Publicacao/Comunicacao
Intimação
Contrarrazões RE - Os Recorridos nos processos abaixo relacionados ficam intimados para contra-arrazoar o Recurso Extraordinário, no prazo de 15 dias.
05/05/2025, 00:00
Remessa (outros motivos)
25/04/2025, 07:36
Petição (Recurso extraordinário)
19/03/2025, 15:02
Confirmada
28/02/2025, 20:25
Expedida/certificada
25/02/2025, 11:09
Publicação
25/02/2025, 07:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
(3ª Turma) GMJRP/dcs/vm
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). CULPA IN VIGILANDO NÃO CONFIGURADA. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. COMPROVAÇÃO DA EFETIVA FISCALIZAÇÃO. Não existindo necessidade de prequestionamento na decisão embargada na qual se analisou a matéria arguida por inteiro e de forma fundamentada, são absolutamente descabidos e meramente procrastinatórios os embargos de declaração em que a parte visa apenas polemizar com o julgador naquilo que por ele já foi apreciado e decidido de forma clara, coerente e completa. Flagrante, pois, a natureza manifestamente protelatória dos embargos de declaração interpostos pelo reclamante, deve ser-lhe aplicada a multa de 2% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do disposto no artigo 1.026, § 2º, do CPC/2015 c/c o artigo 769 da CLT. Embargos de declaração desprovidos, ante a ausência de vícios a serem sanados.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível em Agravo em Recurso de Revista com Agravo n° TST-EDCiv-Ag-RRAg-263-85.2022.5.12.0039, em que é Embargante MATHEUS CARVALHO ROSA TRAUCZYNSKI e é Embargado OZZ SAUDE - EIRELI e ESTADO DE SANTA CATARINA.
O reclamante interpõe embargos de declaração (págs. 2066-2067), com fundamento no artigo 897-A da CLT, contra o acórdão proferido por esta Terceira Turma (págs. 2029-2062) pelo qual foio negado provimento ao agravo interposto pelo reclamante.
Em minuta de embargos de declaração, o reclamante insiste na tese de que e ente público deve ser condenado subsidiariamente pelo pagamento das verbas trabalhistas, sob o argumento de que este incorreu em culpa in vigilando. É o relatório.
V O T O
O acórdão embargado foi amparado nos seguintes fundamentos:
Este Relator, mediante decisão monocrática, negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista do reclamante somente quanto ao tema responsabilidade subsidiária.
Em síntese, a decisão agravada foi amparada nos seguintes fundamentos:
'O Juízo de admissibilidade regional, em despacho assim fundamentado, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamante:
'PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso.
Regular a representação processual.
Desnecessário o preparo.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PARTES E PROCURADORES / ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
Alegação(ões):
- violação dos arts. 5º, XXIV, XXXV, LXXI e LXXIV da CF e 790 da CLT.
- Súmula n. 463 do TST.
- divergência jurisprudencial.
A parte recorrente requer lhe sejam concedidos os benefícios da Justiça Gratuita.
Consta do acórdão:
'O postulante insurge-se em face do indeferimento do benefício da justiça gratuita experimentado na origem. Sustenta, em síntese, que é médico residente/estudante e que não possui emprego, recebendo apenas uma bolsa de estudos no valor mensal de R$ 3.330,43.
De início, pontuo que o valor da bolsa do contrato de residência médica apresentada pelo demandante é superior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, o que, por si apenas, desautoriza a concessão do benefício em epígrafe.
Ademais, sendo o requisito de que trata o art. 790, § 3º, da CLT evidentemente objetivo, a apresentação de comprovantes de despesas pessoais desserve a amparar o pleito autoral.
Releva enfatizar, outrossim, que o contrato de trabalho discutido nos autos, cuja remuneração média considerada pelo autor na petição inicial foi de R$ 10.500,00, teve início após a celebração do contrato de residência ora apresentado, do que se depreende que o exercício da residência médica não obsta a manutenção de outra relação de trabalho.
Sob esse enfoque, sublinho que o demandante não comprovou a alegada situação de desemprego, o que poderia ser feito, ad exemplum, por meio da apresentação de cópia recente de sua CTPS.'
O Colegiado decidiu com amparo nos elementos probatórios contidos nos autos. Conclusão diversa da adotada remeteria ao reexame de fatos e provas, procedimento vedado pela Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho.
Por outro lado, carecem de especificidade os arestos colacionados, pois não abordam com precisão todas as premissas da hipótese vertente (Súmula nº 296 do TST).
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PARTES E PROCURADORES / SUCUMBÊNCIA / HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Alegação(ões):
- violação dos arts. 5º, XXXV e LXXIV, e 7º, VI, VII e X, da CF.
- divergência jurisprudencial.
Pretende seja determinada a isenção do pagamento dos honorários sucumbenciais ou, sucessivamente, seja determinada a suspensão das obrigações decorrentes da sucumbência, nos termos do art. 791-A, § 4º, da CLT.
Consta do acórdão:
'Inicialmente, uma vez mantida a procedência parcial da ação, não há falar em exclusão da verba honorária.
Por outro lado, o artigo 791-A, § 2º, da CLT determina que os honorários devem ser fixados entre 5% a 15%, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
Com efeito, houve célere tramitação do processo; todavia, compreendeu dilação probatória e análise documental, pelo que não se justifica a condenação em honorários sucumbenciais no importe mínimo, porquanto desproporcional aos critérios elencados no referido dispositivo legal. Mantenho, assim, o patamar fixado de 7,5%, que entendo adequado na espécie.
No mais, considerando que o autor teve indeferidos os benefícios da justiça gratuita, descabe a suspensão da exigibilidade pretendida na forma do § 4º do art. 791-A da CLT.'
Nos termos das razões da Turma acima transcritas, não há cogitar violação direta e literal aos dispositivos constitucionais indicados.
No tocante à suspensão da exigibilidade, a análise da admissibilidade do recurso de revista, neste tópico, fica prejudicada, porque a pretensão está condicionada à admissibilidade do recurso no tópico referente à Justiça Gratuita, o que não ocorreu.
No que tange à suscitada divergência jurisprudencial, verifico que os arestos colacionados são inservíveis ao confronto de teses, porquanto não citam a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foram publicados (Súmula nº 337 do TST).
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / VALOR DA CAUSA.
Alegação(ões):
- violação dos arts. 5º, XXXV e LIV, da CF, 840, § 1º, da CLT e 884 do CC.
- divergência jurisprudencial.
A parte recorrente pretende excluir a limitação da condenação aos valores apontados na inicial.
Consta do acórdão:
'Em que pesem os argumentos da autora, a sentença está condizente com o entendimento adotado por este Regional, conforme a Tese Jurídica nº 6 em IRDR, de acordo com a qual "os valores indicados aos pedidos constantes da petição inicial limitam o montante a ser auferido em eventual condenação'.'
Inviável a promoção do recurso por violação de lei, conforme preconiza a alínea "c" do art. 896 da CLT, em se considerando o cunho interpretativo da decisão jurisdicional prolatada.
E os arestos de Turma do TST não atendem o requisito legal (art. 896, "a", da CLT).
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA.
Alegação(ões):
- violação dos arts. 373, II, do CPC, 818, II, da CLT e 37, § 6°, da CF.
- Súmula n. 331 do TST.
- divergência jurisprudencial.
A parte recorrente requer a reforma do acórdão para que seja reconhecida a responsabilidade subsidiária do Estado de Santa Catarina pelos créditos deferidos na presente ação.
Consta do acórdão:
'Portanto, diante da iterativa e notória jurisprudência do TST, impõe-se à Administração Pública o encargo probatório acerca da efetiva fiscalização dos contratos de prestação de serviços, a fim de resguardar os créditos do trabalhador para que não fique à mercê da inidoneidade da prestadora e da completa irresponsabilidade da tomadora.
Essa solução, outrossim, encontra inspiração nos ditames do art. 2º da CLT, impondo, pelo princípio da alteridade nele consagrado a responsabilização do tomador, mormente pelo fato de que a prestação de serviços do obreiro ocorreu no seu interesse, não podendo, pois, gerar isenção de responsabilidade daquele que usufrui da mão de obra.
Partindo-se de tais premissas, compreendo que o réu Estado de Santa Catarina produziu prova satisfatória acerca da efetiva fiscalização do pactuado.
Às fls. 459-1351 dos autos, foram apresentados numerosos documentos demonstrando a adoção de medidas fiscalizatórias por parte da Administração Pública, por meio, inclusive, da instauração de processos administrativos com o objetivo de penalizar a empresa contratada por descumprimento contratual. Os processos administrativos nº 12055/2021 (fl. 866) e 162724/2020 (fl. 1006), ambos referentes ao mesmo Contrato nº 259/2018, Edital nº 40/2018, resultaram na aplicação de multas nos valores de R$ 2.095.750,59 e R$ 1.023.016,00, respectivamente.
Outrossim, as cópias dos ofícios juntadas às fls. 798 (Ofício 176/2020), 836 (Ofício 006/2021), 966-967 (Ofício 207/2020), 1053-1055 (Ofício 140/2020), 1103-1104 (Ofício 262/2019) e 1112 (Ofício 220/2018), ad exemplum, demonstram que a empresa contratada foi notificada, em diversas oportunidades, para comprovar o cumprimento de obrigações trabalhistas, como o pagamento de 13º salário, verbas rescisórias, FGTS, além do cumprimento de escala de férias.
Dessarte, embora já tenha decidido em situação análoga pela responsabilização do ente público em razão da ausência de provas acerca da efetiva fiscalização do contrato (0000321-80.2021.5.12.0053), no caso em exame, entendo que o réu Estado de Santa Catarina desvencilhou-se satisfatoriamente de seu onus probandi, tendo demonstrado um adequado supervisionamento do contrato mantido com a primeira ré, OZZ SAÚDE - EIRELI, razão pela qual nego provimento ao recurso.'
Com efeito, a decisão proferida está em consonância com o teor da Súmula nº 331 do TST, circunstância que inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por dissensão jurisprudencial (Súmula nº 333 da aludida Corte Superior).
De qualquer sorte, eventual responsabilização do Estado fatalmente não prescindiria do reexame de fatos e provas, prática defesa nesta instância recursal (Súmula nº 126 do TST).
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista. (págs. 1885-1889). Na minuta de agravo de instrumento, o reclamante insiste na admissibilidade do seu recurso de revista.
Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, requer a condenação do primeiro reclamado ao pagamento subsidiário das verbas trabalhistas, sob o argumento de que os documentos não comprovam a efetiva fiscalização pelo ente público. Indica contrariedade à Súmula nº 331, itens IV e V, do TST violação dos artigos 373, II, do CPC, 818, II, da CLT e 37, § 6°, da Constituição Federal e divergência jurisprudencial.
(...)
Ao exame.
Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, assim decidiu o Regional: 2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO RÉU ESTADO DE SANTA CATARINA.
O juízo a quo julgou improcedente o pedido de responsabilização subsidiária do réu Estado de Santa Catarina, por entender que o reclamante não se desincumbiu do ônus de demonstrar a conduta culposa do Ente Público no que diz respeito à fiscalização do contrato celebrado com a primeira ré. O autor contrapõe-se ao entendimento sentencial no particular. Em síntese, assere que a documentação coligida comprova a negligência da Administração Estadual na fiscalização do pactuado.
Restou incontroverso nos autos que o trabalhador, admitido pela primeira ré, prestou serviços em favor do segundo réu, por força do contrato de prestação de serviços firmado entre as partes demandadas.
A discussão gravita em torno do previsto nos itens IV e V da Súmula 331 do TST, que reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços se inadimplidas as obrigações trabalhistas pelo empregador, inclusive no tocante aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista.
A respeito do tema, aplicava-se, em princípio, a teoria da culpa in eligendo e in vigilando, segundo a qual o tomador, ao contratar, deveria perquirir as reais condições financeiras da prestadora - se esta poderia ou não arcar com as obrigações advindas do pacto firmado - e, ainda, fiscalizar a execução do contrato, inclusive sustando pagamentos se verificasse irregularidades sistemáticas. Nesse contexto, sobrevindo algum inadimplemento da prestadora em face de seus empregados, presumia-se a culpa do tomador, decorrendo daí a sua responsabilidade, na forma pretendida. Contudo, ao longo do tempo, a interpretação acerca da matéria sofreu modificações, sendo a primeira, fruto do julgamento proferido pelo Excelso STF, na ADC 16, que declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. A partir daí houve uma revisão de posicionamento, passando a ser considerada a evidência (ou não) de conduta culposa por parte do Ente Público quanto ao cumprimento das obrigações impostas pela Lei de Licitações, especialmente no que dizia respeito à fiscalização dos deveres contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Neste segundo momento, portanto, passou-se a analisar os elementos probatórios produzidos em cada caso concreto, partindo-se da premissa que ao tomador caberia o ônus da prova quanto à referida fiscalização. Nesse sentido, inclusive, é o entendimento inserto na Súmula 26 deste Regional.
Prosseguindo, devido a inúmeras Reclamações ajuizadas, e para firmar entendimento sobre o tema, o STF finalizou novo julgamento, decorrente do Recurso Extraordinário n. 760931, ao qual foi reconhecida a repercussão geral.
Após longos debates, por maioria, prevaleceu o entendimento de que é vedada a responsabilização automática da Administração Pública, salvo quando comprovada, de forma inequívoca, a conduta omissiva ou comissiva do Ente Público na fiscalização dos contratos.
Na oportunidade em que lançou o voto de divergência ao da Relatora, Exma. Ministra Rosa Weber, o Exmo. Ministro Luiz Fux enfatizou que o parágrafo 2º do artigo 71 da Lei de Licitações previu expressamente a responsabilidade solidária do Poder Público sobre os encargos previdenciários, ressaltando que "se quisesse, o legislador teria feito o mesmo em relação aos encargos trabalhistas (...). "Se não o fez, é porque entende que a administração pública já afere, no momento da licitação, a aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada".
Ao final das discussões, restou o tema assim ementado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO MBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
O Pretório Excelso decidiu que somente a existência de prova inequívoca da ausência de fiscalização justifica a responsabilização do Ente Público, cujo encargo incumbiria à parte autora. A conclusão pode ser extraída da manifestação do Exmo. Ministro Marco Aurélio, que, após criticar a interpretação dada à matéria por essa Justiça Especializada, consignou as seguintes razões:
Vai-se além e, a meu ver, olvidando o sistema alusivo ao ônus da prova. A partir da óptica segundo a qual a relação jurídica é desequilibrada - prestador e tomador dos serviços -, assenta-se, contrariando-se o artigo 71 em exame, porque a presunção gerada por esse artigo é diversa, tendo em vista excluir a responsabilidade da Administração Pública, que esta é que tem de fazer a prova de ter fiscalizado e bem fiscalizado, que criou uma equipe para estar dentro da empresa contratada acompanhando a contabilidade respectiva, definindo se houve, ou não, o pagamento das obrigações trabalhistas.
O sistema não é esse.
O sistema é esse em se tratando de relação jurídica trabalhista regida pela CLT, a qual, expressamente, quanto à relação direta empregador e empregado, versa a alteração, a exceção ao sistema probatório, no que revela caber ao titular do direito comprovar os fatos constitutivos desse mesmo direito e, evidentemente, sem prejuízo da achega, por parte do acionado, relativamente à veiculação de matéria fática que atenda aos respectivos interesses.
Não tenho como, Presidente, hígido o artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, no que afasta a responsabilidade da Administração Pública, partir para o que tenho como extravagante e assentar, apesar da presunção decorrente desse artigo, de não haver responsabilidade, incumbir à contratante a prova.
Precisamos, Presidente, entender que não vivemos mais a década de 40, na qual veio à baila - ante o mercado de trabalho desequilibrado com oferta excessiva de mão de obra e escassez de empregos, muito embora a população brasileira fosse em torno de 40 milhões de almas -, um instrumento imperativo, protecionista.
Costumava dizer, quando atuava no ofício judicante e também no Ministério Público do Trabalho, que protecionista é a legislação. O juiz não pode abandonar a equidistância que deve manter quando se defronte com o conflito de interesses. E não posso aqui, Presidente, olvidar o Supremo Tribunal Federal RE 760931 / DF e os representantes dos Estados, os senhores Senadores; modificando inteiramente - e o preceito está em bom vernáculo - o que se contém no artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 (...).
Em que pese o desfecho prevalente do julgado, a discussão acerca do ônus da prova não foi exaurida, porquanto a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho a retomou ao debater a questão na sessão do dia 10-09-2020, no julgamento do recurso de embargos interposto no Processo nº E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, ocasião em que decidiu, novamente, que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral, não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação ao ônus da prova. Assim, permanece o entendimento de que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Essa diretriz é perfilhada na hodierna ementa a seguir transcrita: "EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246 DO STF. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. DEMONSTRAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246, de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme já declarado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador permitirá a responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados. Na ocasião, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em embargos de declaração, reafirmou-se o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". Ocorre que não se definiu a questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Após a decisão final acerca do Tema nº 246 de repercussão geral, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte cuidou de pacificar a jurisprudência no âmbito trabalhista. No julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento no sentido de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Nesse sentido, é obrigação da entidade pública reclamada demonstrar que praticou os atos de fiscalização balizados pela Lei nº 8.666/93, nos exatos termos dos artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e § 1º, 77 e 78, que impõem deveres vinculantes ao Poder Público contratante, em observância ao princípio da legalidade estrita, atraindo, assim, a aplicação dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Na ausência de demonstração de atos fiscalizatórios, só se pode necessariamente concluir, do ponto de vista lógico e jurídico, que houve, sim, culpa omissiva do ente público. É uma dedução automática e inevitável, do contrário prevalecerá o equivocado entendimento da "absolvição automática" por indevida inércia processual da Administração Pública. Imperiosa, assim, a apresentação concreta de provas documentais ou, na sua falta, a comprovação dessa fiscalização por quaisquer outros meios de prova em direito admitidos por parte da entidade pública, de forma a demonstrar que ela não incorreu em culpa omissiva, ou seja, que praticou os atos de fiscalização exigidos pela Lei nº 8.666/93, mesmo porque deixar o encargo probatório ao reclamante representaria, como prova "diabólica", verdadeira medida dissuasória e impeditiva de seu acesso à Justiça. Significaria, também, desconsiderar e reformar o acórdão vencedor no julgamento dos embargos de declaração do RE nº 760.931-DF, que expressamente afirmou o contrário (que não houve fixação do critério do ônus da prova), e fazer valer o voto vencido naquela ocasião. Ressalta-se que esta Subseção, na sua composição completa, voltou a debater a questão na sessão do dia 10/9/2020 no julgamento do recurso de embargos interposto no Processo nº E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro (acórdão pendente de publicação), ocasião em que decidiu, novamente, pela maioria expressiva de 10x4, que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral, não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação ao ônus da prova. Reafirmou, na mesma assentada, o entendimento de que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Embargos conhecidos e providos" (E-RR-660-75.2013.5.02.0254, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 22/10/2021).
Por oportuno, friso que a SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, em 12-12-2019, no julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, já havia firmado posicionamento no sentido de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços, consoante aresto: "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, julgado em 12/12/2019, publicação DEJT 22/05/2020).
Impende destacar que o STF, mesmo após o acórdão originário proferido no Proc. RE nº 760.931-DF, como representativo do Tema nº 246 de Repercussão Geral, assim sinalizou a respeito do ônus da prova, in verbis: AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando -, ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória -, não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o uso da reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. 3. Agravo interno conhecido e não provido." (Rcl 26252 AgR/BA, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 6/2/2019).
Portanto, diante da iterativa e notória jurisprudência do TST, impõe-se à Administração Pública o encargo probatório acerca da efetiva fiscalização dos contratos de prestação de serviços, a fim de resguardar os créditos do trabalhador para que não fique à mercê da inidoneidade da prestadora e da completa irresponsabilidade da tomadora. Essa solução, outrossim, encontra inspiração nos ditames do art. 2º da CLT, impondo, pelo princípio da alteridade nele consagrado a responsabilização do tomador, mormente pelo fato de que a prestação de serviços do obreiro ocorreu no seu interesse, não podendo, pois, gerar isenção de responsabilidade daquele que usufrui da mão de obra.
Partindo-se de tais premissas, compreendo que o réu Estado de Santa Catarina produziu prova satisfatória acerca da efetiva fiscalização do pactuado.
Às fls. 459-1351 dos autos, foram apresentados numerosos documentos demonstrando a adoção de medidas fiscalizatórias por parte da Administração Pública, por meio, inclusive, da instauração de processos administrativos com o objetivo de penalizar a empresa contratada por descumprimento contratual. Os processos administrativos nº 12055/2021 (fl. 866) e 162724/2020 (fl. 1006), ambos referentes ao mesmo Contrato nº 259/2018, Edital nº 40/2018, resultaram na aplicação de multas nos valores de R$ 2.095.750,59 e R$ 1.023.016,00, respectivamente.
Outrossim, as cópias dos ofícios juntadas às fls. 798 (Ofício 176/2020), 836 (Ofício 006/2021), 966-967 (Ofício 207/2020), 1053-1055 (Ofício 140/2020), 1103-1104 (Ofício 262/2019) e 1112 (Ofício 220/2018), ad exemplum, demonstram que a empresa contratada foi notificada, em diversas oportunidades, para comprovar o cumprimento de obrigações trabalhistas, como o pagamento de 13º salário, verbas rescisórias, FGTS, além do cumprimento de escala de férias. Dessarte, embora já tenha decidido em situação análoga pela responsabilização do ente público em razão da ausência de provas acerca da efetiva fiscalização do contrato (0000321-80.2021.5.12.0053), no caso em exame, entendo que o réu Estado de Santa Catarina desvencilhou-se satisfatoriamente de seu onus probandi, tendo demonstrado um adequado supervisionamento do contrato mantido com a primeira ré, OZZ SAÚDE - EIRELI, razão pela qual nego provimento ao recurso. (págs. 1765-1771 - destaques acrescidos). Os embargos de declaração opostos pelo reclamante foram rejeitados, nos seguintes termos:
2. OMISSÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO RÉU ESTADO DE SANTA CATARINA
Sustenta, ainda, o reclamante, que o acórdão foi omisso no tópico alusivo à responsabilidade subsidiária do réu Estado de Santa Catarina.
Assevera que o julgado deixou de se manifestar sobre o argumento de que o ente público não se valeu da prerrogativa de rescindir o contrato sem o pagamento de indenização, mesmo tendo conhecimento da sonegação de verbas trabalhistas quando da prorrogação do ajuste, bem como acerca da existência de diversas ações discutindo a ausência de fiscalização por parte do Estado, antes mesmo do rompimento contratual.
A decisão embargada, contudo, foi absolutamente clara quanto ao entendimento de que o réu Estado de Santa Catarina logrou comprovar a adoção de medidas fiscalizatórias com vistas a apurar o cumprimento de obrigações trabalhistas por parte da contratada, o que ficou evidenciado por meio da instauração de processos administrativos e da aplicação de multas contratuais vultosas.
Nesse cenário, pela própria argumentação lançada pela parte embargante, resta nítido o intuito de rediscutir o mérito da decisão embargada, finalidade à qual não se presta o remédio processual em análise. O entendimento contrário, no caso, deve ser manifestado por meio do recurso cabível, não servindo os embargos de declaração à reforma almejada.
Enfatizo que o Tribunal não é órgão consultivo e não lhe cabe rebater um a um os argumentos articulados em recurso ou embargos de declaração. Basta, ao Órgão Julgador, para demonstrar o seu convencimento, aduzir aqueles que entendeu pertinentes à solução do conflito. O fato de não terem sido acolhidos seus argumentos e teses não caracteriza omissão, ficando evidentemente rejeitados pela adoção de entendimento diverso pelo acórdão.
Ademais, consigno que em consonância com a previsão do parágrafo único do art. 1.022 do CPC, a omissão é verificada quando ausente manifestação sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso em julgamento, bem como quando constatadas quaisquer das condutas tipificadas no § 1º do art. 489 daquele regramento, situações também não visualizadas no caso em análise.
Inexistem, portanto, quaisquer dos vícios insculpidos nos arts. 1.022 do CPC e 897-A da CLT.
Quanto ao prequestionamento, releva destacar que a Súmula 297, I, do TST dispõe que "Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito".
Também a Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-I do mesmo Pretório consolida que:
PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.
Conforme os citados entendimentos jurisprudenciais, as matérias abordadas nos embargos já se encontram prequestionadas, tendo sido expostas com clareza as razões de convencimento do órgão julgador. Alerto ao embargante que a oposição de embargos de declaração manifestamente protelatórios dá ensejo à multa prevista no §2º do artigo 1.026 do Código de Processo Civil.
Rejeito. (págs. 1831-1832).
No tocante à responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas do contratado que lhe forneceu mão de obra terceirizada, é preciso, antes de tudo, estabelecer se é suficiente para afastar sua condenação como responsável subsidiário por essas obrigações trabalhistas o disposto de forma expressa no caput e no § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 (na redação que lhe deu o artigo 4º da Lei nº 9.032/95), no sentido de que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato administrativo, e sua inadimplência não transfere à Administração Pública a responsabilização por seu pagamento. Como se sabe, há muito a jurisprudência consolidada desta Corte, por meio do item IV de sua Súmula nº 331 (cuja redação atual resultou do que se decidiu na Sessão do Tribunal Pleno de 11/9/2000, por ocasião do julgamento unânime do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº TST-IUJ-RR-297.751/96), consagrou o entendimento de que, apesar daquele artigo da Lei de Licitações ali expressamente citado, a responsabilidade subsidiária existirá quando houver o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público tenha participado da relação processual e, em consequência, tenha sido incluído no título executivo judicial.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sua sessão de 24/11/2010, a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), considerar constitucional o citado artigo 71 da Lei nº 8.666/93, de modo a vedar, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante da empresa fornecedora de mão de obra pelos débitos trabalhistas devidos por esta última, na condição de empregadora dos trabalhadores terceirizados, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da correspondente licitação.
Porém, como se demonstrará a seguir, esse julgamento não impediu, de forma mecânica e absoluta, que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continue a ser condenada a responder, de forma subsidiária, pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas.
Com efeito, como se extrai da transcrição dos votos dos Senhores Ministros proferidos naquela sessão (vídeo da sessão plenária do STF, dia 24/11/2010, 2º bloco, disponível em http://videos.tvjustiça.jus.br/, acesso em 13/12/2010, apud VIANA, Márcio Túlio, DELGADO, Gabriela Neves e AMORIM, Helder Santos, Terceirização - aspectos gerais - a última decisão do STF e a Súmula nº 331 - novos enfoques, LTr 75-03, p. 282-295, esp. p. 291-292), o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirização lícita na Administração Pública, também deixou expresso seu entendimento de que aquele dispositivo de lei não afasta a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento das obrigações trabalhistas, caso fique comprovado que agiu com culpa in vigilando, ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo seu devedor principal - o empregador contratado. Exatamente nesse sentido foi o pronunciamento do Ministro Relator Cezar Peluso, nos seguintes e expressivos termos:
Eu reconheço a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o tribunal não pode nesse julgamento impedir que a justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da administração.
Dando prosseguimento ao debate da questão, o mesmo Relator foi ainda mais incisivo ao reconhecer o acerto das decisões do Tribunal Superior do Trabalho e imputar, em certos casos e sob certas circunstâncias, responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública contratante, apesar do preceito expresso do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, pelos seguintes fundamentos:
Eu só quero dizer o que eu estou entendendo (...) a postura da Justiça do Trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então esse dispositivo é constitucional. MAS ISSO NÃO SIGNIFICA QUE EVENTUAL OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR AS OBRIGAÇÕES DO CONTRATADO NÃO GERE RESPONSABILIDADE À ADMINISTRAÇÃO. É outra matéria, são outros fatos, examinados à luz de outras normas constitucionais. Então, em outras palavras (...), nós não temos discordância sobre a substância da ação, eu reconheço a constitucionalidade da norma. Só estou advertindo ao tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos (...) (destacou-se).
Na mesma ocasião e seguindo o entendimento do Relator, o Ministro Ricardo Lewandowski foi igualmente claro a esse respeito:
Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de CONSIDERAR A MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL, PORQUE REALMENTE ELA É DECIDIDA SEMPRE NO CASO CONCRETO, SE HÁ CULPA OU NÃO. Nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade (...), que são empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático e ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Há claramente, ESTÁ CLARAMENTE CONFIGURADA A 'CULPA IN VIGILANDO' E 'IN ELIGENDO' DA ADMINISTRAÇÃO, e aí, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666. (destacou-se).
Essa mesma preocupação com as consequências desastrosas que poderiam advir de um julgamento que afastasse de forma absoluta e automática toda e qualquer responsabilidade do ente público pelos direitos trabalhistas de seus trabalhadores terceirizados, em caso de inadimplemento do empregador e devedor principal, caso não fiscalizado por seu contratante, foi incisivamente exposta pelo Ministro Gilmar Mendes, no voto que proferiu na ocasião, in verbis: Bem verdade que os conflitos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, os responsáveis pelas contas dos municípios, que haja realmente fiscalização, PORQUE REALMENTE O PIOR DOS MUNDOS PODE OCORRER PARA O EMPREGADO QUE PRESTA O SERVIÇO. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares, então essa decisão continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a idéia da súmula, MAS QUE HAJA ESSA 'CULPA IN VIGILANDO' É FUNDAMENTAL (...). Talvez aqui reclame-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, QUE INICIALMENTE SÃO OS ÓRGÃOS CONTRATANTES, e depois os órgãos fiscalizadores, DE MODO QUE HAJA TALVEZ ATÉ UMA EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE FEZ O PAGAMENTO, O CUMPRIMENTO, PELO MENOS DAS VERBAS ELEMENTARES, O PAGAMENTO DE SALÁRIO, O RECOLHIMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E DO FGTS. (destacou-se).
No prosseguimento dos debates naquele julgamento, o Ministro Relator Cezar Peluso, ao responder ao argumento de que seria ilegal atribuir responsabilidade à Administração Pública pelo pagamento desses débitos trabalhistas diante da literalidade do § 1º do artigo 71 da Lei de Licitações, foi ainda mais claro e incisivo sobre essa possibilidade, sob certas circunstâncias concretas, verificadas caso a caso:
V. Exa. está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar uma atitude que, quando não toma, constitui inadimplemento dela. É ISSO QUE GERA A RESPONSABILIDADE QUE VEM SENDO RECONHECIDA PELA JUSTIÇA DO TRABALHO, NÃO É A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como conseqüência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei. (destacou-se).
Da clareza desses fundamentos, pode-se concluir que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em composição plenária, a ADC nº 16-DF, com um único voto vencido, realmente considerou constitucional o § 1º do artígo 71 da Lei nº 8.666/93 e também considerou contrário à Súmula Vinculante nº 10 e ao artigo 97 da Constituição o antigo item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (por haver afastado a aplicação daquele preceito legal com base em fundamentos e critérios de origem constitucional, sem haver examinado e declarado a inconstitucionalidade daquela norma, em incidente para tanto suscitado, nos termos e na forma dos artigos 948 a 950 do CPC/2015), vedando que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado, atribuísse, de forma automática e absoluta, à Administração Pública contratante responsabilidade subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação.
Em outras palavras, ali realmente se considerou que, por força daquele dispositivo da Lei de Licitações atualmente em vigor, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente público não enseja a responsabilidade deste último por seu pagamento, mesmo que de forma subsidiária, sem que seja verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a existência de culpa específica e comprovada da Administração Pública.
Contudo, naquela mesma decisão, em sua íntegra dotada de eficácia contra todos e efeitos vinculantes (artigo 102, § 2º, da Constituição Federal), também se decidiu, de forma igualmente expressa, que a constitucionalidade desse preceito legal não impede que seja ele interpretado de forma sistemática com outros dispositivos de leis e da Constituição Federal que, por sua vez, continuam a impor à Administração Pública, quando utilizar de modo contínuo mão de obra terceirizada, o dever de licitar e de fiscalizar, de forma plena e eficaz, a execução do contrato administrativo de prestação de serviços, até mesmo quanto ao pleno e oportuno cumprimento das obrigações trabalhistas.
Em consequência, absolutamente não foi descartado naquele julgamento - tendo sido, na verdade, expressamente salientado - que continua perfeitamente possível que a Justiça do Trabalho, ao julgar casos concretos como este e à luz do conjunto fático-probatório neles delineado, continue a imputar ao ente público tomador daqueles serviços terceirizados a responsabilidade subsidiária por aquelas obrigações inadimplidas pelo devedor principal, em virtude da presença de culpa in eligendo (na excepcional hipótese de demonstração de irregularidades no procedimento licitatório) ou de culpa in vigilando (pela simples omissão do ente público de, no curso e ao término da execução daquele contrato, não ter fiscalizado, como deveria e como lhe era perfeitamente possível, o cumprimento das normas trabalhistas pelo contratado e não haver tomado as providências capazes de prevenir aquela inadimplência). O que, então, decidiu o Supremo Tribunal Federal foi que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 afasta a responsabilidade contratual da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas relativas aos empregados do particular que foi selecionado e contratado em decorrência da correspondente licitação, pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público jamais poderá, automaticamente, ser considerado o devedor principal daqueles trabalhadores.
Porém, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, será sempre possível apurar, por meio do exame dos elementos fático-probatórios constantes de cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, que justifique que lhe seja atribuída responsabilidade subjetiva extracontratual, patrimonial ou aquiliana pelos danos por ela causados.
Aplicando-se tudo o que ali ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com efeito contra todos e eficácia vinculante a casos como este, é preciso, antes de mais nada, afirmar que a decisão condenatória em que se atribui responsabilidade subsidiária ao ente público contratante pelo pagamento dos débitos trabalhistas da empregadora - litisconsorte - prescinde, para sua manutenção, da aplicação da antiga redação do item IV da Súmula nº 331 deste Tribunal Superior, o que ora se afasta, em direto cumprimento do que foi decidido na ADC nº 16-DF.
Como, porém, as súmulas não vinculantes como a ora citada não constituem fontes autônomas de Direito, mas sim mera consolidação do entendimento jurisprudencial predominante do Tribunal que as tenham editado a respeito da interpretação e da aplicação das normas do ordenamento jurídico aplicáveis às lides delas objeto, é forçoso concluir que continua sendo perfeitamente possível examinar o dissídio individual em questão, à luz das normas constitucionais e legais que lhe sejam pertinentes, como se fará a seguir.
Antes disso, contudo, é indispensável repelir enfaticamente a alegação, por vezes utilizada pelos entes públicos demandados em ações trabalhistas como esta, de que sua condenação a responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas dos particulares por eles contratados para fornecer trabalhadores terceirizados significaria afronta ao artigo 5º da Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro (nova denominação dada pela Lei nº 12.376/2010 à Lei de introdução ao Código Civil brasileiro) e ao artigo 8º, caput, da CLT, por pretensamente privilegiar os interesses meramente privados e patrimoniais destes e de seus empregados em detrimento do interesse público de toda a sociedade, que estaria sendo obrigada, pela Justiça do Trabalho, a suportar novamente um custo que já estaria embutido no preço dos serviços contratados por meio do correspondente contrato administrativo. Nada mais equivocado, no entanto! É que não se pode esquecer, antes de qualquer coisa, que essas obrigações trabalhistas, embora em sua quase totalidade tenham natureza pecuniária, são muito mais do que isso: são direitos fundamentais sociais constitucionalmente consagrados (especialmente no artigo 7º da Norma Fundamental em vigor) e que desempenham a relevantíssima função extrapatrimonial de, por seu caráter inquestionavelmente alimentar, assegurar a vida e a subsistência dignas daqueles trabalhadores e de suas famílias. Por isso mesmo, portanto, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada e, na escala de valores e direitos em confronto, deve ser-lhes atribuído um peso necessariamente maior que o interesse público meramente secundário do ente público contratante de não ser subsidiariamente condenado a pagar aqueles débitos trabalhistas (sempre com preservação da possibilidade de se ressarcir plenamente do pagamento por meio da correspondente ação regressiva que poderá - e deverá - ajuizar contra o devedor principal por ela contratado).
Exatamente por isso, aliás, não se pode afirmar que a Administração Pública que se beneficiou da força de trabalho dos trabalhadores terceirizados possa ficar indiferente à sua sorte; tampouco que, à luz dos valores e princípios em tensão e diante do paradigma do Estado Democrático de Direito constitucionalmente adotado em nosso país a partir de 1988, o interesse público primário da Administração Pública, em casos como esse, seja deixar ao desamparo estes trabalhadores terceirizados - muito ao contrário! A vingar a tese da pura e simples irresponsabilidade da Administração Pública em casos em que essa se omitiu do seu dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas por ela contratadas para o fornecimento de trabalhadores terceirizados, os direitos fundamentais sociais constitucionalmente assegurados a todos esses trabalhadores não passarão de letra morta, em contrariedade aos ditames de justiça social e de valorização do trabalho assegurados exatamente pela Norma Fundamental de 1988.
Se se entender, como aqui se sustenta expressamente, que o ente público contratante tem esse dever de fiscalizar, em todo o curso do contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo particular, de suas obrigações trabalhistas como empregador daqueles trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da Administração Pública, será inevitável a incidência subsidiária, autorizada pelo parágrafo único do citado artigo 8º da CLT, dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil em vigor, que estabelecem para todos, até mesmo para os entes públicos em geral, a responsabilidade civil subjetiva de natureza extracontratual, decorrente da prática (comissiva ou omissiva) de ato lícito, in verbis: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
(...)
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Nessa mesma linha também se pronuncia o Procurador do Trabalho e Professor Helder Santos Amorim (no artigo que elaborou em conjunto com os Professores Márcio Túlio Viana e Gabriela Neves Delgado):
A interpretação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 desafia sua leitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidade e moralidade pública (Constituição, art. 37, caput), inclusive em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais (Constituição, art. 7º) cuja promoção e fiscalização incumbe aprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua existência. (Terceirização - aspectos gerais - a última decisão do STF e a Súmula nº 331 do TST - novos enfoques, LTr 75-03/292) Cumpre agora, portanto, examinar as demais normas legais aplicáveis à contratação, pela Administração Pública e após regular procedimento licitatório, de uma empresa para, por intermédio do fornecimento de trabalhadores terceirizados, lhe prestar serviços a fim de confirmar se tem ela o dever legal de, no curso daquele contrato administrativo, fiscalizar não apenas a execução daqueles serviços, mas também o pleno e tempestivo adimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado. O simples exame de outros artigos da mesma Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) permite concluir em sentido afirmativo.
A princípio, os artigos 54, § 1º, e 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados):
Art. 54. (...)
§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam.
(...).
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(...)
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.
A seguir, os artigos 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da mesma Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi o selecionado no procedimento licitatório - entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem serviços, como terceirizados, ao ente público: Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
(...)
III - fiscalizar-lhes a execução;
(...).
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
Por sua vez, o artigo 77 desta Lei nº 8.666/93 prevê que a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento. O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a rescisão contratual o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução - o que, evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente público.
Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o artigo 71, § 1º, da mesma norma, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2, de 30/4/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009, do mesmo Ministério.
A esse respeito, pronuncia-se com acerto o Procurador do Trabalho Helder Santos Amorim, demonstrando que normas regulamentadoras federais também servem de parâmetro para o dever de fiscalização dos entes públicos das demais esferas da Federação, nos seguintes termos:
Enquanto a Lei de Licitações traça regras gerais sobre o dever de fiscalização contratual, a IN nº 2/2008 do MPGO interpreta e especifica estas regras, instituindo um padrão fiscalizatório comprometido com a eficiência das técnicas de controle e com a efetividade dos direitos fiscalizados,(...), levando em consideração a realidade do gerenciamento contratual, os riscos decorrentes das práticas contratuais e os direitos e deveres da Administração Pública perante os administrados e perante os terceiros interessados, tais como os trabalhadores terceirizados.
Isto porque a procedimentalização da fiscalização no âmbito dos contratos de terceirização não constitui matéria própria para disciplina legislativa, sendo tema reservado às normas regulamentadoras.
Este padrão fiscalizatório federal vincula a Administração Pública em todos os âmbitos federativos, por força do princípio da predominância do interesse, tendo em conta que, sendo privativa da União a competência para legislar sobre normas de licitações e contratos, aos estados e municípios incumbe complementar esta legislação com respeito às diretrizes nacionais.
Nessa linha de princípio federativo, embora as regras de fiscalização previstas na IN nº 2/2008 do MPOG tenham incidência estrita à órbita da Administração Pública federal, suas diretrizes para uma fiscalização eficaz sobre os contratos de terceirização em matéria trabalhista acabam por orientar os demais entes federativos na implementação de suas normas internas acerca da matéria, em face da legítima expectativa constitucional de uma Administração Pública comprometida com a higidez legal e com a eficiência dos mecanismos de controle da atividade administrativa (Constituição, art. 37). (grifou-se - VIANA, DELGADO e AMORIM, op. cit, LTr 75-03/292-293).
Em linhas gerais, a citada IN nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública federal contratante o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e de desenvolvimento do procedimento licitatório e da celebração do resultante contrato administrativo, nos seguintes termos:
a) desde a seleção da empresa no procedimento de licitação, na medida em que o Edital de Licitação já deverá prever que a execução completa do contrato só acontecerá quando o contratado comprovar o pagamento de todas as obrigações trabalhista referente à mão de obra utilizada, nos casos de contratação de serviço continuado, com dedicação exclusiva de mão de obra (art. 19, inciso XVIII, da IN nº 2/2008), e que o contratado deverá apresentar garantia, com validade de três meses após o término da vigência contratual, com previsão expressa de que essa garantia somente será liberada diante da comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e de que essa garantia, caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento daquele contrato, será usada para o pagamento direto, pela Administração, dessas verbas trabalhistas aos trabalhadores terceirizados (inciso XIX da IN nº 2/2008 e art. 19-A, inciso IV, da mesma IN, acrescentado pela IN nº 3/2009);
b) no momento de julgamento das propostas da fase licitatória, a Administração deve verificar se os preços propostos pelas empresas licitantes são compatíveis com o custo dos encargos sociais trabalhistas, sob pena de desclassificação da proposta por inexequibilidade (art. 44, § 3º, da Lei nº 8.666/93, regulamentado pelo art. 29, § 3º, da IN nº 2/2008);
c) por ocasião da elaboração e celebração do contrato administrativo com a empresa vencedora no certame licitatório, devendo esse contrato ser automaticamente vinculado a todas as condições de habilitação previstas no edital e a todas as condições contidas na proposta vencedora, especialmente os direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada, que compõem o preço dos serviços contratados, cabendo ao ente público contratante especificar, no contrato administrativo, a responsabilidade da empresa contratada de satisfazer os direitos dos seus próprios empregados, nos valores e patamares previstos na planilha de custos por ela apresentada; como lógica e automática consequência, caberá à Administração contratante o dever de fiscalizar o cumprimento integral destas obrigações (conforme os já citados arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93).
Também aqui é acertada a conclusão de Helder Santos Amorim, à luz dessas premissas:
Em face desta vinculação, exsurge que a execução contratual, no modelo da Lei nº 8.666/93, vai além do cumprimento de seu estrito objeto, para abranger todos os aspectos que constituam premissa à satisfação deste objeto contratual, tal como o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada (cujos custos integram o preço do serviço), sob pena de violação direta da proposta vencedora, das condições de habilitação e, portanto, do próprio contrato administrativo.
Regulamentando o já citado artigo 67, caput e seu § 1º, da Lei nº 8.666/93, o artigo 34 da IN nº 2/2008 do MPOG determina que, na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada seja exigida a comprovação de: a) regularidade para com o INSS e FGTS; b) pagamento de salários no prazo previsto em lei, referente ao mês anterior; c) fornecimento de vale-transporte e auxílio-alimentação, quando cabível; d) pagamento do 13º salário; e) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional; f) realização de exames admissionais, demissionais e periódicos, quando for o caso; g) fornecimento de cursos de treinamento e reciclagem exigidos por lei; h) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho, e de cumprimento de todas as demais obrigações estabelecidas na legislação laboral em relação aos empregados vinculados ao contrato administrativo. Para assegurar a efetividade dessa fiscalização pelo ente público contratante, o artigo 36 desta Instrução Normativa determina que a Administração, no ato do pagamento da prestação mensal do serviço, exija da empresa a comprovação do pagamento de todas as suas obrigações trabalhistas relativas à fatura anterior, sob pena de retenção do valor da fatura para pagamento direto aos trabalhadores, por sua vez autorizado pelo artigo 19-A da IN nº 2/2008 (acrescentado pela IN nº 3/2009), que permite que o ente público, mediante previsão constante do edital licitatório e do contrato administrativo, receba autorização prévia do contratado para promover ordinariamente o provisionamento e a retenção de valores relativos ao preço do contrato para esse pagamento direto, relativo a férias, gratificação natalina, verbas rescisórias e depósitos de FGTS dos empregados terceirizados (sendo de se mencionar que a Resolução nº 98/2009 do Conselho Nacional de Justiça traz previsão idêntica em relação aos contratos de prestação de serviços terceirizados de forma contínua celebrados no âmbito do Poder Judiciário), bem como efetue descontos nas faturas e realize o pagamento direto de quaisquer direitos trabalhistas que vierem a ser insatisfeitos pelo contratado.
Por sua vez, o parágrafo único do artigo 31 da IN nº 2/2008 estabelece que a fiscalização contratual dos serviços continuados pelo ente público contratante deverá seguir o disposto no anexo IV da citada instrução normativa, o qual, de sua parte, institui um Guia de Fiscalização dos Contratos de Terceirização, que esquematiza e detalha a fiscalização do cumprimento desses direitos trabalhistas em quatro momentos distintos:
a) a fiscalização inicial (momento em que a terceirização é iniciada), quando deve ser elaborada uma planilha com discriminação de todos os empregados terceirizados que prestam serviços ao ente público contratante, com a conferência de todas as anotações em suas CTPSs e a verificação dos valores dos salários a eles pagos, para que não sejam inferiores aos previstos no contrato administrativo e nas normas coletivas de trabalho a eles aplicáveis, bem como da existência de obrigações trabalhistas adicionais, estabelecidas em normas coletivas de trabalho, e de condições de trabalho insalubres ou perigosas;
b) a fiscalização mensal (feita antes do pagamento da fatura), que implica a elaboração de uma planilha mensal com indicação de todos os empregados terceirizados, a função exercida, os dias efetivamente trabalhados e eventuais horas extras prestadas, férias, licenças, faltas e ocorrências, na exigência de que a empresa contratada apresente cópias das folhas de ponto dos empregados, por ponto eletrônico ou por meio que não seja padronizado (nos termos da Súmula nº 338 do TST), devendo haver glosa da fatura, em caso de faltas ou de horas trabalhadas a menor; na mesma ocasião mensal, deverá ser exigida a apresentação, pelo contratado, dos comprovantes de pagamento dos salários, vales-transporte e, se houver, auxílio-alimentação dos empregados, efetuando-se a retenção e o depósito do FGTS dos trabalhadores terceirizados, caso tenha havido prévia autorização da empresa contratada, nos termos do edital e do contrato administrativo, ou exigindo-se, alternativamente, a comprovação do recolhimento do FGTS, INSS e demais encargos sociais;
c) a fiscalização diária, por meio da conferência, a cada dia, de quais empregados terceirizados estão prestando serviços, em quais funções e se esses estão cumprindo rigorosamente a jornada de trabalho, prevendo-se uma rotina para autorização de realização de horas extras por terceirizados;
d) a fiscalização especial, que implica a análise da data-base da categoria dos empregados terceirizados, prevista na norma coletiva de trabalho a eles aplicável, para verificar o dia e o percentual nela previstos, bem como no controle das férias e licenças desses empregados e de suas eventuais estabilidades provisórias.
Por fim, para não deixar mais nenhuma dúvida sobre constituir o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado, em relação a seus próprios empregados terceirizados para a Administração Pública, uma grave infração do contrato administrativo de prestação de serviços e ser a rigorosa fiscalização de seu cumprimento um dever essencial do ente público contratante, os artigos 34, § 4º, e 34-A da IN nº 2/2008 impõem, de forma obrigatória, a rescisão unilateral do contrato de prestação de serviços, por iniciativa do ente público contratante, caso tenha sido por este constatado o descumprimento dos direitos trabalhistas pela empresa contratada e não tenha havido a regularização imediata da situação no prazo oferecido pela Administração:
Art. 34-A. O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento.
Parágrafo único. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir a situação.
É preciso lembrar, ainda, que o princípio da legalidade administrativa impõe ao ente público contratante de mão de obra terceirizada para lhe prestar serviços de natureza contínua a sua completa e rigorosa observância, não lhe sendo dado, discricionariamente, decidir se e quando irá fazê-lo, de acordo com critérios de conveniência e de oportunidade manifestamente inaplicáveis nessas situações.
Desse conjunto de normas legais e regulamentares aqui longamente exposto, ao invés, resulta a inarredável conclusão de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação trabalhista movida pelo trabalhador terceirizado contra seu empregador e contra o ente público que contratou este último, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes daquele contrato administrativo pelo empregador contratado, à Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos esses atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 2/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante, e que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos. Ressalta-se ser exclusivamente do ente público contratante o ônus de alegar e de demonstrar, completamente, em cada processo trabalhista, que tomou todas as medidas e praticou todos os atos previstos na Lei de Licitações e nas suas normas regulamentadoras para evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas dele objeto, para assegurar a sua quitação por meio dos mecanismos necessariamente previstos no contrato administrativo correspondente (pelo uso da garantia patrimonial oferecida pelo contratado e pela retenção dos valores a ele devidos, para pagamento direto aos trabalhadores terceirizados de seus direitos trabalhistas) e para sancionar, na forma também nelas prevista, aquele empregador inadimplente - afinal, trata-se, aqui, de fato impeditivo da pretensão do autor de que a Administração Pública seja condenada a responder, ainda que subsidiariamente, pelo pagamento daqueles direitos trabalhistas, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT.
Ademais, também por direta aplicação do princípio da aptidão para a prova, decisivo para estabelecer para qual parte, em determinado litígio judicial, deverá ser atribuído o onus probandi do fato controvertido, não pode haver nenhuma dúvida de que esse encargo, em casos como este, só pode mesmo recair sobre a Administração Pública demandada, que terá que demonstrar haver praticado todos os atos administrativos de fiscalização do adimplemento, pelo empregador, de suas obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados. Do contrário, a única alternativa para esse entendimento seria atribuir a cada trabalhador terceirizado, autor de sua demanda trabalhista, o pesado e praticamente impossível encargo de demonstrar que o ente público para o qual prestou serviços não praticou os atos fiscalizatórios a que estava obrigado por lei - prova negativa e de natureza verdadeiramente diabólica, de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. À falta dessa demonstração de que esses atos de fiscalização foram mesmo praticados, como era dever legal do ente público contratante, só se poderá concluir que este, por omissão voluntária, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma subsidiária), nesta Justiça do Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando. Ao assim se decidir, é preciso advertir, com todas as letras, que não se estará responsabilizando a Administração Pública contratante dos serviços terceirizados pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas por aquele que com ela celebrou contrato administrativo de prestação de serviços contínuos, nem, muito menos, negando-se vigência ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (o que ficou expressamente vedado pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na citada Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16-DF).
Tudo o até aqui afirmado, aliás, foi consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho ao revisar sua Súmula nº 331, em sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos:
SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (destacou-se) Diante da já reconhecida constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, de eficácia erga omnes e efeito vinculante, a Administração Pública insiste na defesa de que a única interpretação viável à decisão proferida pela Suprema Corte no julgamento da ADC n° 16 seria a total exclusão da responsabilidade do poder público contratante, independente de qualquer modalidade de culpa, ao contrário do que pacificou o Tribunal Superior do Trabalho no item V da Súmula nº 331. Manejou, então, recurso extraordinário, RE nº 760.931-DF, eleito como processo representativo da controvérsia no Tema nº 246 de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal, contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, da lavra deste Relator (Processo nº TST-AIRR-100700-72.2008.5.02.0373), em que se manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, tomadora de serviços terceirizados, pelo inadimplemento das verbas trabalhistas em razão de sua culpa in vigilando, caracterizada pela omissão em fiscalizar adequadamente o contrato de prestação de serviços. Por maioria de votos (vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora original, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin) e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Provocada a se manifestar sobre o encargo probatório relacionado à efetiva fiscalização da contratação terceirizada, a Corte Suprema, por maioria de votos, entendeu de que não se poderia enfrentar, em embargos de declaração, questões não definidas no julgamento do recurso principal, já que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral, optou por uma redação minimalista.
O Ministro Edson Fachin, redator então designado, ao rejeitar os embargos de declaração, limitou-se a reafirmar que a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços. (RE 760931-DF ED Relator: Min. Luiz Fux. Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno. DJe-194 DIVULG 05-09-2019 PUBLIC 06-09-2019). Prevaleceu, então, na Corte Suprema, o entendimento de que a responsabilidade da Administração Pública não é automática, mas continua sendo cabível, entretanto, se evidenciada a sua conduta culposa no dever legal de fiscalizar, corroborando-se, assim, o que já firmado no julgamento da ADC 16.
Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional expressamente consignou, no acórdão recorrido:
Partindo-se de tais premissas, compreendo que o réu Estado de Santa Catarina produziu prova satisfatória acerca da efetiva fiscalização do pactuado.
Às fls. 459-1351 dos autos, foram apresentados numerosos documentos demonstrando a adoção de medidas fiscalizatórias por parte da Administração Pública, por meio, inclusive, da instauração de processos administrativos com o objetivo de penalizar a empresa contratada por descumprimento contratual. Os processos administrativos nº 12055/2021 (fl. 866) e 162724/2020 (fl. 1006), ambos referentes ao mesmo Contrato nº 259/2018, Edital nº 40/2018, resultaram na aplicação de multas nos valores de R$ 2.095.750,59 e R$ 1.023.016,00, respectivamente.
Outrossim, as cópias dos ofícios juntadas às fls. 798 (Ofício 176/2020), 836 (Ofício 006/2021), 966-967 (Ofício 207/2020), 1053-1055 (Ofício 140/2020), 1103-1104 (Ofício 262/2019) e 1112 (Ofício 220/2018), ad exemplum, demonstram que a empresa contratada foi notificada, em diversas oportunidades, para comprovar o cumprimento de obrigações trabalhistas, como o pagamento de 13º salário, verbas rescisórias, FGTS, além do cumprimento de escala de férias.
Dessarte, embora já tenha decidido em situação análoga pela responsabilização do ente público em razão da ausência de provas acerca da efetiva fiscalização do contrato (0000321-80.2021.5.12.0053), no caso em exame, entendo que o réu Estado de Santa Catarina desvencilhou-se satisfatoriamente de seu onus probandi, tendo demonstrado um adequado supervisionamento do contrato mantido com a primeira ré, OZZ SAÚDE - EIRELI, razão pela qual nego provimento ao recurso (págs. 1771).
Diante que registrado no acórdão recorrido, em que se reconheceu o efetivo cumprimento de condutas fiscalizatórias por parte do poder público na contratação terceirizada, não há falar em culpa omissiva da Administração Pública. Nas razões de agravo, o reclamante, ora agravante, reitera os argumentos do agravo de instrumento em recurso de revista quanto à responsabilidade subsidiária, já analisada na decisão monocrática.
Alega ser devida a condenação do ente público pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas, pois comprovada sua culpa in vigilando, sendo ônus da Administração Pública comprovar a efetiva fiscalização. Indica contrariedade à Súmula nº 331, itens IV e V, do TST violação dos artigos 373, II, do CPC, 818, II, da CLT e 37, § 6°, da Constituição Federal e divergência jurisprudencial.
Todavia, não merece provimento o agravo no que concerne ao tema impugnado, pois não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual este Relator negou provimento ao agravo de instrumento com fundamento no artigo 255, inciso III, alínea b, do Regimento Interno do TST.
Não foi imputada responsabilidade subsidiária à Administração Pública com fundamento na afirmação da Corte a quo, soberana na análise do conjunto probatório dos autos, de que restou evidente a fiscalização do contrato administrativo por parte do ente público, conforme se verifica no trecho a seguir: 'Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional expressamente consignou, no acórdão recorrido:
'Partindo-se de tais premissas, compreendo que o réu Estado de Santa Catarina produziu prova satisfatória acerca da efetiva fiscalização do pactuado.
Às fls. 459-1351 dos autos, foram apresentados numerosos documentos demonstrando a adoção de medidas fiscalizatórias por parte da Administração Pública, por meio, inclusive, da instauração de processos administrativos com o objetivo de penalizar a empresa contratada por descumprimento contratual. Os processos administrativos nº 12055/2021 (fl. 866) e 162724/2020 (fl. 1006), ambos referentes ao mesmo Contrato nº 259/2018, Edital nº 40/2018, resultaram na aplicação de multas nos valores de R$ 2.095.750,59 e R$ 1.023.016,00, respectivamente.
Outrossim, as cópias dos ofícios juntadas às fls. 798 (Ofício 176/2020), 836 (Ofício 006/2021), 966-967 (Ofício 207/2020), 1053-1055 (Ofício 140/2020), 1103-1104 (Ofício 262/2019) e 1112 (Ofício 220/2018), ad exemplum, demonstram que a empresa contratada foi notificada, em diversas oportunidades, para comprovar o cumprimento de obrigações trabalhistas, como o pagamento de 13º salário, verbas rescisórias, FGTS, além do cumprimento de escala de férias.
Dessarte, embora já tenha decidido em situação análoga pela responsabilização do ente público em razão da ausência de provas acerca da efetiva fiscalização do contrato (0000321-80.2021.5.12.0053), no caso em exame, entendo que o réu Estado de Santa Catarina desvencilhou-se satisfatoriamente de seu onus probandi, tendo demonstrado um adequado supervisionamento do contrato mantido com a primeira ré, OZZ SAÚDE - EIRELI, razão pela qual nego provimento ao recurso' (págs. 1771).
Diante que registrado no acórdão recorrido, em que se reconheceu o efetivo cumprimento de condutas fiscalizatórias por parte do poder público na contratação terceirizada, não há falar em culpa omissiva da Administração Pública.' (pág. 1960-1961). Outrossim, constou expressamente da decisão ora agravada a impossibilidade de esta Corte rever o acervo fático-probatório dos autos, ante o óbice da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho.
Havendo, na decisão monocrática, as razões de decidir deste Relator, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte.
Para que se tenha por atendido o dever constitucional de fundamentação de todas as decisões judiciais, basta que nessas se enfrentem, de forma completa e suficiente, todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia.
Portanto, não restam dúvidas de que foi prestada a devida jurisdição à parte agravante, não havendo falar nas violações apontadas, nem, tampouco, em divergência jurisprudencial ou contrariedade a verbete sumular desta Corte. Diante desses fundamentos, nego provimento ao agravo. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo. (págs. 2029-2062)
Observa-se, portanto, que a intenção do embargante é polemizar com o julgador naquilo que por ele já foi apreciado e decidido de forma clara, coerente e completa, pois todos os pontos levantados, nas razões de embargos de declaração, foram apreciados por ocasião do julgamento do agravo, conforme se depreende do seguinte trecho do acórdão embargado:
Não foi imputada responsabilidade subsidiária à Administração Pública com fundamento na afirmação da Corte a quo, soberana na análise do conjunto probatório dos autos, de que restou evidente a fiscalização do contrato administrativo por parte do ente público, conforme se verifica no trecho a seguir: 'Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional expressamente consignou, no acórdão recorrido:
'Partindo-se de tais premissas, compreendo que o réu Estado de Santa Catarina produziu prova satisfatória acerca da efetiva fiscalização do pactuado.
Às fls. 459-1351 dos autos, foram apresentados numerosos documentos demonstrando a adoção de medidas fiscalizatórias por parte da Administração Pública, por meio, inclusive, da instauração de processos administrativos com o objetivo de penalizar a empresa contratada por descumprimento contratual. Os processos administrativos nº 12055/2021 (fl. 866) e 162724/2020 (fl. 1006), ambos referentes ao mesmo Contrato nº 259/2018, Edital nº 40/2018, resultaram na aplicação de multas nos valores de R$ 2.095.750,59 e R$ 1.023.016,00, respectivamente.
Outrossim, as cópias dos ofícios juntadas às fls. 798 (Ofício 176/2020), 836 (Ofício 006/2021), 966-967 (Ofício 207/2020), 1053-1055 (Ofício 140/2020), 1103-1104 (Ofício 262/2019) e 1112 (Ofício 220/2018), ad exemplum, demonstram que a empresa contratada foi notificada, em diversas oportunidades, para comprovar o cumprimento de obrigações trabalhistas, como o pagamento de 13º salário, verbas rescisórias, FGTS, além do cumprimento de escala de férias.
Dessarte, embora já tenha decidido em situação análoga pela responsabilização do ente público em razão da ausência de provas acerca da efetiva fiscalização do contrato (0000321-80.2021.5.12.0053), no caso em exame, entendo que o réu Estado de Santa Catarina desvencilhou-se satisfatoriamente de seu onus probandi, tendo demonstrado um adequado supervisionamento do contrato mantido com a primeira ré, OZZ SAÚDE - EIRELI, razão pela qual nego provimento ao recurso' (págs. 1771).
Diante que registrado no acórdão recorrido, em que se reconheceu o efetivo cumprimento de condutas fiscalizatórias por parte do poder público na contratação terceirizada, não há falar em culpa omissiva da Administração Pública.' (pág. 1960-1961). Outrossim, constou expressamente da decisão ora agravada a impossibilidade de esta Corte rever o acervo fático-probatório dos autos, ante o óbice da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. (págs. 2061-2062)
Razão não assiste ao embargante.
Diante do exposto, não se cogita de nenhuma necessidade de prequestionamento no julgado embargado. Se a prestação jurisdicional proposta não satisfaz a parte, ela deve utilizar-se da via recursal cabível, e não destes embargos de declaração, uma vez que não se prestam ao reexame de questões já decididas.
Dessa forma, depreende-se que os fundamentos de decidir foram completa e cristalinamente declarados na decisão embargada, não se cogitando nela de nenhuma omissão, obscuridade ou contradição que exija o saneamento pretendido pelo embargante.
Revelando estes embargos de declaração mera intenção da parte em protelar o feito, condena-se o embargante ao pagamento da multa prevista no artigo 1.026, § 2º, do CPC/2015 c/c o artigo 769 da CLT, equivalente a 2% (dois por cento) do valor atualizado da causa. Diante do exposto, não se constata, na decisão embargada, nenhum dos vícios dos artigos 897-A da CLT e 1.022, incisos I, II e III, do CPC/2015, razão pela qual nego provimento aos embargos de declaração.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração e, revelando estes mera intenção da parte em protelar o feito, condenar o embargante ao pagamento da multa prevista no artigo 1.026, § 2º, do CPC/2015 c/c o artigo 769 da CLT, equivalente a 2% (dois por cento) do valor atualizado da causa. Brasília, 19 de fevereiro de 2025. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA Ministro Relator
24/02/2025, 00:00
Não-Acolhimento de Embargos de Declaração
19/02/2025, 09:00
Confirmada
24/01/2025, 20:43
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Pauta de Julgamento - Pauta de Julgamento (processos e-SIJ) da Segunda Sessão Ordinária da Terceira Turma, a realizar-se exclusivamente em ambiente eletrônico (sessão virtual). A sessão virtual terá início à zero hora do dia 11/2/2025 e encerramento à zero hora do dia 18/2/2025. Os processos excluídos do julgamento virtual, nos termos do art. 134, § 5º, do RITST, serão retirados de pauta, para oportuna inclusão na pauta de sessão presencial. O pedido de preferência, relativamente aos processos incluídos nas sessões virtuais, deverá ser realizado em até 24 (vinte e quatro) horas antes do início do julgamento virtual. Nos termos do art. 134, § 2º-A, do RITST, o advogado com poderes de representação poderá optar pelo registro da sua participação na sessão virtual, que constará de certidão de julgamento, sem a necessidade da remessa do processo para julgamento presencial. O pedido de registro da participação deverá ser formulado até o encerramento do período de votação eletrônica. O pedido de preferência e o pedido de participação por videoconferência, observados os prazos específicos de cada modalidade, deverão ser realizados por meio do link https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. Os Recursos de Revista decorrentes do provimento de Agravo de Instrumento serão oportunamente incluídos em pauta. Processo EDCiv-Ag-RRAg - 263-85.2022.5.12.0039 incluído no PLENARIO VIRTUAL. Relator: MINISTRO JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA. ELIANE LUZIA BISINOTTO Secretária da 3ª Turma.