Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O 2ª Turma GMDMA/TKW/
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE CANOAS REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONSTATAÇÃO DA OMISSÃO CULPOSA NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (CULPA IN VIGILANDO). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 331, V, DO TST. 1 - O Tribunal Regional manteve a condenação subsidiária, ao fundamento de que foi evidenciada a culpa omissiva do ente público, pois apesar do reiterado inadimplemento salarial por parte da prestadora de serviços, se manteve inerte, sem emitir o competente aviso de inadimplemento, assumindo o risco da ausência de fiscalização. Logo, a responsabilidade subsidiária foi mantida em face da constatação de culpa, e não de mera presunção, encontrando-se a decisão em harmonia com o disposto na Súmula 331, V, do TST. Tal entendimento também está em sintonia com a tese com repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE-760931/DF, pela qual se considerou possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas aos empregados das empresas terceirizadas, quando constatada a falha na fiscalização. 2 - Diante do quadro fático estabelecido no acórdão recorrido, insuscetível de revisão por esta Corte, nos termos da Súmula 126 do TST, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária do ente público. Agravo de instrumento conhecido e não provido
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR - 20739-95.2018.5.04.0205, em que é Agravante MUNICÍPIO DE CANOAS e são Agravado ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - AESC - HOSPITAL MÃE DE DEUS, GAMP - GRUPO DE APOIO À MEDICINA PREVENTIVA E À SAÚDE PÚBLICA e MARIA DE FATIMA BORGES.
A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 4.ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamado. Inconformado, o ente público interpõe agravo de instrumento, sustentando que seu recurso de revista tinha condições de prosperar. Foi apresentada contraminuta ao agravo e contrarrazões ao recurso de revista. O Ministério Público do Trabalho oficiou pelo prosseguimento normal do feito. É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.
2 - MÉRITO
2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO
O recurso de revista do segundo reclamado, MUNICÍPIO DE CANOAS, teve seu seguimento denegado em juízo primário de admissibilidade, aos seguintes fundamentos:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Regular a representação processual - Súmula 436 do TST.
(Obs.: Em se tratando de recorrente Ministério Público, apenas excluir a parte que menciona a Súmula)
O preparo é inexigível.
A garantia do Juízo é inexigível.
(Obs.: No caso de ser recorrente a União, em que discutida contribuição previdenciária, o preparo está inexigível - não usar o texto que faz referência ao DL 779/69)
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. Alegação(ões):
- contrariedade à Súmula 331, V,do Tribunal Superior do Trabalho.
- violaçãodosarts.37, §6º, 197 da Constituição Federal.
- violação dos arts.818, I, da CLT, 186 e 927 do CC, 71, §1º da Lei 8.666/93, 3º, IV, 42, X, XX, 84, caput, da Lei 13.019/2014.
- divergência jurisprudencial.
Outras alegações:
- contrariedade à Súmula Vinculante 10 do STF, ADC 16/DF.
Não admito o recurso de revista noitem.
Em decisão de 12/09/2017, no RE 760.931-DF, com repercussão geral (Tema 246), o STF firmou a tese de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei no 8.666/93.
A SDI-I/TST, em julgamento ocorrido em 12/12/2019, no E-RR-925-07.2016.5.05.0281, decidiu não ter havido, quando do julgamento pelo STF, a fixação de tese a respeito do ônus da prova quanto à demonstração de fiscalização. Com base nos princípios da aptidão para a prova e da distribuição do ônus probatório, definiu que cabe ao ente público tomador dos serviços o ônus de comprovar que houve a fiscalização do contrato de prestação de serviços:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido " (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020).
Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009 pela SDI-1/TST na data de 09/09/2020.
O acórdão recorrido foi expresso ao consignar que o ente público não demonstrou a fiscalização do contrato de trabalho, atribuindo a ele o ônus probatório. Segue trecho do acórdão: "Não obstante o quanto alegado pela municipalidade, observa-se que a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas não se mostrou efetiva, pois os atrasos no pagamento dos salários e ausência de recolhimento do FGTS são notórios, sem que o Poder Público emitisse os respectivos avisos de inadimplemento." (RELATOR: CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS)
Entendimento em sentido diverso implicaria a reanálise do conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula 126/TST, em sede de recurso de revista.
Além disso, o acórdão está de acordo com a atual e notória jurisprudência do TST, ficando inviabilizado o prosseguimento do recurso de revista com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333/TST.
Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, a decisão recorrida está em conformidade com a Súmula 331, item V, do TST. Inviável, assim, o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e Súmula 333 daquela Corte Superior). Resta afastada, portanto, a alegada violação dos dispositivos apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses.
Com relação à abrangência da condenação, inviável também seria o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho por meio da Súmula 331, em seu item VI, atraindo a incidência do verbete nº 333 da aludida Corte: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (...) VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Em relação à reserva de plenário, não se cogita de processamento do apelo por ofensa ao art. 97 da Constituição Federal ou contrariedade à Súmula Vinculante 10/STF, tendo em vista que a tese adotada foi sumulada pelo Pleno do C. TST.
Não se verifica eventual violação ao art. 42, XX, da Lei n. 13.019/2014, pois a decisão da Turma está de acordo com a Súmula n. 331, V, do TST e com a interpretação que lhe conferiu a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais daquele Tribunal (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020), à luz do entendimento firmado pelo E. STF. acerca do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/96, incidindo o óbice da Súmula n. 333 do TST e do art. 896, §7º, da CLT.
Dessa forma, ficam afastadas as alegações da parte recorrente.
Denego seguimento ao recurso no tópico
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Sucessão de Empregadores. Alegação(ões):
- violação dos arts. 10 e 448 da CLT.
- divergência jurisprudencial.
Não admito o recurso de revista noitem.
Constou da decisão:
"O "Acordo de Transição e Cooperação" celebrado entre o Município e a GAMP estabelece que a partir de 30/11/2016, a Associação Educadora São Carlos deixa de administrar o aparato público de Canoas, o qual passará a ser administrado pelo Grupo de Apoio à Medicina Preventiva e à Saúde Publica, vencedor do Chamamento Público 15/2016. Reza o acordo que o GAMP "deverá assegurar a sucessão de todos os contratos de trabalho, contratos de terceiro e demais ações inerentes a manutenção e continuidade dos serviços desenvolvidos no Aparato Público de Canoas ('Sucessão')", in litteris: "2.1.2 O GAMP obriga-se a: I. Suceder todos os contratos de trabalho da AESC, cumprindo com todas as suas obrigações legais a partir da Data do Fechamento. II. Efetuar o pagamento da folha de salários referente ao mês de novembro até o 5º dia útil do mês de dezembro; III. Entregar à AESC cópia autenticada de todas as carteiras e aditivos contratos de trabalho, nos quais constam a sucessão do GAMP na Data do Fechamento (...)". Logo, a sucessão entre as empresas é matéria reconhecida no acordo de transição. Neste sentido já vem decidindo esta Corte: "1. SUCESSÃO ATÍPICA DE EMPREGADORES. FATO SUPERVENIENTE. A demandada alega a ocorrência de fato superveniente, com a consequente sucessão de empregadores. Invoca os artigos 10 e 448 da CLT, o art. 493 do CPC, bem como a Súmula nº 394 do TST. Salienta que a sucessão de empregadores extingue sua responsabilidade por eventuais créditos decorrentes da presente demanda. Sustenta, pois, ser parte ilegítima para figurar no polo passivo desta ação, esclarecendo os fatos ocorridos em razão do processo licitatório proposto pela Prefeitura de Canoas. Frisa o seguinte: "É fato público e notório, que o GAMP restou vencedor do Chamamento Público, sendo que em 01/12/2016 assumiu os contratos de trabalho dos empregados do Hospital de Canoas." - ID 84057dd - Pág. 9, destaque no original. Menciona que, nas "condições gerais" do Chamamento Público, havia a previsão expressa de que o vencedor deveria assegurar a sucessão de todos os contratos de trabalho, contratos de terceiros e demais ações inerentes a manutenção e continuidade dos serviços. Em suma, defende ser exclusivamente o GAMP responsável pelo contrato de trabalho objeto da presente ação ("Assim, o GAMP é o efetivo responsável por eventuais passivos trabalhistas existentes, incluídas eventuais verbas decorrentes da presente reclamatória." - ID 84057dd - Pág. 11). Requer, pois, o chamamento ao processo da empresa GAMP. Sucessivamente, requer a inclusão do GAMP na fase de execução, respondendo como devedor principal pelos créditos apurados. Ainda, postula o chamamento da Prefeitura de Canoas, para integrar o polo passivo da presente demanda, na medida em que o ente público é responsável por eventuais passivos trabalhistas. Sucessivamente, pugna pela inclusão do Município de Canoas na fase de execução, como devedor subsidiário, respondendo os eventuais créditos apurados. [[...] O "ACORDO DE TRANSIÇÃO E COOPERAÇÃO", juntado ao ID 10895b6 - Pág. 8-14 e ao ID 3b4cd9a - Pág. 1-2, noticia que, a partir de 30/11/2016, a Associação Educadora São Carlos deixa de administrar o aparato público de Canoas, o qual passará a ser administrado pelo GAMP, vencedor do Chamamento Público 15/2016. De acordo com o item "c", "(...) o GAMP deverá assegurar a sucessão de todos os contratos de trabalho, contratos de terceiro e demais ações inerentes a manutenção e continuidade dos serviços desenvolvidos no Aparato Público de Canoas ('Sucessão')" - ID 10895b6 - Pág. 9, grifo no original. O reconhecimento da existência de sucessão, no âmbito do processo do trabalho, impõe exame destinado a resguardar a tutela ao empregado, com o intuito de possibilitar o efetivo recebimento de seus créditos e, para tanto, deve ser essencialmente apreciada a situação fática que se revela pelos elementos submetidos à apreciação do julgador. No caso, assim estabelecem os arts. 10 e 448 da CLT: Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Em uma típica sucessão de empregadores, na qual configurada a transferência da universalidade suficiente à exploração do mesmo empreendimento, não haveria falar em solidariedade, mas na responsabilidade exclusiva da sucessora pelo pagamento dos débitos trabalhistas, observado o disposto nos apontados artigos 10 e 448 da CLT, no sentido de que as alterações na estrutura jurídica da empresa não produzem efeito nos contratos de trabalho dos empregados. Nesse sentido, é oportuna a lição de DÉLIO MARANHÃO que, ao analisar os arts. 10 e 448 da CLT refere: Algumas observações importantes: a) A responsabilidade do novo empregador pelos contratos de trabalho existentes, em virtude de sucessão, opera-se ope legis, sendo irrelevantes o vínculo entre sucedido e sucessor e a natureza do título que possibilitava ao titular do estabelecimento a utilização dos meios de produção nele organizados. O que importa é o fato objetivo da continuidade da prestação de serviços na mesma atividade econômica (...) c) A responsabilidade do sucessor imposta por norma cogente não pode ser afastada por vontade individual; d) Não existe no direito brasileiro, responsabilidade solidária do sucedido. Operada a sucessão, responsável é, apenas, o sucessor. É de se ressalvar, evidentemente, a hipótese de sucessão simulada ou fraudulenta (...). (sic) - (MARANHÃO, Délio. Direito do trabalho, 2ª ed., RJ: Fundação Getúlio Vargas, 1971, p. 64-5). É incontroverso, conforme a prova dos autos (data do término da relação de emprego e data em que o GAMP assumiu o hospital), que a reclamante nunca trabalhou para o GAMP (Grupo de Apoio à Medicina Preventiva e à Saúde Pública). Todavia, nos termos da fundamentação acima mencionada, essa hipótese não afasta a responsabilização do sucessor pelos créditos trabalhistas referentes aos contratos de trabalho celebrados com a associação sucedida. Transcrevo também a lição de ALICE MONTEIRO DE BARROS. Segundo a autora, a "continuidade dos contratos de trabalho com a unidade econômica de produção" é um dos elementos para a caracterização da "sucessão de empregadores"; no entanto, adverte que esse requisito não é absoluto: Este último requisito não é imprescindível para que haja sucessão, pois poderá ocorrer que o empregador dispense seus empregados antes da transferência da empresa ou do estabelecimento, se lhes pagar os direitos sociais. Nesse caso, a continuidade do contrato de trabalho foi obstada pelo sucedido, podendo o empregado reivindicar seus direitos do sucessor, pois, ao celebrar o ajuste, não se vinculou à pessoa física do titular da empresa, mas a esta última, que é o organismo duradouro (Barros, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, 7ª ed., SP: LTr, 2011, p. 308). Na situação em particular, a sentença sequer apreciou a matéria em apreço. Sendo assim, declaro haver o GAMP sucedido a Associação Educadora São Carlos, respondendo, portanto, pelos créditos decorrentes da presente ação, de forma solidária. Com efeito, o GAMP fica solidariamente responsável pelos créditos devidos à reclamante, decorrentes do vínculo mantido com a AESC (que permanece responsável, porquanto era a real empregadora da reclamante, quando da formação da "litiscontestatio"), mesmo que a trabalhadora não tenha lhe prestado serviços. Incide, na espécie, nos artigos 10 e 448 da CLT. Houve verdadeira sucessão atípica de empregadores. Quanto ao pedido de chamamento ao processo do Município de Canoas, para integrar o polo passivo da presente reclamatória trabalhista, cabe destacar o teor do art. 130 do CPC: Art. 130. É admissível o chamamento ao processo, requerido pelo réu: (...) III - dos demais devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns o pagamento da dívida comum. Art. 131. A citação daqueles que devam figurar em litisconsórcio passivo será requerida pelo réu na contestação e deve ser promovida no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de ficar sem efeito o chamamento. Da leitura da contestação ofertada no ID 41790b2, verifico não haver a associação consignado sua pretensão de chamamento ao processo do ente público, encargo que lhe competia. Outrossim, a ação foi proposta somente contra a Associação Educadora São Carlos, assumindo a reclamante eventual ônus pela incorreta indicação do polo passivo. Dou provimento, em parte, ao recurso ordinário da reclamada, para declarar haver o GAMP (Grupo de Apoio à Medicina Preventiva e à Saúde Pública) sucedido a Associação Educadora São Carlos, respondendo solidariamente pelos créditos decorrentes da presente ação" (TRT da 4ª Região, 3ª Turma, 0020591-64.2016.5.04.0202 ROT, em 12/04/2018, Desembargador Alexandre Correa da Cruz). E mais: "Observo que, ao contestar a presente ação, o GAMP - Grupo de Apoio à Medicina Preventiva e à Saúde Pública assevera que foi a vencedora do chamamento publico nº15/2016 realizado pela Prefeitura Municipal de Canoas, para o gerenciamento assistencial, administrativo e financeiro do Hospital Universitário, do Hospital de Pronto Socorro de Canoas, UPA Caçapava, UPA Rio Branco e para operação dos serviços assistenciais e ambulatoriais de saúde do SUS, em quatro Centros de Atenção Psicossocial (CAPS) Recanto dos Girassóis, Travessia, Amanhece e Novos Tempos. Assim, em 01 de dezembro de 2016 o GAMP passou a gerir assistencial e administrativamente o Hospital Universitário e Hospital de Pronto Socorro de Canoas através de Acordo de Transição e Cooperação que ora se anexa, a Associação Educadora São Carlos, GAMP Grupo de Apoio e Medicina Preventiva e à Saúde Publica e a Prefeitura Municipal de Canoas, regularam a transição da atividade. Conforme se verifica no documento mencionado, a ora contestante se comprometeu a assegurar a sucessão de todos os contratos de trabalho, contrato de terceiros e demais ações necessárias para a manutenção e continuidade dos serviços da saúde pública de Canoas. A Sucessão está registrada na fl. 39 da CTPS da reclamante (ID. 37b1d1a - Pág. 2). Observados os elementos constantes nos autos, constata-se que não houve a extinção do contrato de trabalho mantido com a primeira reclamada e posterior recontratação pela sucessora, mas verdadeira sucessão trabalhista com a continuidade do contrato de trabalho. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes desta Corte: "os autos demonstram ser incontroverso que, quando efetivada a sucessão, o reclamante permaneceu prestando serviço à empresa sucessora, situação que denota a continuidade da prestação de serviço. Assim sendo, restou configurada a responsabilização do sucessor pelos créditos trabalhistas referentes aos contratos de trabalho celebrados com a associação sucedida. Diante disso, declaro haver a GAMP sucedido a AESC, devendo responder exclusivamente pelos créditos decorrentes da presente ação, conforme dispõem os arts. 10 e 448 da CLT. Dou provimento ao recurso ordinário da primeira reclamada para declarar que a segunda reclamada, GAMP - GRUPO DE APOIO A MEDICINA PREVENTIVA E A SAÚDE PUBLICA, lhe sucedeu, sendo, por isso, responsável exclusiva pelos créditos decorrentes da presente ação, afastando qualquer responsabilidade da primeira reclamada (Acórdão: 0020864-03.2017.5.04.0204. Redator: Marcos Fagundes Salomão. Órgão julgador: 8ª Turma. Data: 29/04/2019)". "havendo Acordo de Transição e Cooperação prevendo a sucessão de empregadores e expresso registro na CTPS da reclamante acerca da sucessão, e tendo o próprio sucessor admitido, em defesa, que responde integralmente pelo contrato de trabalho, responsabilizando-se por todos os direitos da empregada, tenho que não há dúvidas de que ocorreu a sucessão trabalhista da reclamada AESC para o reclamado GAMP. Ocorrendo a sucessão trabalhista, o sucessor passa a responder por todas as obrigações trabalhistas da empresa sucedida, inclusive decorrentes de fatos geradores anteriores à sucessão. Este Tribunal Regional já reconheceu a sucessão da empregadora AESC pelo empregador GAMP, no processo nº 0020591-64.2016.5.04.0202, da 3ª Turma, de relatoria do Desembargador Alexandre Correa da Cruz, julgado em 12.04.2018. Pelo exposto, entendo que não há que se falar em limitação da responsabilidade de cada reclamado ao período em que figurou como empregador da autora, sendo de integral responsabilidade do segundo reclamado o pagamento dos débitos trabalhistas reconhecidos neste processo. Dou provimento ao recurso, no ponto, para afastar a responsabilidade da reclamada AESC relativa ao período até 30.11.2016 e declarar o reclamado GAMP responsável por todo o período contratual da reclamante (Acórdão: 0020326-22.2017.5.04.0204. Redator: Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa. Órgão julgador: 11ª Turma. Data: 25/04/2019)" (TRT da 4ª Região, 3ª Turma, 0020702-17.2017.5.04.0201 ROT, em 05/09/2019, Desembargadora Maria Madalena Telesca)". Tratando-se de matéria apreciada diversas vezes por este Relator, adoto os entendimentos colacionados como razões de decidir no sentido de haver o GAMP (Grupo de Apoio à Medicina Preventiva e à Saúde Pública) sucedido a Associação Educadora São Carlos, devendo responder integralmente pelos créditos decorrentes da presente ação. Diante do exposto, dou provimento ao recurso da AESC para afastar sua responsabilidade pelos créditos devidos à parte autora e dar parcial provimento ao recurso da parte autora para, em razão da sucessão de empregadores, fixar que a GAMP responde integralmente pelos créditos decorrentes da presente ação."(RELATOR: CLOVIS FERNANDO SCHUCH SANTOS)
Não se recebe recurso de revista que deixar de indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto de inconformidade; que deixar de indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional, bem como que deixar de expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte (art. 896, § 1º-A, CLT).
Nas alegações recursais em que devidamente transcrito o trecho do acórdão e feito corretamente o cotejo analítico, não verifico violação a dispositivos legais mencionados.
Registro que aresto proveniente de Turma do TST, deste Tribunal Regional ou de outro órgão não elencado na alínea "a" do art. 896 da CLT não serve ao confronto de teses (art. 896 da CLT e OJ 111 da SDI-1/TST).
Nestes termos, nego seguimento ao recurso no tópico DA INEXISTÊNCIA DE SUCESSÃO TRABALHISTA. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 10º E 448 DA CLT.
CONCLUSÃO
Nego seguimento.
O agravante, em suas razões, pede a reforma da decisão em relação à responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada. Alega que o Tribunal Regional presumiu a ineficácia da fiscalização apenas em razão da inadimplência da primeira ré. Aduz que aquela Corte não apontou prova da culpa na fiscalização do contrato. Aponta violação dos arts. 5.º, II, XXXV, LV e LXXIV, 97 e 158, I, Constituição Federal, 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, 186, 927 e 944 do Código Civil, 769, 790, §§3º e 4º, e 791-A do TST e contrariedade à Súmula Vinculante 10 do STF e à Súmula 331, V, do TST.
Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF, proclamou que a mera inadimplência do contratado em relação às verbas trabalhistas devidas aos seus empregados não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento, embora subsista responsabilidade subsidiária quando houver omissão no dever de fiscalizar as obrigações do contratado.
Lastreado neste entendimento, o TST, mediante nova redação da Súmula 331, fixou a orientação de que subsiste a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa por ela contratada, quando comprovada a sua culpa por ausência de fiscalização (culpa in vigilando). Nesse sentido, dispõe o item V do mencionado verbete:
Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (grifos nossos)
Vale ressaltar, todavia, que, segundo a própria Corte Suprema, cabe à Administração Pública fiscalizar a execução do contrato. Não apenas a perfeição da obra ou do serviço prestado, mas também o cumprimento da legislação trabalhista pelo seu contratado e a manutenção das condições originais de habilitação na licitação, entre as quais se encontra exatamente a regularidade fiscal e trabalhista (Lei 8.666/93, art. 27, IV), bem como a inexistência de débitos para com a Previdência Social e o FGTS (art. 29, IV). É o que asseverou o Ministro Celso de Mello, nos autos da Reclamação 12.440:
É importante assinalar, por oportuno, que o dever legal das entidades públicas contratantes de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir, das empresas licitantes, a apresentação dos documentos aptos a demonstrar a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, dentre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei n.º 8.666/93, art. 67). (DJE 4/12/2012)
Referido entendimento foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal em inúmeros julgados, como, por exemplo, na Rcl 60.473/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11/10/2023; Rcl 25.221/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 6/11/2017; Rcl 18917/BA, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 6/11/2014.
O art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, deve ser interpretado em harmonia com outros dispositivos dessa lei que imputam às entidades estatais o dever de fiscalização da execução dos seus contratos de terceirização (art. 58, III). Constatando o descumprimento de direitos trabalhistas pela empresa contratada, a Administração Pública tem a obrigação de aplicar sanções como advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (art. 87, I, II, III e IV), e/ou rescindir unilateralmente o contrato (arts. 78 e 79).
Esse entendimento confere maior eficácia aos preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1.º, III e IV), e que estabelecem como objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I) de modo a garantir os direitos fundamentais dos trabalhadores (art. 7.º) como forma de valorizar o trabalho humano e assegurar a todos existência digna (art. 170).
Mesmo com a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93 (ADC 16/DF), a Corte Suprema relegou à Justiça do Trabalho a possibilidade de reconhecer a responsabilidade com base nos fatos de cada causa. Não seria razoável, de fato, que esta Especializada estivesse tolhida de, no exercício regular de sua jurisdição, reconhecer, à base de outras normas, dependendo das causas, a responsabilidade do Poder Público.
O Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do ente público, aos fundamentos:
Responsabilidade Subsidiária Do Município de Canoas. Multa normativa.
Reitera-se que a parte autora foi contratada em 05/04/2012 pela empresa AESC - Associação Educadora São Carlos, sucedida em 01/12/2016 pela ré GAMP - Grupo de Apoio à Medicina Preventiva e à Saúde Pública, para prestar serviços, como médica, para o Município de Canoas na UPA Caçapava (fixo), na Upa Rio Branco e no Hospital de Pronto Socorro.
Não há nos autos controvérsia acerca da relação entre os réus, sendo o Município de Canoas o tomador dos serviços prestados pela parte autora, na condição de empregado da ré GAMP, em razão dos Termos de Fomento nº 01 e 02/2016 celebrados entre as partes rés (ID. dc48221, pág. 1 e seguintes), pelos quais a GAMP se compromete ao gerenciamento assistencial, administrativo e financeiro de hospitais e unidades de saúde do Município de Canoas. Feitas tais considerações, importante salientar que os contratos de trabalho entre os empregadores e seus empregados não se comunicam com o Município demandado que, na qualidade de tomador dos serviços prestados, manteve relação de natureza civil com a prestadora. O art. 186 do Código Civil responsabiliza pela reparação do dano aquele que, por ação ou omissão, negligência, ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem. Também o artigo 927 do mesmo estatuto prevê o dever de reparação do dano por aquele que comete o ato ilícito.
Assim sendo, observado o princípio da proteção jurídica do trabalhador, deduz-se responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, pelos direitos trabalhistas eventualmente inadimplidos pela empregadora.
O contrato de gestão celebrado entre os réus em nada afeta a natureza da prestação dos serviços da parte autora em seu favor. O fato de o STF ter declarado na ADC nº 16 a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º da Lei nº 8.666/1993, não afasta a possibilidade de a Justiça do Trabalho, analisando o caso concreto, reconhecer a responsabilidade subsidiária da Administração Pública.
Se o tomador de serviços não fiscaliza o cumprimento das obrigações trabalhistas de quem lhe presta serviço, incorre em negligência que atrai a sua responsabilidade (culpa in vigilando). Neste sentido aponta a Súmula nº 11 deste Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: "Súmula nº 11 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93.
A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços."
Não obstante o quanto alegado pela municipalidade, observa-se que a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas não se mostrou efetiva, pois os atrasos no pagamento dos salários e ausência de recolhimento do FGTS são notórios, sem que o Poder Público emitisse os respectivos avisos de inadimplemento. A responsabilidade subsidiária se impõe, consoante entendimento expresso nos itens IV e V da Súmula 331, in verbis:
"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".
O STF reconheceu na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 a possibilidade da Administração Pública vir a ser responsabilizada em caso de eventual omissão na fiscalização do contrato de prestação de serviços, não obstante ter afastado a possibilidade de responsabilização objetiva do ente público restando necessária à configuração de responsabilidade a análise de caso a caso, subsistindo a responsabilidade do tomador de serviços em responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas diante do elemento subjetivo, representado na culpa do agente.
Portanto, restando comprovada a culpa do ente público, na medida em que assumiu o risco pelo fato não ter fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da real empregadora de forma suficiente, impõe-se reconhecer a responsabilidade subsidiária do tomador, porquanto beneficiário da prestação de serviços do trabalhador. Ao invocar a Lei nº 13.019/2014 para eximir-se de sua responsabilidade, o Município se depara com situação mais gravosa que aquela expressa na sentença. Senão vejamos:
O Município invoca, ainda, o art. 42, XX, da Lei nº 13.019/2014, in verbis:
"Art. 42. As parcerias serão formalizadas mediante a celebração de termo de colaboração, de termo de fomento ou de acordo de cooperação, conforme o caso, que terá como cláusulas essenciais:
[...]
XX - a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relacionados à execução do objeto previsto no termo de colaboração ou de fomento, não implicando responsabilidade solidária ou subsidiária da administração pública a inadimplência da organização da sociedade civil em relação ao referido pagamento, os ônus incidentes sobre o objeto da parceria ou os danos decorrentes de restrição à sua execução.
[...]" (grifos atuais).
Logo, a Lei nº 13.019/17 exclui a responsabilidade subsidiária da administração pública quando da ocorrência de contratos de fomento com "Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público". O fato de o corréu GAMP ser investigado pelo Ministério Público põe em xeque a sua elegibilidade para figurar como organização de interesse público, pois está afastada, ao menos temporariamente, a constatação da idoneidade necessária para que o réu figure nesta condição.
Ainda que assim não se entenda, as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público são regidas pela Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999, que em seu art. 12 define que:
"Os responsáveis pela fiscalização do Termo de Parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela organização parceira, darão imediata ciência ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária"
(grifos atuais).
Sob este prisma, o Município de Canoas é responsável pela fiscalização do Termo de Parceria, pois transfere ao GAMP o múnus público da administração de diversas unidades de saúde municipais. Logo, considerando-se a investigação que o Ministério Público Estadual move contra o GAMP, constata-se que a municipalidade não informou o MP nem o TCE das irregularidades que se avolumam contra o corréu. Mesmo que estas acusações sejam noticiadas pela imprensa e sejam de conhecimento público, ainda assim subsiste o dever, pelo tomador de serviços, de informar as irregularidades publicadas à exaustão na comunidade. Omisso o embargante, resta a imposição legal para que a responsabilidade do Município de Canoas seja solidária. Reitera-se, com fulcro no art. 12 da Lei nº 9.790/99.
Em assim sendo, a sentença é mais benéfica à parte ré do que a situação para a qual a municipalidade alerta. A análise do presente recurso sob o ponto de vista do Município acarreta no reformatio in pejus da ação, o que é inviável, mais ainda porque a parte autora não exerce a totalidade de seus direitos e busca apenas a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.
Em resumo, o GAMP não mais detém a condição de "Organização da Sociedade Civil de Interesse Público", razão pela qual não se aplica, no caso concreto, a Lei nº 13.019/2014, mas a Súmula nº 331 do TST, tal como na sentença. Na remota hipótese de se considerar, contra toda a lógica, o GAMP como "OSCIP", então aplicar-se-ia o art. 12 da Lei nº 9.790/99, com a responsabilização solidária do Município réu, ficando sobrestado, pelo conflito das leis, o art. 42, XX, da Lei nº 13.019/2014.
Bem entendido, a prestação de serviços de saúde é função primária do poder público, no caso o Município de Canoas, que preferiu delegar tais serviços a terceiros. Sendo sua essa atribuição, é imperativo que fiscalize o cumprimento do termo de fomento pelo cessionário, o que não ocorreu. Como se constata da análise dos autos, houve reiterado inadimplemento salarial por parte da primeira ré, ao passo que não se verifica que a municipalidade tenha emitido o competente aviso de inadimplemento, referente a cada exercício em que ocorreu a irregularidade. Não o fazendo, como na hipótese, incorre em culpa in vigilando. Assim sendo, tem-se por inequívoca a ausência de fiscalização, hipótese na qual a responsabilidade subsidiária se impõe, consoante entendimento expresso nos itens IV e V da Súmula 331, in verbis:
"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".
Registra-se que, em que pese o estabelecimento da prestação de serviços não ter seguido os termos da Lei de Licitação, a inelegibilidade do GAMP como OSCIP faz com que a situação excepcional dos presentes autos atraia a aplicação das determinações dessa mencionada lei, reitera-se, sob pena de julgamento em prejuízo do recorrente. Ademais, este Relator entende que, tal como ocorre na Lei nº 13.019/2014, a Lei nº. 8.666/93 também impõe ao ente público o dever de fiscalizar a execução do contrato (art. 58, III), o que abrange a fiscalização de cumprimento das obrigações de natureza trabalhista para com seus empregados (pagamento dos salários, recolhimento de depósitos à conta vinculada do FGTS, recolhimento das contribuições previdenciárias, etc), o que não se observa na espécie.
No mesmo sentido, este Regional também consolidou sua posição sobre a matéria:
"Súmula n. 11: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI Nº 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços."
O STF reconheceu na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 a possibilidade da Administração Pública vir a ser responsabilizada em caso de eventual omissão na fiscalização do contrato de prestação de serviços, não obstante ter afastado a possibilidade de responsabilização objetiva do ente público restando necessária à configuração de responsabilidade a análise de caso a caso, subsistindo a responsabilidade do tomador de serviços em responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas diante do elemento subjetivo, representado na culpa do agente.
Portanto, restando comprovada a culpa do ente público, na medida em que assumiu o risco pelo fato não ter fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da real empregadora de forma suficiente, impõe-se reconhecer a responsabilidade subsidiária do tomador, porquanto beneficiário da prestação de serviços do trabalhador. Ressalte-se que no caso específico das ações nas quais figura a ré GAMP, é notória a inexistência de patrimônio da primeira ré, que apenas administra os repasses estatais. Conforme o GAMP insistentemente alega, "onde não há verbas não há como administrar", o que torna curioso o posicionamento do município que não repassa recursos ao primeiro réu nem quer ser responsabilizado pela crise gerencial causada pela própria municipalidade. Em relação ao alcance da responsabilidade do tomador dos serviços, essa abrange todos os débitos trabalhistas, consoante entendimento do item VI da súmula 331 do TST:
"VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".
Neste diapasão, mantida a responsabilidade subsidiária, a ré permanece responsável pelo pagamento de todas as verbas, inclusive a multa do art. 477 da CLT.
Por tais razões, ausente dos autos o pedido de responsabilidade solidária do Município de Canoas, é imperativa a confirmação da sentença.
Pelo exposto, nada a prover (grifos acrescidos).
No caso, da leitura do acórdão recorrido, observa-se que o Tribunal Regional manteve a condenação subsidiária, ao fundamento de que foi evidenciada a culpa omissiva do ente público, pois apesar do reiterado inadimplemento salarial por parte da prestadora de serviços, se manteve inerte, sem emitir o competente aviso de inadimplemento, assumindo o risco da ausência de fiscalização. Desse modo, a hipótese não se refere à presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto pela instância revisora, cuja conclusão não pode ser alterada sem a reanálise dos fatos e provas, o que é vedado a esta Corte, ao teor da Súmula 126 do TST. Nesse passo, é forçoso concluir que a decisão do Tribunal Regional encontra-se em consonância com a Súmula 331, V, do TST e com a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, no Tema 246.
Desse modo, o recurso de revista não reúne condições de processamento, ficando afastada a fundamentação jurídica suscitada, nos termos da Súmula 333 do TST, e do art. 896, § 7.º, da CLT. Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento. ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 19 de fevereiro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DELAÍDE MIRANDA ARANTES
Ministra Relatora