Publicacao/Comunicacao
Intimação
Pauta de Julgamento - Pauta de Julgamento (processos PJe) da Sessão Ordinária da Terceira Turma, a realizar-se exclusivamente em ambiente eletrônico (sessão virtual). A sessão virtual terá início à zero hora do dia 11/2/2025 e encerramento à zero hora do dia 18/2/2025. Os processos excluídos do julgamento virtual, nos termos do art. 134, § 5º, do RITST, serão retirados de pauta, para oportuna inclusão na pauta de sessão presencial. O pedido de preferência, relativamente aos processos incluídos nas sessões virtuais, deverá ser realizado em até 24 (vinte e quatro) horas antes do início do julgamento virtual. Nos termos do art. 134, § 2º-A, do RITST, o advogado com poderes de representação poderá optar pelo registro da sua participação na sessão virtual, que constará de certidão de julgamento, sem a necessidade da remessa do processo para julgamento presencial. O pedido de registro da participação deverá ser formulado até o encerramento do período de votação eletrônica. O pedido de preferência e o pedido de participação por videoconferência, observados os prazos específicos de cada modalidade, deverão ser realizados por meio do link https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. Os Recursos de Revista decorrentes do provimento de Agravo de Instrumento serão oportunamente incluídos em pauta. Processo EDCiv-Ag-AIRR - 128-84.2022.5.11.0012 incluído no PLENARIO VIRTUAL. Relator: MINISTRO ALBERTO BASTOS BALAZEIRO. ELIANE LUZIA BISINOTTO Secretária da 3ª Turma.
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Pauta de Julgamento - Pauta de Julgamento (processos PJe) da Sessão Ordinária da Terceira Turma, a realizar-se exclusivamente em ambiente eletrônico (sessão virtual). A sessão virtual terá início à zero hora do dia 11/2/2025 e encerramento à zero hora do dia 18/2/2025. Os processos excluídos do julgamento virtual, nos termos do art. 134, § 5º, do RITST, serão retirados de pauta, para oportuna inclusão na pauta de sessão presencial. O pedido de preferência, relativamente aos processos incluídos nas sessões virtuais, deverá ser realizado em até 24 (vinte e quatro) horas antes do início do julgamento virtual. Nos termos do art. 134, § 2º-A, do RITST, o advogado com poderes de representação poderá optar pelo registro da sua participação na sessão virtual, que constará de certidão de julgamento, sem a necessidade da remessa do processo para julgamento presencial. O pedido de registro da participação deverá ser formulado até o encerramento do período de votação eletrônica. O pedido de preferência e o pedido de participação por videoconferência, observados os prazos específicos de cada modalidade, deverão ser realizados por meio do link https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. Os Recursos de Revista decorrentes do provimento de Agravo de Instrumento serão oportunamente incluídos em pauta. Processo EDCiv-Ag-AIRR - 128-84.2022.5.11.0012 incluído no PLENARIO VIRTUAL. Relator: MINISTRO ALBERTO BASTOS BALAZEIRO. ELIANE LUZIA BISINOTTO Secretária da 3ª Turma.
22/01/2025, 00:00
Inclusão em pauta
21/01/2025, 18:37
Publicação
21/01/2025, 18:37
Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico
21/01/2025, 18:36
Recebimento
02/12/2024, 15:36
Petição
23/10/2024, 10:03
Petição
17/10/2024, 15:16
Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico
17/10/2024, 02:33
Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
AGRAVANTE: ESTADO DO AMAZONAS
AGRAVADO: ITALO RODRIGO GUEDES LIMA E OUTROS (1) PROCESSO Nº TST-Ag-AIRR - 0000128-84.2022.5.11.0012 A C Ó R D Ã O 3ª Turma GMABB/rfc/gm AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO NO RECURSO DE REVISTA. LEIS Nos 13.015/2014 E 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. A SbDI-1 desta Corte, em composição plena, quando da análise do TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/05/2020), examinou a matéria relativa ao ônus da prova quanto à fiscalização do contrato à luz das decisões proferidas pelo STF no julgamento da ADC-16/DF e do RE-760931/DF (leading case do Tema 246 do Ementário de Repercussão Geral), destacando a ausência de tese a respeito da distribuição do ônus da prova e concluindo, majoritariamente, que tal encargo incumbiria ao ente público, seja por decorrer da obrigação legal de fiscalizar (ônus da prova ordinário), seja em razão do princípio da aptidão para a prova (inversão do ônus da prova), suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. 2. Desse modo, a decisão que conclui ser do ente público o ônus de demonstrar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços está em consonância com atual posicionamento desta Corte sobre a matéria. 3. Ressalto, por oportuno, que o STF reconheceu a repercussão geral da questão alusiva ao ônus da prova (Tema 1.118, leading Case RE 1298647). Agravo a que se nega provimento.
agravante: RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA (1937) / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO (2704) / ENTE PÚBLICO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / PROCESSO E PROCEDIMENTO (8960) / PROVAS (8990) / ÔNUS DA PROVA Alegação(ões): - violação da(o) §1º do artigo 71 da Licitações e contratos da Administração Pública; inciso I do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015. - divergência jurisprudencial. - violação à ADC nº 16 do STF. O recorrente sustenta que sua condenação subsidiária se deu pelo mero inadimplemento da reclamada principal, à míngua de prova cabal (culpa presumida), mediante a indevida inversão do ônus da prova que, no que concerne à fiscalização do contrato administrativo, é da parte reclamante. Requer a reforma da decisão. Fundamentos do acórdão
recorrido: "(…) MÉRITO Da responsabilidade subsidiária O litisconsorte afirma que o magistrado atribuiu responsabilidade subsidiária (Súmula 331 do TST), ao argumento de que o Ente Público não fiscalizou o contrato de prestação de serviços, sem observar, contudo, que a culpa da Administração Pública não pode ser presumida, de modo que deve haver, em cada caso, prova da culpa efetiva do Ente Público. Entende que a decisão é contrária a diversos dispositivos legais e constitucionais, a saber: art. 102, §2º, CF/88, art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações), artigos 5º, II, LIV e LV, 37, caput e §6º, também da CF/88, 818, I, II e §2º, da CLT, 373, I, II e §1º, e 927, I e III, do CPC. Entende violada, igualmente, a Súmula 331, V, do TST, tudo em vista do que decidido na ADC 16 e, em especial, no RE 760.931 (com repercussão geral). Sem razão. Com efeito, diante dos argumentos lançados pelo recorrente, ESTADO DO AMAZONAS, em seu recurso, para melhor compreendermos a matéria em exame sobre sua responsabilidade supletiva, necessário fazermos uma breve incursão sobre o que foi decidido pelo STF na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF, a respeito do §1º do art. 71 da Lei 8.666/93 e do item IV da Súmula 331 do TST. Analisemos, portanto, a ementa da decisão do STF na ADC nº 16,: in verbis Processo: ADC 16 DF Relator(a): Min.CEZAR PELUSO Julgamento: 24/11 /2010 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJE- 173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09- 2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001 Parte (s ): GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL PGDF - ROBERTA FRAGOSO MENEZES KAUFMANN E OUTRO(A/S) EMENTA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a Administração Pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, §1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, §1º, da Lei Federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. DECISÃO. Após o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator), que não conhecia da ação declaratória de constitucionalidade por não ver o requisito da controvérsia judicial, e o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, que a reconhecia e dava seguimento à ação, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Menezes Direito. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Ellen Gracie. Falaram, pelo requerente, a Dra. Roberta Fragoso Menezes Kaufmann e, pela Advocacia- Geral da União, o Ministro José Antônio Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 10.09.2008. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Cezar Peluso (Presidente), julgou procedente a ação, contra o voto do Senhor Ministro Ayres Britto. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.11.2010. A propósito, além da decisão supratranscrita, necessário examinarmos o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, diretamente relacionado à responsabilidade subsidiária do Ente Público: in verbis: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. §1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) O TST, em razão da decisão do Supremo Tribunal Federal no ADC nº16/DF, alterou a Súmula nº 331, que passou a vigorar com o seguinte texto: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, inciso II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. V I - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Pois bem. O Supremo Tribunal, ao Julgar ADC nº 16 /DF, declarou a constitucionalidade do §1º do art. 71 da Lei 8.666 /93 e afirmou que o TST, ao afastar a aplicabilidade do referido dispositivo legal sem declarar sua inconstitucionalidade, com a aplicação do item IV da Súmula 331 do TST, violou a Súmula Vinculante nº 10 do STF, pois feriu a cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da CF. Data maxima venia aos venerandos entendimentos dos Excelentíssimos Ministros do STF na ADC nº 16/DF, que afirmaram ter o TST violado a Súmula Vinculante nº 10 daquela mais alta Corte Constitucional, peço paravenia dissentir do elevado entendimento, pois o TST, em meu modesto pensar, não violou a Súmula Vinculante nº 10 e nem o art. 97 da Constituição Federal que lhe deu fundamento, pois não houve negativa da aplicação do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, já que a Justiça do Trabalho, através de seus Tribunais e o TST, deu interpretação sistemática, ao invés da interpretação literal, ao referido dispositivo, por ser mais concernente às questões fáticas que envolvem a culpa in vigilando da Administração Pública. De fato, o STF, ao decidir a ADC nº 16/DF, declarando a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, não mudou os rumos das decisões do TST que já atribuía aos Entes Públicos a responsabilidade subsidiária por culpa in vigilando, conforme item IV da Súmula 331. E nem poderia ser diferente, como bem observou o Ministro Cezar Peluso, em seu voto na ADC nº16/DF. Destarte, o TST, ao uniformizar sua jurisprudência sobre o tema em exame, não pronunciou a inconstitucionalidade do referido dispositivo da Lei de Licitação, até porque não há controvérsia sobre a sua constitucionalidade, mas tão somente sobre a interpretação no que concerne a questões fáticas que envolvem a culpa in vigilando da Administração Pública. Vejamos a seguinte decisão que evidencia o que estamos falando: Processo: RR 164320115040741 16-43.2011.5.04.0741 Relator(a): Maria de Assis Calsing Julgamento: 08/05 /2013 Órgão Julgador: 4ª Turma Publicação: DEJT 10 /05/2013 EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Diante da ofensa ao art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei nº 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, que em recente decisão (ADC nº 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, asseverou que, constatada a culpa, gera-se a in vigilando responsabilidade subsidiária do ente público. Não estando comprovada a omissão culposa do ente público em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido. Examinando a decisão supratranscrita face a ADC nº16/DF, resta evidente que a decisão do STF fez com que o TST adequasse os itens IV e V da Súmula 331 ao seu entendimento, mas nada que modificasse a interpretação sistemática feita pelos Tribunais do Trabalho do art. 71, §1º, tendo em vista os artigos 186 e 927, caput, do Código Civil de 2002 e artigos 29, inciso V, 58, inciso III, e 67 da Lei nº 8.666/93, além, é claro, da análise da questão fática relativa à culpa in.vigilando A respeito da responsabilidade subsidiária do Ente Público pelas dívidas trabalhistas deixadas pelas empresas prestadoras de serviço é bom lembrar que o Estado, nas contratações através de licitação, é obrigado a verificar previamente a idoneidade econômica e administrativa da empresa cujos serviços pretende terceirizar, pois é proibido participar do certame licitatório quem detém dívidas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias, consoante art. 29 da Lei 8.666/93, senão vejamos: Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência) I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social, demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. V - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) VI - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII- A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência) Ora, se o Ente Público, mesmo antes da contratação de empresa terceirizada, deve exercer vigilância sobre os participantes do processo licitatório no tocante a dívidas trabalhistas, conforme podemos constatar da leitura do art. 29 da Lei 8.666/93, supratranscrito, muito mais deve fazê-lo depois de sua contratação, por conta da observância aos princípios constitucionais da moralidade, legalidade, motivação, publicidade e eficiência, previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Nessa perspectiva, a obrigação de vigiar é ínsita da Administração Pública, pois sua responsabilidade, segundo a Constituição Federal, é objetiva pelos danos que causar a terceiro, consoante estabelece o art. 37, §6º, da CF, in:verbis Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) §6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Com efeito, a instituição da responsabilidade objetiva da Administração Pública no Brasil se deve porque nós vivemos em um Estado Democrático de Direito e não em um Estado Absolutista, segundo o qual a Administração Pública não erra porque todos os seus atos são considerados legais. A nossa Constituição Federal, resguardando o direito do terceiro prejudicado, afastou a responsabilidade subjetiva, adotando a responsabilidade objetiva, do risco administrativo, no art. 37, §6º, pelo dano causado pelo Ente Público através de seus agentes, até porque a pessoa jurídica, sendo uma abstração da lei, somente pode exercer seus atos através de seus agentes. A despeito da responsabilidade objetiva do Ente Público, prevista no art. 37, §6º, da CF, sua literalidade tem sido afastada pelo STF, aplicando-se a interpretação sistemática, reconhecendo a responsabilidade subjetiva mediante provas da culpa do Ente Estatal. Sobre o in vigilando assunto vejamos o que dispõe o art. 67, §§1º e 2º, da Lei 8.666 /93 - Lei de Licitação: Art. 67.A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. §1ºO representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. §2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. O entendimento do Supremo Tribunal de que o terceiro prejudicado é a Administração Pública e não o trabalhador, no meu sentir, com todo respeito, não pode prosperar, na medida em que o Ente Público se beneficiou do serviço do empregado e, se este não foi prestado a contento, cabia à Administração Pública fiscalizar na forma do art. 67 da Lei 8.666/93, pois, mesmo não sendo o Estado empregador nos moldes da CLT, terceiriza mão de obra, o que lhe coloca, também, na posição de responsável pela locação de serviços. Assim, tendo em conta que o reclamante executou serviços para a Administração Pública através de empresa interposta, fora das três modalidades previstas na Constituição Federal, Lei Maior, a quem todo arcabouço legislativo deve obediência, resta claro que a posição de terceiro prejudicado não é da Administração, pois havendo o reclamante trabalhado em seu favor, deve receber seus salários, porque a Constituição Federal proíbe o trabalho escravo, valoriza o trabalho e protege a dignidade humana. Ipso factum, se a empresa terceirizada põe trabalhadores a serviço do Estado e deixa de pagar os seus salários é óbvio que resta caracterizado prejuízo ao trabalhador que não pode trabalhar sem a devida contraprestação financeira, configurando o trabalho escravo, com o qual a Administração Pública não pode compactuar. É indubitável que o ônus probandi cabe a quem alega na forma do art. 818 da CLT c/c art. 373 do CPC /2015, ou seja, à reclamante cabe provar os fatos constitutivos de seu direito e à reclamada e ao litisconsorte os impeditivos, modificativos e extintivos dos direitos alegados. Não obstante, no caso em questão, para que o princípio da isonomia seja observado, bem como o princípio da valorização do trabalho e da dignidade da pessoa humana, tornando efetiva a justiça, é necessário frisar que o ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações, inclusive trabalhistas, é da Administração Pública. Ora, resta claro que o objeto da referida comprovação se trata de fato impeditivo do direito do reclamante em ter reconhecida, para o adimplemento das obrigações trabalhistas, a responsabilidade subsidiária do Ente que contratou sua empregadora, razão pela qual o ônus da prova, no caso, é da Administração Pública (art. 818, II, da CLT), do qual não se desincumbiu. Assim sendo, não há falar em sua redistribuição, pois, desde o início, já era da sua competência (art. 818, II, da CLT), o que, admitida a sua ocorrência em desfavor do reclamante, estaria, na maioria dos casos, violando todo o arcabouço jurídico-trabalhista, mormente o princípio da proteção processual, em face de ser, praticamente, uma prova diabólica, de difícil ou quase impossível desincumbência para este. Nessa esteira, vejamos como entendeu recentemente a SDI-I plena do C. TST: Ente público. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Dever ordinário de fiscalização imposto à Administração Pública. Ratificação de entendimento da SDI-1 Plena. No julgamento do RE nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 246), o STF firmou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A ratio decidendi da referida decisão permite concluir que a responsabilização do ente público apenas está autorizada quando comprovada a ausência sistemática de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora. Em duas sessões, a Subseção de Dissídios Individuais I do TST, em sua composição plena, firmou entendimento de que o Supremo Tribunal Federal não emitiu tese vinculante quanto à distribuição do ônus da prova relativa à fiscalização e, nessa esteira, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços, por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão do Tribunal Regional que, reputando não ter sido demonstrada a adoção de medidas capazes de impedir o inadimplemento das obrigações laborais pela empresa contratada, entendeu que o ente público reclamado não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, devendo, portanto, ser responsabilizado subsidiariamente pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços por ele contratada. Vencidos os Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Alexandre Luiz Ramos, Breno Medeiros e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. TST-E-ED- RR-62-40.2017.5.20.0009, SBDI-I, rel. Márcio Eurico Vitral Amaro, 10/9/2020, Informativo nº 224 do C. TST). [grifei] No mesmo norte, vejamos como entendeu recentemente a SBDI-I do C. TST: Ente público. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Dever ordinário de fiscalização imposto à Administração Pública. No julgamento do RE nº 760.931 /DF, com repercussão geral reconhecida, o STF firmou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A da ratio decidendi referida decisão permite concluir que a responsabilização do ente público apenas está autorizada quando comprovada a ausência sistemática de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora. De outra sorte, a Suprema Corte, ao rejeitar os embargos de declaração interpostos no referido recurso extraordinário, e fixar o alcance da repercussão geral, deixou claro que não adentrou na questão do ônus da prova, de modo que cabe ao TST defini-la, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Assim, tendo em vista o dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de outras obrigações impostas à Administração Pública por diversas normas legais, conclui-se que é do poder público o ônus de demonstrar que fiscalizou adequadamente os contratos de prestação de serviços por ele firmados. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão do Tribunal Regional que, reputando insuficientes os documentos juntados aos autos, entendeu que o ente público reclamado não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, devendo, portanto, ser responsabilizado subsidiariamente pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços por ele contratada. Vencidos os Ministros Breno Medeiros, Alexandre Luiz Ramos e Brito Pereira. (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, SBDI-I, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 12.12.2019, Informativo nº 214 do C. TST) [grifei] Nesse passo, a terceirização é a dissociação da relação de trabalho e daquela econômica dela proveniente, através da outorga de serviços não estruturais da empresa ou da administração pública a terceiros, intermediados por empresa com a qual se mantém contrato de natureza cível. Conceitua o insígne Ministro Maurício Godinho Delgado, acerca da terceirização como fenômeno moderno do Direito do Trabalh, in verbis: Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a estes laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora deste trabalhador envolvido.(DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. - 15. ed. - São Paulo: LTr, 2016, pág. 487). Defende parte da doutrina que a terceirização possui diversos malefícios à progressividade dos direitos trabalhistas e apesar da roupagem formal, com registro e observância de normas trabalhistas, carece de efetividade normativa, tendo em vista que sua intensidade e qualidade protetiva se encontram aquém dos padrões constitucionais e das relações tidas de forma direta com o prestador de serviços, culminando no denominado regime paralelo de trabalho rarefeito (DELGADO, Gabriela Neves. Os limites constitucionais da terceirização. - 1 ed. - São Paulo: LTr, 2014, pág. 106). A matéria não pode ser resolvida simplesmente pela aplicação dos princípios de supremacia e indisponibilidade do interesse público, art. 37 da CFRB/1988, nem pela presunção de legitimidade dos atos administrativos, haja vista que o Estado não pode se prevalecer de sua magnitude para se sobrepor a direito humano fundamental: o trabalho. Ora, nota-se historicamente que o Direito do Trabalho possui o desiderato de equilibrar a balança desfavorável existente entre o capital avassalador e a alienação da força de trabalho, privilegiando que o "trabalhador não é mercadoria", conforme Declaração de Filadélfia, 1944 (Anexo da Constituição da Organização Internacional do Trabalho - OIT) Assim, sobreleva-se que na seara trabalhista, tanto na esfera material, quanto nas normas pertencentes à sistemática processual, busca-se a compensação debitória complexa das partes, ou seja, nada mais do que o próprio princípio tuitivo, visto sob a ótica da proteção do trabalho como valor constitucionalmente protegido, através da isonomia material e do status de direito social (artigos 1º, IV; 6º e 170, caput, da CFRB/1988). Portanto, através dessas premissas, seria forçoso atribuir à parte hipossuficiente da relação a carga de comprovar que o Ente Estatal descumprira os deveres de fiscalização ou elegera de forma irregular o contrato firmado com a empresa intermediadora de mão de obra, em configuração de ilegítima prova diabólica, vedada pelo Código de Processo Civil/2015, conforme disposição do art. 373, §2º, deste diploma, antes aplicável à esfera trabalhista, consoante art. 769 da CLT c/c art. 15 do CPC/2015, transcrevo: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. Na mesma esteira, vejamos o que dispõe o novo art. 818 da CLT: Art. 818. O ônus da prova incumbe: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) §2º A decisão referida no § 1o deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) § 3º A decisão referida no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. Nada mais justo que com o Ente Público, com notória aptidão para produção da prova, já que dotado de todo o aparato de servidores, recursos e serviços burocráticos, mantenha-se o ônus probatório acerca da regularidade do contrato firmado com a empresa terceirizante, não se exigindo esforço desmedido, já que o controle exercido perpassa por documentações que apenas pertencem à Administração Pública e à empresa intermediadora. Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a matéria em análise, sob repercussão geral no RE 760.931 (Tema 246), não enfrentou a problemática envolvendo o ônus probatório. Com efeito, rejeitou-se os Embargos de Declaração opostos contra o acórdão, afastando a pretensão de integrar o ônus da prova e sua valoração ao tema de repercussão geral. Assim, compatível com a discussão tida no STF que não fixou o ônus probatório, há posicionamento já reiteradamente adotado pela SDI-1 do C.TST que conclui que incube à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços, recentemente ratificado por aquele mesmo órgão julgador, conforme, novamente, transcrito a seguir: Ente público.Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Dever ordinário de fiscalização imposto à Administração Pública. Ratificação de entendimento da SDI-1 Plena. No julgamento do RE nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 246), o STF firmou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A daratio decidendi referida decisão permite concluir que a responsabilização do ente público apenas está autorizada quando comprovada a ausência sistemática de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora. Em duas sessões, a Subseção de Dissídios Individuais I do TST, em sua composição plena, firmou entendimento de que o Supremo Tribunal Federal não emitiu tese vinculante quanto à distribuição do ônus da prova relativa à fiscalização e, nessa esteira, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços, por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão do Tribunal Regional que, reputando não ter sido demonstrada a adoção de medidas capazes de impedir o inadimplemento das obrigações laborais pela empresa contratada, entendeu que o ente público reclamado não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, devendo, portanto, ser responsabilizado subsidiariamente pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços por ele contratada. Vencidos os Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Alexandre Luiz Ramos, Breno Medeiros e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. TST-E-ED- RR-62-40.2017.5.20.0009, SBDI-I, rel. Márcio Eurico Vitral Amaro, 10/9/2020. Ademais, ressalto o conteúdo da Súmula nº 16 deste E. Tribunal: SÚMULA 16. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN. A constitucionalidade do art.VIGILANDO 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF na ADC nº 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços. O ESTADO DO AMAZONAS, ente da administração pública direta, pactuou contrato de prestação de serviços com a reclamada, todavia, refuta a responsabilidade subsidiária. Do módico acervo probatório, não vislumbro nenhum documento que comprove o efetivo controle de fiscalização da regularidade da prestação de serviços firmada entre os reclamados no período de prestação de serviços pelo reclamante. Ora, a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias relativas aos trabalhadores da empresa contratada exige uma apresentação periódica de inúmeros documentos relativos ao contrato dos trabalhadores, tais como recibo de pagamento de salário e guias de recolhimento do FGTS e INSS. Ora, o litisconsorte não colacionou qualquer documento pertinente aos autos. Nesse passo, restou comprovado que o ESTADO DO AMAZONAS não exerceu a fiscalização contratual rigorosamente, como forma de buscar evitar a inadimplência da empresa contratada para com os empregados, irregularidades que poderiam ter sido reprimidas, caso o Ente Público tomador dos serviços tivesse implementado todas as medidas fiscalizatórias previstas no contrato celebrado com a primeira demandada. Logo, não há como afastar, ao menos no caso dos autos, a culpa por parte do recorrente.in vigilando Logo, a partir da análise exauriente da conduta estatal, firmo a responsabilidade subsidiária do Ente Público, restando caracterizada a culpa na vigilância do contrato firmado com o reclamado, razão pela qual irrepreensível a decisão a quo. Por todo o exposto, mantendo inalterada a r. Sentença de primeiro grau no que se refere à condenação subsidiária. (…)". No tocante às alegações acerca de responsabilidade subsidiária, ressalto que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar apor culpa presumida constitucionalidade do artigo 71, §1º da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), não impediu que o C. Tribunal Superior do Trabalho reconheça a responsabilidade do Poder Público, ressalvando que terá de ser investigada com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falta de fiscalização pelo órgão público contratante, o que se observou nos presentes autos. Assim, diante do quadro fático retratado no julgado, não suscetível de ser reexaminado nesta fase processual (Súmula 126 do TST), infere-se que o entendimento está em consonância como item V da Súmula nº 331 do TST, não havendo que se falar em violação aos dispositivos mencionados ou divergência jurisprudencial. Relativamente ao ônus da prova quanto à conduta faltosa do ente público na fiscalização do contrato administrativo, verifico que a decisão da Turma está em consonância com a manifestação reiterada do TST, senão vejamos: "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO. 1. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16 firmou o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que o ente público se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 4. Considerando os princípios que regem a Administração Pública e o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem a obrigação de documentar suas ações fiscalizatórias e tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com seu dever legal. 5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar, nos autos, que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso sob exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-893- 56.2020.5.11.0002, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 28/04/2023). "AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246. SBDI-1 DO TST. ÔNUS DA PROVA. I. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a tese de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 " (Tema 246). II. A SBDI-1 do TST, no julgamento do recurso de embargos nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12 /12/2019, partindo da premissa de que o STF, ao fixar tese no Tema nº 246, não se manifestou sobre as regras de distribuição do ônus da prova, por tratar-se de matéria infraconstitucional, assentou que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. À luz dessas premissas, conforme entendimento prevalente nesta Sétima Turma, haverá responsabilidade subsidiária nos casos de aplicação das regras de distribuição do ônus da prova em desfavor da administração pública; de registro de ausência ou de insuficiência de prova da fiscalização do contrato administrativo ou, ainda, na hipótese de registro da efetiva culpa da administração pública - conclusão que não pode ser afastada sem o revolvimento de fatos e provas (Súmula nº 126/TST). III. No caso dos autos, observa-se que a condenação subsidiária fundou-se na ausência de prova da fiscalização. Irreprochável, desse modo, a decisão monocrática agravada. IV. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento" (Ag-RR-761-32.2016.5.11.0004, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 28/04/2023). "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO.RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI N.º 8.666/1993.ADC 16/DF. RE 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA.TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Confirma-se a decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento. Na hipótese, o acórdão regional foi proferido em sintonia com a Súmula n.º 331, V e VI, do TST e nos limites da decisão do STF na ADC 16/DF (Tema 246 da Repercussão Geral do STF). 2. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorreu de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas em razão da conduta omissiva do tomador de serviços na fiscalização do adimplemento dessa obrigação, premissa fática cujo reexame na via recursal de natureza extraordinária é vedado pela Súmula nº 126 do TST. 3. Consoante a jurisprudência pacífica da SbDI-1 do TST, incumbe ao ente público, tomador de serviço, o ônus de comprovar o cumprimento de seu dever contratual e legal de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa contratada. Incidência da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo a que se nega provimento" (Ag- AIRR-254-96.2020.5.11.0015, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 28/04/2023). "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECLAMADO ENTE PÚBLICO. LEI Nº 13.467 /2017. ENTE PÚBLICO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA 1 - (...) 4 - No caso concreto, o Regional concluiu pela culpa in vigilando em virtude da falta de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços no que tange às obrigações trabalhistas, imputando ao ente público o ônus da prova. Nesse sentido, consignou que "Reputa-se in casu, a culpa in eligendo e in vigilando do Recorrente, oriunda tanto da má escolha da empresa prestadora de serviços contratada, como também pela falta de fiscalização no que tange ao pagamento das verbas trabalhistas da empregada, não havendo que falar em violação ao entendimento firmado no RE nº 760931. Nesse contexto, competia ao ente público, quando pleiteado em Juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei, sob pena de restar caracterizada a culpa 'in vigilando' da Administração Pública, decorrente da omissão quanto ao dever de fiscalização da execução do contrato administrativo" [[grifos acrescidos].5 - Saliente-se, ainda, que a SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandão, DEJT 22/5/2020).6 - O caso concreto, portanto, não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a jurisprudência desta Corte.7 - Agravo a que se nega provimento" (AIRR-0001045-20.2019.5.11.0009, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 31/03 /2023). "AGRAVO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. (...) No presente caso, o Tribunal Regional decidiu a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização.nTrata-se, portanto, de ¿questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista¿, nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate. 2. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Órgão da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da referida decisão, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Asseverou que, após o aludido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório ¿ se do empregado ou da Administração Pública ¿ passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Destacou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização fica a cargo desta Corte. Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgado em: 12/12 /2019). 4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravo não provido, com acréscimo de fundamentação" (RRAg-0000595- 37.2020.5.11.0011, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 29/03/2023). "A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ESTADO DO AMAZONAS. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido. Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou - como foi questionado nos embargos de declaração - a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925- 07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda que não haja transferência automática da responsabilidade (não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Consequentemente, no caso concreto, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional. Agravo de instrumento desprovido. (...)" (RRAg-108-77.2019.5.11.0019, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 24/03 /2023). Não é razoável admitir que a manifestação reiterada do Tribunal Superior do Trabalho seja contra legem. Assim, por haver convergência entre a tese adotada no acórdão recorrido e a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, não se vislumbra possível violação aos dispositivos invocados, sendo inviável o seguimento do apelo, inclusive por divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST). CONCLUSÃO Denego seguimento. De início, saliento que deixo de examinar eventual transcendência da causa, em respeito aos princípios da economia, celeridade e razoável duração do processo, bem como em razão da ausência de prejuízo para as partes, notadamente após a declaração de inconstitucionalidade do art. 896-A, § 5º, da CLT pelo Tribunal Pleno do TST no julgamento da ArgInc-1000845-52.2016.5.02.0461, ocasião em que se restou assentado que toda e qualquer decisão do Relator que julga agravo de instrumento comporta agravo interno para a respectiva Turma, independentemente de seu fundamento ser, ou não, a ausência de transcendência. No presente agravo de instrumento, a parte alega que o recurso de revista denegado comporta trânsito. Sustenta estarem preenchidos os requisitos de admissibilidade extrínsecos e os intrínsecos previstos no art. 896 da CLT. Todavia, do percuciente cotejo das razões recursais com o acórdão do Tribunal Regional, constata-se que a parte não logra demonstrar o desacerto da decisão agravada, que merece ser mantida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, ora incorporados. Ressalte-se que o exame de admissibilidade efetuado pelo Tribunal a quo, a teor do art. 896, § 1º, da CLT, importa em exame minucioso dos requisitos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista, de modo que inexiste óbice a prestigiar a fundamentação ali adotada, quando convergente com o entendimento deste juízo ad quem, como na espécie. Nesse agir, a prestação jurisdicional atende, simultaneamente e de forma compatibilizada, a garantia da fundamentação das decisões (art. 93, IX, da Constituição) e o respeito à razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da mesma Carta), além de em nada atentar contra os postulados constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV). Nesse sentido, inclusive, é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, corroborada no recente julgado: EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RAZÕES DE DECIDIR EXPLICITADAS PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Inexiste violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. A jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que o referido dispositivo exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento. Enfrentadas todas as causas de pedir veiculadas pela parte, capazes de, em tese, influenciar o resultado da demanda, fica dispensado o exame detalhado de cada argumento suscitado, considerada a compatibilidade entre o que alegado e o entendimento fixado pelo órgão julgador. 2. Este Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada quanto à regularidade da fundamentação per relationem como técnica de motivação das decisões judiciais. Precedentes. 3. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 5. Agravo interno conhecido e não provido. (RE 1397056 ED-AgR, Relator(a): ROSA WEBER (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 13/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-03-2023 PUBLIC 28-03-2023) Anote-se que não se trata da mera invocação de motivos hábeis a justificar qualquer decisão ou do não enfrentamento dos argumentos da parte (incisos III e IV do art. 489, § 1º, do CPC/2015), mas de análise jurídica ora efetuada por este Relator, que, no caso concreto, chega à mesma conclusão da decisão agravada quanto à insuficiência dos argumentos da parte para demonstrar algum dos requisitos inscritos no art. 896 da CLT. Constatado que os motivos expostos pelo primeiro juízo de admissibilidade são bastantes para rechaçar todos os argumentos relevantes deduzidos no recurso, inexiste óbice - e afigura-se eficiente - a incorporação daquelas razões de decidir. Nessa esteira, inclusive, é a jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça, órgão judicial precípuo para a interpretação da legislação processual comum infraconstitucional: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. 1. Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. Esta Corte admite a adoção da fundamentação per relationem, hipótese em que o ato decisório se reporta a outra decisão ou manifestação existente nos autos e as adota como razão de decidir. Precedentes do STJ e do STF. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.029.485/MA, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023.) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM. AÇÃO CONDENATÓRIA. PROCESSUAL CIVIL. TRANSCRIÇÃO DE TRECHOS DA SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. OMISSÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PARÂMETROS FIXADOS EM TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. ERRO DE CÁLCULO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7, STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Não se verifica a alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015, na medida em que a eg. Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas. De fato, embora não tenha examinado individualmente cada um dos argumentos suscitados pela parte, adotou fundamentação suficiente, decidindo integralmente a controvérsia. Precedentes. 2. Nos termos do entendimento jurisprudencial adotado por este Superior Tribunal de Justiça, é admitido ao Tribunal de origem, no julgamento da apelação, utilizar, como razões de decidir, os fundamentos delineados na sentença (fundamentação per relationem), medida que não implica negativa de prestação jurisdicional, não gerando nulidade do acórdão, seja por inexistência de omissão seja por não caracterizar deficiência na fundamentação. Precedentes. (...) 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.122.110/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.) Não destoa desse entendimento este Tribunal Superior do Trabalho, conforme se infere dos seguintes julgados da 3ª Turma: "A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. INSTRUÇÃO NORMATIVA 40/TST. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAS. INVALIDADE DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. BANCO DE HORAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. MOTIVAÇÃO POR ADOÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. TÉCNICA PER RELATIONEM. A decisão regional fica mantida por seus próprios fundamentos, registrando-se que a motivação por adoção dos fundamentos da decisão recorrida não se traduz em omissão no julgado ou em negativa de prestação jurisdicional - até mesmo porque transcritos integralmente. Isso porque a fundamentação utilizada pela instância ordinária se incorpora à decisão proferida pela Corte revisora - e, portanto, a análise dos fatos e das provas, bem como do enquadramento jurídico a eles conferido. Dessa forma, considerando-se que o convencimento exposto na decisão recorrida é suficiente para definição da matéria discutida em Juízo, com enfrentamento efetivo dos argumentos articulados pela Parte Recorrente, torna-se viável a incorporação formal dessa decisão por referência. Ou seja, se a decisão regional contém fundamentação suficiente - com exame completo e adequado dos fatos discutidos na lide e expressa referência às regras jurídicas que regem as matérias debatidas -, a adoção dos motivos que compõem esse julgamento não implica inobservância aos arts. 93, IX, da CF/88; e 489, II, do CPC/2015. Assim, a prolação de julgamentos pela técnica da motivação relacional não viola os princípios e garantias constitucionais do devido processo legal (art. 5º, LIV), do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV), além de preservar o direito à razoável celeridade da tramitação processual (art. 5º, LXXVIII). Revela-se, na prática, como ferramenta apropriada de racionalização da atividade jurisdicional. Nesse sentido, inclusive, posiciona-se a jurisprudência desta Corte Superior e do STF, segundo a qual a confirmação integral da decisão agravada não implica ausência de fundamentação, não eliminando o direito da parte de submeter sua irresignação ao exame da instância revisora. Agravo de instrumento desprovido. (...) (RRAg-10166-30.2021.5.15.0029, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 30/06/2023). "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DA DECISÃO AGRAVADA. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. A fundamentação per relationem não importa em ofensa à garantia da fundamentação dos julgados, servindo, ao revés, de homenagem aos princípios da celeridade e da duração razoável do processo. Diante da ausência de comprovação dos requisitos intrínsecos de admissibilidade do recurso de revista (art. 896 da CLT), não se cogita de reforma da decisão que negou provimento ao agravo de instrumento. Agravo a que se nega provimento" (Ag-AIRR-1000163-07.2020.5.02.0090, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 28/04/2023). Em igual sentido colhem-se recentes julgados de todas as demais Turmas do TST: Ag-AIRR-488-25.2021.5.09.0007, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 13/06/2023; Ag-AIRR-10959-26.2018.5.18.0211, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 23/06/2023; Ag-AIRR-11355-09.2020.5.15.0084, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 23/06/2023; Ag-AIRR-1178-65.2019.5.22.0006, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 23/06/2023; Ag-AIRR-1000562-31.2019.5.02.0006, 6ª Turma, Relator Desembargador Convocado José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 19/05/2023; Ag-AIRR-498-82.2017.5.09.0242, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 30/06/2023; Ag-AIRR-120700-09.2006.5.02.0262, 8ª Turma, Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 29/05/2023. Frise-se, ainda, que a disposição contida no art. 1.021, § 3º, do CPC/2015 se dirige ao agravo interno e, não, ao agravo de instrumento. Note-se, por fim, que a presente técnica de decisão, por si só, em nada obstaculiza o acesso da parte agravante aos demais graus de jurisdição. Nesse contexto, observado que o recurso de revista efetivamente não comporta trânsito, ante o não preenchimento dos requisitos de admissibilidade, impõe-se NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento. III - DISPOSITIVO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 3ª TURMA Relator: ALBERTO BASTOS BALAZEIRO AIRR 0000128-84.2022.5.11.0012 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR - 0000128-84.2022.5.11.0012, em que é AGRAVANTE ESTADO DO AMAZONAS, são AGRAVADOS ITALO RODRIGO GUEDES LIMA e FK GESTAO EMPRESARIAL LTDA e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. A parte reclamada interpõe agravo em face da decisão monocrática proferida pelo Relator, em que se negou seguimento ao agravo de instrumento. Contraminuta não apresentada. É o relatório. V O T O 1. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo. 2. MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO. Eis o teor da decisão agravada, na fração de interesse:
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão que denegou seguimento ao recurso de revista. É o relatório. II – FUNDAMENTAÇÃO Observados os requisitos de admissibilidade do agravo de instrumento, dele CONHEÇO. Este é o conteúdo da decisão agravada, por meio da qual foi denegado seguimento ao recurso de revista interposto pela parte ora
Ante o exposto, com fundamento no art. 118, X, do Regimento Interno do TST, CONHEÇO do agravo de instrumento e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO. (grifei) Na minuta de agravo, a parte agravante insiste na admissibilidade do recurso de revista. Alega que ônus da prova é do reclamante. Aponta violação do §1º do artigo 71 da Lei de Licitações e contratos da Administração Pública; inciso I do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015 e contrariedade à ADC 16 e ao RE 760.931-RR. Colaciona precedentes para confronto de teses. Ao exame. Discute-se, nos autos, o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, em que fixou tese de repercussão geral (Tema 246), explicitou que a atribuição da respectiva responsabilidade a ente da Administração Pública não é automática e depende de prova efetiva de sua conduta culposa quanto à fiscalização da prestadora de serviços, o que não decorre de presunção nem do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Nesse sentido é o Tema 246 da tabela de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." A matéria é objeto da Súmula 331, item V, desta Corte, segundo o qual: "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" O aludido item V foi editado para ajustar a Súmula 331 ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado no julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da administração pública (tomadora dos serviços) pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. No caso concreto, o Tribunal Regional afirmou a conduta omissiva da tomadora de serviços, consignando: (...) Do módico acervo probatório, não vislumbro nenhum documento que comprove o efetivo controle de fiscalização da regularidade da prestação de serviços firmada entre os reclamados no período de prestação de serviços pelo reclamante. Ora, a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias relativas aos trabalhadores da empresa contratada exige uma apresentação periódica de inúmeros documentos relativos ao contrato dos trabalhadores, tais como recibo de pagamento de salário e guias de recolhimento do FGTS e INSS. Ora, o litisconsorte não colacionou qualquer documento pertinente aos autos. Nesse passo, restou comprovado que o ESTADO DO AMAZONAS não exerceu a fiscalização contratual rigorosamente, como forma de buscar evitar a inadimplência da empresa contratada para com os empregados, irregularidades que poderiam ter sido reprimidas, caso o Ente Público tomador dos serviços tivesse implementado todas as medidas fiscalizatórias previstas no contrato celebrado com a primeira demandada. Logo, não há como afastar, ao menos no caso dos autos, a culpa in vigilando por parte do recorrente. Logo, a partir da análise exauriente da conduta estatal, firmo a responsabilidade subsidiária do Ente Público, restando caracterizada a culpa na vigilância do contrato firmado com o reclamado, razão pela qual irrepreensível a decisão a quo. Por todo o exposto, mantendo inalterada a r. Sentença de primeiro grau no que se refere à condenação subsidiária. (...) (grifei) Constata-se no acórdão proferido pelo Tribunal a quo que a responsabilidade subsidiária imputada à Administração Pública não foi automática, mas decorrente da configuração da sua conduta culposa em não demonstrar uma fiscalização efetiva do contrato de prestação de serviços, consoante o quadro fático descrito pelo Tribunal Regional insuscetível de reexame nessa esfera recursal, nos termos da Súmula 126 do TST. Acrescento que o acórdão proferido pelo Tribunal Regional encontra-se em conformidade com o entendimento firmado pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal, que, em composição plena, quando da análise do feito TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/05/2020), examinou a matéria à luz das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC-16/DF e do RE-760931/DF (leading case do Tema 246 do Ementário de Repercussão Geral), destacando a ausência de tese a respeito da distribuição do ônus da prova e concluindo, majoritariamente, que tal encargo incumbiria ao ente público, seja por decorrer da obrigação legal de fiscalizar (ônus da prova ordinário), seja em razão do princípio da aptidão para a prova (inversão do ônus da prova). Sobre a matéria destacam-se os seguintes precedentes: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI N.º 8.666/1993. ADC 16/DF. RE 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA “IN VIGILANDO”. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Na hipótese, o acórdão regional foi proferido em sintonia com a Súmula n.º 331, V e VI, do TST e nos limites da decisão do STF na ADC 16/DF (Tema 246 da Repercussão Geral do STF). 2. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorreu de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas em razão da conduta omissiva do tomador de serviços na fiscalização do adimplemento dessa obrigação, premissa fática cujo reexame na via recursal de natureza extraordinária é vedado pela Súmula n.º 126 do TST. 3. Consoante a jurisprudência pacífica da SbDI-1 do TST, incumbe ao ente público, tomador de serviço, o ônus de comprovar o cumprimento de seu dever contratual e legal de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa contratada. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR-1002017-41.2021.5.02.0271, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 07/06/2024). (grifei) "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS) - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – ÔNUS DA PROVA – CULPA IN VIGILANDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, firmou o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário”, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que o ente público se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge o dever de provar. 4. Considerando os princípios que regem a Administração Pública e o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem a obrigação de documentar suas ações fiscalizatórias e tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com seu dever legal. 5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar nos autos que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso em exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-0100502-42.2021.5.01.0006, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 10/06/2024). (grifei) "RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido. Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou – como foi questionado nos embargos de declaração – a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda que não haja transferência automática da responsabilidade (não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Consequentemente, no caso concreto, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional. Recurso de revista não conhecido" (RR-0011141-58.2022.5.15.0048, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Jose Godinho Delgado, DEJT 07/06/2024). (grifei) "AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PROCESSO REDISTRIBUÍDO POR SUCESSÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, é possível inferir a responsabilidade subjetiva e subsidiária do ente da Administração Pública Direta ou Indireta, quando caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e a ausência de adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 3. Para além, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, a SBDI-1 desta Corte firmou entendimento de que, na ausência de provas, "com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, ' caput' e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços". 4. Pendente o julgamento do Tema 1.118 da Tabela da Repercussão Geral do STF, sem determinação de suspensão nacional, é de se acolher esse entendimento, por disciplina judiciária. 5. No caso, do quadro fático exposto no acórdão regional (Súmula 126/TST), depreende-se que o Ente Público não se desvencilhou do ônus que lhe incumbia, razão pela qual não merece provimento o apelo. Mantém-se a decisão recorrida. Agravo conhecido e desprovido" (Ag-RR-16747-49.2016.5.16.0016, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 07/06/2024). (grifei) "I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA PETROBRAS. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. FAZENDA PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA E JURÍDICA. No caso em tela, o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331 do TST, detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Ademais, houve mudança de entendimento sobre a questão, mormente após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760.931 pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, em sessão Plenária realizada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, quórum completo em 10/ 09/2020, cuja decisão definiu competir à Administração Pública o ônus probatório. Essa circunstância está apta a demonstrar a presença, também, do indicador de transcendência jurídica. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. FAZENDA PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. A jurisprudência notória e atual desta Corte Superior é no sentido de caber ao ente integrante da Administração Pública a responsabilização subsidiária, quanto aos contratos de gestão por ele celebrados, somente se caracterizada sua omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada. Controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato não teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). Entende-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. No caso concreto, o Regional consignou que não há nos autos qualquer prova de que a PETROBRAS tenha efetivamente empreendido qualquer fiscalização em relação às obrigações trabalhistas dos empregados da empresa contratada. Agravo de instrumento não provido (...) (AIRR-1983-62.2015.5.05.0222, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 07/06/2024). (grifei) "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246. SUBSEÇÃO I ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS DO TST. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. I. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a tese de que” o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93” (Tema 246). II. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, analisando a questão específica do ônus da prova, no julgamento dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada no dia 12/12/2019, firmou o entendimento de que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. III. No caso em exame, conquanto o tema ofereça transcendência política, as alegações constantes da minuta do agravo de instrumento não trazem argumentos capazes de demonstrar equívoco ou desacerto na decisão agravada, proferida à luz das diretrizes traçadas pelo STF no Tema de Repercussão Geral nº 246 e pela SBDI-1 desta Corte Superior - restritas à questão probatória - no julgado paradigma nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281. IV. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento" (AIRR-11292-66.2015.5.01.0401, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 23/02/2024). (grifei) "AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI 13.467/17. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1.118 DO STF. ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA CONFIGURADA. A causa apresenta transcendência jurídica, nos termos do art. 896, IV, da CLT, diante da diversidade de interpretações acerca da matéria e do fato de que o Supremo Tribunal Federal fixou a existência de repercussão geral em tese suscitada em recurso de revista que trate do tema “responsabilidade subsidiária – ônus da prova” (Tema 1.118). Esta Corte Superior, em exame da tese vinculante proferida pelo Supremo no RE 760.931/DF, por meio da SBDI-1/TST e no julgamento do processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, concluiu que não houve deliberação pela Suprema Corte acerca do ônus da prova da regular fiscalização do contrato de terceirização, de modo que compete ao ente público o ônus de comprovar que houve a efetiva fiscalização do contrato. Estando a decisão recorrida em consonância com o decidido pela SBDI-1, não há como processar o recurso de revista. Agravo de instrumento desprovido. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. INOBSERVÂNCIA DO ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. TRECHO INSUFICIENTE DESPROVIMENTO. Diante da inobservância do art. 896, §1º-A, I, da CLT, não merece processamento o recurso de revista, a inviabilizar o exame da transcendência. Agravo de instrumento desprovido. JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. TRECHO ESTRANHO. DESPROVIMENTO. Diante da inobservância do art. 896, §1º-A, I, da CLT, não merece processamento o recurso de revista, a inviabilizar o exame da transcendência. Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-1001326-64.2019.5.02.0055, 8ª Turma, Relator Ministro Aloysio Correa da Veiga, DEJT 03/11/2022). No caso dos autos, o Tribunal Regional consignou a inexistência de provas concretas do cumprimento do dever de fiscalização (Súmula nº 126 do TST), razão pela qual reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público pelos créditos devidos pela primeira ré (FK GESTÃO EMPRESARIAL EIRELI), nos termos da Súmula 331, V, do TST. Constata-se, pois, que a Corte de origem decidiu em perfeita consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, circunstância que inviabiliza o recurso de revista, ante os termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 9 de outubro de 2024. ALBERTO BASTOS BALAZEIRO Ministro Relator
17/10/2024, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
AGRAVANTE: ESTADO DO AMAZONAS
AGRAVADO: ITALO RODRIGO GUEDES LIMA E OUTROS (1) PROCESSO Nº TST-Ag-AIRR - 0000128-84.2022.5.11.0012 A C Ó R D Ã O 3ª Turma GMABB/rfc/gm AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO NO RECURSO DE REVISTA. LEIS Nos 13.015/2014 E 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. A SbDI-1 desta Corte, em composição plena, quando da análise do TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/05/2020), examinou a matéria relativa ao ônus da prova quanto à fiscalização do contrato à luz das decisões proferidas pelo STF no julgamento da ADC-16/DF e do RE-760931/DF (leading case do Tema 246 do Ementário de Repercussão Geral), destacando a ausência de tese a respeito da distribuição do ônus da prova e concluindo, majoritariamente, que tal encargo incumbiria ao ente público, seja por decorrer da obrigação legal de fiscalizar (ônus da prova ordinário), seja em razão do princípio da aptidão para a prova (inversão do ônus da prova), suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. 2. Desse modo, a decisão que conclui ser do ente público o ônus de demonstrar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços está em consonância com atual posicionamento desta Corte sobre a matéria. 3. Ressalto, por oportuno, que o STF reconheceu a repercussão geral da questão alusiva ao ônus da prova (Tema 1.118, leading Case RE 1298647). Agravo a que se nega provimento.
agravante: RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA (1937) / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO (2704) / ENTE PÚBLICO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / PROCESSO E PROCEDIMENTO (8960) / PROVAS (8990) / ÔNUS DA PROVA Alegação(ões): - violação da(o) §1º do artigo 71 da Licitações e contratos da Administração Pública; inciso I do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015. - divergência jurisprudencial. - violação à ADC nº 16 do STF. O recorrente sustenta que sua condenação subsidiária se deu pelo mero inadimplemento da reclamada principal, à míngua de prova cabal (culpa presumida), mediante a indevida inversão do ônus da prova que, no que concerne à fiscalização do contrato administrativo, é da parte reclamante. Requer a reforma da decisão. Fundamentos do acórdão
recorrido: "(…) MÉRITO Da responsabilidade subsidiária O litisconsorte afirma que o magistrado atribuiu responsabilidade subsidiária (Súmula 331 do TST), ao argumento de que o Ente Público não fiscalizou o contrato de prestação de serviços, sem observar, contudo, que a culpa da Administração Pública não pode ser presumida, de modo que deve haver, em cada caso, prova da culpa efetiva do Ente Público. Entende que a decisão é contrária a diversos dispositivos legais e constitucionais, a saber: art. 102, §2º, CF/88, art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações), artigos 5º, II, LIV e LV, 37, caput e §6º, também da CF/88, 818, I, II e §2º, da CLT, 373, I, II e §1º, e 927, I e III, do CPC. Entende violada, igualmente, a Súmula 331, V, do TST, tudo em vista do que decidido na ADC 16 e, em especial, no RE 760.931 (com repercussão geral). Sem razão. Com efeito, diante dos argumentos lançados pelo recorrente, ESTADO DO AMAZONAS, em seu recurso, para melhor compreendermos a matéria em exame sobre sua responsabilidade supletiva, necessário fazermos uma breve incursão sobre o que foi decidido pelo STF na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16/DF, a respeito do §1º do art. 71 da Lei 8.666/93 e do item IV da Súmula 331 do TST. Analisemos, portanto, a ementa da decisão do STF na ADC nº 16,: in verbis Processo: ADC 16 DF Relator(a): Min.CEZAR PELUSO Julgamento: 24/11 /2010 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação: DJE- 173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09- 2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001 Parte (s ): GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL PGDF - ROBERTA FRAGOSO MENEZES KAUFMANN E OUTRO(A/S) EMENTA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a Administração Pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, §1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, §1º, da Lei Federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. DECISÃO. Após o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator), que não conhecia da ação declaratória de constitucionalidade por não ver o requisito da controvérsia judicial, e o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, que a reconhecia e dava seguimento à ação, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Menezes Direito. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Ellen Gracie. Falaram, pelo requerente, a Dra. Roberta Fragoso Menezes Kaufmann e, pela Advocacia- Geral da União, o Ministro José Antônio Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 10.09.2008. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Cezar Peluso (Presidente), julgou procedente a ação, contra o voto do Senhor Ministro Ayres Britto. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.11.2010. A propósito, além da decisão supratranscrita, necessário examinarmos o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, diretamente relacionado à responsabilidade subsidiária do Ente Público: in verbis: Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. §1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) O TST, em razão da decisão do Supremo Tribunal Federal no ADC nº16/DF, alterou a Súmula nº 331, que passou a vigorar com o seguinte texto: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, inciso II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. V I - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Pois bem. O Supremo Tribunal, ao Julgar ADC nº 16 /DF, declarou a constitucionalidade do §1º do art. 71 da Lei 8.666 /93 e afirmou que o TST, ao afastar a aplicabilidade do referido dispositivo legal sem declarar sua inconstitucionalidade, com a aplicação do item IV da Súmula 331 do TST, violou a Súmula Vinculante nº 10 do STF, pois feriu a cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da CF. Data maxima venia aos venerandos entendimentos dos Excelentíssimos Ministros do STF na ADC nº 16/DF, que afirmaram ter o TST violado a Súmula Vinculante nº 10 daquela mais alta Corte Constitucional, peço paravenia dissentir do elevado entendimento, pois o TST, em meu modesto pensar, não violou a Súmula Vinculante nº 10 e nem o art. 97 da Constituição Federal que lhe deu fundamento, pois não houve negativa da aplicação do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, já que a Justiça do Trabalho, através de seus Tribunais e o TST, deu interpretação sistemática, ao invés da interpretação literal, ao referido dispositivo, por ser mais concernente às questões fáticas que envolvem a culpa in vigilando da Administração Pública. De fato, o STF, ao decidir a ADC nº 16/DF, declarando a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, não mudou os rumos das decisões do TST que já atribuía aos Entes Públicos a responsabilidade subsidiária por culpa in vigilando, conforme item IV da Súmula 331. E nem poderia ser diferente, como bem observou o Ministro Cezar Peluso, em seu voto na ADC nº16/DF. Destarte, o TST, ao uniformizar sua jurisprudência sobre o tema em exame, não pronunciou a inconstitucionalidade do referido dispositivo da Lei de Licitação, até porque não há controvérsia sobre a sua constitucionalidade, mas tão somente sobre a interpretação no que concerne a questões fáticas que envolvem a culpa in vigilando da Administração Pública. Vejamos a seguinte decisão que evidencia o que estamos falando: Processo: RR 164320115040741 16-43.2011.5.04.0741 Relator(a): Maria de Assis Calsing Julgamento: 08/05 /2013 Órgão Julgador: 4ª Turma Publicação: DEJT 10 /05/2013 EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Diante da ofensa ao art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada conforme o disposto na Lei nº 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, que em recente decisão (ADC nº 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, asseverou que, constatada a culpa, gera-se a in vigilando responsabilidade subsidiária do ente público. Não estando comprovada a omissão culposa do ente público em relação à fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido. Examinando a decisão supratranscrita face a ADC nº16/DF, resta evidente que a decisão do STF fez com que o TST adequasse os itens IV e V da Súmula 331 ao seu entendimento, mas nada que modificasse a interpretação sistemática feita pelos Tribunais do Trabalho do art. 71, §1º, tendo em vista os artigos 186 e 927, caput, do Código Civil de 2002 e artigos 29, inciso V, 58, inciso III, e 67 da Lei nº 8.666/93, além, é claro, da análise da questão fática relativa à culpa in.vigilando A respeito da responsabilidade subsidiária do Ente Público pelas dívidas trabalhistas deixadas pelas empresas prestadoras de serviço é bom lembrar que o Estado, nas contratações através de licitação, é obrigado a verificar previamente a idoneidade econômica e administrativa da empresa cujos serviços pretende terceirizar, pois é proibido participar do certame licitatório quem detém dívidas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias, consoante art. 29 da Lei 8.666/93, senão vejamos: Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência) I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social, demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. V - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) VI - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII- A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência) Ora, se o Ente Público, mesmo antes da contratação de empresa terceirizada, deve exercer vigilância sobre os participantes do processo licitatório no tocante a dívidas trabalhistas, conforme podemos constatar da leitura do art. 29 da Lei 8.666/93, supratranscrito, muito mais deve fazê-lo depois de sua contratação, por conta da observância aos princípios constitucionais da moralidade, legalidade, motivação, publicidade e eficiência, previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Nessa perspectiva, a obrigação de vigiar é ínsita da Administração Pública, pois sua responsabilidade, segundo a Constituição Federal, é objetiva pelos danos que causar a terceiro, consoante estabelece o art. 37, §6º, da CF, in:verbis Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) §6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Com efeito, a instituição da responsabilidade objetiva da Administração Pública no Brasil se deve porque nós vivemos em um Estado Democrático de Direito e não em um Estado Absolutista, segundo o qual a Administração Pública não erra porque todos os seus atos são considerados legais. A nossa Constituição Federal, resguardando o direito do terceiro prejudicado, afastou a responsabilidade subjetiva, adotando a responsabilidade objetiva, do risco administrativo, no art. 37, §6º, pelo dano causado pelo Ente Público através de seus agentes, até porque a pessoa jurídica, sendo uma abstração da lei, somente pode exercer seus atos através de seus agentes. A despeito da responsabilidade objetiva do Ente Público, prevista no art. 37, §6º, da CF, sua literalidade tem sido afastada pelo STF, aplicando-se a interpretação sistemática, reconhecendo a responsabilidade subjetiva mediante provas da culpa do Ente Estatal. Sobre o in vigilando assunto vejamos o que dispõe o art. 67, §§1º e 2º, da Lei 8.666 /93 - Lei de Licitação: Art. 67.A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. §1ºO representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. §2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. O entendimento do Supremo Tribunal de que o terceiro prejudicado é a Administração Pública e não o trabalhador, no meu sentir, com todo respeito, não pode prosperar, na medida em que o Ente Público se beneficiou do serviço do empregado e, se este não foi prestado a contento, cabia à Administração Pública fiscalizar na forma do art. 67 da Lei 8.666/93, pois, mesmo não sendo o Estado empregador nos moldes da CLT, terceiriza mão de obra, o que lhe coloca, também, na posição de responsável pela locação de serviços. Assim, tendo em conta que o reclamante executou serviços para a Administração Pública através de empresa interposta, fora das três modalidades previstas na Constituição Federal, Lei Maior, a quem todo arcabouço legislativo deve obediência, resta claro que a posição de terceiro prejudicado não é da Administração, pois havendo o reclamante trabalhado em seu favor, deve receber seus salários, porque a Constituição Federal proíbe o trabalho escravo, valoriza o trabalho e protege a dignidade humana. Ipso factum, se a empresa terceirizada põe trabalhadores a serviço do Estado e deixa de pagar os seus salários é óbvio que resta caracterizado prejuízo ao trabalhador que não pode trabalhar sem a devida contraprestação financeira, configurando o trabalho escravo, com o qual a Administração Pública não pode compactuar. É indubitável que o ônus probandi cabe a quem alega na forma do art. 818 da CLT c/c art. 373 do CPC /2015, ou seja, à reclamante cabe provar os fatos constitutivos de seu direito e à reclamada e ao litisconsorte os impeditivos, modificativos e extintivos dos direitos alegados. Não obstante, no caso em questão, para que o princípio da isonomia seja observado, bem como o princípio da valorização do trabalho e da dignidade da pessoa humana, tornando efetiva a justiça, é necessário frisar que o ônus de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações, inclusive trabalhistas, é da Administração Pública. Ora, resta claro que o objeto da referida comprovação se trata de fato impeditivo do direito do reclamante em ter reconhecida, para o adimplemento das obrigações trabalhistas, a responsabilidade subsidiária do Ente que contratou sua empregadora, razão pela qual o ônus da prova, no caso, é da Administração Pública (art. 818, II, da CLT), do qual não se desincumbiu. Assim sendo, não há falar em sua redistribuição, pois, desde o início, já era da sua competência (art. 818, II, da CLT), o que, admitida a sua ocorrência em desfavor do reclamante, estaria, na maioria dos casos, violando todo o arcabouço jurídico-trabalhista, mormente o princípio da proteção processual, em face de ser, praticamente, uma prova diabólica, de difícil ou quase impossível desincumbência para este. Nessa esteira, vejamos como entendeu recentemente a SDI-I plena do C. TST: Ente público. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Dever ordinário de fiscalização imposto à Administração Pública. Ratificação de entendimento da SDI-1 Plena. No julgamento do RE nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 246), o STF firmou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A ratio decidendi da referida decisão permite concluir que a responsabilização do ente público apenas está autorizada quando comprovada a ausência sistemática de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora. Em duas sessões, a Subseção de Dissídios Individuais I do TST, em sua composição plena, firmou entendimento de que o Supremo Tribunal Federal não emitiu tese vinculante quanto à distribuição do ônus da prova relativa à fiscalização e, nessa esteira, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços, por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão do Tribunal Regional que, reputando não ter sido demonstrada a adoção de medidas capazes de impedir o inadimplemento das obrigações laborais pela empresa contratada, entendeu que o ente público reclamado não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, devendo, portanto, ser responsabilizado subsidiariamente pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços por ele contratada. Vencidos os Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Alexandre Luiz Ramos, Breno Medeiros e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. TST-E-ED- RR-62-40.2017.5.20.0009, SBDI-I, rel. Márcio Eurico Vitral Amaro, 10/9/2020, Informativo nº 224 do C. TST). [grifei] No mesmo norte, vejamos como entendeu recentemente a SBDI-I do C. TST: Ente público. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Dever ordinário de fiscalização imposto à Administração Pública. No julgamento do RE nº 760.931 /DF, com repercussão geral reconhecida, o STF firmou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A da ratio decidendi referida decisão permite concluir que a responsabilização do ente público apenas está autorizada quando comprovada a ausência sistemática de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora. De outra sorte, a Suprema Corte, ao rejeitar os embargos de declaração interpostos no referido recurso extraordinário, e fixar o alcance da repercussão geral, deixou claro que não adentrou na questão do ônus da prova, de modo que cabe ao TST defini-la, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Assim, tendo em vista o dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de outras obrigações impostas à Administração Pública por diversas normas legais, conclui-se que é do poder público o ônus de demonstrar que fiscalizou adequadamente os contratos de prestação de serviços por ele firmados. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão do Tribunal Regional que, reputando insuficientes os documentos juntados aos autos, entendeu que o ente público reclamado não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, devendo, portanto, ser responsabilizado subsidiariamente pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços por ele contratada. Vencidos os Ministros Breno Medeiros, Alexandre Luiz Ramos e Brito Pereira. (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, SBDI-I, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 12.12.2019, Informativo nº 214 do C. TST) [grifei] Nesse passo, a terceirização é a dissociação da relação de trabalho e daquela econômica dela proveniente, através da outorga de serviços não estruturais da empresa ou da administração pública a terceiros, intermediados por empresa com a qual se mantém contrato de natureza cível. Conceitua o insígne Ministro Maurício Godinho Delgado, acerca da terceirização como fenômeno moderno do Direito do Trabalh, in verbis: Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a estes laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora deste trabalhador envolvido.(DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. - 15. ed. - São Paulo: LTr, 2016, pág. 487). Defende parte da doutrina que a terceirização possui diversos malefícios à progressividade dos direitos trabalhistas e apesar da roupagem formal, com registro e observância de normas trabalhistas, carece de efetividade normativa, tendo em vista que sua intensidade e qualidade protetiva se encontram aquém dos padrões constitucionais e das relações tidas de forma direta com o prestador de serviços, culminando no denominado regime paralelo de trabalho rarefeito (DELGADO, Gabriela Neves. Os limites constitucionais da terceirização. - 1 ed. - São Paulo: LTr, 2014, pág. 106). A matéria não pode ser resolvida simplesmente pela aplicação dos princípios de supremacia e indisponibilidade do interesse público, art. 37 da CFRB/1988, nem pela presunção de legitimidade dos atos administrativos, haja vista que o Estado não pode se prevalecer de sua magnitude para se sobrepor a direito humano fundamental: o trabalho. Ora, nota-se historicamente que o Direito do Trabalho possui o desiderato de equilibrar a balança desfavorável existente entre o capital avassalador e a alienação da força de trabalho, privilegiando que o "trabalhador não é mercadoria", conforme Declaração de Filadélfia, 1944 (Anexo da Constituição da Organização Internacional do Trabalho - OIT) Assim, sobreleva-se que na seara trabalhista, tanto na esfera material, quanto nas normas pertencentes à sistemática processual, busca-se a compensação debitória complexa das partes, ou seja, nada mais do que o próprio princípio tuitivo, visto sob a ótica da proteção do trabalho como valor constitucionalmente protegido, através da isonomia material e do status de direito social (artigos 1º, IV; 6º e 170, caput, da CFRB/1988). Portanto, através dessas premissas, seria forçoso atribuir à parte hipossuficiente da relação a carga de comprovar que o Ente Estatal descumprira os deveres de fiscalização ou elegera de forma irregular o contrato firmado com a empresa intermediadora de mão de obra, em configuração de ilegítima prova diabólica, vedada pelo Código de Processo Civil/2015, conforme disposição do art. 373, §2º, deste diploma, antes aplicável à esfera trabalhista, consoante art. 769 da CLT c/c art. 15 do CPC/2015, transcrevo: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. Na mesma esteira, vejamos o que dispõe o novo art. 818 da CLT: Art. 818. O ônus da prova incumbe: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) § 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) §2º A decisão referida no § 1o deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) § 3º A decisão referida no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. Nada mais justo que com o Ente Público, com notória aptidão para produção da prova, já que dotado de todo o aparato de servidores, recursos e serviços burocráticos, mantenha-se o ônus probatório acerca da regularidade do contrato firmado com a empresa terceirizante, não se exigindo esforço desmedido, já que o controle exercido perpassa por documentações que apenas pertencem à Administração Pública e à empresa intermediadora. Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a matéria em análise, sob repercussão geral no RE 760.931 (Tema 246), não enfrentou a problemática envolvendo o ônus probatório. Com efeito, rejeitou-se os Embargos de Declaração opostos contra o acórdão, afastando a pretensão de integrar o ônus da prova e sua valoração ao tema de repercussão geral. Assim, compatível com a discussão tida no STF que não fixou o ônus probatório, há posicionamento já reiteradamente adotado pela SDI-1 do C.TST que conclui que incube à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços, recentemente ratificado por aquele mesmo órgão julgador, conforme, novamente, transcrito a seguir: Ente público.Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Dever ordinário de fiscalização imposto à Administração Pública. Ratificação de entendimento da SDI-1 Plena. No julgamento do RE nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 246), o STF firmou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A daratio decidendi referida decisão permite concluir que a responsabilização do ente público apenas está autorizada quando comprovada a ausência sistemática de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora. Em duas sessões, a Subseção de Dissídios Individuais I do TST, em sua composição plena, firmou entendimento de que o Supremo Tribunal Federal não emitiu tese vinculante quanto à distribuição do ônus da prova relativa à fiscalização e, nessa esteira, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços, por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão do Tribunal Regional que, reputando não ter sido demonstrada a adoção de medidas capazes de impedir o inadimplemento das obrigações laborais pela empresa contratada, entendeu que o ente público reclamado não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, devendo, portanto, ser responsabilizado subsidiariamente pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços por ele contratada. Vencidos os Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Alexandre Luiz Ramos, Breno Medeiros e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. TST-E-ED- RR-62-40.2017.5.20.0009, SBDI-I, rel. Márcio Eurico Vitral Amaro, 10/9/2020. Ademais, ressalto o conteúdo da Súmula nº 16 deste E. Tribunal: SÚMULA 16. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN. A constitucionalidade do art.VIGILANDO 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF na ADC nº 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços. O ESTADO DO AMAZONAS, ente da administração pública direta, pactuou contrato de prestação de serviços com a reclamada, todavia, refuta a responsabilidade subsidiária. Do módico acervo probatório, não vislumbro nenhum documento que comprove o efetivo controle de fiscalização da regularidade da prestação de serviços firmada entre os reclamados no período de prestação de serviços pelo reclamante. Ora, a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias relativas aos trabalhadores da empresa contratada exige uma apresentação periódica de inúmeros documentos relativos ao contrato dos trabalhadores, tais como recibo de pagamento de salário e guias de recolhimento do FGTS e INSS. Ora, o litisconsorte não colacionou qualquer documento pertinente aos autos. Nesse passo, restou comprovado que o ESTADO DO AMAZONAS não exerceu a fiscalização contratual rigorosamente, como forma de buscar evitar a inadimplência da empresa contratada para com os empregados, irregularidades que poderiam ter sido reprimidas, caso o Ente Público tomador dos serviços tivesse implementado todas as medidas fiscalizatórias previstas no contrato celebrado com a primeira demandada. Logo, não há como afastar, ao menos no caso dos autos, a culpa por parte do recorrente.in vigilando Logo, a partir da análise exauriente da conduta estatal, firmo a responsabilidade subsidiária do Ente Público, restando caracterizada a culpa na vigilância do contrato firmado com o reclamado, razão pela qual irrepreensível a decisão a quo. Por todo o exposto, mantendo inalterada a r. Sentença de primeiro grau no que se refere à condenação subsidiária. (…)". No tocante às alegações acerca de responsabilidade subsidiária, ressalto que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar apor culpa presumida constitucionalidade do artigo 71, §1º da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), não impediu que o C. Tribunal Superior do Trabalho reconheça a responsabilidade do Poder Público, ressalvando que terá de ser investigada com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falta de fiscalização pelo órgão público contratante, o que se observou nos presentes autos. Assim, diante do quadro fático retratado no julgado, não suscetível de ser reexaminado nesta fase processual (Súmula 126 do TST), infere-se que o entendimento está em consonância como item V da Súmula nº 331 do TST, não havendo que se falar em violação aos dispositivos mencionados ou divergência jurisprudencial. Relativamente ao ônus da prova quanto à conduta faltosa do ente público na fiscalização do contrato administrativo, verifico que a decisão da Turma está em consonância com a manifestação reiterada do TST, senão vejamos: "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÔNUS DA PROVA - CULPA IN VIGILANDO. 1. O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16 firmou o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário", nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que o ente público se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge, pois, o dever de provar. 4. Considerando os princípios que regem a Administração Pública e o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem a obrigação de documentar suas ações fiscalizatórias e tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com seu dever legal. 5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar, nos autos, que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso sob exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-893- 56.2020.5.11.0002, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 28/04/2023). "AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246. SBDI-1 DO TST. ÔNUS DA PROVA. I. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a tese de que " o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 " (Tema 246). II. A SBDI-1 do TST, no julgamento do recurso de embargos nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12 /12/2019, partindo da premissa de que o STF, ao fixar tese no Tema nº 246, não se manifestou sobre as regras de distribuição do ônus da prova, por tratar-se de matéria infraconstitucional, assentou que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. À luz dessas premissas, conforme entendimento prevalente nesta Sétima Turma, haverá responsabilidade subsidiária nos casos de aplicação das regras de distribuição do ônus da prova em desfavor da administração pública; de registro de ausência ou de insuficiência de prova da fiscalização do contrato administrativo ou, ainda, na hipótese de registro da efetiva culpa da administração pública - conclusão que não pode ser afastada sem o revolvimento de fatos e provas (Súmula nº 126/TST). III. No caso dos autos, observa-se que a condenação subsidiária fundou-se na ausência de prova da fiscalização. Irreprochável, desse modo, a decisão monocrática agravada. IV. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento" (Ag-RR-761-32.2016.5.11.0004, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 28/04/2023). "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO.RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI N.º 8.666/1993.ADC 16/DF. RE 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA.TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Confirma-se a decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento. Na hipótese, o acórdão regional foi proferido em sintonia com a Súmula n.º 331, V e VI, do TST e nos limites da decisão do STF na ADC 16/DF (Tema 246 da Repercussão Geral do STF). 2. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorreu de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas em razão da conduta omissiva do tomador de serviços na fiscalização do adimplemento dessa obrigação, premissa fática cujo reexame na via recursal de natureza extraordinária é vedado pela Súmula nº 126 do TST. 3. Consoante a jurisprudência pacífica da SbDI-1 do TST, incumbe ao ente público, tomador de serviço, o ônus de comprovar o cumprimento de seu dever contratual e legal de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa contratada. Incidência da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo a que se nega provimento" (Ag- AIRR-254-96.2020.5.11.0015, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 28/04/2023). "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECLAMADO ENTE PÚBLICO. LEI Nº 13.467 /2017. ENTE PÚBLICO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA 1 - (...) 4 - No caso concreto, o Regional concluiu pela culpa in vigilando em virtude da falta de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços no que tange às obrigações trabalhistas, imputando ao ente público o ônus da prova. Nesse sentido, consignou que "Reputa-se in casu, a culpa in eligendo e in vigilando do Recorrente, oriunda tanto da má escolha da empresa prestadora de serviços contratada, como também pela falta de fiscalização no que tange ao pagamento das verbas trabalhistas da empregada, não havendo que falar em violação ao entendimento firmado no RE nº 760931. Nesse contexto, competia ao ente público, quando pleiteado em Juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei, sob pena de restar caracterizada a culpa 'in vigilando' da Administração Pública, decorrente da omissão quanto ao dever de fiscalização da execução do contrato administrativo" [[grifos acrescidos].5 - Saliente-se, ainda, que a SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandão, DEJT 22/5/2020).6 - O caso concreto, portanto, não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a jurisprudência desta Corte.7 - Agravo a que se nega provimento" (AIRR-0001045-20.2019.5.11.0009, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 31/03 /2023). "AGRAVO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. (...) No presente caso, o Tribunal Regional decidiu a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização.nTrata-se, portanto, de ¿questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista¿, nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate. 2. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Órgão da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da referida decisão, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Asseverou que, após o aludido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório ¿ se do empregado ou da Administração Pública ¿ passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Destacou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização fica a cargo desta Corte. Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgado em: 12/12 /2019). 4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravo não provido, com acréscimo de fundamentação" (RRAg-0000595- 37.2020.5.11.0011, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 29/03/2023). "A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ESTADO DO AMAZONAS. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido. Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou - como foi questionado nos embargos de declaração - a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925- 07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda que não haja transferência automática da responsabilidade (não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Consequentemente, no caso concreto, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional. Agravo de instrumento desprovido. (...)" (RRAg-108-77.2019.5.11.0019, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 24/03 /2023). Não é razoável admitir que a manifestação reiterada do Tribunal Superior do Trabalho seja contra legem. Assim, por haver convergência entre a tese adotada no acórdão recorrido e a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, não se vislumbra possível violação aos dispositivos invocados, sendo inviável o seguimento do apelo, inclusive por divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST). CONCLUSÃO Denego seguimento. De início, saliento que deixo de examinar eventual transcendência da causa, em respeito aos princípios da economia, celeridade e razoável duração do processo, bem como em razão da ausência de prejuízo para as partes, notadamente após a declaração de inconstitucionalidade do art. 896-A, § 5º, da CLT pelo Tribunal Pleno do TST no julgamento da ArgInc-1000845-52.2016.5.02.0461, ocasião em que se restou assentado que toda e qualquer decisão do Relator que julga agravo de instrumento comporta agravo interno para a respectiva Turma, independentemente de seu fundamento ser, ou não, a ausência de transcendência. No presente agravo de instrumento, a parte alega que o recurso de revista denegado comporta trânsito. Sustenta estarem preenchidos os requisitos de admissibilidade extrínsecos e os intrínsecos previstos no art. 896 da CLT. Todavia, do percuciente cotejo das razões recursais com o acórdão do Tribunal Regional, constata-se que a parte não logra demonstrar o desacerto da decisão agravada, que merece ser mantida, por seus próprios e jurídicos fundamentos, ora incorporados. Ressalte-se que o exame de admissibilidade efetuado pelo Tribunal a quo, a teor do art. 896, § 1º, da CLT, importa em exame minucioso dos requisitos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista, de modo que inexiste óbice a prestigiar a fundamentação ali adotada, quando convergente com o entendimento deste juízo ad quem, como na espécie. Nesse agir, a prestação jurisdicional atende, simultaneamente e de forma compatibilizada, a garantia da fundamentação das decisões (art. 93, IX, da Constituição) e o respeito à razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da mesma Carta), além de em nada atentar contra os postulados constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV). Nesse sentido, inclusive, é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, corroborada no recente julgado: EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RAZÕES DE DECIDIR EXPLICITADAS PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Inexiste violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. A jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que o referido dispositivo exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento. Enfrentadas todas as causas de pedir veiculadas pela parte, capazes de, em tese, influenciar o resultado da demanda, fica dispensado o exame detalhado de cada argumento suscitado, considerada a compatibilidade entre o que alegado e o entendimento fixado pelo órgão julgador. 2. Este Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada quanto à regularidade da fundamentação per relationem como técnica de motivação das decisões judiciais. Precedentes. 3. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento”. 5. Agravo interno conhecido e não provido. (RE 1397056 ED-AgR, Relator(a): ROSA WEBER (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 13/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-03-2023 PUBLIC 28-03-2023) Anote-se que não se trata da mera invocação de motivos hábeis a justificar qualquer decisão ou do não enfrentamento dos argumentos da parte (incisos III e IV do art. 489, § 1º, do CPC/2015), mas de análise jurídica ora efetuada por este Relator, que, no caso concreto, chega à mesma conclusão da decisão agravada quanto à insuficiência dos argumentos da parte para demonstrar algum dos requisitos inscritos no art. 896 da CLT. Constatado que os motivos expostos pelo primeiro juízo de admissibilidade são bastantes para rechaçar todos os argumentos relevantes deduzidos no recurso, inexiste óbice - e afigura-se eficiente - a incorporação daquelas razões de decidir. Nessa esteira, inclusive, é a jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça, órgão judicial precípuo para a interpretação da legislação processual comum infraconstitucional: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. 1. Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. Esta Corte admite a adoção da fundamentação per relationem, hipótese em que o ato decisório se reporta a outra decisão ou manifestação existente nos autos e as adota como razão de decidir. Precedentes do STJ e do STF. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.029.485/MA, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023.) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM. AÇÃO CONDENATÓRIA. PROCESSUAL CIVIL. TRANSCRIÇÃO DE TRECHOS DA SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. OMISSÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PARÂMETROS FIXADOS EM TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. ERRO DE CÁLCULO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7, STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Não se verifica a alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015, na medida em que a eg. Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas. De fato, embora não tenha examinado individualmente cada um dos argumentos suscitados pela parte, adotou fundamentação suficiente, decidindo integralmente a controvérsia. Precedentes. 2. Nos termos do entendimento jurisprudencial adotado por este Superior Tribunal de Justiça, é admitido ao Tribunal de origem, no julgamento da apelação, utilizar, como razões de decidir, os fundamentos delineados na sentença (fundamentação per relationem), medida que não implica negativa de prestação jurisdicional, não gerando nulidade do acórdão, seja por inexistência de omissão seja por não caracterizar deficiência na fundamentação. Precedentes. (...) 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.122.110/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.) Não destoa desse entendimento este Tribunal Superior do Trabalho, conforme se infere dos seguintes julgados da 3ª Turma: "A) AGRAVO DE INSTRUMENTO. INSTRUÇÃO NORMATIVA 40/TST. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAS. INVALIDADE DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. BANCO DE HORAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. MOTIVAÇÃO POR ADOÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. TÉCNICA PER RELATIONEM. A decisão regional fica mantida por seus próprios fundamentos, registrando-se que a motivação por adoção dos fundamentos da decisão recorrida não se traduz em omissão no julgado ou em negativa de prestação jurisdicional - até mesmo porque transcritos integralmente. Isso porque a fundamentação utilizada pela instância ordinária se incorpora à decisão proferida pela Corte revisora - e, portanto, a análise dos fatos e das provas, bem como do enquadramento jurídico a eles conferido. Dessa forma, considerando-se que o convencimento exposto na decisão recorrida é suficiente para definição da matéria discutida em Juízo, com enfrentamento efetivo dos argumentos articulados pela Parte Recorrente, torna-se viável a incorporação formal dessa decisão por referência. Ou seja, se a decisão regional contém fundamentação suficiente - com exame completo e adequado dos fatos discutidos na lide e expressa referência às regras jurídicas que regem as matérias debatidas -, a adoção dos motivos que compõem esse julgamento não implica inobservância aos arts. 93, IX, da CF/88; e 489, II, do CPC/2015. Assim, a prolação de julgamentos pela técnica da motivação relacional não viola os princípios e garantias constitucionais do devido processo legal (art. 5º, LIV), do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV), além de preservar o direito à razoável celeridade da tramitação processual (art. 5º, LXXVIII). Revela-se, na prática, como ferramenta apropriada de racionalização da atividade jurisdicional. Nesse sentido, inclusive, posiciona-se a jurisprudência desta Corte Superior e do STF, segundo a qual a confirmação integral da decisão agravada não implica ausência de fundamentação, não eliminando o direito da parte de submeter sua irresignação ao exame da instância revisora. Agravo de instrumento desprovido. (...) (RRAg-10166-30.2021.5.15.0029, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 30/06/2023). "AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DA DECISÃO AGRAVADA. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. A fundamentação per relationem não importa em ofensa à garantia da fundamentação dos julgados, servindo, ao revés, de homenagem aos princípios da celeridade e da duração razoável do processo. Diante da ausência de comprovação dos requisitos intrínsecos de admissibilidade do recurso de revista (art. 896 da CLT), não se cogita de reforma da decisão que negou provimento ao agravo de instrumento. Agravo a que se nega provimento" (Ag-AIRR-1000163-07.2020.5.02.0090, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 28/04/2023). Em igual sentido colhem-se recentes julgados de todas as demais Turmas do TST: Ag-AIRR-488-25.2021.5.09.0007, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 13/06/2023; Ag-AIRR-10959-26.2018.5.18.0211, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 23/06/2023; Ag-AIRR-11355-09.2020.5.15.0084, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 23/06/2023; Ag-AIRR-1178-65.2019.5.22.0006, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 23/06/2023; Ag-AIRR-1000562-31.2019.5.02.0006, 6ª Turma, Relator Desembargador Convocado José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 19/05/2023; Ag-AIRR-498-82.2017.5.09.0242, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 30/06/2023; Ag-AIRR-120700-09.2006.5.02.0262, 8ª Turma, Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 29/05/2023. Frise-se, ainda, que a disposição contida no art. 1.021, § 3º, do CPC/2015 se dirige ao agravo interno e, não, ao agravo de instrumento. Note-se, por fim, que a presente técnica de decisão, por si só, em nada obstaculiza o acesso da parte agravante aos demais graus de jurisdição. Nesse contexto, observado que o recurso de revista efetivamente não comporta trânsito, ante o não preenchimento dos requisitos de admissibilidade, impõe-se NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento. III - DISPOSITIVO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 3ª TURMA Relator: ALBERTO BASTOS BALAZEIRO AIRR 0000128-84.2022.5.11.0012 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR - 0000128-84.2022.5.11.0012, em que é AGRAVANTE ESTADO DO AMAZONAS, são AGRAVADOS ITALO RODRIGO GUEDES LIMA e FK GESTAO EMPRESARIAL LTDA e é CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. A parte reclamada interpõe agravo em face da decisão monocrática proferida pelo Relator, em que se negou seguimento ao agravo de instrumento. Contraminuta não apresentada. É o relatório. V O T O 1. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo. 2. MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. CULPA IN VIGILANDO. Eis o teor da decisão agravada, na fração de interesse:
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão que denegou seguimento ao recurso de revista. É o relatório. II – FUNDAMENTAÇÃO Observados os requisitos de admissibilidade do agravo de instrumento, dele CONHEÇO. Este é o conteúdo da decisão agravada, por meio da qual foi denegado seguimento ao recurso de revista interposto pela parte ora
Ante o exposto, com fundamento no art. 118, X, do Regimento Interno do TST, CONHEÇO do agravo de instrumento e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO. (grifei) Na minuta de agravo, a parte agravante insiste na admissibilidade do recurso de revista. Alega que ônus da prova é do reclamante. Aponta violação do §1º do artigo 71 da Lei de Licitações e contratos da Administração Pública; inciso I do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015 e contrariedade à ADC 16 e ao RE 760.931-RR. Colaciona precedentes para confronto de teses. Ao exame. Discute-se, nos autos, o ônus da prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 e do RE 760.931, em que fixou tese de repercussão geral (Tema 246), explicitou que a atribuição da respectiva responsabilidade a ente da Administração Pública não é automática e depende de prova efetiva de sua conduta culposa quanto à fiscalização da prestadora de serviços, o que não decorre de presunção nem do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Nesse sentido é o Tema 246 da tabela de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." A matéria é objeto da Súmula 331, item V, desta Corte, segundo o qual: "V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" O aludido item V foi editado para ajustar a Súmula 331 ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado no julgamento da ADC 16 (DJE de 6/12/2010), restando evidenciada a necessidade de efetiva prova da conduta culposa da administração pública (tomadora dos serviços) pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. No caso concreto, o Tribunal Regional afirmou a conduta omissiva da tomadora de serviços, consignando: (...) Do módico acervo probatório, não vislumbro nenhum documento que comprove o efetivo controle de fiscalização da regularidade da prestação de serviços firmada entre os reclamados no período de prestação de serviços pelo reclamante. Ora, a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias relativas aos trabalhadores da empresa contratada exige uma apresentação periódica de inúmeros documentos relativos ao contrato dos trabalhadores, tais como recibo de pagamento de salário e guias de recolhimento do FGTS e INSS. Ora, o litisconsorte não colacionou qualquer documento pertinente aos autos. Nesse passo, restou comprovado que o ESTADO DO AMAZONAS não exerceu a fiscalização contratual rigorosamente, como forma de buscar evitar a inadimplência da empresa contratada para com os empregados, irregularidades que poderiam ter sido reprimidas, caso o Ente Público tomador dos serviços tivesse implementado todas as medidas fiscalizatórias previstas no contrato celebrado com a primeira demandada. Logo, não há como afastar, ao menos no caso dos autos, a culpa in vigilando por parte do recorrente. Logo, a partir da análise exauriente da conduta estatal, firmo a responsabilidade subsidiária do Ente Público, restando caracterizada a culpa na vigilância do contrato firmado com o reclamado, razão pela qual irrepreensível a decisão a quo. Por todo o exposto, mantendo inalterada a r. Sentença de primeiro grau no que se refere à condenação subsidiária. (...) (grifei) Constata-se no acórdão proferido pelo Tribunal a quo que a responsabilidade subsidiária imputada à Administração Pública não foi automática, mas decorrente da configuração da sua conduta culposa em não demonstrar uma fiscalização efetiva do contrato de prestação de serviços, consoante o quadro fático descrito pelo Tribunal Regional insuscetível de reexame nessa esfera recursal, nos termos da Súmula 126 do TST. Acrescento que o acórdão proferido pelo Tribunal Regional encontra-se em conformidade com o entendimento firmado pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal, que, em composição plena, quando da análise do feito TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/05/2020), examinou a matéria à luz das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC-16/DF e do RE-760931/DF (leading case do Tema 246 do Ementário de Repercussão Geral), destacando a ausência de tese a respeito da distribuição do ônus da prova e concluindo, majoritariamente, que tal encargo incumbiria ao ente público, seja por decorrer da obrigação legal de fiscalizar (ônus da prova ordinário), seja em razão do princípio da aptidão para a prova (inversão do ônus da prova). Sobre a matéria destacam-se os seguintes precedentes: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI N.º 8.666/1993. ADC 16/DF. RE 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA “IN VIGILANDO”. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Na hipótese, o acórdão regional foi proferido em sintonia com a Súmula n.º 331, V e VI, do TST e nos limites da decisão do STF na ADC 16/DF (Tema 246 da Repercussão Geral do STF). 2. A responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorreu de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, mas em razão da conduta omissiva do tomador de serviços na fiscalização do adimplemento dessa obrigação, premissa fática cujo reexame na via recursal de natureza extraordinária é vedado pela Súmula n.º 126 do TST. 3. Consoante a jurisprudência pacífica da SbDI-1 do TST, incumbe ao ente público, tomador de serviço, o ônus de comprovar o cumprimento de seu dever contratual e legal de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa contratada. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR-1002017-41.2021.5.02.0271, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 07/06/2024). (grifei) "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS) - TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – ÔNUS DA PROVA – CULPA IN VIGILANDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16, firmou o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização subsidiária pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responde o ente público pela sua própria incúria. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral (RE 760.931), definiu que “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário”, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. 3. Só é possível dizer que o ente público se desincumbe de sua responsabilidade quando cumpre os deveres positivos de fiscalização. Do dever de fiscalizar exsurge o dever de provar. 4. Considerando os princípios que regem a Administração Pública e o princípio da aptidão para a prova, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato entre a prestadora e o empregado é do tomador de serviços, por ser desproporcional impor aos trabalhadores o dever probatório quanto ao descumprimento da fiscalização por parte da Administração Pública, quando é ela que tem a obrigação de documentar suas ações fiscalizatórias e tem melhores condições de demonstrar que cumpriu com seu dever legal. 5. Dessa forma, cabe à Administração Pública comprovar nos autos que cumpriu com os deveres positivos de fiscalização que a legislação lhe impõe. Não o tendo feito, como no caso em exame, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas. Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-0100502-42.2021.5.01.0006, 2ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Margareth Rodrigues Costa, DEJT 10/06/2024). (grifei) "RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido. Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou – como foi questionado nos embargos de declaração – a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda que não haja transferência automática da responsabilidade (não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Consequentemente, no caso concreto, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional. Recurso de revista não conhecido" (RR-0011141-58.2022.5.15.0048, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Jose Godinho Delgado, DEJT 07/06/2024). (grifei) "AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PROCESSO REDISTRIBUÍDO POR SUCESSÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, é possível inferir a responsabilidade subjetiva e subsidiária do ente da Administração Pública Direta ou Indireta, quando caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e a ausência de adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 3. Para além, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, a SBDI-1 desta Corte firmou entendimento de que, na ausência de provas, "com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, ' caput' e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços". 4. Pendente o julgamento do Tema 1.118 da Tabela da Repercussão Geral do STF, sem determinação de suspensão nacional, é de se acolher esse entendimento, por disciplina judiciária. 5. No caso, do quadro fático exposto no acórdão regional (Súmula 126/TST), depreende-se que o Ente Público não se desvencilhou do ônus que lhe incumbia, razão pela qual não merece provimento o apelo. Mantém-se a decisão recorrida. Agravo conhecido e desprovido" (Ag-RR-16747-49.2016.5.16.0016, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 07/06/2024). (grifei) "I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA PETROBRAS. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. FAZENDA PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA E JURÍDICA. No caso em tela, o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331 do TST, detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Ademais, houve mudança de entendimento sobre a questão, mormente após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760.931 pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, em sessão Plenária realizada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, quórum completo em 10/ 09/2020, cuja decisão definiu competir à Administração Pública o ônus probatório. Essa circunstância está apta a demonstrar a presença, também, do indicador de transcendência jurídica. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. FAZENDA PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. A jurisprudência notória e atual desta Corte Superior é no sentido de caber ao ente integrante da Administração Pública a responsabilização subsidiária, quanto aos contratos de gestão por ele celebrados, somente se caracterizada sua omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada. Controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato não teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). Entende-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. No caso concreto, o Regional consignou que não há nos autos qualquer prova de que a PETROBRAS tenha efetivamente empreendido qualquer fiscalização em relação às obrigações trabalhistas dos empregados da empresa contratada. Agravo de instrumento não provido (...) (AIRR-1983-62.2015.5.05.0222, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 07/06/2024). (grifei) "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246. SUBSEÇÃO I ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS DO TST. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. I. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, submetido ao regime de repercussão geral, fixou a tese de que” o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93” (Tema 246). II. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, analisando a questão específica do ônus da prova, no julgamento dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada no dia 12/12/2019, firmou o entendimento de que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. III. No caso em exame, conquanto o tema ofereça transcendência política, as alegações constantes da minuta do agravo de instrumento não trazem argumentos capazes de demonstrar equívoco ou desacerto na decisão agravada, proferida à luz das diretrizes traçadas pelo STF no Tema de Repercussão Geral nº 246 e pela SBDI-1 desta Corte Superior - restritas à questão probatória - no julgado paradigma nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281. IV. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento" (AIRR-11292-66.2015.5.01.0401, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 23/02/2024). (grifei) "AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI 13.467/17. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1.118 DO STF. ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA CONFIGURADA. A causa apresenta transcendência jurídica, nos termos do art. 896, IV, da CLT, diante da diversidade de interpretações acerca da matéria e do fato de que o Supremo Tribunal Federal fixou a existência de repercussão geral em tese suscitada em recurso de revista que trate do tema “responsabilidade subsidiária – ônus da prova” (Tema 1.118). Esta Corte Superior, em exame da tese vinculante proferida pelo Supremo no RE 760.931/DF, por meio da SBDI-1/TST e no julgamento do processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, concluiu que não houve deliberação pela Suprema Corte acerca do ônus da prova da regular fiscalização do contrato de terceirização, de modo que compete ao ente público o ônus de comprovar que houve a efetiva fiscalização do contrato. Estando a decisão recorrida em consonância com o decidido pela SBDI-1, não há como processar o recurso de revista. Agravo de instrumento desprovido. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. INOBSERVÂNCIA DO ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. TRECHO INSUFICIENTE DESPROVIMENTO. Diante da inobservância do art. 896, §1º-A, I, da CLT, não merece processamento o recurso de revista, a inviabilizar o exame da transcendência. Agravo de instrumento desprovido. JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. TRECHO ESTRANHO. DESPROVIMENTO. Diante da inobservância do art. 896, §1º-A, I, da CLT, não merece processamento o recurso de revista, a inviabilizar o exame da transcendência. Agravo de instrumento desprovido" (AIRR-1001326-64.2019.5.02.0055, 8ª Turma, Relator Ministro Aloysio Correa da Veiga, DEJT 03/11/2022). No caso dos autos, o Tribunal Regional consignou a inexistência de provas concretas do cumprimento do dever de fiscalização (Súmula nº 126 do TST), razão pela qual reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público pelos créditos devidos pela primeira ré (FK GESTÃO EMPRESARIAL EIRELI), nos termos da Súmula 331, V, do TST. Constata-se, pois, que a Corte de origem decidiu em perfeita consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte Superior, circunstância que inviabiliza o recurso de revista, ante os termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 9 de outubro de 2024. ALBERTO BASTOS BALAZEIRO Ministro Relator
17/10/2024, 00:00
Não-Provimento
09/10/2024, 07:34
Petição
20/09/2024, 17:02
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Pauta de Julgamento - Pauta de Julgamento (processos PJe) da 1599ª Sessão Ordinária da Terceira Turma, a realizar-se exclusivamente em ambiente eletrônico (sessão virtual). A sessão virtual terá início à zero hora do dia 1/10/2024 e encerramento à zero hora do dia 8/10/2024. Os processos excluídos do julgamento virtual, nos termos do art. 134, § 5º, do RITST, serão retirados de pauta, para oportuna inclusão na pauta de sessão presencial. O pedido de preferência relativamente aos processos incluídos nas sessões virtuais deverá ser realizado em até 24 (vinte e quatro) horas antes do início do julgamento virtual, contadas em dias úteis. Nos termos do art. 134, § 2º-A, do RITST, o advogado com poderes de representação poderá optar pelo registro da sua participação na sessão virtual, que constará de certidão de julgamento, sem a necessidade da remessa do processo para julgamento presencial. O pedido de registro da participação deverá ser formulado até o encerramento do período de votação eletrônica. O pedido de preferência e o pedido de registro de participação na sessão virtual sem remessa para presencial, observados os prazos específicos de cada modalidade, deverão ser realizados por meio do link https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. Os Recursos de Revista decorrentes do provimento de Agravo de Instrumento serão oportunamente incluídos em pauta. Processo Ag-AIRR - 128-84.2022.5.11.0012 incluído no PLENARIO VIRTUAL. Relator: MINISTRO ALBERTO BASTOS BALAZEIRO. ELIANE LUZIA BISINOTTO Secretária da 3ª Turma.
11/09/2024, 00:00
Inclusão em pauta
10/09/2024, 17:18
Publicação
10/09/2024, 17:18
Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico
10/09/2024, 17:18
Recebimento
04/09/2024, 23:58
Retirada de pauta
04/09/2024, 09:34
Petição
08/08/2024, 17:19
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Pauta de Julgamento - Pauta de Julgamento (processos PJe) da 1524ª Sessão Ordinária da Terceira Turma, a realizar-se exclusivamente em ambiente eletrônico (sessão virtual). A sessão virtual terá início à zero hora do dia 27/8/2024 e encerramento à zero hora do dia 3/9/2024. Os processos excluídos do julgamento virtual, nos termos do art. 134, § 5º, do RITST, serão retirados de pauta, para oportuna inclusão na pauta de sessão presencial. O pedido de preferência, relativamente aos processos incluídos nas sessões virtuais, deverá ser realizado em até 24 (vinte e quatro) horas antes do início do julgamento virtual. Nos termos do art. 134, § 2º-A, do RITST, o advogado com poderes de representação poderá optar pelo registro da sua participação na sessão virtual, que constará de certidão de julgamento, sem a necessidade da remessa do processo para julgamento presencial. O pedido de registro da participação deverá ser formulado até o encerramento do período de votação eletrônica. O pedido de preferência e o pedido de participação por videoconferência, observados os prazos específicos de cada modalidade, deverão ser realizados por meio do link https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. Os Recursos de Revista decorrentes do provimento de Agravo de Instrumento serão oportunamente incluídos em pauta. Processo Ag-AIRR - 128-84.2022.5.11.0012 incluído no PLENARIO VIRTUAL. Relator: MINISTRO ALBERTO BASTOS BALAZEIRO. ELIANE LUZIA BISINOTTO Secretária da 3ª Turma.