Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO MANIFESTA A NORMA JURÍDICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA COM A TESE DO STF FIRMADA NO TEMA 725 DE REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. ADC 16/DF. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO RECONHECIDA NA DECISÃO RESCINDENDA. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA Nº 410 DO TST. CORTE RESCISÓRIO INDEVIDO. 1. Recurso ordinário interposto contra acórdão que julgou improcedente a ação rescisória. 2. Pretende o autor, na presente demanda desconstitutiva, a rescisão de sentença proferida na demanda subjacente, com fundamento no art. 966, V, do CPC/2015, sob a alegação de que não se revela viável a responsabilização subsidiária da Administração Pública quando terceiriza a prestação de serviços. 3. Destaca-se, inicialmente, que, conquanto tenha havido a suspensão do presente feito para que fosse aguardado o julgamento, pelo STF, do Tema 725 de Repercussão Geral, a controvérsia versada na presente demanda não guarda pertinência temática com o que restou decidido pelo excelso pretório. Trata-se o presente caso, ao revés, da responsabilização subsidiária de ente público por culpa in vigilando. 4. Ao contrário do que alega o autor, a sentença que se busca desconstituir está consentânea com o entendimento firmado pela Suprema Corte, nos autos da ADC 16/DF, que, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, não afastou a responsabilidade subsidiária da administração pública quando configurada a omissão na fiscalização das obrigações contratuais por parte das empresas contratadas. 5. Bem por isso, não há que se falar em contrariedade à Súmula Vinculante 10 do STF ou ao art. 97 da CRFB, na medida em que não reconhecida a inconstitucionalidade de qualquer dispositivo legal. 6. Da mesma forma, verifica-se que a decisão não contraria a tese jurídica fixada pelo STF no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral (RE 760.931), no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 7. Vale ressaltar que, por um breve período, prevaleceu nesta Corte Superior o entendimento de que o encargo de comprovar a culpa in vigilando era do empregado, por força do voto vencido proferido pela Ministra Rosa Weber, nos autos do RE 760.931/DF. 8. Contudo, é de se notar que, à época da sentença rescindenda (26/5/2017), era pacífico o entendimento no sentido de que competia ao ente público, tomador de serviços, o ônus de provar a existência de fiscalização quanto ao cumprimento dos termos do contrato firmado com a prestadora. 9. A SBDI-1, no julgamento dos TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, e em atenção ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 246 da Repercussão Geral), firmou a tese de que, "com base no Princípio da Aptidão da Prova, é da Administração pública o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços". 10. Não se desconhece que o STF reconheceu a Repercussão Geral do Tema 1.118, que trata do ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246), nestes termos: "Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)". Não obstante, o relator, Ministro Nunes Marques, decidiu pela não suspensão nacional de todos os processos que versem sobre o Tema 1.118 da sistemática da Repercussão Geral (decisão monocrática publicada no DEJ em 29/4/2021). 11. No caso, a sentença rescindenda condenou o ora autor a responder subsidiariamente pelos créditos devidos à empregada, por ter sido evidenciada a culpa in vigilando, decorrente da falta de comprovação pela Administração Pública da fiscalização das obrigações contratuais por parte da empresa contratada. 12. Assim, para se acolherem as alegações, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado em sede de ação rescisória calcada em violação de dispositivo de lei, a teor da Súmula nº 410 deste Tribunal Superior. Recurso ordinário conhecido e desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário Trabalhista nº TST-ROT - 6005-35.2019.5.15.0000, em que é Recorrente MUNICÍPIO DE CARAGUATATUBA e são Recorridos INSTITUTO CORPORE PARA O DESENVOLVIMENTO DA QUALIDADE DE VIDA e JESSICA JACINTO DA SILVA.
O recorrente MUNICÍPIO DE CARAGUATATUBA ajuizou ação rescisória com fundamento no art. 966, V, do CPC/2015, pretendendo desconstituir sentença proferida nos autos nº 0011152-52.2016.5.15.0063. O Colegiado Regional julgou improcedente a pretensão rescisória, conforme acórdão de (p. 593-602).
O autor interpôs recurso ordinário às (p. 651-668), admitido às (p. 670-671).
A corré JESSICA JACINTO DA SILVA apresentou contrarrazões (p. 680-693).
O MPT oficiou pelo regular prosseguimento do feito (p. 699-700).
Determinou-se o sobrestamento do feito até o julgamento final pelo Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário 958.252/MG (p. 701), cujo trânsito em julgado foi certificado à (p. 703).
É o relatório.
V O T O
1. CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal pertinentes à tempestividade, à regularidade de representação e dispensado o recolhimento de custas, CONHEÇO do recurso ordinário.
2. MÉRITO
2.1 - VIOLAÇÃO MANIFESTA A NORMA JURÍDICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO
O Colegiado Regional julgou improcedente a pretensão rescisória, pelos seguintes fundamentos:
MÉRITO VIOLAÇÃO A NORMATIVO LEGAL Para melhor análise acerca do efetivo cabimento da presente demanda, necessário breve relato dos fatos ocorridos anteriormente à propositura deste feito. A 1ª ré ingressou com reclamação trabalhista em face do autor e da empresa INSTITUTO CORPORE PARA O DESENVOLVIMENTO DA QUALIDADE DE VIDA e, em audiência realizada aos 10/4/2017, as partes compareceram, oportunidade em que foi encerrada a instrução processual tendo sido designado julgamento para o dia 26/5/2017 às 15h, consignando que a publicação da decisão ocorreria na forma da Súmula 197 do C TST. Ato contínuo, a r. sentença foi proferida, na data designada, julgando a reclamação trabalhista parcialmente procedente. O autor interpôs, intempestivamente, Recurso Ordinário, cujo processamento foi denegado, conforme r. despacho constante do ID. f4a3529, ensejando a interposição de Agravo de Instrumento, tendo assim decidido este Regional (ID. ba95ef5 - destaques no original): Relatório Inconformado com a r. decisão, que denegou seguimento ao Recurso Ordinário por considerá-lo intempestivo, o Município interpõe Agravo de Instrumento. Pugna pelo processamento do referido recurso, alegando ausência de intimação pessoal da Fazenda Pública Municipal. Contraminuta e contrarrazões foram apresentados pelo reclamante. Parecer da D. Procuradoria, pelo prosseguimento do feito. É o breve relatório. Fundamentação Conheço do Agravo de Instrumento, por regular e tempestivo. O agravante requer que seja dado seguimento ao Recurso Ordinário por ela interposto, alegando ausência de intimação pessoal da Fazenda Pública Municipal. Sustenta, diante da obrigatoriedade legal da intimação pessoal do representante do Município, torna-se inaplicável o disposto no Enunciado 197 do TST. A origem denegou o seguimento do Recurso Ordinário interposto pelo agravante por considerá-lo intempestivo. Não lhe cabe razão. Na audiência realizada em 10/04/2017, onde se encontravam presentes o preposto do agravante, Sr. Alberto Rodrigo do Nascimento, acompanhado do Procurador Municipal, Dr. Francisco Carlos Conceição (OAB nº 103054/SP), conforme procuração anexa aos autos (pág. 1 do Id 20c37ac), as partes saíram cientes: "Para julgamento designa-se o dia 26.5.2017, às 15 horas, sendo que a decisão será publicada na forma da Súmula 197 do C. TST." (pág. 2 do Id 1aba38a) A súmula 197 do C. TST estabelece que "O prazo para recurso da parte que, intimada, não comparecer à audiência em prosseguimento para a prolação da sentença conta-se de sua publicação." (grifo nosso). Assim, diante da presença do Procurador Municipal, como todos os poderes necessários para representar o ente público, inclusive transigir, é completamente desnecessária a intimação deste pessoalmente, como alegado nas razões recursais do presente Agravo de Instrumento. Neste sentido, inclusive, o C. TST pacificou o entendimento através de inúmeras decisões, transcritas abaixo: RECURSO DE REVISTA - INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ORDINÁRIO - INTIMAÇÃO - ENUNCIADO Nº 197/TST Se, em audiência de instrução, é fixada data para julgamento, nos termos do Enunciado nº 197/TST, conta-se o prazo para interposição do Recurso Ordinário da data da leitura da sentença, independentemente do comparecimento das partes. Na espécie, o Recurso foi extemporaneamente protocolizado, razão por que estão ilesos os arts. 774 e 895, a, da CLT. Recurso não conhecido. (TST - RR: 5919335219995105555 591933-52.1999.5.10.5555, Relator: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 27/11/2002, 3ª Turma, Data de Publicação: DJ 19/12/2002.) RECURSO ORDINÁRIO. INTEMPESTIVIDADE. A matéria não comporta maiores discussões, tendo em vista o disposto no Enunciado 197 do TST, no sentido de que o prazo para recurso da parte que, intimada, não comparece à audiência em prosseguimento para a prolação da sentença, conta-se de sua publicação, no caso, o seu proferimento. Recurso de Revista integralmente não conhecido. (TST - RR: 611133-56.1999.5.06.5555, Relator: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, Data de Julgamento: 04/08/2004, 2ª Turma, Data de Publicação: DJ 27/08/2004.) No caso dos autos, a r. sentença foi publicada no dia 26/05/2017 (sexta feira), iniciando o prazo para interposição de recurso no dia útil seguinte, 29/05/2017, encerrando-se o prazo de 16 dias em 13/06/2017. Não há dúvidas, portanto, de que o recurso ordinário, interposto pelo Município apenas em 22/09/2017, 3 meses após o término do prazo recursal, está completamente intempestivo. Nego provimento ao agravo de instrumento. Dispositivo Diante do exposto, decido conhecer do Agravo de Instrumento ofertado pelo reclamado, MUNICÍPIO DE CARAGUATATUBA, e o desprover, nos termos da fundamentação supra. LUIZ ROBERTO NUNES Relator Em face da referida decisão, o Município ingressou com Recurso Extraordinário, cujo processamento foi denegado, porque incabível contra acórdão regional, pelo teor do art. 102, III, "a", da Carta Magna, o que ensejou a interposição de novo Agravo de Instrumento, igualmente indeferido, e, em consequência, Agravo Interno, tendo assim decidido o Eg. Regional: O reclamado interpôs agravo interno, recebido como agravo regimental, em face da decisão Id n. ba438fa, que indeferiu o processamento do agravo de instrumento da decisão que indeferiu o processamento do recurso extraordinário, do v. acórdão que negou provimento ao agravo de instrumento em recurso ordinário. Alega que deve ser processado o agravo interposto, nos termos do art. 1042, parágrafo 4º, do CPC, salientando que a decisão agravada não se funda em regime de repercussão geral ou julgamento de recursos repetitivos. Requer seja dado provimento ao agravo para determinar o processamento do recurso extraordinário. A decisão agravada foi mantida (Id n. b62ed56). A D. Procuradoria Regional do Trabalho pugnou pelo prosseguimento do feito (Id n. f8ba60e). É o relatório. V O T O Conheço do recurso, pois há tempestividade e correta representação processual. No mérito, o Agravo não prospera. O art. 25-A do Regimento Interno deste E. Tribunal prevê: "Art. 25-A. Compete ao Vice-Presidente Judicial: (Acrescido pelo Assento Regimental n. 1, de 13 de março de 2007) I-...; II-...; III - despachar os recursos de revista interpostos das decisões das Câmaras, bem como os recursos interpostos de acórdãos das Seções Especializadas e do Tribunal Pleno e os agravos de instrumento resultantes de despacho denegatório do seguimento desses recursos (Acrescido pelo Assento Regimental n. 1, de 13 de março de 2007)." Desse modo, o exame de admissibilidade dos recursos interpostos em face dos acórdãos proferidos pelas Câmaras deste E. Tribunal é de competência privativa do Vice-Presidente Judicial. A alegação do agravante com fundamento no art. 1.042, parágrafo 4º, do CPC não lhe socorre, uma vez que tal dispositivo disciplina o processamento do referido agravo em sede de decisão proferida pelos Tribunais Superiores (STJ ou TST) e não pelo segundo grau de jurisdição, na forma do parágrafo 8º do citado art. 1.042. Ademais, em última análise, compete ao STF o exame da admissibilidade do recurso extraordinário, mas nas hipóteses previstas no art. 102, III, da CF/88. Nesse mesmo sentido, inclusive, este E. Órgão Especial já decidiu pela irrecorribilidade da decisão de admissibilidade do recurso extraordinário no âmbito do segundo grau de jurisdição (processo n. 0007567-50.2017.5.15.0000 AgR, j. 13/11/2017). Logo, o agravo regimental interposto não merece provimento. Diante do exposto, decido conhecer do agravo regimental interposto pelo MUNICÍPIO DE CARAGUATATUBA e não o prover, nos termos da fundamentação. EDMUNDO FRAGA LOPES Desembargador Relator Referida decisão transitou em julgado, iniciando-se a liquidação dos cálculos. Inconformado, o autor ingressou com a presente ação de corte, renovando a insurgência, em que pretende seja reconhecida a nulidade da intimação da r. sentença, nos termos da Súmula 197 do C. TST, defendendo que, com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, a intimação dos representantes dos Entes Federativos deve ser pessoal e que as regras estabelecidas para a Advocacia Pública da União aplicam-se à procuradoria Municipal, considerando que o Código de Processo Civil prevê regra expressa de intimação pessoal, além de defender ser incabível a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Entretanto, observando atentamente os argumentos lançados na peça de ingresso, constato que inexistiu violação literal direta aos normativos indicados, tendo em vista que foi realizada a intimação pessoal do Município por meio de seu Procurador presente na audiência de instrução, realizada no dia 10/4/2017, conforme ata juntada no ID. edb6643. Ademais, verifica-se que não houve qualquer insurgência do procurador presente, Dr. FRANCISCO CARLOS CONCEIÇÃO, acerca da forma estabelecida para publicação da decisão, de modo que preclusa a oportunidade para arguir nulidade do ato, em observância ao disposto no art. 795 da CLT. Inconteste que a insurgência não tem guarida nesta ação, pois, a pretexto de violação a dispositivo legal, o autor pretende a reabertura do prazo para interposição de recurso ordinário, prazo que, pessoalmente ciente que transcorreria a partir da publicação da r. sentença, deixou de observar, defendendo a existência de nulidade que, em verdade, não existe. A análise detida de todo o processado evidencia que a pretensão autoral esbarra nas hipóteses taxativas de cabimento da ação rescisória, considerando que, ao contrário do alegado, não ocorreu qualquer violação literal a dispositivo de lei, mas regular intimação pessoal do procurador, presente em audiência, que não teve o zelo necessário no controle do prazo recursal. Igualmente não prospera a insurgência em relação à responsabilidade subsidiária reconhecida, justamente porque a decisão cujo corte pretende o autor analisou e fundamentou as razões de convencimento para reconhecer sua responsabilidade, consignando expressamente a ausência de fiscalização por parte do tomador do serviço prestado, nos seguintes termos: "A responsabilidade do órgão público se dá pela aplicação dos institutos da culpa in eligendo e in vigilando, já que deveria o ente público ter escolhido a prestadora de serviços com maiores critérios, bem como exercer formas efetivas de fiscalização para saber se esta vinha cumprindo os deveres trabalhistas (arts. 175 da CF, 29 e 30 da Lei 8.987/95) e em caso de não se verificar o adimplemento de tais deveres, reter a parte necessária para saldar as dívidas trabalhistas". A questão diz respeito a fatos e provas: o autor desta ação não provou, na reclamação trabalhista, que fiscalizou o contrato que gerou sua condenação subsidiária. Indene de dúvidas que a matéria não comporta nova análise, em consonância com os termos da Súmula nº 410 do TST, que assim dispõe: AÇÃO RESCISÓRIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 109 da SBDI-2) - Res. 137/2005 DJ 22, 23 e 24.08.2005 A ação rescisória calcada em violação de lei não admite reexame de fatos e provas do processo que originou a decisão rescindenda. (ex-OJ nº 109 da SBDI-2 - DJ 29.04.2003)" A rescisão de decisão sob o fundamento de violação literal a dispositivo de lei exige afronta evidente e inquestionável da norma, jamais a reflexa, como aqui pretendido pois, repriso, seria necessária nova análise da prova produzida nos autos de origem, para verificação acerca da responsabilidade ou não do autor. Apesar de todo esforço argumentativo, certo é que a insurgência não está enquadrada em qualquer das taxativas hipóteses do artigo 966 do CPC, sendo patente sua tentativa de utilizar via de natureza excepcional como se recurso fosse. Frise-se, por fim, que a estreita via da ação rescisória não autoriza a análise de eventual injustiça ou acerto da decisão atacada. Assim, a pretensão rescisória com base no art. 966, V, do CPC revela-se improcedente. Em consequência, com esteio nos fundamentos supra, julgo improcedente o pedido de rescisão formulado, mantendo íntegra a v. decisão proferida nos autos do processo 0011152-52.2016.5.15.0063, em trâmite perante a Vara do Trabalho de Caraguatatuba. Condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios, em favor do patrono da primeira ré Jéssica Jacinto, ora arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa. Dispositivo ISTO POSTO, REJEITO A PRELIMINAR ARGUIDA E, NO MÉRITO, JULGO IMPROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA MOVIDA POR MUNICÍPIO DE CARAGUATATUBA EM FACE DE JÉSSICA JACINTO DA SILVA E INSTITUTO CORPORE PARA O DESENVOLVIMENTO DA QUALIDADE DE VIDA, MANTENDO ÍNTEGRA A V. DECISÃO PROFERIDA NOS AUTOS DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA Nº 0011152-52.2016.5.15.0063, EM TRÂMITE PERANTE A VARA DO TRABALHO DE CARAGUATATUBA. CONDENO O AUTOR EM CUSTAS PROCESSUAIS NO VALOR DE R$ 500,00 DAS QUAIS FICA ISENTO, E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO IMPORTE DE 10%, EM FAVOR DO PATRONO DA PRIMEIRA RÉ AMBOS CALCULADOS SOBRE O VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA, NOS TERMOS DO ART. 85, DO CPC.
Alega o recorrente que: a) comprovou que existe na matéria controvérsia sobre interpretação constitucional do Supremo Tribunal Federal que já restou pacificada por meio da ADC-16, Súmula Vinculante 10 e Tema 246; b) é indevida a responsabilização subsidiária de entes públicos, diante da clareza solar do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que regulamenta o processo de licitação pública, dispondo que "a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis"; c) o Tribunal Superior do Trabalho passou a estudar a mudança da redação de sua Súmula nº 331, o que culminou em sua revisão e alteração, em uma tentativa de ajustamento à nova realidade colocada pelo Supremo; d) a instrução probatória dos autos demonstrou que não houve ausência de fiscalização da Administração Pública contratante; e) deve ser julgada procedente a ação rescisória. Sem razão.
Destaca-se, inicialmente, que, conquanto tenha havido a suspensão do presente feito para que fosse aguardado o julgamento, pelo STF, do Tema 725 de Repercussão Geral, a controvérsia versada na presente demanda não guarda pertinência temática com o que restou decidido pelo pretório.
Trata-se o presente caso, ao revés, da responsabilização subsidiária de ente público por culpa in vigilando. De rigor, para melhor elucidação da questão, a transcrição de excerto da sentença rescindenda (p. 59-61):
DA RESPONSABILIDADE DO SEGUNDO RECLAMADO A responsabilidade solidária do tomador de serviço, no âmbito do direito do trabalho, somente se estabelece por expressa convenção entre as partes ou por determinação legal, que pressupõe uma das seguintes hipóteses: prática de ato ilícito pelas empresas contratantes (CCB, art. 942), nos contratos de subempreitada (CLT, art. 455), quando as demandadas integram o mesmo grupo econômico (CLT, art. 2º, $ 2º) ou no contrato de trabalho temporário, instituído pela Lei 6.019/74, hipóteses nas quais não se amoldam o caso em estudo.
Contudo, a responsabilização dos entes públicos em face da crescente contratação de serviços por empresas terceirizadas tem trazido grandes discussões nas esferas doutrinária e jurisprudencial. De um lado, tem-se o direito público, respaldado pela Constituição Federal de que não se forma vínculo empregatício com a administração pública sem que haja o devido concurso público, legitimador da investidura em cargos públicos. Por outro lado, há o exercício, pelo órgão público, de uma contratação de âmbito privado, quando terceiriza serviços diante das necessidades existentes, contratando, por processo licitatório, uma prestadora de serviços que disponibiliza mão de obra para atividades específicas. E, no meio de todo este emaranhado de relações, há o trabalhador, empregado, que dispende sua força de trabalho em benefício tanto da prestadora de serviços (que angaria lucro) quanto da tomadora, que usufrui diretamente do labor prestado.
Por certo, como acima já se acenou, não se fala, na hipótese, em vínculo empregatício diretamente com a tomadora de serviços, o que seria impossibilitado, de qualquer forma, pelo comando constitucional de se preencher o requisito elementar de aprovação em concurso público.
Mas este não é o caso dos autos. Aliás, o reclamante não pugna por isso, mas sim, pela responsabilização da segunda reclamada, com respaldo na terceirização de mão de obra.
A evolução jurisprudencial tem demonstrado que não é possível afastar a responsabilidade da tomadora de serviços, ainda que seja esta ente público. Tal entendimento foi consagrado pela Alta Corte Trabalhista que, através da revisão do Enunciado nº 331, posicionou-se no sentido de que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços se aplica, também, aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, empresas públicas e sociedade de economia mista.
Tal entendimento não é ilegal nem tampouco inconstitucional, uma vez que não se está reconhecendo qualquer vínculo de emprego com o ente público, mas, tão-somente, sua responsabilização pelos direitos trabalhistas de um trabalhador que contribuiu diretamente para o desenvolvimento das atividades da administração. Tanto é assim que a responsabilização se dá de forma subsidiária e não solidária. Ora, se a prestadora de serviços é idônea, preencheu os requisitos legais para ser admitida no processo licitatório, se houve diligência do órgão público em sua contratação, por certo ela arcará com os débitos trabalhistas de seus empregados, não sofrendo o órgão público qualquer constrição judicial para quitação destes débitos.
Porém, somente na fase executória é que se verificará a idoneidade da empresa contratada, razão pela qual é imprescindível a presença da tomadora de serviços desde a fase de conhecimento, inclusive, para que possa acompanhar o feito, exercendo seu amplo direito de defesa e contraditório.
Excluir a responsabilidade da segunda reclamada ante direitos basilares dos trabalhadores, malferiria os princípios e preceitos estatuídos no art. 7º, 37, $ 6º, ambos da Carta Maior, bem assim a própria ordem social e econômica, que prevê a utilização de mão de obra com contraprestação correspondente. Se o ente público se utilizou e foi o grande beneficiário da mão de obra, não pode se esconder atrás de um preceito legal para afastar a sua responsabilização.
Não resta ferido o art. 71 da Lei de Licitações, pois não se reconhece o dever de pagar os direitos trabalhistas diretamente pela segunda reclamada, mas sim sua subsidiariedade, em caso de ser inviável satisfazer o crédito alimentar trabalhista pela primeira ré.
Não se trata de mera disputa entre o direito público (ligado ao ente público) e o direito privado (ligado ao trabalhador), mas sim de direito superior que diz respeito à própria manutenção das relações sociais de forma pacífica e proteção ao Estado de Direito.
A responsabilidade do órgão público se dá pela aplicação dos institutos da culpa in eligendo e in vigilando, já que deveria o ente público ter escolhido a prestadora de serviços com maiores critérios, bem como exercer formas efetivas de fiscalização para saber se esta vinha cumprindo os deveres trabalhistas (arts. 175 da CF, 29 e 30 da Lei 8.987/95) e em caso de não se verificar o adimplemento de tais deveres, reter a parte necessária para saldar as dívidas trabalhistas.
Diante de todo o exposto, há que se reconhecer que segundo reclamado responde subsidiariamente pelos eventuais créditos reconhecidos nesta sentença. Tal condenação, pelas mesmas razões apostas acima, atinge, também, os recolhimentos previdenciários, ficando a segunda reclamada responsável subsidiariamente, também, por eventuais importes devidos a este título.
Ao contrário do que alega o autor, a sentença que se busca desconstituir está consentânea com o entendimento firmado pela Suprema Corte, nos autos da ADC 16/DF, que, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, não afastou a responsabilidade subsidiária da Administração Pública quando configurada a omissão na fiscalização das obrigações contratuais por parte das empresas contratadas.
Bem por isso, não há que se falar em contrariedade à Súmula Vinculante 10 do STF ou ao art. 97 da CRFB, na medida em que não reconhecida a inconstitucionalidade de qualquer dispositivo legal.
Da mesma forma, verifica-se que a decisão não contraria a tese jurídica fixada pelo STF no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral (RE 760.931), no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Vale ressaltar que, por um breve período, prevaleceu nesta Corte Superior o entendimento de que o encargo de comprovar a culpa in vigilando era do empregado, por força do voto vencido proferido pela Ministra Rosa Weber, nos autos do RE 760.931/DF. Contudo, é de se notar que à época da sentença rescindenda (26/5/2017), era pacífico o entendimento no sentido de que competia ao ente público, tomador de serviços, o ônus de provar a existência de fiscalização quanto ao cumprimento dos termos do contrato firmado com a prestadora.
A SBDI-1, no julgamento dos TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, e em atenção ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 246 da Repercussão Geral), firmou a tese de que, "com base no Princípio da Aptidão da Prova, é da Administração Pública o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços". A ementa sintetiza o teor do julgamento:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do ente público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Por esse fundamento e com base no Princípio da Aptidão da Prova, é do ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (destaquei - TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, SBDI-1, julgado em 12/12/2019)
Não se desconhece que o STF reconheceu a Repercussão Geral do Tema 1.118, que trata do ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246), nestes termos: "Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)". Não obstante, o relator, Ministro Nunes Marques, decidiu pela não suspensão nacional de todos os processos que versem sobre o Tema 1.118 da sistemática da Repercussão Geral (decisão monocrática publicada no DEJ em 29/4/2021). No caso, a sentença rescindenda condenou o ora autor a responder subsidiariamente pelos créditos devidos à empregada, por ter sido evidenciada a culpa in vigilando, decorrente da falta de comprovação pela Administração Pública da fiscalização das obrigações contratuais por parte da empresa contratada. Assim, para se acolherem as alegações, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado em sede de ação rescisória calcada em violação de dispositivo de lei, a teor da Súmula nº 410 deste Tribunal Superior, conforme arestos que seguem:
RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA NA VIGÊNCIA DO CPC/15. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. CORTE RESCISÓRIO FUNDAMENTADO NO ART. 966, V, DO CPC/15. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTIGOS 58, III E 67 DA LEI 8.666/93, 818 DA CLT E 373 DO CPC/15. 1.O cabimento da ação rescisória fundada no art. 966, V, do CPC/15 pressupõe a "violação de manifesta norma jurídica", aquela que se afigura de forma inequívoca, sem necessidade de reexame dos fatos e provas do processo que originou a decisão rescindenda (Súmula 410/TST). 2.No caso, a ação rescisória tem como alvo acórdão regional por meio do qual o eg. Tribunal Regional afastou a responsabilidade subsidiária imposta ao município, tomador de serviços, sob o fundamento de que não ficou comprovada a falta de fiscalização pelo ente público das obrigações contratuais por parte da empresa contratada. 3.Não há possibilidade de corte rescisório por ofensa aos artigos 58, III, e 67 da Lei 8.666/93, uma vez que a aferição das alegações do Autor, de que o município não cumpriu com o dever de fiscalizar as obrigações contratuais por parte da empresa contratada, ou de que teria comprovado a culpa in vigilando no processo matriz, "ao menos em relação à irregularidade no recolhimento dos depósitos do FGTS, desde o início do contrato de trabalho em 2002", exigiria o reexame dos fatos e da prova trazidos ao processo que originou a decisão rescindenda. Incidência da Súmula 410/TST. 4.Quanto aos artigos 818 da CLT e 373 do CPC/15, não consta da decisão rescindenda aferição da culpa in vigilando sob o enfoque do princípio distributivo do ônus da prova, circunstância que atrai a Súmula 298/TST como óbice ao corte rescisório. Recurso ordinário conhecido e desprovido" (RO-1001159-86.2017.5.02.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 09/10/2020).
"RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA NA VIGÊNCIA DO CPC/15. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. CORTE RESCISÓRIO FUNDADO NO ART. 966, V, DO CPC/15. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTIGOS 58, III, E 67 DA LEI 8.666/93, 818 DA CLT E 373 DO CPC/15. 1. O cabimento da ação rescisória fundada no art. 966, V, do CPC/15 pressupõe a "violação de manifesta norma jurídica", aquela que se afigura de forma inequívoca, sem necessidade de reexame dos fatos e provas do processo que originou a decisão rescindenda (Súmula 410/TST). 2. No caso, a ação rescisória tem como alvo acórdão por meio do qual o eg. TRT afastou a responsabilidade subsidiária imposta ao ente público, tomador de serviços, com base na ADC 16/DF e na distribuição do ônus da prova, explicitando que o empregado não se desincumbiu do encargo de comprovar a culpa in vigilando do ente público, decorrente da ausência de fiscalização das obrigações contratuais por parte da empresa contratada. 3. Não há possibilidade de corte rescisório por ofensa aos artigos 58, III, e 67 da Lei 8.666/93, uma vez que a aferição das alegações do Autor, de que o município, tomador de serviços, não cumpriu o dever de fiscalizar as obrigações contratuais por parte da empresa contratada, ou de que teria comprovado a culpa in vigilando no processo matriz, "ao menos em relação à irregularidade no recolhimento dos depósitos do FGTS, desde o início do contrato de trabalho em 2002", exige o reexame e fatos e provas do processo que originou a decisão rescindenda. Incidência da Súmula 410/TST. 5. No que se refere à distribuição do ônus da prova quanto à culpa in vigilando do ente público, tomador de serviços, é inegável que a matéria tem sido objeto de amplo de debate no âmbito dos Tribunais, em face da decisão proferida pelo STF, nos autos do RE 760.931 (tema nº 246 da Tabela de Repercussão Geral) e nos embargos de declaração que se seguiram, em que os Ministros da Suprema Corte oscilaram quanto à tese do ônus da prova e acabaram por nada incluir a respeito na tese vinculante firmada: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.66/93". 5. Não obstante, a inda que a decisão rescindenda tenha adotado o sistema estático da distribuição do ônus da prova quanto à culpa in vigilando, não se verifica possibilidade de corte rescisório pelo art. 966, V, do CPC/15, uma vez que, à época em que proferida (7/03/2014), estava, inclusive, amparada por jurisprudência desta Corte Superior, o que denota a interpretação razoável conferida aos artigos 818 da CLT e 373 do CPC/15 e, por conseguinte, a aplicação da Súmula 83, I/TST e da Súmula 343 do STF. Recurso ordinário conhecido e desprovido" (RO-1003497-33.2017.5.02.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 12/06/2020).
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 18 de março de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR
Ministro Relator