras ou a diferenças salariais decorrentes de redução ocorrida com a adesão ao plano, sendo analisado o suposto prejuízo alegado pela reclamante como fundamento ao seu pleito indenizatório.Portanto, não houve na sentença julgamento "extra petita".3. MÉRITO3.1. RECURSO ADESIVO DO RECLAMADOINCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. QUESTÃO ACESSÓRIA ENVOLVENDO A PREVIDÊNCIA.O Magistrado de origem rejeitou a preliminar suscitada em defesa nos seguintes termos (fls. 2763/2764): "[...] O reclamado suscita preliminar de incompetência absoluta da Justiça do Trabalho, ao argumento, em síntese, de ausência de competência para enfrentar questão acessória envolvendo previdência complementar. Ressalta a decisão de repercussão geral, proferida pelo Excelso STF, nos autos do RE 586.453 e RE 1.158.573 e pugna pela extinção do feito sem resolução do mérito.Sobre a questão, a autora se manifestou em réplica alegando que a justiça do trabalho é competente, e o banco é parte legítima, tal como fixado na tese formulada pelo Egrégio STJ no julgamento do REsp 1.312.736/RS, segundo a qual, eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho.Examino.Observo que a autora não formula pedido de complementação de aposentadoria, mas de indenização de seu empregador por supostos prejuízos causados ao cálculo da sua aposentadoria.Inquestionável, portanto, que a presente demanda tem como pressuposto a relação de emprego entre reclamante e reclamado, matéria inserida na competência desta Justiça Especializada, consoante art. 114, da CF/88. Neste sentido a jurisprudência:(...)Isto posto, rejeito a preliminar.[...]" Inconformado, o reclamado recorre e reitera que a Justiça do Trabalho é incompetente para apreciar questão relativa à complementação de aposentadoria (conforme RE 586.453 e RE 583.050), da qual é acessório o pedido em tela, qual seja, de indenização por danos materiais envolvendo a contribuição à PREVI. Requer expressa manifestação acerca da negativa de aplicação do artigo 68 da Lei Complementar 109/2001 e do artigo 202, §§2º e 3º da Constituição.Sem razão. Não obstante as referidas decisões do Excelso STF quanto à competência da Justiça Comum para processar e julgar as lides decorrentes de contrato de previdência complementar, o pedido formulado na inicial limita-se à pretensão indenizatória por danos materiais advindos do ato ilícito praticado pelo empregador que ensejou a perda da chance de inclusão dos reflexos das horas extraordinárias laboradas e adicional de periculosidade no benefício de complementação de aposentadoria pago pela PREVI. Fica claro, portanto, que se trata de pleito cuja responsabilidade é do empregador e não da PREVI, tanto que esta sequer foi indicada para figurar no polo passivo da demanda. Dessarte, não é pertinente a invocação de decisão do Excelso Pretório ao caso.A competência material é delineada pelo fato gerador do pedido, considerando-se, pois, as normas que o regem, eis que a competência está afeta a direito estrito e decorre sempre de estabelecimento em lei; sua fonte é, pois, o ordenamento jurídico. No caso em tela, o pedido é de natureza civil, decorrente do contrato de trabalho, não possuindo relação com a responsabilidade da entidade de previdência privada.Incidentes, pois, à hipótese, os termos do art. 114 da CF, que outorgou competência à Justiça do Trabalho para conhecimento, processamento e julgamento de dissídios entre empregado e empregador, bem como de outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho.Ademais, como destacado na sentença, o C. STJ no julgamento Recurso Especial nº 1.312.736 - RS, que originou o Tema 955, assim reconheceu a competência desta Especializada: "Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho."Ressalte-se que não houve violação aos dispositivos legais e constitucionais alegados, os quais, todavia, são consignados para efeito de prequestionamento.Portanto, nego provimento.ILEGITIMIDADE PASSIVARecorre o reclamado da decisão singular que rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva arguida em contestação. Alega o recorrente que cabe à PREVI o ônus da complementação das aposentadorias dos funcionários egressos do Banco, sendo responsável apenas pelas obrigações decorrentes do contrato de trabalho e contribuições incidentes sobre o salário, de maneira que não pode assumir a obrigação ora pretendida, sob pena de ofensa aos artigos 5º, incisos II e XXXVI, 202, §2º, da Constituição, e art. 265 do CC. Requer a reforma da Sentença para que seja declarada a sua ilegitimidade passiva, com extinção do processo com fulcro no artigo 485, VI, do CPC.Com efeito, o reclamado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de litígio em que se busca a revisão de benefício complementar, envolvendo o participante/assistido e a entidade de previdência complementar. Todavia, no caso em tela, a pretensão obreira decorre de ato imputado como ilícito praticado pelo empregador, cabendo a este responder pelos danos decorrentes da não inclusão das horas extraordinárias no salário de participação do reclamante e, consequentemente, da realização do custeio necessário ao pagamento do benefício previdenciário complementar, como decidido pelo STJ no REsp n. 1.312.736/RS - Tema repetitivo n. 955/STJ, item "b", "verbis": "Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho."Por conseguinte, não há falar em ilegitimidade passiva.Nego provimento.COISA JULGADAO reclamado insurge-se contra a decisão singular que rejeitou a preliminar de coisa julgada arguida em contestação. Sustenta que a pretensão obreira na presente ação é a mesma já contemplada em outra reclamatória ajuizada anteriormente, qual seja, "o bem da vida resultante da recomposição matemática da reserva financeira junto à Previ", tendo em vista que quando requereu o pagamento de verbas remuneratórias, também requereu a condenação do reclamado ao pagamento de reflexos na complementação de aposentadoria, encontrando-se finalizada a execução processada na referida ação, ocorrendo diretamente em face do empregador, ora reclamado. Por se tratar de pedido idêntico, com mesma causa de pedir e envolvendo as mesmas partes, requer o reconhecimento da coisa julgada e extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, V, do CPC.A coisa julgada ocorre, nos termos do §1º do art. 337 do CPC, "quando se reproduz ação anteriormente ajuizada", dispondo o §2º do mesmo artigo que "uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido".Consoante se depreende do Processo 0001751-27.2014.5.10.0002, não se verifica a identidade de pedidos alegada. Naquela ação, a reclamante requereu o pagamento de diferenças salariais decorrentes da redução salarial ocorrida a partir de fevereiro de 2013 com a implantação de novo Plano de Funções. Na presente ação, o pedido consiste na reparação de danos materiais, amparada na decisão do STJ que assegurou a possibilidade de requerer a reparação de danos pela ausência de reflexos das verbas deferidas naquela ação no complemento de aposentadoria recebido, o que causou-lhe prejuízo.Por tais razões, nego provimento.AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL.EXERCÍCIO DA FACULDADE DE PRESERVAÇÃO DE SALÁRIOO reclamada renova preliminar, arguida em contestação, de ausência de interesse de pagamento de diferença entre o benefício recebido atualmente com o que faz jus em razão do reconhecimento de diferenças salariais reconhecidas na ação gênese. Sustenta que a reclamante exerceu a faculdade de preservação salarial prevista no artigo 30 do Regulamento Previ, de maneira que o seu salário de participação não sofreu a redução ocorrida em 2013 e, por conseguinte, a decisão proferida nos autos da ação gênese (Processo 0001751-27.2014.5.10.0002) não impactou no valor do benefício por ela recebido. Requer, assim, a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.A presente preliminar de ausência de interesse processual confunde-se com o mérito, âmbito em que será analisada.IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA E LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO A TAL VALOR.O reclamado reitera a alegação de que eventual condenação deve ter o seu valor limitado ao atribuído à causa, nos termos do artigo 492 do CPC, sob pena de ser a decisão considerada ultra petita, ofendendo o Princípio da Congruência. Aduz que, além disso, o valor atribuído à causa pelo autor (de R$50.000,00), não corresponde ao benefício pretendido, requerendo a correção.O Juízo singular assim decidiu (fls. 2766/2767): [...] Postulou o reclamado em preliminar que eventual liquidação fique adstrita aos valores consignados na petição inicial.Sem razão.A nova redação do § 1º do art. 840, da CLT prevê a obrigatoriedade de "indicação dos valores dos pedidos" que constarem na petição inicial, sob pena de extinção sem julgamento de mérito.O montante indicado, contudo, consiste em mera estimativa, sem precisão contábil, auferida com base na documentação acessível ao empregado no momento da propositura da ação. Nessa conformidade, os valores expressos na inicial, não vinculam ou limitam a respectiva liquidação.Neste sentido decidiu o Col. TST:(...)Rejeito.[...]" A exordial apresenta uma estimativa do valor da pretensão, considerando eventuais fatos modificativos como reajustes e incerteza do termo final, sendo certo que a questão será definida em liquidação de sentença.Muito embora o art. 840, §1º, da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017, determine que o pedido deva ser certo, determinado e líquido, em determinadas hipóteses é aplicável o disposto no art. 324, § 1º, item III, do CPC, de incidência subsidiária na esfera trabalhista (art. 769 da CLT c/c art. 15 do CPC), que autoriza a formulação de pedidos genéricos "quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu".No caso, existe plausível dificuldade de se conhecer a extensão e abrangência matemática dos limites da pretensão, razão pela qual não há se exigir a liquidação do pleito, mas mera indicação do valor da causa, por estimativa. Nesse quadro, verifico que o valor indicado foi compatível.Analisando a questão, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Instrução Normativa nº 41, editada pela Resolução nº 221, de 21 de junho de 2018, que dispôs sobre as alterações da Lei nº 13.467/2017 e sua aplicação. A referida norma previu, expressamente, em seu artigo 12, § 2º, que, para os efeitos dos §§ 1º e 2º do artigo 840 da CLT (com redação dada pela Lei nº 13.467/2017), o valor da causa será estimado.Nesse passo, os valores dispostos na petição inicial não têm efeito limitador valorativo para futura demarcação do importe a ser executado. Não há que se falar, dessarte, em ofensa aos limites da lide.Portanto, o valor individual dos pedidos é necessário na ação trabalhista para apuração do rito e não como limitador do valor a ser executado.Nego provimento.DENUNCIAÇÃO À LIDEO reclamado renova alegações buscando a denunciação da PREVI à lide, argumentando que, considerando que o negócio jurídico benéfico (como no caso, em que contribuiu com a reserva matemática obreira durante o contrato de trabalho) deve ser interpretado restritivamente (artigo 114 do CC), o cabimento ou não do ressarcimento pleiteado deve ser analisado restritivamente, de maneira que não pode ser responsabilizado por obrigação da PREVI, observada a lisura da sua conduta. Argumenta que, tendo em vista a pretensão obreira consistente em indenização por omissão da entidade de previdência em realizar o recálculo da complementação de aposentadoria, devida é a denunciação à lide pretendida para que possa exercer eventual direito de regresso.A denunciação à lide é possível no Processo do Trabalho na hipótese em que a relação entre o denunciante e o denunciado estiver inserida na competência material da Justiça do Trabalho e, ainda, desde que não importe em prejuízo à celeridade processual. No caso em tela, a relação entre o reclamado e a PREVI constitui-se em relação entre empresas, alheia à relação de trabalho, cuja análise não compete a esta Especializada.Ademais, a parte autora formulou pedido de danos materiais em decorrência de possível ato ilícito praticado pelo reclamado e não de recálculo do benefício previdenciário e diferenças daí decorrentes, não se vislumbrando em tal pleito obrigação da PREVI. Ressalte-se que cabe à parte autora a eleição do polo passivo, assumindo o risco de eventual improcedência de seu pleito em relação ao demandado escolhido.Nego provimento.PRESCRIÇÃO.O Julgador de origem afastou a prescrição bienal e quinquenal alegada pelo reclamado em contestação, sob os seguintes fundamentos (fls. 2767/2768): "[...] O reclamado suscita prejudicial de prescrição e requer sucessivamente a aplicação da prescrição quinquenal.Decido.O entendimento pacífico do Col. Tribunal Superior do Trabalho firmou-se no sentido de que o prejuízo provocado pela prestação de horas extras, sem o pagamento correspondente e sem a integração na complementação de aposentadoria, implica em lesão de trato sucessivo. Neste sentido:(...)Tendo em vista que a indenização pleiteada decorre de verba recebida no curso da relação laboral, com incidência reflexa após a aposentadoria do autor, aplicável à espécie o disposto na Súmula 327 do Col. TST, verbis:(...)Assim, considerando que a sentença proferida nos autos do proc. 0001751-27.2014.5.10.0002 transitou em julgado no dia 5/8/2022 (p. 144) e a presente ação foi ajuizada em 13/10/2022, não há falar em prescrição bienal e/ou quinquenal.Rejeito a prejudicial em tela.[...]" O reclamado recorre, renovando suas alegações de prescrição total, sob o fundamento de que a reclamante teve ciência inequívoca do suposto ato lesivo em 3/4/2017, momento de sua adesão à função gratificada de seis horas, sendo este o termo inicial da prescrição. Considerando os prazos a que aludem os artigos 205 e 206 do Código Civil, requer o reconhecimento da prescrição total. Caso não seja este o entendimento, requer a declaração de todos os pretensos direitos e reflexos referentes aos períodos anteriores a 13/10/2017, cinco anos da data do ajuizamento da presente ação.Pois bem. O objeto da presente ação é a indenização por dano material, de natureza civil, em vista do não recolhimento, a tempo e modo, de parcelas à PREVI para que fosse devidamente paga a integralidade da previdência complementar.O conhecido artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição, estabelece de forma clara e precisa que os "créditos resultantes de relação de trabalho" (sic) têm prazo prescricional de cinco anos, até dois anos após a extinção do contrato.No caso em tela, a reparação civil consubstanciada em indenização por dano material, ante o prejuízo causado na complementação de aposentadoria do empregado por ausência de recolhimento a tempo e modo, não é crédito oriundo da relação de trabalho, máxime quando a empregadora fora condenada a promover tais recolhimentos.Explico que os recolhimentos devidos pela empregadora à entidade de previdência complementar são os créditos oriundos da relação de emprego, mas não a indenização resultante da inviabilidade da complementação de aposentadoria.Nesta seara, o prazo prescricional corresponde ao indicado no artigo 206, § 3º, do Código Civil, qual seja, de 3 anos.Então, pela teoria da "actio nata", o dano somente veio a ocorrer com a aposentadoria do trabalhador, acaso seu direito tenha sido reconhecido judicialmente em data anterior, quando então passou a fazer jus à complementação integral de sua aposentadoria. Porém, acaso o direito aos recolhimentos extraordinários somente tenha integrado seu patrimônio jurídico após a aposentação, o termo inicial da contagem prescricional ocorre com o trânsito em julgado da sentença, como é o caso: a empregada aposentou-se em 5/4/2022, ao passo que o trânsito em julgado da decisão que reconheceu as horas extras ocorreu em 5/8/2022, sendo a presente ação ajuizada neste mesmo ano.Não há falar ainda em prescrição parcial, visto que o pedido não alude a diferenças de complementação de aposentadoria, mas sim de direito de natureza trabalhista com nascedouro após o fim do contrato, referente a reparação civil, submetendo-se apenas à prescrição trienal.Também não há falar que somente após o julgamento do Tema 955 do STJ nasceu o direito da parte reclamante de postular a referida indenização, porquanto alega a parte autora que o dano sofrido tem liame direto com com o ato omissivo do Banco em não recolher tempestivamente as contribuições considerando as horas extras realizadas e reconhecidas em juízo e não com a negativa de recálculo da complementação de aposentadoria pela PREVI.Nego provimento.JUSTIÇA GRATUITAO reclamado insurge-se contra o deferimento do benefício da Justiça gratuita à parte reclamante. Afirma que não foram comprovados os requisitos para recebimento do benefício, previstos no art. 790, § 3º da CLT, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.467/2017.Estabelece o artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, em perfeita consonância com o contido no artigo 790, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação concedida pela Lei nº 13.467/2017, ao estabelecer que o "benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo".Com isso, não se observa qualquer incompatibilidade entre o preceito Constitucional e a regra Celetária. Ao revés, ambas conduzem à efetiva necessidade de comprovação, por parte do interessado, acerca da alegada insuficiência de recursos "para o pagamento das custas do processo" (sic).No caso, o entendimento majoritário da egrégia 1ª Turma deste Regional, que acompanho com ressalvas, é no sentido de que a declaração de pobreza jurídica lançada pelo próprio interessado atende o dispositivo legal supra mencionado, sendo dispensado qualquer outra prova neste sentido.Nego provimento.3.2. RECURSO DA RECLAMANTEINDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. RECURSO DA RECLAMANTEA reclamante foi admitida em 12/5/1994, quando se associou à Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - PREVI, tendo se aposentado em 5/4/2022. Ingressou com reclamatória trabalhista n.º 0001751-27.2014.5.10.0002, transitada em julgado em 5/8/2022, em que lhe foi reconhecido o direito ao pagamento de diferenças salariais mensais verificadas com a redução salarial imposta, partir de fevereiro de 2013, restabelecendo integralmente a remuneração que era percebida anteriormente à instituição do novo Plano de Funções, bem como reflexos. Sob a alegação de impossibilidade de recompor prévia e integralmente a reserva matemática junto à PREVI para recebimento dos reflexos das verbas remuneratórias reconhecidas nos seus proventos iniciais de aposentadoria, a reclamante requereu a indenização pelos prejuízos sofridos diante da prática ilícita do empregador, com fundamento na decisão proferida em sede de recurso repetitivo pelo STJ, Tema 955, RESP 1.312.736/RS.Vindicou o pagamento de indenização equivalente ao "valor da diferença correspondente ao benefício inicial e aquele que lhe seria devido com a inclusão da totalidade dos salários integrais (sem a redução de 16,25%), nos termos dos regulamentos da PREVI, tudo corrigido monetariamente desde a data inicial do pagamento da aposentadoria da parte reclamante, de pensão mensal vitalícia retroativa à data de concessão do benefício, reversíveis aos seus dependentes. Valor do Pedido: *Parcelas vencidas* R$ 13.279,70 (treze mil, duzentos e setenta e nove reais e setenta centavos), parcelas vincendas: valor mensal de R$ 4.032,56 (quatro mil, trinta e dois reais e cinquenta e seis centavos) X 13 parcelas: R$ 52.423,25 (cinquenta e dois mil, quatrocentos e vinte e três reais e vinte e cinco centavos), valores atualizados até 30/06/2022, conforme artigo 292, § 1º e 2º, do CPC, sem prejuízo de alterações posteriores". Sucessivamente, requer o pagamento de indenização, em parcela única e sem aplicação de redutor, desde a data da aposentadoria até a data que presumivelmente o autor faleceria, consoante gráfico de expectativa de vida extraído do site da própria PREVI (87 anos).O Juízo originário julgou improcedentes as pretensões da reclamante, assim fundamentando (fls. 2769/2781): "[...] 2.7. DO PEDIDO INDENIZATÓRIO.(...)Analiso.Restou incontroverso nos autos que o reclamante obteve descaracterização da função de confiança, assim deferida pelo Juízo da MM 2ª Vara do Trabalho de Brasília nos autos 0001751-27.2014.5.10.0002.Entendendo ser credora de indenização pela incúria do banco em não recolher as parcelas para a PREVI, a reclamante ajuíza a presente ação indenizatória sob o argumento de que o reclamado praticou ato ilícito consubstanciado no não pagamento a tempo e modo devidos de horas extras prestadas, o que acabou refletindo no cálculo do benefício junto à PREVI. Cita em abono à sua tese o entendimento sinalizado pelo Col. STJ, no Recurso Especial 1.312.736/RS, que autoriza o ajuizamento de ação direta do participante contra a empresa devedora de contribuições ao fundo de previdência.Na melhor equalização do encargo probatório, a prova das alegações incumbe à parte que as fizer, salvo se erigido pela parte contrária fato impeditivo, modificativo ou extintivo ao direito alegado, consoante art. 818 da CLT.Assim, ao alegar prática de ato ilícito pelo reclamado, a reclamante atraiu para si o ônus da prova por tratar-se de fato constitutivo do seu direito.A autora, contudo, não se desvencilhou do seu ônus probandi.No caso, não se verifica prática de má-fé ou ilicitude pelo reclamado, sendo certo que as horas extras percebidas o foram em razão de enquadramento equivocado em cargo de confiança.Como é possível extrair-se claramente das narrativas das partes nos presentes autos e da decisão proferida nos autos 0001751-27.2014.5.10.0002, não houve nenhuma conduta ilícita praticada pelo reclamado.Em verdade, a reclamante se encontrava formalmente enquadrada em cargo de confiança, cumprindo a jornada compatível com o cargo e percebendo a gratificação correspondente.Bem por isso, comungo integralmente com a tese do banco reclamado, uma vez que a indenização por dano material pretendida supõe ato ilícito ou lesão em potencial a direito, sendo certo, no entanto, que o não pagamento de horas extras ao reclamante decorreu de má compreensão do que vinha a ser cargo de confiança pela entidade bancária, mas daí a dizer que o banco sonegara horas extras dolosa ou propositalmente há um largo espaço que afasta o direito à indenização.Com efeito, para que resulte caracterizado dano passível de indenização são necessárias as combinações cumulativas dos seguintes elementos:*conduta ilícita;*dano experimentado pela vítima;*nexo de causalidade entre a conduta e o dano;*dolo ou culpa do ofensor.No caso, o banco não sonegara as horas extras propositalmente ou por má-fé, mas porque entendia que o reclamante estava enquadrado na exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT.O fato de o Judiciário Trabalhista haver, em processo judicial do reclamante (0001751-27.2014.5.10.0002), desconsiderado o cargo de confiança e determinado o pagamento das horas extras não implica condenação à atitude patronal, porque se tratava de má compreensão da lei, e tal fato não pode ser tida como ato ilícito Tanto essa questão de enquadramento do bancário no exercício do cargo de confiança é extremamente controvertida nos tribunais trabalhistas que o Col. TST tem inúmeras súmulas tratando da matéria, cumprindo salientar os termos do verbete 102, que condensou inúmeras outras súmulas tratando do tema:(...)Apura-se dos verbetes acima reproduzidos, a forte controvérsia que há quanto à configuração, ou não, do desempenho do cargo de confiança, tanto que o item I é explícito no sentido de que "a configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais, ou seja, não basta alegar que não atribuições do empregado desempenha ou não ocupa cargo de confiança, é necessária prova de que não detinha fidúcia na estrutura organizacional.Por outro lado, insta reproduzir, como reforço de fundamentação, a sentença da lavra do i. Juiz Gilberto Augusto Leitão Martins, que entendeu pela improcedência de idêntico pedido por outros fundamentos, os quais comungo como reforço argumentativo, consoante a seguinte fundamentação:A reclamante afirma que trabalhou para a ré no período de 01/02/1982 a 04/02/2012 04/02/2012, quando se aposentou.Narra que foi reconhecido o direito ao pagamento de horas extras em ação trabalhista anterior (processo 0002084-78-2011-5-10-0003). Todavia, referida parcela não foi considerada no cálculo da complementação de aposentadoria paga pela Previ, o que trouxe expressivo prejuízo financeiro ao reclamante. Postula indenização pelas perdas e danos advindos da não inclusão, na base de apuração do complemento de aposentadoria pago pela Previ, das horas extras reconhecidas em ação pretérita.O Regulamento do Plano de Benefícios da PREVI estabelece o seguinte acerca do salário de participação:Art. 28 - Entende-se por salário-de-participação a base mensal de incidência das contribuições do participante à PREVI, correspondente, para o participante em atividade, à soma das verbas remuneratórias - aí incluídos os adicionais de insalubridade, periculosidade e por trabalho noturno - a ele pagas pelo empregador no mês, observado o teto previsto no §3° deste artigo." (a fls. 193)Nesse quadro, a norma que estipula as verbas que compõem o "salário-participação" não estabelece, em numerus clausus, as parcelas que o compõem, sendo, na verdade, meramente explicativa quanto aos adicionais e gratificações que a integram, deixando evidente que todas as parcelas de natureza salarial devem integrá-la.Assim, as horas extras, por deter nítida natureza salarial e remuneratória (Súmula 291/TST), devem integrar a base de cálculo das contribuições à PREVI, conforme já decidido nos autos do processo 00002084-78-2011-5-10-0003.O col. TST, outrossim, ao julgar os processos TST-IUJ E-ED-RR-301900- 52.2005.5.09.0661 e ERR 119900-56.1999.5.04.0751, conferiu nova redação ao item I da OJSBDI- 1-TST-18, no sentido de que "O valor das horas extras integra a remuneração do empregado para o cálculo da complementação de aposentadoria, desde que sobre ele incida a contribuição à Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - PREVI, observado o respectivo regulamento no tocante à integração".Assim fez o TST porque durante logo tempo competiu à Justiça do Trabalho o julgamento das causas envolvendo o trabalhador e o órgão de previdência privada criada pelo empregador coma finalidade de complementar os benefícios da previdência oficial.Assim se fazia principalmente nas ações trabalhistas em que se postulava determinada parcela trabalhista indevidamente suprimida, como é o caso das horas extras ou mesmo de parcela do salário e de gratificações de função, em que se integrava a verba principal aos valores devidos à previdência complementar.Claro que havia discussão envolvendo a pertinência da condenação reflexa do empregador a complementar os planos de previdência privada, no entanto o julgamento não poderia escapar à Justiça do Trabalho que reconhecendo a natureza salarial da parcela, via de consequência, estabelecia os reflexos no plano de benefícios.O exame que se empreendia ao conteúdo das normas e regulamentos que disciplinam o plano de benefícios da instituição de previdência privada se fazia tão somente para verificar se a retribuição devida aos participantes tinha alcance amplo ou meramente limitado a determinada parcela do salário; ou mesmo se essa ou aquela parcela de natureza salarial poderia compor o plano de benefícios, aspecto que não demanda elucubrações mentais ou interpretativas de monta, a exigir ação e processo em separado para discutir situação meramente periférica e acessória.Sucede que o STF entendeu de forma contrária, retirando da Justiça do Trabalho essa competência residual cível, mas extremamente atrelada à ação trabalhista principal, ao julgar os REs 586.453 e 583.050, em fevereiro de 2013, decisões adotadas com efeito de repercussão geral.As causas envolvendo o trabalhador e o órgão de previdência privada criado pelo empregador foram enviadas à Justiça comum, federal e estadual, por isso desaguaram no STJ que entendeu, por fim, sobre a impertinência de se estabelecer a recomposição da reserva matemática dos valores acumulados e que suportariam o pagamento do benefício complementar.Vale mencionar que à época em que a questão era decidida na própria ação trabalhista, o órgão de previdência privada recolhia as importâncias devidas que sustentariam futura readequação dos valores do benefício, sem nenhum problema ou trauma de natureza diversa. Bem diversa a situação quando a ação trabalhista é finda e somente tempos depois se estabelece a necessidade da recomposição dos proventos de aposentadoria, em ação distinta e apartada daquela que deu origem à defasagem da retribuição devida pelo órgão de previdência, que veio transitar em órgão judiciário não especializado em questões trabalhistas.Tudo está a evidenciar a insegurança jurídica provocada com a alteração de competência, acarretando maior ônus ao próprio empregador que responde a uma segunda demanda na justiça comum, de natureza acessória ao contrato de trabalho, vindo a concluir a Justiça comum pela necessidade de restabelecimento do prejuízo previdenciário através do instituto da responsabilidade civil, repousando a obrigação no empregador, que ocasionou o dano.Assim é que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 955, sob a sistemática de recursos repetitivos, firmou a seguinte tese:(...)No caso, no bojo do processo anterior, o Banco do Brasil já cumpriu sua obrigação, no sentido de recolher os reflexos à entidade de previdência complementar. Ou seja, inexiste ato ilícito do reclamado, a ensejar a indenização correspondente à majoração do benefício, haja vista que sua obrigação já foi cumprida.Nesse caso, e em que pese o atual entendimentodo col. STJ em suas teses emanadas no julgamento do REsp 1.312.736/RS, não há que se falar em prejuízo ao empregado, que já teve acolhido, em ação pretérita, o pleito de reflexos das horas extras na Previ - o que afasta o direito à indenização por ato ilícito do empregador.Entendimento diverso importaria em nítido onerando duplamente o bis in idem, empregador pelo mesmo fato.Dessarte, julgo improcedentes os pedidos formulados na inicial.No mesmo sentido, também merece destaque a sentença da boa lavra da nobre Juíza Idalia Rosa da Silva:(...)Idêntico posicionamento foi adotado pelo Col. TST nos autos do proc. TST-RR-1564-57.2017.5.10.0020, em que era recorrido o Banco do Brasil, consoante se extrai da seguinte ementa:(...)Esta é a hipótese dos autos, na medida em que, conforme já afirmado anteriormente, a execução do autor encontra-se liquidada em 9/2/2021 no valor de R$1.270.769,52, inclusive há previsão de contribuição para a PREVI, cota parte do autor, no montante de R$44.233,43 e para o Banco no valor de R$ 44.233,43, além do montante devido ao INSS, no importe de R$176.152,86 (p. 60).É dizer, a reparação pretendida pela autora nesta ação já se encontra satisfeita nos autos do proc. 0001751-27.2014.5.10.0002, consoante afirmado pelo Col. TST.Logo, nos termos da fundamentação complementada pelos julgados transcritos, a descaracterização da função de confiança e o consequente pagamento de horas extras e reflexos não configuram, necessariamente, ato ilícito ou dão causa ao pagamento de indenização.Nessa conformidade, não havendo ilicitude na conduta do réu, e, considerando que os reflexos à PREVI serão recolhidos nos autos da ação que deferiu o pagamento das horas extras, indevida a indenização pleiteada.Destaco que a situação ora em apreço não se amolda ao Tema 955/STJ fixado pelo julgamento do REsp 1.312.736, que estabelece que eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho.Conforme se verifica, o entendimento consolidado no Tema 955 /STJ fundamenta-se na existência de ato ilícito do empregador, o que não se verifica no caso em exame. Registro ainda que o reclamado já cumpriu sua obrigação, no sentido de recolher os reflexos à entidade de previdência complementar. É dizer, inexiste ato ilícito do reclamado, a ensejar a indenização correspondente à majoração do benefício.Isto posto, julgo improcedentes os pedidos.[...]" No recurso, em síntese, a reclamante busca afastar o entendimento judicial, aduzindo que houve ato ilícito do reclamado ao proceder a indevida redução salarial, a caracterizar o dever de indenizar, restando comprovado o dano ressarcível, nexo de causalidade, culpa ou dolo. Assevera ser aplicável ao caso a tese exposta no REsp 1.312.736/STJ, Tema 955, com expressa previsão de que o empregador deve reparar os danos causados ao associado, sendo este o entendimento deste Regional e do C. TST. Requer a reforma da sentença para que o seu pedido seja julgado procedente tal como formulado na petição inicial.Em contrarrazões (fls. 2887/2950), o reclamado defende a manutenção da sentença, tendo em vista a não ocorrência de ato ilícito. Sustenta que o direito reconhecido na ação gênese não se trata de simples direito negado pelo empregador, tanto que reconhecido somente em sede de embargos de divergência no C. TST, não podendo ser responsabilizado por não proceder ao recolhimento previdenciário referente a direito cuja interpretação adotada é razoável. Alega, ainda, ausência de prejuízo, tendo em vista que a reclamante contribuiu para a PREVI considerando a remuneração anterior à adequação imposta pelo Plano de Cargos de 2013, utilizando-se da faculdade de preservar o salário de participação, de maneira que a hipótese dos autos distingue-se da tese firmada no julgamento do Tema 1021 do STJ. Ressalta que " eventuais diferenças salariais deferidas na ação anterior não terão qualquer efeito no cálculo do benefício, tendo em vista, principalmente, a preservação de salário exercida" (fls. 2912).Pois bem. No caso em análise, em ação trabalhista anterior, Processo n.º 0001751-27.2014.5.10.0002, restou reconhecido o direito da reclamante a diferenças salariais mensais verificadas com a redução salarial decorrente de sua opção pela jornada de 6 horas diárias, a partir de fevereiro de 2013, restabelecendo integralmente a remuneração que era percebida anteriormente à instituição do novo Plano de Funções, bem como reflexos. Instaurada a execução nos referidos autos, foram apurados os valores a título de recolhimento para a PREVI a cargo do empregador e da empregada.Insta destacar a diferença dos objetos da referida ação com a presente, porquanto nesta a autora postula o pagamento de indenização pelo recolhimento tardiamente realizado, o que supostamente prejudicou a constituição de aporte necessário ao regular pagamento dos proventos complementares, caso as contribuições previdenciárias fossem realizadas a tempo e modo.O salário de participação previsto no regulamento do plano de benefícios responsável por regular a complementação de aposentadoria mantida pela PREVI corresponde à soma das verbas remuneratórias, incluindo adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno. As exclusões estão expressas no parágrafo primeiro do artigo 28, quais sejam, as verbas decorrentes de conversão em espécie de abonos-assiduidade, férias, folgas ou licenças-prêmio, a título de diárias, e aquelas tidas como de caráter indenizatório, reembolsos, auxílios e demais verbas de caráter não salarial, bem como as verbas recebidas pelo participante decorrentes exclusivamente do exercício em dependências no exterior.O artigo 28 do Regulamento da PREVI estabelece que o salário de participação é composto pela soma das verbas componentes da remuneração obreira e pagas pelo empregador, incluídos as horas extras e os anuênios.Por sua vez, dispõe o artigo 30 do citado regulamento: "Art. 30 - No caso de perda parcial de remuneração mensal será facultado ao participante preservar um salário-de-participação até o equivalente à média aritmética simples dos últimos 12 (doze) meses anteriores à citada perda, de maneira a assegurar a percepção dos benefícios nos níveis correspondentes àquele salário-de-participação médio, observados os limites a que se refere o artigo 28, a transição prevista no artigo 109 e, ainda:I - o salário-de-participação preservado será automaticamente revisto, com a mesma vigência e os mesmos índices, na ocorrência de reajustes de vencimentos básicos do cargo efetivo dos empregados do patrocinador;II - a preservação do salário-de-participação será cancelada tão logo se configure situação funcional mais favorável ao participante;III - o optante pela faculdade prevista neste artigo responderá por quaisquer acréscimos de contribuições pessoais e patronais que se possam verificar sobre aquelas que seriam devidas se não tivesse exercido essa faculdade, incidindo, sobre as contribuições retroativas, juro de mora de 1% (um por cento) ao mês, além da atualização monetária pelo índice a que se refere o artigo 27, no período compreendido entre a data da perda da remuneração até a data do seu efetivo pagamento;IV - a faculdade prevista neste artigo deverá ser exercida por meio de requerimento por escrito do participante interessado, a ser formulado no prazo máximo de 90 (noventa) dias contados do dia 20 (vinte) do mês em que ocorreu a perda parcial de remuneração ou, no caso de afastamento das atividades na patrocinadora, a contagem deste prazo terá início na data do retorno ao trabalho;V - No caso de o participante não optar pela média aritmética simples dos salários-de-participação dos últimos 12 (doze) meses para cálculo da perda parcial, poderá indicar qual o nível de contribuição que deseja preservar, compreendido entre os vencimentos básicos do seu cargo efetivo (mesmo que em caráter pessoal) e a média definida no caput deste artigo." Por fim, o art. 31 determina que o salário real de benefício (SRB) será calculado pela média dos últimos 36 salários de participação anteriores ao início do benefício, devidamente atualizados, considerados os termos dos artigos 27, 106 e 109 do Regulamento/PREVI.Conclui-se, portanto, pelas normas acima citadas, que é devida a incidência das diferenças salariais sobre os recolhimentos alusivos à PREVI.Entretanto, a questão não se encerra aí.Prosseguindo-se na análise, o C. STJ fixou a seguinte tese no Tema 955 de Recursos Especiais Repetitivos (grifei): "I - A concessão do benefício de previdência complementar tem como pressuposto a prévia formação de reserva matemática, de forma a evitar o desequilíbrio atuarial dos planos. Em tais condições, quando já concedido o benefício de complementação de aposentadoria por entidade fechada de previdência privada, é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria;II - Os eventuais prejuízos causados ao participante ou ao assistido que não puderam contribuir ao fundo na época apropriada ante o ato ilícito do empregador poderão ser reparados por meio de ação judicial a ser proposta contra a empresa ex-empregadora na Justiça do Trabalho;III - Modulação de efeitos (art. 927, § 3º, do CPC/2015): para as demandas ajuizadas na Justiça Comum até a data do presente julgamento, e ainda sendo útil ao participante ou assistido, conforme as peculiaridades da causa, admite-se a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso;IV - Nas reclamações trabalhistas em que o ex-empregador tiver sido condenado a recompor a reserva matemática, e sendo inviável a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar, os valores correspondentes a tal recomposição devem ser entregues ao participante ou assistido a título de reparação, evitando-se, igualmente, o enriquecimento sem causa do ente fechado de previdência complementar." Ressalto que a decisão proferida no REsp nº 1778938/SP e REsp nº 1740397/RS, que resultou no Tema 1021 do STJ, apenas deu maior amplitude à tese firmada no Tema 955, para aplicá-lo ao pedido de incorporação de quaisquer verbas remuneratórias no benefício complementar.No caso vertente, é inegável o fato que a reclamante, conforme decidido pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do C. TST, em sede de Embargos em Recurso de Revista, acórdão de Relatoria do Ministro José Roberto Freire Pimenta (fls. 106/131), com trânsito em julgado ocorrido em 5/8/2022, sofreu redução salarial com a sua adesão ao novo Plano de Cargos e Funções Gratificadas e opção pela jornada de seis horas diárias, sendo-lhe devidas diferenças salariais a partir de fevereiro de 2023, não tendo o reclamado procedido aos recolhimentos previdenciários privados devidos à PREVI considerando o salário nominal devido, ato este com o condão de causar prejuízo no cálculo do benefício complementar da autora, considerando que sua aposentadoria ocorreu em 5/4/2022.Considerando que o reclamado não procedeu à constituição de aporte e capitalização devida, impõe-se o reconhecimento da to, consoante entendimento do STJ no Tema Repetitivo n.º 955 (REsp 1312736/RS), reafirmado no julgamento dos REsp 1.778.938/SP e Resp 1.740.397/SP (Tema n. 1021 do STJ). Nos termos do artigo 187 do Código Civil, "também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes". Nesse diapasão, a conduta omissiva do reclamado na aplicação do ordenamento pátrio, como reconhecido judicialmente, apresenta-se contrária à boa fé objetiva e enquadra-se como ato ilícito, causando prejuízo ao empregado não apenas pelo descumprimento da obrigação principal na época própria, consistente no pagamento do salário devido, mas também das obrigações acessórias, permitindo a inviabilização da devida composição da reserva matemática junto ao plano de previdência complementar e, por conseguinte, do pagamento do valor devido do benefício.Todavia, no caso dos autos, a reclamante, em razão da redução ocorrida em sua remuneração, fez uso da faculdade prevista no artigo 30 do Regulamento PREVI acima transcrito, qual seja, de "preservar um salário-de-participação até o equivalente à média aritmética simples dos últimos 12 (doze) meses anteriores à citada perda, de maneira a assegurar a percepção dos benefícios nos níveis correspondentes àquele salário-de-participação médio, observados os limites a que se refere o artigo 28". O participante do plano, ao optar pelo direito de preservação do salário de participação, fica responsável por "quaisquer acréscimos de contribuições pessoais e patronais que se possam verificar sobre aquelas que seriam devidas se não tivesse exercido essa faculdade".Ora, a faculdade de preservação do salário de participação visa afastar os prejuízos advindos de eventuais reduções remuneratórias, como a ocorrida no caso em tela, não havendo se falar em acréscimo das diferenças salariais ao salário preservado, sob pena de oneração em duplicidade pelo mesmo fundamento.Como se vê dos documentos de fls. 1015/1016, consistente em "EXTRATO DAS VERBAS C/ INCIDÊNCIA PREVI POR PERÍODO - TETO 90%", referente aos trinta e seis meses anteriores à aposentadoria da reclamante, houve efetivamente observância do Salário de Participação Preservado ("SP Preservado), em valor superior ao Salário de Participação Remuneração ("SP Remuneração), de maneira que não houve prejuízo à constituição de aporte e capitalização devida, sendo, em tal hipótese, indevida a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria complementar pelo ente de previdência privada, tendo em vista a preservação do salário de participação ante a queda remuneratória, inexistindo prejuízo no valor do provento complementar recebido pela reclamante, como se vê às fls. 1013.Diante do exposto, considerando que a indenização pretendida depende da comprovação do ato ilícito, do dano e do nexo de causalidade, no caso em tela, não obstante o ato ilícito praticado pelo reclamado, não houve comprovação de dano dele decorrente, tendo em vista que a reclamante fez uso da faculdade de preservação do salário de participação, prevista no artigo 30 do Regulamento da PREVI, sendo, portanto, indevida a indenização por danos materiais pleiteada.Portanto, não comprovado qualquer prejuízo material sofrido pela reclamante que enseje a reparação pretendida, mantenho a sentença que julgou improcedentes os pedidos, ainda que por outros fundamentos.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOSRecorre a reclamante postulando a condenação do reclamado ao pagamento de honorários advocatícios, uma vez que os pedidos formulados na presente ação devem ser julgados procedentes, ou, em caso de manutenção da sentença, a exclusão dos honorários advocatícios da condenação, afirmando que o entendimento do STF é no sentido de ser indevida qualquer condenação ao pagamento de honorários para aqueles que são beneficiários da Justiça gratuita, consoante decisão proferida na ADI 5766. Requer ainda a suspensão da exigibilidade dos honorários de sucumbência.A respeito do tema, assim dispôs o Julgador vestibular (fls. 2784/2785): "[...]2.9. DOS HONORÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA.Verificada a improcedência dos pedidos, cabível a condenação da parte reclamante nos honorários sucumbenciais, que ora fixo em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 791-A da CLT, revertidos ao advogado da parte reclamada.Tratando-se de empregada beneficiária da justiça gratuita, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão suspensas e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão, o credor demonstrar que a parte beneficiária da assistência judiciária deixou de ostentar a característica de hipossuficiência, consoante preconizado no Verbete 75 do Egr. TRT 10.Decorridos os dois anos, extinguem-se as obrigações do devedor da verba sucumbencial, nos termos do art. 791-A, § 4º, da CLT.[...]" Examino. Embora a reclamante seja beneficiária da Justiça gratuita, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado na ADI 5766 em 20/10/2021 e acórdão publicado em 03/05/2022, decidiu, por maioria, pela procedência parcial do pedido formulado na ação direta, para declarar inconstitucionais os arts. 790-B, "caput" e § 4º, e 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).A questão ficou mais clara na decisão exarada em sede declaratória pelo Ministro Relator, Alexandre de Moraes, quando expôs que não houve pedido na inicial da ADI de declaração de inconstitucionalidade mais extensa, razão pela qual afirmou que o STF declarou a inconstitucionalidade apenas da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa" constante do § 4º do art. 791-A da CLT.Embora seja indiscutível que a verba honorária tenha natureza alimentar (Súmula Vinculante 47 do STF), este egrégio Tribunal Regional do Trabalho, em sessão Plenária (06/08/2019), após calorosas discussões, declarou a inconstitucionalidade parcial do parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT, conforme redação dada pela Lei nº 13.467/2017, com necessária redução de texto pela exclusão da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", por afronta ao artigo 5º, II e LXXIV, da Constituição, dando por constitucional o restante do preceito legal discutido, observada a redução de texto referida, nos termos do decidido nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0000163-15.2019.5.10.0000, derivada do recurso ordinário 0000428-09.2018.5.10.0014. Nesse sentido foi editado o Verbete nº 75/2019-TRT10 (aliás, na forma da decisão do STF acima mencionada).Sendo a parte autora deste processo beneficiária da gratuidade de Justiça, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, afastando-se a compensação com seu crédito porventura existente e, somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.Não havendo qualquer incorreção na sentença proferida quanto às determinações relativas ao arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais, nego provimento ao recurso neste particular. 3. CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço do recurso ordinário do reclamante e do recurso adesivo do reclamado e, no mérito, nego-lhes provimento, nos termos da fundamentação. ACÓRDÃO Por tais fundamentos,ACORDAM os Integrantes da Egr. 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, aprovar o relatório, conhecer do recurso ordinário do reclamante e do recurso adesivo do reclamado e, no mérito, negar-lhes provimento, nos termos do voto do Juiz Relator e com ressalvas do Des. Grijalbo Coutinho. Ementa aprovada.Julgamento ocorrido por unanimidade de votos, sob a Presidência do Desembargador Grijalbo Fernandes Coutinho, com a participação dos Juízes convocados Denilson Bandeira Coêlho (em substituição à Des.ª Flávia Falcão) e Paulo Henrique Blair de Oliveira (para composição de quórum mínimo). Ausentes, justificadamente, os Desembargadores Flávia Falcão (na direção da Escola Judicial), Elaine Vasconcelos e Dorival Borges (em gozo de férias) e André Damasceno (em gozo de licença médica). Pelo MPT, o Dr. Carlos Eduardo Carvalho Brisolla (Procurador do Trabalho).Presente o Dr. Gianfranco Boscatto (Advogado).Sessão Ordinária Presencial de 31 de julho de 2024 (data do julgamento) DENILSON BANDEIRA COÊLHO Juiz Convocado Relator BRASILIA/DF, 02 de agosto de 2024. ERIVELTO ANTONIO D ANUNCIACAO, Servidor de Secretaria
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 10ª REGIÃO 1ª TURMA Relator: DENILSON BANDEIRA COELHO ROT 0000867-57.2022.5.10.0021