Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
A C Ó R D Ã O (5ª Turma) GMMAR/aao/
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). PROCESSO REDISTRIBUÍDO POR SUCESSÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Vislumbrada potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/91, processa-se o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, do CPC). TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, é possível inferir a responsabilidade subjetiva e subsidiária do ente da Administração Pública Direta ou Indireta, quando caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e a ausência de adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 3. No caso, do quadro fático exposto no acórdão regional (Súmula 126/TST), não restou evidenciada a conduta culposa do ente público. Disso, pode-se concluir que sua condenação subsidiária baseou-se no mero inadimplemento, pelo prestador de serviços, das parcelas devidas ao trabalhador, o que contraria a tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. Juízo de retratação exercido. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 10240-32.2006.5.10.0811, em que é Recorrente(s) FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA e são Recorrido(s)S CARLOS ALBERTO XAVIER GAMA DA SILVA e SAENGE - SANEAMENTO E ENGENHARIA LTDA..
A Eg. Quinta Turma, em assentada anterior, havia negado provimento ao agravo de instrumento interposto pela FUNASA.
A parte interpôs recurso extraordinário, sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 246).
Julgada a repercussão geral e fixada a tese vinculante sobre o tema, os autos retornam, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.
Redistribuídos por sucessão, vieram conclusos os autos.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO ADMISSIBILIDADE Já analisados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, no julgamento realizado por este Colegiado na sessão de 13/12/2006. Conheço do agravo de instrumento.
MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O Eg. Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da FUNASA, no particular, na esteira dos seguintes fundamentos:
"O Eg. Juízo, à vista da revelia da primeira reclamada, reconheceu o vínculo empregatício entre ela e o autor e, presumindo verdadeiros os fatos alegados, inclusive o de que o obreiro prestou serviços à Fundação recorrente, condenou-a à responsabilidade subsidiária.
Note-se que a d. sentença pronuncia que 'De fato, analisando-se os autos, verifica-se que a embargante apresentou defesa perante a Seção de Distribuição de Feitos do Fórum de Palmas-TO, na data mencionada, qual seja, 4.5.2006' (fl. 92) mas o seu procurador não compareceu à audiência, embora presente o preposto. Não tendo vindo aos autos essa defesa - como ainda não veio -, ocorreu ainda que o preposto, por falta de conhecimentos técnicos, inviabilizou a contestação nos termos do Art. 847 da CLT.
A primeira reclamada simplesmente não compareceu à audiência, embora regularmente notificada e, por isso, foi tida como revel e confessa.
Tudo não obstante a confissão, neste caso, porque meramente presuntiva, admite elisão.
Alegou o reclamante, na inicial, que 'A 2ª Reclamada celebrou contrato de empreitada com a 1ª Reclamada, para execução de 60 (sessenta) banheiros públicos, no povoado Baviera (assentamento do Incra), através de processo licitatório.' (fl. 3).
Sem razão.
A questão posta pelo recorrente é conhecida deste Tribunal.
Tenho repetido a lição de PONTES DE MIRANDA segundo a qual direito é sistema lógico, com exigência de coerência e consistência. Por isso que uma regra jurídica, ainda mais de ordem constitucional, não pode violar outras. Ao emprestar inteligência ao Artigo 37, inciso II, da Constituição da República e ao art. 71 da Lei nº 8.666, de 1993, remansou a jurisprudência no inciso IV da Súmula nº 331 do C. TST - portanto, fruto de reiterados julgamentos e submetida ao respectivo controle -, e assim procedendo não pode ter violado o § 6° da mesma norma constitucional nem a regra legal, que:
'IV - o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93). (Res. 23/1993 DJ 21-12-1993} Referência: Del 200/67, art. 10, § 7° - Lei nº 5645/70, art. 3°, parágrafo único Lei n° 6019/74 - Lei nº 7102/83 - CF-88, art. 37, inc. II'
Nesse contexto, observados os estritos termos da inicial, cogita-se, pois, de responsabilidade pretendida, neste caso, não em decorrência da relação de emprego, mas, sim, do contrato de prestação de serviços do empregador - que, observe-se, não está em causa - com o tomador de serviços e da inadimplência deste, quanto às obrigações trabalhistas em relação ao reclamante.
A prestação de serviços ao segundo reclamado restou incontroversa.
Referida contratação não exime a recorrente da responsabilidade em tela.
A condenação subsidiária objetiva apenas colocar o reclamante ao largo de um possível risco de, embora vencedor, nada receber, e tem plena acolhida na jurisprudência, como foi dito.
De fato o referido verbete sumular, espelha a jurisprudência cristalizada no âmbito da Corte Superior Trabalhista, a que incumbe a tarefa de uniformização da jurisprudência nesta Justiça Especializada, vem respaldar a responsabilidade da recorrente, na sua condição de tomadora dos serviços.
Aqui se cogita de matéria relacionada à interpretação de texto legal ou, mais exatamente, de integração de lacuna existente no ordenamento trabalhista no que diz respeito à responsabilização de tomadores de serviços, com vistas ao resguardo que se deve ter para com a permissão da figura da terceirização de serviços no âmbito da empresa.
De se lembrar é que, até a edição do referido enunciado, a posição jurisprudencial consolidada no enunciado n° 256, do Col. TST, era, quanto à matéria, de um rigor a toda prova.
Pois bem. Forçada pelo movimento social a reconhecer o fenômeno da terceirização (já que o direito nasce dos fatos), mas, por outro lado, circunscrita à necessidade de resguardar os direitos trabalhistas, razão de ser de sua própria instituição enquanto ramo especializado do direito, não restou à Justiça do Trabalho senão lançar mão do recurso da técnica jurídica da integração, indo amparar-se, por analogia, na previsão legal contida no art. 455 da CLT, que transfere ao empreiteiro principal a responsabilidade pelo inadimplemento trabalhista do subempreiteiro. Tudo isso assentando-se tanto no princípio da proteção do trabalhador quanto na teoria do risco, decorrente daquela quanto à culpa extracontratual, baseada no dever geral de não causar dano a outrem, em consonância com a teoria da culpa ín eligendo.
Não se trata, portanto, de criação de norma inexistente.
Nem, ademais, se trata de criação de norma de Direito do Trabalho.
Vale dizer: o enunciado em questão, em seu inciso IV, não traz nenhuma ofensa ao princípio da reserva legal (Constituição da República, Artigo 5°, inciso II), nem às regras da competência legisferante, trazidas nos Artigos 48 e 22, inciso I, da referida Carta Política.
O entendimento jurisprudencial nele contido traduz, na verdade, apenas o uso do dever-poder inerente à função jurisdicional trabalhista previsto no art. 8° da CLT, que impõe a aplicação da analogia como forma de integração do ordenamento jurídico, na falta de disposições legais ou contratuais.
Por outro lado, traduz ainda a aceitação no direito do trabalho do fenômeno da co-responsabilização já acolhido na legislação tributária, previdenciária e de direito econômico.
Não é, por outro lado, vinculante, como também se sabe.
Mas à falta de outro mecanismo e considerada a relevância da proteção em questão, fico com o enunciado.
Cumpre, por fim, lembrar aqui que a responsabilidade subsidiária importa em vincular o seu titular, de forma a se lhe exigir o objeto da obrigação em questão, apenas quando o responsável principal por esta não a cumprir, não se confundindo, assim, com a responsabilidade solidária. Vale dizer: estabelece, para o devedor subsidiário, um benefício de ordem.
De se salientar é, também e por isso, que não se aplica no caso a regra da interpretação restritiva da responsabilidade solidária, trazida no art. 265 do Código Civil Brasileiro. A responsabilidade subsidiária não se confunde com aquela.
Configurados os requisitos da hipótese prevista no referido item IV, do enunciado 331/TST, há responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços, no tocante aos pleitos obreiros deferidos na decisão impugnada.
Detentora da necessária legitimidade para a causa, é ela responsável, subsidiariamente, caso a empresa prestadora de serviços não cumpra a obrigação reconhecida na decisão recorrida.
Entretanto, não há como desconhecer que a responsabilidade em tela guarda estreita relação de causalidade, assentada no binômio custo-benefício. O responsável subsidiário o é porque e na medida em que auferiu benefícios da prestação despendida.
Não é outro o entendimento dominante nesta Corte como, verbi gratia, foi decidido no RO NUM: 01211 ANO: 2001, ORIGEM: 14ª VARA; Recorrente: UNIÃO - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ, Recorrido: COSME ALMEIDA DE LIMA, Recorrido: CIBRÁS EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS LTDA, 14-2001/1211 NA VARA DE ORIGEM, 3ª TURMA, RELATOR Juiz MARCOS ROBERTO PEREIRA REVISOR Juiz ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA.
Não há, por tudo exposto, pois falar-se em violação ao art. 71 da Lei nº 8.666, tampouco aos artigos 2°, 22, I, 48, e art. 37, caput, e § 6°, da Constituição da República, diante da consonância com o entendimento consagrado no item IV da Súmula nº 331 do TST.
Mantenho a r. decisão.
Nego provimento ao recurso da reclamada."
Irresignada, requer a FUNASA a exclusão de sua condenação subsidiária. Aponta violação dos arts. 2º, 5º, II, 22, I, 37, caput, II e § 2º, 48 e 61, § 1º, II, "a", da Constituição Federal e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, além de contrariedade à Súmula 331, IV, deste Tribunal e à Súmula Vinculante 10 do STF. Maneja, por fim, divergência jurisprudencial. Denegado seguimento ao recurso de revista e interposto agravo de instrumento, esta Quinta Turma, em assentada anterior, negou-lhe provimento, na esteira dos seguintes fundamentos:
"O entendimento adotado pelo Tribunal Regional quanto à responsabilidade subsidiária, apresenta-se em consonância com a Súmula 331, item IV, do TST. A aplicação do entendimento pacífico desta Corte afasta de pronto a aferição das violações às disposições de lei apontadas, precisamente porque reflete a interpretação dos dispositivos que regem a matéria, já se encontrando, portanto, superado o debate a respeito, no caso concreto, do disposto no art. 71 da Lei 8.666/93. Saliente-se que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública decorre das regras infraconstitucionais a respeito da culpa e do disposto no art. 37, § 6°, da Constituição da República. Por isso, não se vislumbra ofensa direta e literal aos dispositivos da Constituição da República invocados.
Em relação à alegação de ofensa aos arts. 2°, 5°, inc. II, 22 e 48 da Constituição da República, por invasão da esfera de competência do Poder Legislativo diante da imposição de responsabilidade à agravante com fundamento em orientação jurisprudencial, saliente-se que o Tribunal Superior do Trabalho, dentro de seu âmbito de competência, pode editar súmulas e orientações jurisprudenciais a fim de pacificar o entendimento acerca de determinada matéria ou questão (arts. 4°, alínea b, da Lei 7701/98 e 70, inc. I, alínea b, do Regimento Interno do TST)."
Retornam os autos para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE 760.931/DF-RG (Tema 246 do repositório de repercussão geral), pelo Supremo Tribunal Federal.
Conforme tese pacificada no âmbito desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal, em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, é possível inferir a responsabilidade subjetiva e subsidiária do ente da Administração Pública Direta ou Indireta, quando caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e a ausência de adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Diante dessa decisão, o Tribunal Superior do Trabalho acresceu os itens V e VI à Súmula 331, assim enunciados:
"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."
Em seguida, o Supremo Tribunal Federal reputou constitucional a questão manejada no recurso extraordinário nº 603.397/SC, interposto contra acórdão desta Corte, e reconheceu a existência de repercussão geral, adotando-o como paradigma representativo do tema. Contudo, por tramitar em segredo de justiça, o processo foi substituído, em 18/3/2014, pelo recurso extraordinário nº 760.931/DF.
Ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, conheceu, em parte, do recurso extraordinário e deu-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à União. Assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados.
Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:
"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).
Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.
No caso em exame, registrou o TRT:
"Nesse contexto, observados os estritos termos da inicial, cogita-se, pois, de responsabilidade pretendida, neste caso, não em decorrência da relação de emprego, mas, sim, do contrato de prestação de serviços do empregador - que, observe-se, não está em causa - com o tomador de serviços e da inadimplência deste, quanto às obrigações trabalhistas em relação ao reclamante.
A prestação de serviços ao segundo reclamado restou incontroversa.
Referida contratação não exime a recorrente da responsabilidade em tela.
A condenação subsidiária objetiva apenas colocar o reclamante ao largo de um possível risco de, embora vencedor, nada receber, e tem plena acolhida na jurisprudência, como foi dito.
De fato o referido verbete sumular, espelha a jurisprudência cristalizada no âmbito da Corte Superior Trabalhista, a que incumbe a tarefa de uniformização da jurisprudência nesta Justiça Especializada, vem respaldar a responsabilidade da recorrente, na sua condição de tomadora dos serviços.
Aqui se cogita de matéria relacionada à interpretação de texto legal ou, mais exatamente, de integração de lacuna existente no ordenamento trabalhista no que diz respeito à responsabilização de tomadores de serviços, com vistas ao resguardo que se deve ter para com a permissão da figura da terceirização de serviços no âmbito da empresa.
De se lembrar é que, até a edição do referido enunciado, a posição jurisprudencial consolidada no enunciado n° 256, do Col. TST, era, quanto à matéria, de um rigor a toda prova.
Pois bem. Forçada pelo movimento social a reconhecer o fenômeno da terceirização (já que o direito nasce dos fatos), mas, por outro lado, circunscrita à necessidade de resguardar os direitos trabalhistas, razão de ser de sua própria instituição enquanto ramo especializado do direito, não restou à Justiça do Trabalho senão lançar mão do recurso da técnica jurídica da integração, indo amparar-se, por analogia, na previsão legal contida no art. 455 da CLT, que transfere ao empreiteiro principal a responsabilidade pelo inadimplemento trabalhista do subempreiteiro. Tudo isso assentando-se tanto no princípio da proteção do trabalhador quanto na teoria do risco, decorrente daquela quanto à culpa extracontratual, baseada no dever geral de não causar dano a outrem, em consonância com a teoria da culpa ín eligendo."
Do quadro fático exposto no acórdão regional (Súmula 126/TST), não restou evidenciada a conduta culposa do ente público. Disso, pode-se concluir que sua condenação subsidiária baseou-se no mero inadimplemento, pelo prestador de serviços, das parcelas devidas ao trabalhador, o que contraria a tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal.
Ante o exposto, em juízo de retratação, dou provimento ao agravo de instrumento, por potencial violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/91, para determinar o regular processamento do recurso de revista.
II - RECURSO DE REVISTA Tempestivo o apelo, regular a representação (Súmula 436/TST) e isento de preparo (art. 790-A da CLT e Decreto-Lei nº 779/69), estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo.
1 - TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1.1 - CONHECIMENTO Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/91.
1.2 - MÉRITO Constatada a ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/91, em juízo de retratação, dou provimento ao recurso de revista, para excluir a responsabilidade subsidiária da Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, julgando, quanto a ela, improcedente a reclamação trabalhista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC): I - conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento, determinando o regular processamento do recurso de revista; II - conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1.993, e, no mérito, dar-lhe provimento, para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, julgando, quanto a ela, improcedente a reclamação trabalhista. Brasília, 4 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MORGANA DE ALMEIDA RICHA
Ministra Relatora