Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
(1ª Turma)
GMHCS/dpt
AGRAVO DO RECLAMADO. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO ANTERIOR À LEI 13.015/2014. 1. TERCEIRIZAÇÃO. FRAUDE. EMPREGADO CONTRATADO PELO BANCO SANTANDER. DISPENSA E IMEDIATA CONTRATAÇÃO PELAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS. UNICIDADE CONTRATUAL. VÍNCULO DE EMPREGO COM O RECLAMADO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. TEMA 725 DE REPERCUSSÃO GERAL. DISTINGUISHING. Impõe-se confirmar a decisão monocrática, mediante a qual não conhecido o recurso de revista do reclamado. Agravo conhecido e não provido, no tema.
2. INDENIZAÇÃO. INADIMPLEMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS. FRUTOS. POSSE DE MÁ-FÉ. ARTIGO 1.216 DO CÓDIGO CIVIL. INCOMPATIBILIDADE COM O DIREITO DO TRABALHO. MATÉRIA PACIFICADA NA CORTE ANTES DA EDIÇÃO DA SÚMULA 445/TST. Ante as razões apresentadas pelo agravante, afasta-se o óbice oposto na decisão agravada. Agravo conhecido e provido, no tema.
RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO ANTERIOR À LEI 13.015/2014. INDENIZAÇÃO. INADIMPLEMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS. FRUTOS. POSSE DE MÁ-FÉ. ARTIGO 1.216 DO CÓDIGO CIVIL. INCOMPATIBILIDADE COM O DIREITO DO TRABALHO. MATÉRIA PACIFICADA NA CORTE ANTES DA EDIÇÃO DA SÚMULA 445/TST. 1. Decisão regional em que adotado o entendimento de que devido o pagamento de indenização no importe de 20% do valor que restar apurado a título de hora extra e correspondentes reflexos (...), tendo em vista a posse de má-fé dos frutos do trabalho do reclamante, nos termos do art. 1.216 do CC/02. 2. O entendimento deste Tribunal acerca da inaplicabilidade do disposto no art. 1.216 do Código Civil na seara trabalhista somente foi sedimentado quando da edição da Súmula n.º 445 do TST (Resolução n.º 189/2013, DEJT divulgado em 13, 14 e 15.03.2013), segundo a qual "A indenização por frutos percebidos pela posse de má-fé, prevista no art. 1.216 do Código Civil, por tratar-se de regra afeta a direitos reais, mostra-se incompatível com o Direito do Trabalho, não sendo devida no caso de inadimplemento de verbas trabalhistas". 3. No entanto, a questão há muito não gera discussão nesta Corte Superior, de modo que não há cogitar pagamento de indenização decorrente dos frutos financeiros resultantes da posse de má-fé de verbas salariais não pagas ao empregado, conforme decidido pelo Colegiado Regional. 4. Violação do art. 5º, II, da Constituição Federal que se reconhece. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista com Agravo n° TST-Ag-ARR-99800-06.2006.5.02.0003, em que é Agravante BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e são Agravados FERNANDO LUIZ CHIARI, SERVICE BANK SERVIÇOS TECNOLÓGICOS E REPRESENTAÇÕES COMERCIAIS S.A. e RSI INFORMÁTICA LTDA..
Em decisão monocrática neguei provimento ao agravo de instrumento do reclamante e conheci do recurso de revista do reclamado, apenas quanto ao tema honorários advocatícios.
Em face desta decisão, o reclamado interpõe agravo, exclusivamente quanto aos temas terceirização e indenização. inadimplemento de verbas trabalhistas. frutos. posse de má-fé.
Intimadas para se manifestar sobre o recurso (fl. 1165), apenas o reclamante apresentou razões (fls. 1167-85).
Determinada a inclusão do feito em pauta, na forma regimental.
É o relatório.
V O T O
A) AGRAVO
Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade recursal referentes à tempestividade e regularidade de representação, prossigo no exame do agravo interno. No que interessa, eis o teor da decisão agravada:
(...)
2.2.2.2. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. FRAUDE À LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. UNICIDADE CONTRATUAL. ENQUADRAMENTO NA CATEGORIA DOS BANCÁRIOS. SÚMULA 331, I, DO TST
No tema, eis o teor da decisão regional (fls. 856-8), verbis: " Unicidade contratual - impossibilidade de reconhecimento de Vínculo de Emprego 05.01.2004 - Enquadramento como Bancário - Verbas Rescisórias e FGTS - Multa do art. 477, §8º, da CLT - Obrigação de Fazer Anotação em CTPS
A situação dos autos traz a baila a seguinte situação: a do trabalhador, no caso o reclamante, que empregado do Banco-reclamado de 20.05.1974 a 05.01.2004, quando se aposentou e teve seu contrato de trabalho rescindido, é reinserido na empresa, agora travestido da figura de autônomo, sem vinculo e através de empresa interposta.
O caso, ao meu ver, é ainda agravado pelo fato de ter sido o autor, novamente contratado, no dia 06.01.2004, ou seja, no dia seguinte a sua suposta dispensa.
Frise-se também que, o fato da contratação pela 2ª ré - Service Bank - para prestação de serviços autônomos para trabalho na ex-empregadora, foi confirmado em sua defesa com a informação adicional de que esse contrato durou até a finalização de um novo sistema que foi implantado na 1a ré Banco Santander em 30.11.2005 (fl.275).
Some-se, que os autos trazem a informação de que finalizada a suposta contratação do reclamante pela 2a reclamada - Service Bank - em 30.11.2005, o autor foi cooptado pela 3a reclamada - RSI Informática - em 01.12.2005 para também, adivinhem, prestar serviços para a 1a ré Banco Santander até 24.04.2006 (vide fl. 286).
Todos esses fatos foram confirmados pela testemunha Sr. Aristão à fl. 343 que reafirmou que em nada foi alterada as funções/atividades que o autor exercia antes de sua aposentadoria e depois quando prestou serviços através da s empresas Service Bank e RSI.
Assim, restou evidenciado, que as demandadas firmaram contrato de prestação de serviços de fornecimento de mão-de-obra visando exclusivamente afastar o direito da reclamante em receber os benefícios inseridos nas normas coletivas dos empregados do recorrido Banco, o que demonstra total fraude à legislação consolidada.
No ordenamento jurídico brasileiro, a intermediação de mão-de-obra, diferentemente da terceirização, apenas é permitida nos casos previstos na Lei 6.019/74, que instituiu o regime de trabalho temporário.
Não sendo o caso dos autos, impõe-se o reconhecimento do vínculo empregatício da reclamante com a 2ª reclamada, nos termos da Súmula 331, itens I e III do C. TST, com a seguinte redação:
(...)
Segue jurisprudência nesse sentido deste E. Tribunal:
VÍNCULO EMPREGATÍCIO. EMPRESA INTERPOSTA. BANCO. ATIVIDADE FIM. SUMULA 331, ITENS I E III DO C. TST. Descaracterizado o trabalho temporário, bem como não sendo tipicamente de vigilância, conservação e limpeza os serviços prestados pela Reclamante à instituição bancária, nem ligados à atividade-meio daquela, tendo-se verificado em favor da empresa pessoalidade e subordinação direta da obreira, aplica-se em favor desta o item "I" e não o item "III" da Súmula n° 331 do C. TST Recurso Ordinário do Banco recorrente a que se nega provimento. (Sa. Turma, Rel. Des. ANELIA LI CHUMRO, acórdão 20071069385, publicado em 18/01/2008)
Há que ser mantida na integra a sentença de mérito que reconheceu a nulidade da dispensa em 05.01.2004, incidentalmente a nulidade da contratação do reclamante como autônomo pela 2a reclamada - Service Bank - e com a 3ª reclamada - RSI - para determinar que o do vínculo de emprego entre o reclamante e a 1a reclamada - Banco Santander S/A - teve término em 24.04.2006, devendo o Banco-réu retificar a CTPS do autor, no prazo determinado de 08 dias a contar do trânsito em julgado da decisão, sob pena de multa (astreinte) em caso de descumprimento de obrigação de fazer no valor de R$ 400,00 (dia) até o limite de R$ 20.000,00.
Outra consequência é seu enquadramento como bancário no período entre 05.01.2004 a 24.04.2006.
A rescisão impõe o pagamento das verbas rescisórias, como aviso prévio indenizado, férias com 1/3 (2004/2005 em dobro; 2005/2006 de forma simples e proporcional 4/l2 de 2006); natalinas (integrais 05/06; e proporcionais 2006 - 4/12), 24 dias de saldo salarial de abril de 2006, consignada a autorização para compensação do valor quitado de R$ 1.506,00 - fl. 234, especificado á fl.339.
Não foi afastada a observância da OJ l95 do C.TST, acerca da não incidência de FGTS sobre férias indenizadas.
Insta apenas retratar, neste Julgado, as palavras utilizadas com muita propriedade, pelo Magistrado a quo, quando afirma que:
"(...)
É impressionante como cotidianamente são adotadas mais e mais manobras para se vilipendiar direitos básicos do trabalhador conquistados após décadas de luta e marginalização. Triste é verificar que tais manobras são praticadas pelo Banco Santander uma das maiores instituições bancárias do mundo - lamentável (...)". (grifei)
Nas razões do recurso, o reclamado afirma que não há falar em "reconhecimento de vínculo de emprego e da condição de bancária do recorrido", pois era "funcionário da terceirizada" e "não realizava atividades bancárias". Registra que o "recorrido não trabalhava em atividade-fim, mas em atividade-meio, na forma totalmente autorizada pela Súmula n° 331, III, do C. TST", razão pela qual "não há como manter-se a unicidade contratual com o Recorrente". Indica ofensa aos arts. 2°, 3º, 9º e 818 da CLT, 5°, II, da CF e 333 do CPC e contrariedade à Súmula 331 do TST. Colige arestos.
Ao exame.
Uma vez fixada a premissa - insuscetível de reexame em sede extraordinária, a teor da Súmula 126/TST - de que "as demandadas firmaram contrato de prestação de serviços de fornecimento de mão-de-obra visando exclusivamente afastar o direito do reclamante em receber os benefícios inseridos nas normas coletivas dos empregados do recorrido Banco", demonstrando "total fraude à legislação consolidada", a conclusão regional - no sentido do "reconhecimento do vínculo empregatício do reclamante com a 2ª reclamada" bem como do "enquadramento do empregado como bancário" - está em harmonia com o item I da Súmula 331 do TST ("I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974)").
Desse modo, o exame do recurso esbarra no óbice da Súmula 333 do TST e do art. 896, §7º, da CLT.
Não conheço.
(...)
2.2.2.11. INDENIZAÇÃO. INADIMPLEMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS. FRUTOS. POSSE DE MÁ-FÉ. RECURSO MAL APARELHADO
No tema, eis o teor da decisão regional (fls. 866-7), verbis: " Dos Frutos Financeiros em decorrência da Posse de Má- Fé -Art. 1.216 do CC/02
Pugna o reclamante pela reforma da sentença de mérito quanto à condenação da reclamada aos frutos financeiros decorrente da posse de má-fé de verbas salariais não pagas ao trabalhador.
Reformulando entendimento anteriormente adotado, merece retoque a decisão de piso, já que a prova oral colhida, demonstrou que a ré deliberadamente sonegou direito do trabalhador ao recebimento das horas extras prestadas apropriando-se de forma indevida de sua força de trabalho, sendo certo que o labor apropriado é economicamente mensurável é a indenização.
O cálculo deve remontar ao importe de 20% do valor que restar apurado a título de hora extra e correspondentes reflexos, observado o caráter pedagógico da imposição, tendo em vista a posse de má-fé dos frutos do trabalho do reclamante, nos termos do art. l.2l6 do CC/02.
Nessa senda, não há como se falar que a correção monetária e os juros de mora serviriam para reparar o ato da reclamada de se apropriar de forma indevida do trabalho prestado pelo reclamante. Até porque além do intuito de recompor o capital perdido deve a condenação ter um caráter pedagógico, destinado a coibir nova prática pela ré a outros trabalhadores. Reformo.
Dou Provimento." (grifei)
Nas razões do recurso, o reclamado aduz que "não há amparo jurídico ou legal a respaldar a condenação ao pagamento de indenização pela posse de má-fé correspondente aos frutos financeiros auferidos pela ré com o inadimplemento dos direitos reconhecidos ao recorrido". Ressalta que "todos os salários devidos à Recorrente foram corretamente pagos" e que "não há prova nos autos acerca da alegação de que tenha o Recorrente auferido lucro em decorrência de eventuais juros". Indica ofensa aos arts. 818 da CLT e 5º, II, da CF e colige arestos.
Ao exame.
A indicada ofensa ao art. 5º, II, da CF, se houvesse, seria meramente reflexa, o que não se coaduna com o disposto no art. 896, "c", da CLT. O art. 818 da CLT, por sua vez, não impulsiona o conhecimento do apelo, pois não versa sobre o tema ora analisado, qual seja, frutos pela posse de má-fé em razão do inadimplemento de verbas trabalhistas. E, por fim, os arestos colacionados à fls. 940-1 não atendem ao comando disposto no item IV da Súmula 337/TST, notadamente à indicação do sitio de onde extraídos e da data da respectiva publicação no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho.
Assim, inviável o exame do recurso, no tema, por deficiência de aparelhamento.
Não conheço.
Em face desta decisão, o banco reclamado interpõe o presente agravo interno, o qual passo a examinar.
1. TERCEIRIZAÇÃO. FRAUDE. EMPREGADO CONTRATADO PELO BANCO SANTANDER. DISPENSA E IMEDIATA CONTRATAÇÃO PELA PRESTADORA DE SERVIÇOS. UNICIDADE CONTRATUAL. VÍNCULO DE EMPREGO COM O RECLAMADO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. TEMA 725 DE REPERCUSSÃO GERAL. DISTINGUISHING No agravo, o reclamado alega que a particularidade do tema de fundo (com repercussão geral decretada pelo E. STF) impõe afastar o obstáculo balizado pela Súmula 333/TST, em razão do efeito imediato da Lei n. 13.429/2.017 (fato novo e superveniente). Registra que a decisão regional, nos termos em que proferida, vulnera direta e frontalmente os artigos 1º, IV; 5°, II, e 170, caput, da CF e 2°, 3° e 9°, da CLT bem como contraria a Súmula 331, I, III e IV, do TST. Ao exame.
No caso, o Tribunal de origem assentou que o empregado se aposentou, teve seu contrato de trabalho rescindido e foi reinserido na empresa no dia seguinte à suposta dispensa exercendo as funções/atividades que o exercia antes de sua aposentadoria. Nesse contexto, manteve o reconhecimento do vínculo de emprego com o ora agravante concluindo estar evidenciado que as demandadas firmaram contrato de prestação de serviços de fornecimento de mão-de-obra visando exclusivamente afastar o direito da reclamante em receber os benefícios inseridos nas normas coletivas dos empregados do recorrido Banco, o que demonstra total fraude à legislação consolidada". Diante dos termos do acórdão recorrido e, inclusive, como argumentado pelo reclamante em sede de contrarrazões, o exame da argumentação recursal, no sentido da licitude da terceirização empreendida, demandaria o revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado em sede extraordinária, a teor da Súmula 126 do TST.
No aspecto, acresço que a constatação de que não houve alteração no vínculo de emprego com o Banco Santander após a prestação de serviços para a segunda e terceira reclamadas, Service Bank e RSI, e de subordinação jurídica direta do reclamante ao banco tomador dos serviços - já que continuou exercendo as funções/atividades que o exercia antes de sua aposentadoria - constitui hipótese de distinguishing que afasta a aplicação da tese de firmada ao julgamento do Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral. Nesse sentido, cito julgados desta Corte Superior - alguns dos quais em face do banco ora agravante:
"AGRAVO INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA TELEFÔNICA BRASIL S.A. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EMPREGADA CONTRATADA PELA TELEFÔNICA BRASIL. DISPENSA E IMEDIATA CONTRATAÇÃO PELA PRESTADORA DE SERVIÇOS (ACCENTURE DO BRASIL). TERCEIRIZAÇÃO. FRAUDE. UNICIDADE CONTRATUAL. PRESENTES OS PRESSUPOSTOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO COM A PRIMEIRA RECLAMADA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. TEMA 725 DE REPERCUSSÃO GERAL. DISTINGUISHING. Impõe-se confirmar a decisão monocrática, mediante a qual se negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela primeira reclamada. Agravo conhecido e não provido" (Ag-AIRR-21877-34.2017.5.04.0011, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 23/08/2024; destaquei).
"AGRAVO DO PRIMEIRO RECLAMADO (BANCO BRADESCO S.A.). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO CONTRATADO PELO BANCO. DISPENSA E IMEDIATA CONTRATAÇÃO PELA PRESTADORA DE SERVIÇOS. TERCEIRIZAÇÃO. FRAUDE. UNICIDADE CONTRATUAL. INAPLICABILIDADE DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF N.º 324 E NO RE N.º 958.252, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DISTINGUISHING. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Impõe-se confirmar a decisão monocrática, mediante a qual se negou provimento ao agravo de instrumento da parte. Agravo conhecido e não provido" (Ag-AIRR-1002075-83.2017.5.02.0465, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 03/06/2024; destaquei).
"AGRAVO DA TERCEIRA RECLAMADA (EMPRESA FOLHA DA MANHÃ S.A.). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. TERCEIRIZAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR AO REGISTRO DA CTPS. UNICIDADE CONTRATUAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR MEIO DE PESSOA JURÍDICA ("PEJOTIZAÇÃO") CONTRATADA POR EMPRESAS INTERPOSTAS. PRESENTES OS PRESSUPOSTOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A TERCEIRA RECLAMADA, TOMADORA DOS SERVIÇOS. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. TEMA 725 DE REPERCUSSÃO GERAL. DISTINGUISHING. 2. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO À LUZ DOS DISPOSITIVOS INDICADOS COMO VIOLADOS. SÚMULA 297/TST. Impõe-se confirmar a decisão monocrática, mediante a qual se negou provimento ao agravo de instrumento da parte. Agravo conhecido e não provido, no tema" (Ag-AIRR-1002224-80.2017.5.02.0012, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 05/04/2024; destaquei).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO PRIMEIRO RECLAMADO - BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. (...) VÍNCULO DE EMPREGO COM O BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. FRAUDE CONFIGURADA. No caso, o Regional registrou que o reclamante manteve "contrato de trabalho com o ' Banco Santander (Brasil) S/A' de 02 de agosto de 2.001 até 04 de dezembro de 2.006. Ato contínuo, ou seja, no dia imediatamente posterior assinou contrato de trabalho com a prestadora de serviços, ' Tata - Consultancy Services do Brasil Ltda.', no permeio de 05 de dezembro de 2.006 até 19 de março de 2.008". O Tribunal de origem afirmou que houve a "manutenção de todas as condições de trabalho do contrato originário, somente diferindo quanto ao empregador. Outrossim, sequer houve alteração no valor do salário, conforme se atesta nos documentos de número 11, juntado com a inicial e 34, este apresentado com a contestação, no importe de R$ 7.034,72 (sete mil, trinta e quatro reais e setenta e dois centavos)". A relação de emprego, mesmo após o reclamante ter sido dispensado pelo banco e contratado por empresa prestadora de serviços para continuar trabalhando em favor do banco, não foi fundamentada na ilicitude da terceirização dos serviços de tecnologia da informação (realizados pelo trabalhador), mas na comprovação de "fraude perpetrada pelas reclamadas, nos termos do artigo 9º da CLT, tendo em vista a dispensa dos empregados daquele segmento, com a subsequente contratação dos mesmos pela segunda reclamada para prestação de serviços, nas mesmas condições anteriores". Agravo de instrumento desprovido. (...) AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA - (...) VÍNCULO DE EMPREGO COM O BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. FRAUDE CONFIGURADA. No caso, o Regional registrou que o reclamante manteve "contrato de trabalho com o ' Banco Santander (Brasil) S/A' de 02 de agosto de 2.001 até 04 de dezembro de 2.006. Ato contínuo, ou seja, no dia imediatamente posterior assinou contrato de trabalho com a prestadora de serviços, ' Tata - Consultancy Services do Brasil Ltda.', no permeio de 05 de dezembro de 2.006 até 19 de março de 2.008". O Tribunal de origem afirmou que houve a "manutenção de todas as condições de trabalho do contrato originário, somente diferindo quanto ao empregador. Outrossim, sequer houve alteração no valor do salário, conforme se atesta nos documentos de número 11, juntado com a inicial e 34, este apresentado com a contestação, no importe de R$ 7.034,72 (sete mil, trinta e quatro reais e setenta e dois centavos)". A relação de emprego, mesmo após o reclamante ter sido dispensado pelo banco e contratado por empresa prestadora de serviços para continuar trabalhando em favor do banco, não foi fundamentada na ilicitude da terceirização dos serviços de tecnologia da informação (realizados pelo trabalhador), mas na comprovação de "fraude perpetrada pelas reclamadas, nos termos do artigo 9º da CLT, tendo em vista a dispensa dos empregados daquele segmento, com a subsequente contratação dos mesmos pela segunda reclamada para prestação de serviços, nas mesmas condições anteriores". Agravo de instrumento desprovido. (...)" (AIRR-189300-76.2008.5.02.0015, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 06/05/2022; destaquei).
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. EMPREGADO CONTRATADO PELO BANCO RECLAMADO. DISPENSA. TERCEIRIZAÇÃO. CONTRATAÇÃO PELA PRESTADORA DE SERVIÇOS. FRAUDE. SÚMULA N.º 331, I, DO TST. INAPLICABILIDADE DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF N.º 324 E NO RE N.º 958.252, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. O e. TRT reconheceu a nulidade do contrato de terceirização firmado entre a IBM Brasil Indústria, Máquinas e Serviços LTDA. com o Banco Santander S.A., por fraude, a partir de 01/11/1995, reconhecendo a unicidade contratual e o vínculo empregatício entre o reclamante e o banco reclamado, de 02/10/1997 até 29/06/1998, com a condenação na obrigação de retificar a CTPS, tudo com apoio na Súmula n.º 331, I, do TST. Explicitou, ainda, que o reclamante, após ser dispensado pelo banco reclamado, foi contratado pela prestadora de serviços, laborando no mesmo local, com a mesma chefia e realizando as mesmas atribuições. Diante desse quadro fático, constata-se que o caso dos autos é distinto daquela que deu origem à tese jurídica fixada pelo Tema n.º 739, da tabela de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, no sentido da licitude da terceirização, utilizado como razões de decidir da decisão monocrática ora agravada. Nesse sentido, em situação similar, já se manifestou dt. 5.ª Turma. Agravo provido." (Ag-ARR - 189100-62.2008.5.02.0082, Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 17/06/2020, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/06/2020; destaquei)
"AGRAVO INTERNO DA RECLAMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14. DECISÃO MONOCRÁTICA. TERCEIRIZAÇÃO. TEMA Nº 739 DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DISTINGUISHING. DISPENSA DE EMPREGADOS COM RECONTRATAÇÃO IMEDIATA PELA PRESTADORA DE SERVIÇO. FRAUDE. ILICITUDE. UNICIDADE CONTRATUAL. A decisão monocrática proferida nestes autos merece ser mantida. O quadro fático retratado no acórdão do Tribunal Regional é de que o reclamante foi dispensado pela tomadora dos serviços e imediatamente recontratado pela prestadora dos serviços, torna-se irrefutável, como fez o Regional, concluir pela consumação da fraude no contrato de prestação de serviços terceirizados, subsumindo-se o caso na moldura da Súmula nº 331, I, do TST, e impondo-se o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o tomador, além da responsabilização solidária da primeira reclamada. Registre-se que a hipótese é distinta daquela que deu origem à tese jurídica fixada pelo Tema nº 739 da tabela de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. Considerando a improcedência do recurso, impõe-se à parte agravante a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Agravo interno a que se nega provimento." (Ag-AIRR - 234600-16.2007.5.02.0009, Relator Desembargador Convocado: João Pedro Silvestrin, Data de Julgamento: 11/03/2020, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/03/2020; destaquei)
"RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES. TRIBUNAL REGIONAL. FUNDAMENTO AUTÔNOMO. FRAUDE. I. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE-791.932, em 11/10/2018, fixou a seguinte tese no Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral: " É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC ". II. No caso dos autos, entretanto, o Tribunal Regional reconheceu a unicidade contratual desde 1997, concluindo que houve fraude na dispensa e posterior contratação por outra empresa do mesmo grupo econômico em atividade-fim. Confirmou, assim, o " reconhecimento da ilicitude da terceirização ora analisada e a declaração da solidariedade entre as reclamadas pela evidente simulação ocorrida ". III. Nesse contexto, não há como aplicar a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, pois, ainda que afastado o óbice à terceirização de atividade-fim da empresa tomadora, remanesce hígido o fundamento autônomo de fraude na dispensa de empregado para prestar serviços na mesma empresa na condição de terceirizado de empresa prestadora, conduta vedada até mesmo pela nova lei que rege a terceirização (art. 5º-D da Lei nº 6.019/1974, incluído pela Lei nº 13.467/2017). IV. Juízo de retratação que se deixa de exercer." (RR-80900-69.2007.5.03.0113, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 18/10/2019; destaquei).
Diante do exposto, impõe-se confirmar a decisão monocrática, mediante a qual não conhecido o recurso de revista do reclamado.
Nego provimento.
2. INDENIZAÇÃO. INADIMPLEMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS. FRUTOS. POSSE DE MÁ-FÉ. ART. 1.216 DO CÓDIGO CIVIL. INCOMPATIBILIDADE COM O DIREITO DO TRABALHO. MATÉRIA PACIFICADA NA CORTE ANTES DA EDIÇÃO DA SÚMULA 445/TST No agravo o reclamado alega que este C. TST pacificou entendimento por meio da Súmula 445, no sentido de considerar que a indenização por frutos percebidos pela posse de má-fé, prevista no artigo 1.216 do Código Civil, é regra de direito real, incompatível com o Direito do Trabalho, não sendo, portanto, devida no caso de inadimplemento de verbas trabalhistas. Defende que não se pode depreender, com isso, que se trata de ofensa reflexa a articulação de transgressão do artigo 5º, II, da CF, por inexistir norma legal à época. Ao exame.
Ante as razões apresentadas pelo reclamado, as quais afastam a argumentação do reclamante, em sede de contrarrazões, no sentido de que incide, no caso, o óbice da Súmula 422, I, do TST, constato possível ofensa ao art. 5º, II, da Constituição Federal.
Nesse contexto, dou provimento ao agravo para afastar o óbice oposto na decisão agravada.
B) RECURSO DE REVISTA I - CONHECIMENTO
1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, prossigo no exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS INDENIZAÇÃO. INADIMPLEMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS. FRUTOS. POSSE DE MÁ-FÉ. ART. 1.216 DO CÓDIGO CIVIL. INCOMPATIBILIDADE COM O DIREITO DO TRABALHO. MATÉRIA PACIFICADA NA CORTE ANTES DA EDIÇÃO DA SÚMULA 445/TST Eis o que consta do acórdão regional (fls. 866-7):
Dos Frutos Financeiros em decorrência da Posse de Má-Fé - Art. 1.216 do CC/02
Pugna o reclamante pela reforma da sentença de mérito quanto à condenação da reclamada aos frutos financeiros decorrente da posse de má-fé de verbas salariais não pagas ao trabalhador.
Reformulando entendimento anteriormente adotado, merece retoque a decisão de piso, já que a prova oral colhida, demonstrou que a ré deliberadamente sonegou direito do trabalhador ao recebimento das horas extras prestadas apropriando-se de forma indevida de sua força de trabalho, sendo certo que o labor apropriado é economicamente mensurável é a indenização.
O cálculo deve remontar ao importe de 20% do valor que restar apurado a título de hora extra e correspondentes reflexos, observado o caráter pedagógico da imposição, tendo em vista a posse de má-fé dos frutos do trabalho do reclamante, nos termos do art. 1.2l6 do CC/02.
Nessa senda, não há como se falar que a correção monetária e os juros de mora serviriam para reparar o ato da reclamada de se apropriar de forma indevida do trabalho prestado pelo reclamante. Até porque além do intuito de recompor o capital perdido deve a condenação ter um caráter pedagógico, destinado a coibir nova prática pela ré a outros trabalhadores. Reformo.
Dou Provimento.
No recurso de revista, o reclamado defende que não há amparo jurídico ou legal a respaldar a condenação, devendo ser excluída (...) a indenização correspondente aos frutos financeiros auferidos pela ré com o inadimplemento dos direitos reconhecidos ao recorrido. Indica ofensa ao art. 5º, II, da Constituição Federal, ao argumento de que o artigo 1216 do Código Civil não dá suporte jurídico ao pedido ora em exame. Ao exame.
Com efeito, o entendimento deste Tribunal acerca da matéria somente foi sedimentado quando da edição da Súmula n.º 445 do TST (Resolução n.º 189/2013, DEJT divulgado em 13, 14 e 15.03.2013), segundo a qual "A indenização por frutos percebidos pela posse de má-fé, prevista no art. 1.216 do Código Civil, por tratar-se de regra afeta a direitos reais, mostra-se incompatível com o Direito do Trabalho, não sendo devida no caso de inadimplemento de verbas trabalhistas". No entanto, a questão referente à inaplicabilidade do disposto no art. 1.216 do Código Civil na seara trabalhista há muito não gera discussão nesta Corte Superior, consoante julgados que seguem - proferidos quando da interposição do presente recurso de revista e alguns dos quais em face do banco ora agravante:
RECURSO DE REVISTA. FRUTOS PERCEBIDOS NA POSSE POR MÁ-FÉ. INDENIZAÇÃO. A indenização por frutos percebidos na posse por má-fé, prevista no art. 1.216 do Código Civil, por referir-se a direito real, revela-se incompatível com o direito de trabalho, porquanto o contrato de trabalho ostenta conteúdo obrigacional. Acresce que a posse de má fé deve ser comprovada, não constituindo justificativa suficiente para configurá-la o fato de ser a empregadora instituição financeira, sendo certo que as verbas postuladas e deferidas judicialmente eram controvertidas, especialmente as horas extraordinárias, uma vez que o reclamado sustentava o enquadramento do autor na exceção do art. 224, § 2.º, da CLT. Ressalte-se, ainda, que a legislação específica e a jurisprudência pacificada determinam a aplicação da correção monetária e dos juros de mora como forma de recompor o valor das parcelas reconhecidas em Juízo. Precedentes do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-306500-62.2006.5.02.0084, 1.ª Turma, Relator: Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 9/3/2012; destaquei.)
RECURSO DE REVISTA - BANCO SANTANDER - INDENIZAÇÃO - FRUTOS PERCEBIDOS NA POSSE DE MÁ-FÉ - ART. 1.216 DO CÓDIGO CIVIL. O art. 1.216 do Código Civil refere-se aos efeitos da posse, atinente ao Direito das Coisas, sendo a má-fé a que alude o dispositivo decorrente da ciência do possuidor da precariedade do direito. Por esse motivo, deve ser cabalmente comprovada, sob pena de não se poder responsabilizar o possuidor pelos frutos que o legítimo proprietário da coisa deixou de perceber. De outro giro, o crédito reconhecido judicialmente nos autos será objeto de correção monetária e haverá a incidência de juros moratórios, conforme disposto nas súmulas nos 200 e 381 desta Corte. Nessa medida, eventual indenização decorrente do reconhecimento dos direitos em Juízo implicaria em bis in idem. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR - 13700-41.2006.5.02.0070 Data de Julgamento: 14/12/2011, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/02/2012; destaquei).
INDENIZAÇÃO. SALÁRIOS. ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO DE VALORES NO MERCADO FINANCEIRO. POSSUIDOR DE MÁ-FÉ. FRUTOS PERCEBIDOS. DEVOLUÇÃO. ARTIGO 1.216 DO CÓDIGO CIVIL. 1. O artigo 1.216 do Código Civil estabelece que - o possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio -. O dispositivo, no entanto, está inserido no Livro III da Parte Especial do Código Civil, que regulamenta questões ligadas ao direito real. 2. O contrato de emprego, como o próprio nome indica, é um contrato e, por conseguinte, possui cunho obrigacional. Assim, não pode ser disciplinado por preceitos vinculados ao direito real. O artigo 1.216 do Código Civil, dessa forma, não passa pelo filtro estatuído pelo parágrafo único do artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho. 3. Não se desconhece que o artigo 242 do Código Civil, inserido no Livro - Do Direito das Obrigações - - Livro I da Parte Especial -, faz expressa remissão às "normas deste Código atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé", ressaltando, em seu parágrafo único, que, - quanto aos frutos percebidos, observar-se-á, do mesmo modo, o disposto neste Código, acerca do possuidor de boa-fé ou de má-fé -. No entanto, o preceito regulamenta a situação específica das obrigações de restituir coisa certa - pertencentes ao capítulo atinente às obrigações de dar -, cuja natureza é nitidamente distinta daquela verificada no contrato de emprego - que, por ser contrato de atividade, possui em seu núcleo uma obrigação de fazer. 4. Impossível, assim, acolher a tese exposta pela reclamante, revelando-se inviável aferir afronta ao artigo 1.216 do Código Civil, porquanto o preceito regulamenta questões ligadas ao direito real, sendo suas disposições, por conseguinte, incompatíveis com o sistema obrigacional trabalhista. 5. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR - 86700-49.2004.5.02.0004 Data de Julgamento: 09/11/2011, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2011; destaquei).
DEVOLUÇÃO DOS FRUTOS RECEBIDOS PELA POSSE DE MÁ-FÉ. ALEGAÇÃO DE RETENÇÃO DE TÍTULOS TRABALHISTAS. 14.1. O Código Civil de 2002, ao tratar dos efeitos da posse, dispõe no art. 1.216, que o possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio. 14.2. Não prospera a pretensão ao pagamento de indenização a título de devolução dos frutos da posse de má-fé-, com fulcro no art. 1.226 do Código Civil, porquanto há regramento específico trabalhista estabelecendo critérios de atualização dos débitos reconhecidos. 14.3. Ademais, o dispositivo em questão não ensejaria a devolução pretendida, uma vez que trate da posse de má-fé e seus efeitos, nada versando sobre a retenção de créditos trabalhistas, relação de natureza nitidamente obrigacional. 14.4. Por fim, não há notícias de que o empregador tenha agido com dolo, malícia ou má-fé, retendo créditos trabalhistas devidos ao reclamante, e nem que tenha se utilizado do montante para obtenção de lucro. 14.5. Assim, por qualquer ângulo de análise, deve ser rechaçada a cominação. Precedentes. (Processo: AIRR - 30700-04.2009.5.09.0022 Data de Julgamento: 28/11/2011, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/12/2011; destaquei).
FRUTOS PERCEBIDOS NA POSSE DE MÁ-FÉ. Não há qualquer amparo legal para a condenação ao pagamento da indenização pretendida, já que a legislação prevê apenas o pagamento dos juros e correção monetária a incidirem sobre os créditos que seriam devidos ao trabalhador. Por isso, inaplicável o art. 1.216 do Código Civil, já que não se trata de possuidor de má-fé. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR - 50100-98.2008.5.15.0045 Data de Julgamento: 23/11/2011, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/12/2011; destaquei).
FRUTOS PELA POSSE DE MÁ-FÉ. A legislação aplicada ao direito do trabalho estabelece as hipóteses de incidência de correção monetária (caput do art. 39 da Lei n.º 8.177/1991) e juros (conforme a Súmula n.º 200 do TST), com vista à recomposição do valor de condenações reconhecidas em juízo, não sendo possível invocar parâmetros legais alheios à seara trabalhista com o fito de obtê-la. Recurso de revista a que se nega provimento. (Processo: RR - 54185-67.2004.5.12.0008 Data de Julgamento: 11/10/2011, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/10/2011; destaquei).
FRUTOS PERCEBIDOS NA POSSE DE MÁ-FÉ. A jurisprudência desta Corte Superior trabalhista segue no sentido de ser indevido o pagamento de indenização pecuniária correspondente aos eventuais lucros auferidos pela instituição bancária com a inadimplência de direitos trabalhistas de seus empregados. Precedentes de todas as Turmas do TST. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (Processo: RR - 154400-25.2006.5.02.0084 Data de Julgamento: 11/10/2011, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/10/2011; destaquei).
Nesse contexto, o e. TRT, ao condenar o reclamado ao pagamento de indenização no importe de 20% do valor que restar apurado a título de hora extra e correspondentes reflexos (...), tendo em vista a posse de má-fé dos frutos do trabalho do reclamante, nos termos do art. 1.216 do CC/02, violou o art. 5º, II, da Constituição Federal. Conheço, pois, do recurso de revista, por violação do art. 5º, II, da Constituição Federal.
II - MÉRITO
INDENIZAÇÃO. INADIMPLEMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS. FRUTOS. POSSE DE MÁ-FÉ. ART. 1.216 DO CÓDIGO CIVIL. INCOMPATIBILIDADE COM O DIREITO DO TRABALHO. MATÉRIA PACIFICADA NA CORTE ANTES DA EDIÇÃO DA SÚMULA 445/TST Consequência lógica do conhecimento do recurso de revista, por violação do art. 5º, II, da Constituição Federal, é, ao julgamento do mérito, o seu provimento para excluir da condenação o pagamento da indenização decorrente dos frutos financeiros resultantes da posse de má-fé de verbas salariais não pagas ao empregado.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, i) conhecer do agravo interno e, no mérito, dar-lhe provimento para processar o respectivo recurso de revista, apenas quanto ao tema indenização. inadimplemento de verbas trabalhistas. frutos. posse de má-fé; e ii) conhecer do recurso de revista, no tema, por violação do art. 5º, II, da Constituição Federal, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento da indenização decorrente dos frutos financeiros resultantes da posse de má-fé de verbas salariais não pagas ao empregado. Mantido o valor da condenação. Brasília, 19 de março de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
HUGO CARLOS SCHEUERMANN
Ministro Relator