Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
4ª Turma GMALR/RNAM/ks
AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ÓBICES DO ART. 896, § 9º, DA CLT E DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 278 DA SBDI-1 DO TST. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR QUE NEGA PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO. I. No despacho de admissibilidade a quo, mantido na decisão agravada, detectou-se o obstáculo do art. 896, § 9º, da CLT, porque não demonstrada violação direta e literal de dispositivo da Constituição Federal, o que aqui se confirma. II. Com efeito, diante do registro do TRT de que é incontroverso o labor do reclamante na produção e aplicação de massa asfáltica, tendo contato com piche e betume, atividade qualificada, pela NR-15 do MTE, como insalubre em grau máximo, não se divisa violação direta e literal aos dispositivos da Constituição apontados pelo agravante, incidindo sobre o apelo o obstáculo do art. 896, § 9º, da CLT, não se prestando ao fim colimado a indicação de violação de dispositivo de lei, contrariedade a Orientação Jurisprudencial da SBDI-1 do TST ou divergência jurisprudencial. Por outro lado, o acórdão regional revela-se em sintonia com a parte final da Orientação Jurisprudencial 278 da SBDI-1 do TST, pois, quando não for possível a realização de perícia, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova, sendo exatamente essa a hipótese dos autos, dado o registro do TRT de que o local de trabalho do Autor foi desativado, valendo-se a Corte Regional da prova oral produzida no processo. III. Fundamentos da decisão agravada não desconstituídos, confirmando-se a intranscendência, por não atender aos parâmetros legais (político, jurídico, social e econômico). IV. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR - 221-30.2023.5.14.0141, em que é Agravante(s) CONSORCIO APJ-CIMA e é Agravado(s) CARLEONE CARVALHO DOS SANTOS.
Por decisão monocrática, negou-se provimento ao agravo de instrumento, mantendo-se, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, o despacho de admissibilidade a quo, sobressaindo a intranscendência da causa. A ré interpõe recurso de agravo, sustentando, em síntese, que a decisão agravada ofende os artigos 5º, II, XXXV, LIV e LV, da Constituição e 195 e 818, I, da CLT, na medida em que o reclamante não se desincumbiu do ônus de comprovar o que lhe cabia.
Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho.
É o relatório.
V O T O
1. CONHECIMENTO Considerando o julgamento, em sessão do dia 06/11/2020, da ArgInc-1000845-52.2016.5.02.0461 pelo Pleno desta Corte Superior, em que se declarou a inconstitucionalidade do art. 896-A, § 5º, da CLT, e, ainda, atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do presente agravo, inclusive o previsto na Súmula 422 do TST, dele conheço.
2. MÉRITO Na decisão ora agravada, manteve-se, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, o despacho de admissibilidade a quo, sobressaindo a intranscendência da causa. Eis o teor do despacho denegatório proferido pela Autoridade Regional: "Esclareça-se, desde logo, que o presente feito se processa segundo o rito sumaríssimo, no qual somente se admite recurso de revista por contrariedade à súmula de jurisprudência uniforme do egrégio Tribunal Superior do Trabalho ou à súmula vinculante do excelso Supremo Tribunal Federal e por violação direta da Constituição Federal, conforme dispõe o §9º do art. 896 da Consolidação das Lei do Trabalho. Assim, são inócuas as alegações de violação à legislação infraconstitucional e de divergência jurisprudencial. Feita essa consideração, passa-se à análise das demais insurgências recursais.
Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Insalubridade.
Alegação(ões):
- contrariedade à Orientação Jurisprudencial n. 278 da SBDI-1 do e. TST.
- violação do(s) artigo(s) 5º, II, LIV e LV, da Constituição Federal.
- violação do(s) artigo(s) 373, II, do CPC e 195, "caput" e § 2º, e 818, da CLT.
- divergência jurisprudencial: para fundamentar sua(s) tese(s), colaciona aresto(s) do(s) TRTs da 8ª e 9ª Regiões.
Alega que "A Recorrente se desincumbiu do ônus probatório, sendo incontroverso que trouxe aos autos os documentos de segurança e medicina do trabalho (PCMAT, PCMSO, PPRA e LTCAT), bem como a ordem de serviço, treinamentos e recibo de equipamentos de proteção. (...) uma vez comprovado documentalmente que a Recorrente adotou medidas de prevenção, cabia ao Reclamante o ônus de comprovar que tais medidas não eram suficientes para neutralizar os agentes e elidir os risco." Argumenta que "O fato de a obra ter sido paralisada e estar desmobilizada não implica em impossibilidade de realização de perícia em gabinete, por exemplo, ocasião em que a atividade realizada e avaliação da documentação será realizada por especialista, de forma técnica, capacidade técnica que - com o devido respeito - não possuem os operadores do direito (...) A perícia técnica não foi realizada e não há nos autos prova de que o Reclamante esteve, efetivamente, exposto a agentes insalubres." Esclareça-se, conforme dito em linhas pretéritas, que o presente feito se processa segundo o rito sumaríssimo, no qual somente se admite recurso de revista por contrariedade à súmula de jurisprudência uniforme do egrégio Tribunal Superior do Trabalho ou à súmula vinculante do excelso Supremo Tribunal Federal e por violação direta da Constituição Federal, conforme dispõe o § 9º do art. 896 da Consolidação das Lei do Trabalho. Assim, são inócuas as alegações de violação à legislação infraconstitucional e de divergência jurisprudencial, inclusive no que concerne a suposta contrariedade a Orientação Jurisprudêncial (Súm. 442, TST). Feita essa consideração, passa-se à análise das demais insurgências recursais.
Quanto à suposta alegação de violação aos dispositivo(s) constitucional(is) (art. 5º, II, LIV e LV), pela decisão censurada, em que pesem as argumentações delineadas pela recorrente, não há como ser admitida a revista, porque a infringência de preceito constitucional, capaz de viabilizar o seguimento de recurso de revista, deve ser direta, hipótese não materializada, no presente caso, por se tratar de violação reflexa, uma vez que se alega a correta aplicabilidade dos artigos 373, II, do CPC e 195, "caput" e § 2º, e 818, da CLT.
Com efeito, sob a óptica da Corte Superior Trabalhista, a violação direta é aquela que não implica, prejudicialmente, na análise de normas infraconstitucionais; vale dizer: aquela que basta em si mesma, ou seja, se para provar contrariedade ao texto da Constituição é preciso, antes, demonstrar a ofensa à lei ordinária, é esta que conta para a admissibilidade do recurso específico.
Nesse sentido, é a jurisprudência dominante, conforme reiteradas decisões da SBDI-I do e. TST (ERR-795029/2001.0, Rel. Ministro João Batista Brito Pereira, pub. DEJT 18/09/2009 e ERR-85682/2003-900-02-00.6, Rel. Ministra Rosa Maria Weber, pub. DEJT 07/08/2009).
Assim, nesse aspecto, nega-se seguimento a este recurso de natureza extraordinária."
Na minuta de agravo, a parte Recorrente insiste no conhecimento e provimento do seu apelo, a fim de ver processado seu recurso de revista quanto às questões afetas ao adicional de insalubridade. Quanto ao tema em destaque, consta do acórdão regional:
"2.2.1 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
A reclamada insurge-se contra a sua condenação ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo (40%) e reflexos.
Alega que o reclamante não trabalhava em condições ou em ambiente insalubre e que a ausência de registro das trocas de EPI não é suficiente para comprovar que o autor estava exposto a agentes insalubres, uma vez que a prova oral colhida demonstrou o fornecimento de EPI.
Assevera que a prova testemunhal demonstrou também que o reclamante realizava a atividade de produção de asfalto apenas uma vez por semana, de modo que o seu contato com o suposto agente insalubre era eventual e por tempo reduzido, situação a atrair a aplicação por analogia da Súmula nº 364, I, do TST.
Afirma ainda que a insalubridade é apurada por medição quantitativa, mas que no caso dos autos não foi produzido laudo pericial no ambiente de trabalho para apuração da exposição a agente insalubre, o que viola o entendimento pacífico do TST e a previsão do artigo 5º, incisos II e LV, da CF/88.
Aduz que, diante da desmobilização do canteiro de obras, a forma para se obter a conclusão técnica sobre o tema é a realização de perícia em gabinete, por meio da qual o profissional técnico poderá elaborar o laudo com base nas provas das atividades e análise dos documentos de segurança e saúde.
Assim, defende que o juízo não possui conhecimento técnico necessário para concluir que o suposto contato do reclamante com agente insalubre em apenas uma vez por semana gerava o direito ao adicional de insalubridade, ainda mais em grau máximo (40%), motivo pelo qual requer o provimento do recurso para que seja julgado improcedente o pedido inicial.
Subsidiariamente, requer seja o percentual do adicional reduzido para grau mínimo (10%) ou médio (20%), considerando o fornecimento de EPI.
O juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido do reclamante com base na seguinte fundamentação (Id 3854c83):
Evidenciado pela defesa, que o local de trabalho do reclamante está desativado (desde setembro/2022), fato impeditivo à realização da perícia técnica. Consoante a disposição contida no ar. 195 da CLT: "A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho".
De outro lado, a OJ n. 278 da SDI-I do c. TST assevera que: "A realização de perícia é obrigatória para verificação da insalubridade. Quando não for possível sua verificação como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova". Nesse mesmo sentido, é o art. 464, III do CPC. No LTCAT (ID. 003e9e2) não há referência ao manuseio ou à exposição, dos empregados que trabalham nas funções de encanador e de ajudante de pedreiro (servente), ao piche. Nesse mesmo sentido o PPRA (ID. 1e8b9dc). O PCMSO indica exposição ao risco químico àquelas duas funções, tanto por contato, quanto por inalação de "poeiras" (ID. 9ed8f26). Nada refere sobre o composto químico piche.
É incontroverso, todavia, a exposição do reclamante ao piche. [...] A prova testemunhal (testemunha do reclamante) informa que a produção de massa asfáltica ocorria uma vez por semana e que na maioria das vezes o reclamante era escalado para esse serviço (produção de massa asfáltica). Refere que o autor trabalhava de três a quatro dias na confecção de calçadas e nos demais dias com a massa asfáltica. Nesse mesmo sentido é o depoimento da testemunha da acionada, quando afirma que, pelo menos uma vez por semana, eram misturados materiais asfálticos; o reclamante aplicava massa asfáltica uma vez na semana. O trabalho em contato com betume - hidrocarbonetos aromáticos e outros compostos de carbono - sem o uso adequado de EPIs enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, nos termos do Anexo 13 da NR-15. Em seu depoimento pessoal o reclamante refere que toda a vez que recebia o EPI tinha que assinar a ficha.
Constata-se, pelas fichas de entrega de EPI, a entrega de respirador facial PFF1, com C.A. n. 45023, em 04/10/2021. Consultando o C.A., o fabricante refere ao descarte do EPI após o término da jornada de trabalho[2], ou seja, a entrega do referido material deve ser diária, situação não evidenciada nos autos. A afirmação da testemunha da reclamada de que todos recebiam EPI's, não afasta a responsabilidade da acionada quanto à obrigatoriedade de registro de entrega de EPI's e fiscalização efetiva de seu uso. Eventual fornecimento de EPI, não certificado, não elide o agente insalutífero. Ademais, NR-15 não prevê limites de tolerância aos agentes insalubres do anexo 13 (aplicável ao caso em análise).
Vale destacar que nos termos da Súmula n. 47 o c. TST firmou entendimento de que "o trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional". Evidente a exposição do trabalhador ao agente insalubre em grau máximo, ensejador do respectivo adicional em 40%. Não há, nos autos, comprovação quanto ao pagamento do adicional de insalubridade. Julga-se procedente o pedido para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (percentual de 40% sobre o salário-mínimo), de 02/2022 (consoante depoimento pessoal do autor) a 23/08/2022. Defere-se o pleito de repercussão para fins de aviso prévio, natalinas, férias + 1/3 e FGTS + multa de 40%. (sublinhou-se)
Malgrado o inconformismo da reclamada, a sentença não comporta reparos no particular.
Isso porque é incontroverso nos autos o seguinte quadro fático: I) as obras em que o reclamante se ativou durante o período contratual foram paralisadas em setembro de 2022, ocasionando a desmobilização do canteiro de obras; II) o reclamante trabalhava na produção e aplicação de massa asfáltica, tendo contato com piche (derivado do alcatrão) e betume (derivado do petróleo). Com efeito, a reclamada reconheceu na contestação os fatos acima mencionados nos seguintes termos (Id 97c2fdf): Como acima exposto, o Reclamante eventualmente laborou na produção do asfalto e aplicação nas ruas.
Por outro lado, oportuno destacar que, para a produção do asfalto, é necessário apenas misturar o piche na betoneira junto com os agregados. Ainda, a mistura dos produtos ocorria apenas 1 / 2 vezes por semana. [...]
Em relação ao local da perícia, informa a Reclamada que os contratos das obras para as quais o Reclamante foi contratado estão paralisados desde 08 de setembro de 2022.
Após isso, os trabalhadores e as ferramentas foram retirados do canteiro de obras, que não recebeu mais manutenções e por ação do tempo (período de fortes chuvas na região) acabou sendo destruído. (sublinhou-se)
Nesse contexto, tem-se aplicável ao caso o entendimento consolidado na OJ nº 278 da SBDI-I do TST, nos seguintes termos: A realização de perícia é obrigatória para verificação da insalubridade. Quando não for possível sua verificação como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova. (sublinhou-se) Pelo que se extrai desse enunciado, caso não seja possível a realização de perícia "in loco" para a verificação da insalubridade, o julgador poderá utilizar-se de outros meios de prova para solucionar a questão, não havendo falar na imprescindibilidade da realização de perícia para análise de documentos, como alegado pela recorrente. Aliás, cabe observar que a recorrente não suscitou preliminar de nulidade processual pela ausência da prova técnica, com o consequente pedido de retorno dos autos à primeira instância para a realização da prova pericial, limitando-se a requerer a reforma da sentença em razão da ausência de prova quanto à insalubridade no ambiente laboral. De todo modo, observa-se que, com o reconhecimento de que o reclamante trabalhava na produção de massa asfáltica, ainda que apenas uma vez por semana, a controvérsia dos autos cinge-se ao enquadramento da atividade realizada nas previsões dos anexos da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego.
É importante salientar que a NR-15 possui três anexos a respeito dos "agentes químicos" insalubres: a) o Anexo 11 trata dos "agentes químicos cuja insalubridade é caracterizada por limite de tolerância", ou seja, por análise quantitativa; b) o Anexo 13, por sua vez, trata das "atividades e operações envolvendo agentes químicos consideradas insalubres", ou seja, cuja caracterização da insalubridade se dá de forma qualitativa, independente de limite de tolerância; c) o Anexo 13A, por fim, trata especificamente sobre a "exposição ocupacional ao benzeno", cuja caracterização da insalubridade se dá também de forma qualitativa.
Nesse liame, verifica-se que o Anexo 13, no tópico a respeito dos HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO, estabelece que a atividade de "manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins" dá direito à "insalubridade de grau máximo". Logo, sendo incontroverso nos autos que o reclamante se ativava na produção e aplicação de massa asfáltica, tendo contato nessa atividade com piche e betume, conclui-se que ele fazia jus a receber adicional de insalubridade em grau máximo. Especificamente à alegação de que o contato com os agentes insalubres era eventual e por tempo reduzido, cumpre destacar que o TST possui a jurisprudência sedimentada na Súmula nº 47 no sentido de que "O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional". À vista do exposto, restando incontroverso nos autos que o reclamante trabalhava na produção e aplicação de massa asfáltica, tendo contato com agentes químicos (piche e betume) que qualificam essa atividade como insalubre em grau máximo, conforme a NR-15 do MTE, mostra-se correta a sentença quanto à condenação da reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade (40%) e reflexos, razão pela qual nega-se provimento ao recurso ordinário patronal no particular."
Ora, diante do registro do TRT de que é incontroverso o labor na produção e aplicação de massa asfáltica, tendo contato com piche e betume, atividade qualificada, pela NR-15 do MTE, como insalubre em grau máximo, não se divisa violação direta e literal aos dispositivos da Constituição apontados pelo agravante, incidindo sobre o apelo o obstáculo do art. 896, § 9º, da CLT, uma vez que, "nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente será admitido recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal e por violação direta da Constituição Federal". Assim, não se presta ao fim colimado a indicação de violação de dispositivo de lei, contrariedade a Orientação Jurisprudencial da SBDI-1 do TST ou divergência jurisprudencial.
Por outro lado, o acórdão regional revela-se em sintonia com a parte final da Orientação Jurisprudencial 278 da SBDI-1 do TST, pois, quando não for possível a realização de perícia, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova, sendo exatamente essa a hipótese dos autos, dado o registro do TRT de que o local de trabalho do Autor foi desativado, valendo-se a Corte Regional da prova oral produzida no processo.
Por outro lado, a adoção de fundamentação per relationem na decisão agravada não implica ofensa às normas processuais relativas à fundamentação dos julgados. Como já consignado, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a adoção da técnica per relationem atende à exigência de motivação das decisões proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário, não havendo que se falar, portanto, em violação dos arts. 5º, II, 93, IX, da Constituição Federal, nem do art. 489, § 1º, III, do CPC/2015. Nesse sentido, aliás, é a tese fixada pela Suprema Corte, no julgamento do Tema nº 339 da Tabela de Repercussão Geral ("o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas"). Nessa circunstância, os argumentos da parte Agravante não logram desconstituir a decisão agravada, razão pela qual nego provimento ao agravo. ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, conhecer do agravo; e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 11 de março de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALEXANDRE LUIZ RAMOS
Ministro Relator