Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
(1.ª Turma) GMDS/r2/tcm/msr/ac
AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. PROCESSO SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. O mero inconformismo da parte com a decisão que lhe foi desfavorável não rende ensejo à configuração da negativa de prestação jurisdicional. Ileso o art. 93, IX, da Constituição Federal. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE FIM DA EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. LICITUDE. TEMA 725 DE REPERCUSSÃO GERAL E ADPF 324. A despeito das razões expostas pela parte agravante, deve ser mantida a decisão agravada, pois não foi demonstrado o desacerto do decisum. Isso porque a matéria debatida no presente apelo foi objeto de análise pelo STF, no julgamento do RE n.º 958.252 (com Repercussão Geral reconhecida - Tema 725) e da ADPF 324, quando foi fixada a tese de que é lícita a terceirização de serviços, independentemente do tipo de atividade e/ou objeto social da empresa. Assim, conforme o Precedente firmado pela Suprema Corte, de efeito vinculante, não há falar-se em ilicitude da terceirização e, por conseguinte, no reconhecimento de vínculo de emprego com o tomador dos serviços quando não evidenciada a subordinação direta, caso dos autos. ISONOMIA SALARIAL. TEMA 383 DE REPERCUSSÃO GERAL. Diante da tese fixada no Tema 383 de repercussão geral (RE 635.546), de que A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas, deve ser afastada a pretensão de isonomia salarial com os empregados da empresa tomadora de serviços. Assim, estando o acórdão regional em consonância com as teses fixadas pelo STF, de caráter vinculante e eficácia erga omnes, não há como se admitir o trânsito do apelo obreiro. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE JUNTADA DOS CARTÕES DE PONTO. PRESUNÇÃO RELATIVA DA JORNADA DE TRABALHO INDICADA NA INICIAL. Nos termos da Súmula n.º 338, I, do TST, É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2.º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. No caso em apreço, conquanto não tenha a parte reclamada colacionado aos autos os cartões de ponto, a Corte de origem entendeu que os depoimentos testemunhais foram aptos a infirmar a jornada de trabalho indicada na exordial. Diante de tal contexto, não há falar-se em incorreta distribuição do ônus da prova, mas apenas em valoração da prova de forma contrária aos anseios da parte reclamante, o que não permite reconhecer a indigitada afronta aos arts. 818 da CLT e 373, I e II, do CPC. Ademais, tendo a Corte de origem afirmado que a jornada de trabalho indicada na inicial não encontrava amparo nos depoimentos testemunhais, somente com o reexame de fatos e provas seria possível aferir a alegada incorreção na fixação da jornada de trabalho do reclamante, o que é vedado pela Súmula n.º 126 do TST. REFLEXOS DAS PARCELAS DENOMINADAS DIREITO AUTORAL E REEMBOLSO POR QUILOMETRAGEM NO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. Não há como se divisar afronta ao art. 7.º, § 2.º, da Lei n.º 605/1949, visto que, diante do registrado pela Corte de origem, as parcelas em questão, por serem remuneradas de forma mensal, já englobavam o repouso semanal remunerado. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.º 133 DA SBDI-1. Hipótese em que a decisão regional se amolda à diretriz consubstanciada na Orientação Jurisprudencial n.º 133 da SBDI-1: A ajuda-alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei n.º 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal. Agravo conhecido e não provido. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO 1.º RECLAMADO (BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.). INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. RESPONSABILIDADE SUBSDIÁRIA. NATUREZA JURÍDICA DAS PARCELAS DENOMINADAS DIREITO AUTORAL E REEMBOLSO POR QUILOMETRAGEM NÃO OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 896, § 1.º-A, I E III, DA CLT. A despeito das razões expostas pela agravante, deve ser mantida a decisão pela qual foi denegado seguimento ao seu Agravo de Instrumento, por ausência de transcendência. No caso, compulsando-se os autos, verifica-se que não foram observados os requisitos elencados no art. 896, § 1.º-A, I e III, da CLT. Dentre os pressupostos intrínsecos de admissibilidade do Recurso de Revista, acrescidos pela Lei n.º 13.015/2014, consta a exigência de que o Recorrente proceda à transcrição do trecho do acórdão recorrido que contemple todos os fundamentos de fato e direito que alicerçaram a decisão regional, o que não ocorreu no caso em apreço. FÉRIAS. SÚMULA N.º 126 DO TST. No caso, tendo a Corte de origem, com lastro nos elementos probatórios, expressamente consignado que ficou comprovada a prestação de serviços durante os períodos em que o reclamante deveria estar em gozo de férias, somente com o reexame de fatos e provas seria possível verificar a correta concessão e fruição das férias, o que é vedado pela Súmula n.º 126 do TST. HORAS EXTRAS. SÚMULA N.º 126 DO TST. No caso em apreço, entendeu a Corte de origem que, conquanto a parte reclamada não tivesse colacionado aos autos os cartões de ponto, os depoimentos testemunhais foram aptos a infirmar a jornada de trabalho indicada na exordial, mas, igualmente, a comprovar a efetiva prestação de labor suplementar. Diante de tal contexto, somente com o revolvimento de fatos e provas seria possível verificar a ausência de demonstração da prestação de horas extras. Incidência da Súmula n.º 126 do TST. Agravo conhecido e não provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n.º TST-Ag-AIRR-1001059-97.2015.5.02.0713, em que são Agravante e Agravado BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e JOFRAN PALMEIRA DE OLIVEIRA e Agravados STEFANINI CONSULTORIA E ASSESSORIA EM INFORMÁTICA S.A. e ISBAN BRASIL S.A.
R E L A T Ó R I O
Inconformados com a decisão monocrática (doc. seq. 289) pela qual foi denegado seguimento aos seus Agravos de Instrumento, por ausência de transcendência, o reclamante e o 1.º reclamado, Banco Santander (Brasil) S.A., interpõem os presentes Agravos Internos (docs. seqs. 291 e 293, respectivamente), pretendendo a reforma da decisão. Devidamente intimada parte agravada, foram apresentadas contrarrazões (docs. seqs. 297, 299 e 302). É o relatório.
V O T O
AGRAVO INTERNO DO RECLAMANTE
ADMISSIBILIDADE
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, conheço do Agravo Interno.
MÉRITO
PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - ATIVIDADE FIM DA EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS - LICITUDE - TEMA 725 DE REPERCUSSÃO GERAL E ADPF 324 - ISONOMIA SALARIAL - IMPOSSIBILIDADE - TEMA 383 - HORAS EXTRAS - REFLEXOS DAS VERBAS PROPRIEDADE INTELECTUAL E REEMBOLSO QUILOMETRAGEM NOS RSR'S - NATUREZA JURÍDICA DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO A decisão agravada foi vazada nos seguintes termos:
Trata-se de Agravos de Instrumento em que se pretendem ver admitido o trânsito dos Recursos de Revista interpostos em face de decisão publicada na vigência da Lei n.º 13.467/2017.
Consigna-se, desde logo, que com a entrada em vigor da referida lei, os parâmetros para o exame da transcendência foram definidos com o acréscimo do § 1.º ao art. 896-A da CLT. E esta Corte Superior, visando regulamentar a aplicação do novo instituto, inseriu em seu Regimento Interno os arts. 246 e 247.
Assim, tendo como norte esses dispositivos, passo ao exame prévio da transcendência dos recursos das partes agravantes.
O Regional, ao exercer o juízo de admissibilidade recursal, decidiu denegar seguimento aos Recursos de Revista pelos seguintes fundamentos:
'(...)
Recurso de: JOFRAN PALMEIRA DE OLIVEIRA
(...) DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
- violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832; Código de Processo Civil de 2015, artigo 489, inciso II; artigo 1022.
- divergência jurisprudencial.
Não há de se cogitar de processamento do apelo pela arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, visto que a decisão recorrida examinou toda a matéria posta no recurso.
Com efeito, conforme se vê no julgado, a fundamentação apresentada é suficiente para a comprovação da devida apreciação de todas as questões levantadas, tendo sido esgotados todos os aspectos basilares da controvérsia apontada no apelo.
A completa prestação jurisdicional caracteriza-se pelo oferecimento de decisão devidamente motivada com base nos elementos fáticos e jurídicos pertinentes e relevantes para a solução da lide.
No caso dos autos, a prestação jurisdicional revela-se completamente outorgada, mediante motivação clara e suficiente, permitindo, inclusive, o prosseguimento da discussão de mérito na via recursal extraordinária. Incólumes as disposições legais e constitucionais pertinentes à alegação.
DENEGO seguimento.
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO. Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) n.º 331, item I e III do colendo Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 3.º, 9 e 818; Código de Processo Civil de 2015, artigo 373, inciso II.
- divergência jurisprudencial.
Como se verifica da leitura do excerto acima transcrito, a partir da valoração das provas oral e documental produzidas e em sintonia com o art. 371 do CPC (131 do CPC de 1973), a E. Turma não reconhece a existência de vínculo empregatício.
Nesse contexto, o processamento do apelo revela-se inviável pois, para se concluir pelo atendimento dos requisitos da relação empregatícia, conforme alegado no Recurso de Revista, e, em consequência, acolher o vínculo de emprego, seria imprescindível o reexame da prova coligida nos autos, procedimento vedado nesta fase recursal de natureza extraordinária, conforme a Súmula n.º 126 do TST.
Insubsistente, nessa linha, a pretensão de se demonstrar violação dos artigos 3.º e 9.º da CLT, uma vez que para se divisar ofensa à lei ou conflito de teses, seria forçosa a alteração do quadro fático delineado no acórdão recorrido, procedimento que atrai o óbice do citado Verbete Sumular.
DENEGO seguimento.
CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL / BANCÁRIO / ENQUADRAMENTO / ISONOMIA/DIFERENÇA SALARIAL. Alegação(ões):
- contrariedade a Orientação Jurisprudencial: SBDI-1 do TST, n.º 383.
- violação do(s) artigo 5.º, caput; artigo 7.º, inciso XXX; artigo 7.º, inciso XXXI; artigo 7.º, inciso XXXII; artigo 7.º, inciso XXXIII, da Constituição Federal. - violação do(a) Lei n.º 6019/1974, artigo 12, alínea 'a'; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 8.º; artigo 460; artigo 468.
- divergência jurisprudencial.
Para se adotar entendimento diverso da decisão regional, ter-se-ia que proceder à revisão do conjunto fático-probatório, conduta incompatível na atual fase do processo (Súmula n.º 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho), o que também afasta, de plano, a possibilidade de cabimento do recurso por divergência jurisprudencial ou por violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.
DENEGO seguimento.
DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E PROCEDIMENTO / PROVAS / ÔNUS DA PROVA / HORAS EXTRAS. Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) n.º 338, item I do colendo Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil de 2015, artigo 373, inciso II.
- divergência jurisprudencial.
A r. decisão está em consonância com a Súmula de n.º 338, I, do C. Tribunal Superior do Trabalho.
O recebimento do recurso encontra óbice no artigo 896, § 7.º, da CLT, e Súmula n.º 333 do C.TST, restando afastada a alegada violação dos dispositivos legais apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses.
No mais, para se adotar entendimento diverso da decisão regional, ter-se-ia que proceder à revisão do conjunto fático-probatório, conduta incompatível na atual fase do processo (Súmula n.º 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho), o que também afasta, de plano, a possibilidade de cabimento do recurso por divergência jurisprudencial ou por violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.
DENEGO seguimento.
REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / AJUDA-QUILOMETRAGEM. REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS. DURAÇÃO DO TRABALHO / REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E FERIADO / CÁLCULO / REPERCUSSÃO. Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) n.º 27 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do(a) Lei n.º 605/1949, artigo 7.º, §2.º. - divergência jurisprudencial.
A revista não pode ser admitida pela senda de divergência jurisprudencial, uma vez que os arestos colacionados são inservíveis ao fim colimado, assim como a SUM/TST n.º 27, pois não abordam as particularidades do caso em discussão, partindo de premissas fáticas distintas. Assim, incide sobre o apelo o óbice da Súmula 296, I, do TST, segundo a qual a divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram.
Ressalte-se que, se uma norma pode ser diversamente interpretada, não se pode afirmar que a adoção de exegese diversa daquela defendida pela parte enseja violação literal a essa regra, pois esta somente se configura quando se ordena exatamente o contrário do que o dispositivo expressamente estatui. Do mesmo modo, não se pode entender que determinada regra restou malferida se a decisão decorre do reconhecimento da existência, ou não, dos requisitos ensejadores da aplicação da norma. No caso dos autos, o exame do decisum não revela a ocorrência apta a ensejar a reapreciação com supedâneo na alínea c do artigo 896 da CLT.
DENEGO seguimento.
REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / AJUDA/TÍQUETE ALIMENTAÇÃO. Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) n.º 241 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.
- contrariedade a Orientação Jurisprudencial: SBDI-1 do TST, n.º 413.
- violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 457, §1.º; artigo 458.
- divergência jurisprudencial.
A decisão recorrida está de acordo com a atual jurisprudência da Seção Especializada em Dissídios Individuais - I do C. Tribunal Superior do Trabalho (Orientação Jurisprudencial de n.º 133), o que inviabiliza a admissibilidade do presente apelo nos termos da Súmula n.º 333 do C. Tribunal Superior do Trabalho e §7.º do artigo 896 da CLT.
A função uniformizadora do Tribunal Superior do Trabalho já foi cumprida na pacificação da controvérsia, o que obsta o seguimento do presente recurso, quer por divergência, quer por violação de preceito de lei ou da Constituição Federal.
DENEGO seguimento quanto ao tema.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.'
Pontue-se que a análise dos presentes recursos está restrita às matérias articuladas nas razões de Agravos de Instrumento, visto que, nos termos do art. 254 do RITST, é ônus da parte impugnar o capítulo denegatório da decisão agravada, sob pena de preclusão.
Depreende-se das alegações articuladas nos Agravos de Instrumento que os Recursos de Revista não alcançam conhecimento, pois as partes não demonstraram o desacerto da decisão agravada.
Com efeito, os óbices processuais apontados na decisão denegatória subsistem de forma a contaminar a transcendência da causa.
De fato, os Recursos de Revista não atendem aos requisitos previstos no art. 896-A, § 1.º, da CLT, na medida em que não se justifica a atuação desta Corte Superior, pois as matérias articuladas e renovadas nas razões dos Agravos de Instrumento não são novas no TST, logo não estão aptas a exigir fixação de tese jurídica e uniformização de jurisprudência (transcendência jurídica). Tais matérias também não foram decididas em confronto com a jurisprudência sumulada do TST ou do STF (transcendência política); tampouco se pode considerar elevados os valores objeto da controvérsia do recurso (transcendência econômica) ou falar em transcendência social, visto que inexiste afronta a direito social assegurado constitucionalmente.
Portanto, os temas trazidos à discussão não ultrapassam os interesses subjetivos do processo, desnudando a falta de transcendência.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, com fundamento nos arts. 118, X, do RITST e 896-A, caput e § 1.º, da CLT, nego seguimento aos Agravos de Instrumento.
O reclamante defende, a princípio, estar devidamente configurada a transcendência da causa. Em seguida, pugna pela reforma in totum da decisão monocrática. Ao exame.
No que diz respeito à preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional, não merece reparos a decisão agravada. O reclamante, em seu apelo denegado, afirma que o acórdão regional padece do vício de nulidade, pois a Corte de origem, conquanto instada por meio de Embargos de Declaração, não se manifestou quanto aos seguintes aspectos: a) análise da subordinação à luz da teoria da subordinação estrutural; b) sendo inconteste que desempenhava funções idênticas àquelas exercidas pelos empregados do Banco reclamado, faz jus à isonomia salarial; c) não observância do ônus da prova quanto às horas extras, inclusive no que tange ao labor em sábados, domingos e feriados; d) à aplicação da Súmula n.º 27 do TRT da 2.ª Região em relação aos reflexos das verbas propriedade intelectual e reembolso de quilometragem em DSR´s; e) efetiva comprovação da sujeição do trabalhador ao regime de sobreaviso; f) à natureza jurídica do auxílio-alimentação. Do exame das razões de decidir da Corte de origem, verifica-se que, mesmo de forma contrária aos interesses da parte, a Corte de origem indicou todas as razões de fato e de direito que nortearam as suas razões quanto ao reconhecimento da licitude da terceirização; à impossibilidade de deferimento da isonomia salarial; às horas extras e o seu encargo probatório; aos reflexos das verbas propriedade intelectual e reembolso de quilometragem em DSR´s; ao sobreaviso e à natureza jurídica do auxílio-alimentação. Cabe enfatizar que o mero inconformismo com a decisão judicial não enseja o reconhecimento da negativa de prestação jurisdicional.
Consigne-se, ainda, que o entendimento contrário aos anseios da parte recorrente, bem como a valoração probatória que não lhe seja favorável, não podem ser vistos como sinônimos de ausência da entrega da prestação jurisdicional, sob pena de se eternizar o feito. A propósito:
AGRAVO. PRELIMINAR DE NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ALEGAÇÕES: DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL; AFRONTA DIRETA E LITERAL AOS ARTIGOS 5.º, LV, E 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; E VIOLAÇÃO LITERAL DOS ARTIGOS 832 DA CLT E 535, II, DO CPC. NÃO VERIFICADA. NÃO PROVIMENTO. De acordo com a Súmula n.º 459, destaco que o Recurso de Revista tem sua admissibilidade quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional limitada à demonstração de violação do artigo 832 da CLT, 458 do CPC ou 93, IX, da Constituição Federal, de modo que não serão analisadas as indicações de divergência jurisprudencial, afronta direta e literal ao artigo 5.º, LV, da Constituição Federal e de violação literal do artigo 535, II, do CPC. Na hipótese, a egr. Corte Regional apreciou, fundamentadamente, a questão atinente ao pedido de acúmulo de funções da parte reclamante, a qual não concorda com a negativa de provimento e pretende, na verdade, a revaloração da prova testemunhal na qual se fundamentou o acórdão recorrido. Neste contexto, tem-se que o acórdão recorrido atendeu às normas contidas nos artigos 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 458 do CPC, não havendo falar em negativa de prestação jurisdicional. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR-404-91.2010.5.01.0246, Relator: Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5.ª Turma, DEJT 2/9/2016.)
Ilesos, portanto, os arts. 832 da CLT, 489, II, do CPC e 93, IX, da Constituição Federal.
Em relação à licitude da terceirização e à isonomia salarial, assim decidiu a Corte de origem:
(...) Ao ser inquirido pelo magistrado de primeira instância, o reclamante disse que sempre prestou serviços para a 1.ª reclamada desde antes da privatização, quando existia o banco Banespa, sendo que saiu em um PDV e continuou prestando serviços por consultorias terceirizadas, sendo que em julho de 2009, por exigência do banco, desligou-se de uma delas e foi formalmente admitido pela 3.ª reclamada; que sempre foi analista de sistemas; que trabalhava na casa II, em Santo Amaro, tratando-se de centro administrativo da 1.ª reclamada; que seu chefe direto era Sebastião Inácio dos Santos, gerente de projetos, empregado da 1.ª reclamada; que tinha crachá corporativo do banco e acesso à e-mail e sistemas do banco (Id 56ea61b).
A testemunha da terceira reclamada, Sra. Marisol Eloisa Estevam Oliveira, disse que que trabalha para a 3.ª reclamada desde agosto de 2009, como assistente comercial; que trabalha na casa II, no bloco 3; que já trabalhou com o reclamante, em uma sala ao lado, no bloco III, até sua saída; que o reclamante nunca mudou de sala; que a depoente trabalhava em área diferente da do reclamante; que via o reclamante por um vidro ao chegar e sair da sua própria sala; que a depoente trabalhava das 09:00h às 18:00h, sendo que normalmente via o reclamante na sua sala nos horários em que chegava e saía, assim como encontravam-se no elevador ao longo do dia; que a depoente não trabalha sábados e domingos; que na sala do reclamante trabalhavam cerca de 100/120 pessoas; que férias, afastamentos ou outras questões relacionadas eram tratadas com a depoente ou a gerente Franciele; que não havia funcionários do banco neste local em que trabalhavam; que o chefe direto do reclamante eram Franciele e Ana Glaucia, sendo que ficavam na sala da depoente; que o reclamante foi dispensado por Ana Glaucia, sendo que a depoente estava presente; que não conhece a testemunha anterior; que Ana Glaucia e Franciele eram gerentes de negócios da área comecial; que não sabe com quem o reclamante tratava de questões técnicas atinentes à software; que já ouviu falar que seria um técnico da 2.ª reclamada, mas não conhece pessoalmente, Sebastião Inácio dos Santos; que os funcionários da 3.ª reclamada tinham e-mail de prestação de serviços, mas não do banco, com extensão '@prservicos.com.br'; que acredita que o e-mail era de um servidor do banco, mas não pode responder com certeza; que não sabe se os funcionários da 3.ª reclamada recebiam ordens do pessoal do banco por e-mail; que quando havia reuniões, os funcionários poderiam ir de um bloco a outro, mas isso não era comum; que não sabe o nome da equipe do reclamante; que não sabe se na equipe do reclamante eram todos da 3.ª reclamada ou se havia pessoas de outras empresas; que o controle de horas do reclamante era feito através de planilha e havendo horas extras sinalizavam à depoente para pagamento; que não era necessário a aprovação do cliente para pagamento dessas horas; que não sabe se havia implantação desses projetos em finais de semana. Denota-se que referida testemunha não possui conhecimentos profundos sobre as atividades desenvolvida pelo autor, certamente porque trabalhava em área diversa, não integrando a mesma equipe nem sequer possuindo conhecimentos técnicos inerentes aos profissionais de informática. A testemunha era da área comercial, enquanto que o reclamante atuava como analista de sistemas.
Não obstante, conhecia o suficiente para poder atestar que que férias, afastamentos ou outras questões relacionadas eram tratadas com a depoente ou a gerente Franciele; que não havia funcionários do banco neste local em que trabalhavam; que o chefe direto do reclamante eram Franciele e Ana Glaucia, sendo que ficavam na sala da depoente; que o reclamante foi dispensado por Ana Glaucia, sendo que a depoente estava presente [...].
Vale dizer, trouxe informações suficientes e valiosas para demonstrar que o autor estava efetivamente subordinado a funcionários gerentes da terceira reclamada, sua real empregadora. Tal circunstância se amolda, inclusive, ao depoimento pessoal do autor, ocasião em que admitiu que apresentava comprovantes de pagamento de mensalidades de escola de seus filhos uma vez que uma parte de sua remuneração era composta pelo que chamavam de 'cota utilidade', ou seja, despesas com escola, alimentação e transporte; que os documentos eram solicitados por funcionária do RH da 3.ª reclamada que eventualmente comparecia ao local de trabalho do reclamante; que a planilha de horários era encaminhada para a 1.ª reclamada e para a 3.ª reclamada; que após 2011 havia outras pessoas da 3.ª reclamada no local de trabalho do reclamante, mas não na sua equipe [...]. Estas declarações evidenciam que muito embora sustente o autor a subordinação direta a funcionário do banco, é certo que as ordens e decisões administrativas emanavam sempre da efetiva empregadora, seja para fins de pagamentos salariais, controle da jornada e, por fim, para o encerramento do contrato. A circunstância do sr. Sebastião lidar com o autor sobre aspectos técnicos dos softwares não implica necessariamente na subordinação narrada na prefacial, visto que tal não impunha o acolhimento de ordens, mas tão somente na discussão sobre o desenvolvimento dos trabalho, o que se denota pela leitura dos diversos e-mails apresentados com a prefacial. Vale ressaltar que os trabalhos desenvolvidos pelo reclamante para as duas primeiras reclamada, não envolviam atividade-fim daquelas empresas, mas, sim, atividade-meio, a qual pode ser terceirizada a qualquer momento, circunstância, inclusive, que se mostra compatível com o entendimento jurisprudencial constante da Súmula 331 do C.TST. Discussões, análises conjuntas, ou mesmo o acompanhamento pelo tomador dos serviços, para a finalização dos produtos não envolvem a subordinação prevista no artigo 3.º da CLT, a ponto de caracterizar a intenção de fraudar os direitos do demandante. Do mesmo modo a alegada utilização de e-mail corporativo. Não favorece ainda o autor o depoimento prestado pela testemunha Marly Jeronymo que ao ser questionada, declarou: trabalhou no banco de 1984 à maio de 2015; que a depoente era analista de sistemas; que trabalhou com o reclamante, desde 2000, quando passou para a equipe do reclamante; que o reclamante era analista de sistemas, fazendo basicamente a mesma coisa que a depoente; que faziam programação de sistemas para o banco; que o gerente de projetos de ambos era Sebastião Inácio dos Santos; que por volta de 2009 foram transferidos para o casa II, sendo que depois a depoente foi para o casa III, quando o reclamante não mais estava; que a depoente e o reclamante trabalharam juntos no bloco 8, sendo que depois o reclamante foi para o bloco 4, mas permaneceram na mesma equipe e, portanto, em contato [...]que sempre se reportavam a Sebastião, inclusive o reclamante; que sempre fizeram o mesmo tipo de serviço, sendo que as atividades do reclamante não se alteraram de 2000 em diante; que na equipe da depoente havia outras pessoas vinculadas ao banco e pessoas terceirizadas sem que houvesse diferenças nas suas atividades [...]. Na realidade tais declarações apenas reforçam o fato de que o sr. Sebastião acompanhava os trabalhos desenvolvidos, o que está em consonância com a condição de tomador dos serviços, não sendo suficiente, ante o já narrado acima, que a alegação de se reportarem a tal funcionário indique a plena sujeição às ordens das primeira e segunda reclamadas. O fato de executarem trabalhos de informática não invalida a terceirização.
Ante o exposto, por não apresentada prova robusta da fraude imputada às reclamadas, reformo a r. decisão de primeira instância, no que se refere ao reconhecimento do vínculo empregatício e, consequentemente, na concessão dos direitos inerentes à categoria dos bancários, previstos na legislação e nas normas coletivas da categoria, incluindo cesta alimentação, 13.º cesta alimentação, auxilio refeição, PLR e jornada reduzida. Afasto, ainda, a retificação da CTPS e a multa fixada para o caso de eventual descumprimento da obrigação.
A pretensão de isonomia salarial igualmente carece de fundamento, posto não configuradas atividades típicas dos empregados bancários a justificar viesse o autor a perceber os mesmos salários, reajustes e benefícios daquela categoria profissional. Tampouco se pode falar, na hipótese, na aplicação analógica do quanto estipula a Lei 6.019/74. A terceirização envolve a adoção dos salários e demais direitos inerentes às categorias profissionais e econômicas representadas pelos contratantes, nada justificando, portanto, que se comuniquem as condições laborais próprias do tomador do serviço, na medida em que o trabalhador não se encontra inserido no quadro funcional daquele.
Não há a demonstração nos autos de que persistam diferenças em prol do autor em relação aos direitos fixados para a sua efetiva categoria profissional. (grifos nossos.)
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE-958.252 (com repercussão geral reconhecida - Tema 725), apreciou a questão relativa à (i)licitude da terceirização, seja da atividade fim, seja da atividade meio da empresa tomadora de serviços, tendo firmado a seguinte tese:
É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.
Na mesma sessão de julgamento (30/8/2018), foi declarada procedente a ADPF 324 e fixado o seguinte precedente:
'1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/199.
In casu, verifica-se que o Regional, soberano no exame do conjunto fático-probatório produzido nos autos, expressamente registrou que não houve subordinação direta da reclamante ao Banco Santander (Brasil) S.A. (empresa tomadora dos serviços), elemento fático insuscetível de exame nesta fase recursal (Súmula n.º 126 do TST). Assim, diante da tese firmada pela Suprema Corte, perde relevância a discussão da terceirização sob o enfoque da subordinação estrutural e da prestação de funções relacionadas à atividade fim do tomador de serviços, tal como pretendido pelo reclamante. Ademais, tem-se que, diante do posicionamento firmado pelo STF, não tendo sido evidenciada a subordinação direta com a empresa tomadora de serviços, deve ser reconhecida a licitude da terceirização, não sendo devidos ao trabalhador quaisquer direitos ou vantagens conferidos pela tomadora aos seus empregados diretos.
Tal entendimento foi corroborado quando do julgamento do RE 635.546 (Tema 383), no qual foi firmada a seguinte tese:
A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas.
Nesse contexto, tanto o reconhecimento da licitude da terceirização, quanto o indeferimento dos direitos concedidos aos empregados da empresa tomadora de serviços, apenas teve por escopo a adequação da decisão à tese de caráter vinculante e efeitos erga omnes emanada da Suprema Corte. No tocante às horas extras, a Corte de origem deu provimento ao apelo patronal, sob os seguintes fundamentos:
A lei impõe ao empregador o dever de registrar, por qualquer meio idôneo, os horários de trabalho observados por seus empregados, conforme determinação contida no artigo 74, §2.º, da CLT. Dessa forma, era das reclamadas o ônus processual de demonstrar a jornada de trabalho efetivamente cumprida pelo autor, por meio da juntada dos cartões de ponto referentes a todo o período imprescrito. Compulsando os presentes autos, verifico que as empregadoras não se desincumbiram de tal encargo, presumindo-se verdadeiras as alegações contidas na peça de estreia quanto à jornada de trabalho, conforme entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula 338 do C. TST:
338 - Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova.
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2.º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula n.º 338 - Res 121/2003, DJ 19.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ n.º 234 - Inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex- OJ n.º 306 - DJ 11.08.2003)
Trata-se de presunção relativa de veracidade, que comporta prova em sentido contrário, cujo ônus de produção pertence à empregadora. Na hipótese dos autos, a extensa jornada de trabalho do autor não contou efetivamente com demonstração segura. A testemunha Marisol Eloisa Estevam Oliveira foi segura ao afirmar que podia visualizar o autor trabalhando nos horários das 9 às 18 horas, mas efetivamente tal informação resta mitigada pelo fato de não atuar no mesmo local, nem na mesma equipe. Ocorre, no entanto, que a testemunha sra. Marly Jeronymo, que fez questão de afirmar que inexistia distinção entre os seus trabalhos e aqueles desenvolvidos pelo demandante esclareceu que eram esporádicas as horas extraordinárias e por ocasião do labor nas implantações dos sistemas, o que acontecia a cada 3 meses, este se limitava ao horário das 22 da sexta-feira às 3 horas do sábado. Em sendo assim, tenho por bem fixar a jornada de trabalho do autor como correspondendo das 9 às 18 horas, de segunda a sexta-feira, com uma hora de intervalo para refeição e descanso, com excedimentos 1 vez por semana até as 23 horas e a cada 3 meses das 22 horas da sexta-feira às 3 horas do sábado, em função das implantações de sistemas. Labor com frequência em sábados e domingos não conta com apoio nos demais elementos de prova dos autos. Tampouco aduziu a serviços em feriados por ocasião de seu depoimento pessoal.
O adicional é de 50%, observada a evolução salarial e a redução da jornada noturna.
As horas extras são devidas pelo excedente da oitava diária e 44.ª semanal, com divisor 220, visto que o autor não ostenta a condição de bancário.
Serão deduzidos os valores já auferidos pelo demandante. (grifos nossos.)
Ao apreciar os Embargos de Declaração, o Regional teceu as seguintes considerações:
(...) A jornada de trabalho do reclamante, inclusive no que se refere à existência de trabalho aos sábados, domingos, feriados e sobreaviso, foi fixada a partir dos depoimentos colhidos durante a audiência de instrução, sendo necessário pontuar, mais uma vez, que a presunção de veracidade decorrente da inexistência de controles de ponto é meramente relativa, conforme Súmula 338 do C.TST. (...). (Grifos nossos.)
Nos termos da Súmula n.º 338, I, do TST, É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2.º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. Assim, consoante expressamente consignado pela instância de origem, tem-se que a presunção contida no aludido verbete sumular é relativa, ou seja, pode ser elidida por prova em contrário.
No caso em apreço, conquanto não tenha a parte reclamada colacionado aos autos os cartões de ponto, a Corte de origem entendeu que os depoimentos testemunhais foram aptos a infirmar a jornada de trabalho indicada na exordial. Diante de tal contexto, não há falar-se em incorreta distribuição do ônus da prova, mas apenas em valoração da prova de forma contrária aos anseios da parte reclamante, o que não permite reconhecer a indigitada afronta aos arts. 818 da CLT e 373, I e II, do CPC. Ademais, tendo a Corte de origem afirmado que a jornada de trabalho indicada na inicial não encontrava amparo nos depoimentos testemunhais, somente com o reexame de fatos e provas seria possível aferir a alegada incorreção na fixação da jornada de trabalho do reclamante, o que é vedado pela Súmula n.º 126 do TST. No que diz respeito aos reflexos das parcelas denominadas direito autoral e reembolso por quilometragem no repouso semanal remunerado, o reclamante transcreveu o seguinte trecho o acórdão regional:
A natureza jurídica da parcela pertinente aos direitos autorais, reporto-me ao quando decidido quando da apreciação do apelo apresentado pelas litisconsortes.
Igualmente, reporto-me aos parágrafos anteriores no que se refere ao reembolso de quilometragem, acrescentando que, ao contrário do aventado pela recorrente, o reembolso de parcelas referentes aos gastos com o desgaste do veículo como pneus, amortecedores, pastilhas de freio, manutenção em geral, seguro, estacionamento, lavagens e eventuais multas de trânsito só se justificaria caso o autor utilizasse seu veículo como ferramenta de trabalho, em decorrência da atividade externa, o que não se verifica no caso vertente. Trata-se, sem dúvidas, de estratagema para mascarar parte considerável do salário do autor e evitar as incidências legais.
Afasto, contudo, os reflexos em descansos semanais remunerados, pois ambas as parcelas eram calculadas de forma mensal.
A princípio, afasta-se a indigitada contrariedade à Súmula n.º 27 do TST, visto que manifestamente inespecífica. De fato, o verbete sumular trata da remuneração do comissionista, enquanto a discussão encetada nos autos diz respeito aos reflexos das parcelas denominadas direito autoral e reembolso por quilometragem no repouso semanal remunerado.
De outra parte, não se divisa afronta ao art. 7.º, § 2.º, da Lei n.º 605/1949, visto que, diante do registrado pela Corte de origem, as parcelas em questão, por serem remuneradas de forma mensal, já englobavam o repouso semanal remunerado. Por fim, em relação ao dissenso de teses, o § 8.º, parte final, do art. 896 da CLT é claro ao dispor que a parte recorrente deverá mencionar, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. Logo, não basta, para o conhecimento do apelo por divergência jurisprudencial, unicamente a transcrição do aresto; é necessário, repise-se, que a parte recorrente especifique o cenário que iguale ou aproxime os casos analisados, o que efetivamente não correu no caso dos autos.
Em relação à natureza jurídica do auxílio-alimentação, o reclamante, a fim de demonstrar o prequestionamento da questão controvertida, transcreveu o seguinte trecho do acórdão regional:
O reclamante pretende a integração dos valores quitados a título de educação, plano de saúde, vale refeição e vale alimentação ao salário. Sua pretensão, contudo, está em dissonância com o disposto no art.458, §2.º, II e IV, da CLT, abaixo transcrito:
Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas
§ 2.º Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
II - educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;
IV - assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;
Além disso, as normas coletivas da categoria dos bancários é expressa ao reconhecer a natureza indenizatória dos valores concedidos para refeição e alimentação.
Quanto ao reembolso quilometragem, entendo que andou bem o julgador de primeira instância ao reconhecer a natureza indenizatória do valor despendido com combustível no trajeto casa-trabalho, determinando a integração do restante, não merecendo reforma a sentença. (Recurso Ordinário, grifos nossos.)
No que se refere à natureza da alimentação fornecida ao trabalhador, consigno que a empregadora estava inscrita no PAT, conforme documento ID dd960ac, circunstância que autoriza o indeferimento do pedido. (Embargos de Declaração, grifos nossos.)
A decisão regional se amolda à diretriz consubstanciada na Orientação Jurisprudencial n.º 133 da SBDI-1, que assim dispõe: A ajuda-alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei n.º 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal. Nego provimento ao Agravo Interno do reclamante.
AGRAVO INTERNO DO 1.º RECLAMADO (BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.)
ADMISSIBILIDADE
Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, conheço do Agravo Interno.
MÉRITO
ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - FÉRIAS - HORAS EXTRAS - NATUREZA JURÍDICA DAS PARCELAS DENOMINADAS DIREITO AUTORAL E REEMBOLSO POR QUILOMETRAGEM A decisão agravada foi vazada nos seguintes termos:
Trata-se de Agravos de Instrumento em que se pretendem ver admitido o trânsito dos Recursos de Revista interpostos em face de decisão publicada na vigência da Lei n.º 13.467/2017.
Consigna-se, desde logo, que com a entrada em vigor da referida lei, os parâmetros para o exame da transcendência foram definidos com o acréscimo do § 1.º ao art. 896-A da CLT. E esta Corte Superior, visando regulamentar a aplicação do novo instituto, inseriu em seu Regimento Interno os arts. 246 e 247.
Assim, tendo como norte esses dispositivos, passo ao exame prévio da transcendência dos recursos das partes agravantes.
O Regional, ao exercer o juízo de admissibilidade recursal, decidiu denegar seguimento aos Recursos de Revista pelos seguintes fundamentos:
'(...) Recurso de: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
(...) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO / CONDIÇÕES DA AÇÃO. Alegação(ões):
- divergência jurisprudencial.
A partir da vigência da Lei n.º 13.015/2014, o Recurso de Revista, sob pena de não conhecimento, deve indicar, para cada tema trazido ao reexame, o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do Recurso de Revista (CLT, 896, §1.º-A, I).
O exame das razões recursais revela que, apesar de transcrever trecho da decisão recorrida, na tentativa de atender ao disposto no art. 896, §1.º-A, I, da CLT, a parte deixou de proceder ao indispensável cotejo analítico entre esse trecho do v. Acórdão recorrido e os paradigmas trazidos, o que não impulsiona o Recurso de Revista, nos termos do art. 896, §1.º-A, III, da CLT.
DENEGO seguimento quanto ao tema.
FÉRIAS. Alegação(ões):
- divergência jurisprudencial.
Apesar de transcrever o trecho da decisão recorrida que entende consubstanciar o prequestionamento da controvérsia, na tentativa de atender ao art. 896, §1.º-A, I, da CLT, a parte deixou de proceder ao cotejo analítico entre esse trecho do v. Acórdão e os paradigmas trazidos, o que não impulsiona o Recurso de Revista, nos termos do art. 896, §1.º-A, III, da CLT.
DENEGO seguimento quanto ao tema.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E PROCEDIMENTO / PROVAS / ÔNUS DA PROVA / HORAS EXTRAS. Duração do Trabalho / Intervalo Intrajornada.
Alegação(ões):
- violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818.
- divergência jurisprudencial.
A r. decisão está em consonância com a Súmula de n.º 338, I, do C. Tribunal Superior do Trabalho.
O recebimento do recurso encontra óbice no artigo 896, § 7.º, da CLT, e Súmula n.º 333 do C.TST, restando afastada a alegada violação dos dispositivos legais apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses.
No mais, para se adotar entendimento diverso da decisão regional, ter-se-ia que proceder à revisão do conjunto fático-probatório, conduta incompatível na atual fase do processo (Súmula n.º 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho), o que também afasta, de plano, a possibilidade de cabimento do recurso por divergência jurisprudencial ou por violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.
DENEGO seguimento.
REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS. REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / AJUDA-QUILOMETRAGEM. Alegação(ões):
- violação do(a) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil de 2015, artigo 333, inciso I.
- divergência jurisprudencial.
No caso concreto, o recorrente limita-se a indicar parte do trecho relacionado à matéria, o que não atende o requisito estabelecido no art. 896, § 1.º-A, I, da CLT. Sem a transcrição de todos os fundamentos que consubstanciam a tese recorrida e sem o cotejo analítico entre essa tese e os dispositivos de lei indicados como violados ou o dissenso apontado, não se admite o Recurso de Revista, nos termos do art. 896, §1.º-A, I e III, da CLT.
DENEGO seguimento quanto ao tema.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.
(...).'
Pontue-se que a análise dos presentes recursos está restrita às matérias articuladas nas razões de Agravos de Instrumento, visto que, nos termos do art. 254 do RITST, é ônus da parte impugnar o capítulo denegatório da decisão agravada, sob pena de preclusão.
Depreende-se das alegações articuladas nos Agravos de Instrumento que os Recursos de Revista não alcançam conhecimento, pois as partes não demonstraram o desacerto da decisão agravada.
Com efeito, os óbices processuais apontados na decisão denegatória subsistem de forma a contaminar a transcendência da causa.
De fato, os Recursos de Revista não atendem aos requisitos previstos no art. 896-A, § 1.º, da CLT, na medida em que não se justifica a atuação desta Corte Superior, pois as matérias articuladas e renovadas nas razões dos Agravos de Instrumento não são novas no TST, logo não estão aptas a exigir fixação de tese jurídica e uniformização de jurisprudência (transcendência jurídica). Tais matérias também não foram decididas em confronto com a jurisprudência sumulada do TST ou do STF (transcendência política); tampouco se pode considerar elevados os valores objeto da controvérsia do recurso (transcendência econômica) ou falar em transcendência social, visto que inexiste afronta a direito social assegurado constitucionalmente.
Portanto, os temas trazidos à discussão não ultrapassam os interesses subjetivos do processo, desnudando a falta de transcendência.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, com fundamento nos arts. 118, X, do RITST e 896-A, caput e § 1.º, da CLT, nego seguimento aos Agravos de Instrumento.
O reclamado defende, a princípio, estar devidamente configurada a transcendência da causa. Em seguida, pugna pela reforma, in totum, da decisão monocrática. Ao exame.
No que diz respeito à ilegitimidade passiva ad casum e à responsabilidade subsidiária, o reclamado transcreveu o seguinte trecho do acórdão regional:
Os argumentos tecidos pelas reclamadas se confundem com o próprio mérito da ação, e com ele serão apreciados. Ressalte-se que nosso ordenamento adota a teoria da asserção, em que o direito de ação é independente do direito material postulado em juízo. Assim, tendo o autor alegado fatos que, em tese, podem levar à responsabilização das recorrentes, não há falar-se em ilegitimidade de parte, independentemente da procedência ou não das assertivas formuladas pela reclamante.
Em suma, de acordo com o direito posto, detém legitimidade para figurar no polo passivo da demanda aquele que o autor reputa ser o responsável pelo cumprimento da obrigação de que se intitula credor. Rejeito, por estas razões, a preliminar arguida. (...)
As primeira e segunda reclamadas responderão subsidiariamente pela quitação dos títulos da condenação.
Busca o reclamado afastar a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada, invocando violação do art. 5.º, II, da Constituição Federal, contrariedade à Súmula n.º 331, IV, do TST e divergência jurisprudencial. Todavia, o Recurso de Revista não enseja admissão, visto que não observadas as exigências do art. 896, § 1.º-A, I e III, da CLT.
De fato, do trecho transcrito, não se vislumbra as razões pelas quais entendeu a Corte de origem que o primeiro e a segunda reclamadas deveriam responder subsidiariamente pelo adimplemento das obrigações trabalhistas.
Assim, apesar de parecer, num primeiro momento, que foram cumpridas as determinações do inciso I do § 1.º-A do art. 896 da CLT - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia -, o fato é que a transcrição de pequeno trecho do acórdão, do qual não se pode inferir a apreciação da tese trazida a embate no Recurso de Revista, não só não demonstra o prequestionamento da controvérsia como também não atende à determinação do inciso III do § 1.º do art. 896 da CLT, na medida em que não houve delimitação da tese jurídica e, por conseguinte, a demonstração analítica do dispositivo de lei supostamente ofendido e do fundamento jurídico adotado pelo Regional. Em relação às férias, assim decidiu o Regional:
O reclamante pretende o pagamento da dobra das férias pertinentes aos períodos concessivos não alcançados pela prescrição, aventando não ter usufruído de folga efetiva nos períodos indicados nos recibos de férias apresentados pela reclamada. Afirma que era obrigado a assinar os documentos, mas que não lhe era possibilitado o gozo do descanso.
Com a devida vênia ao entendimento adotado em primeira instância, entendo que o reclamante logrou comprovar suas alegações. De acordo com o documento ID c60647a - Pág. 4, o reclamante deveria estar em gozo de férias entre 16/06/2011 e 05/07/2011. Contudo, o documento ID 25d5d40, pg 1/18 revela a prestação normal de trabalho em referido intervalo. Da mesma forma, deveria estar em férias entre 10/07/2012 e 24/07/2012 (c60647a - Pág. 3). Contudo, permaneceu em atividade, conforme documento ID 0af84f2 - Pág. 12 e seguintes. O mesmo ocorre com as férias supostamente gozadas nos períodos compreendidos entre 02/01/2013 a 16/01/2013 e 17/06/2013 a 06/07/2013 (Id c60647a - Pág. 1 e 2, em confronto com os documentos ID 44dae91e a52ec37). Além disso, não foram juntados aos autos os controles de frequência pertinentes aos períodos concessivos.
Assim, por sobejamente comprovado que o autor laborava durante suas férias, dou provimento ao apelo, a fim de determinar o pagamento da dobra das férias dos períodos indicados nos documentos ID c60647a, pg.1/4.
No caso, tendo a Corte de origem, com lastro nos elementos probatórios, expressamente consignado que ficou comprovada a prestação de serviços durante os períodos em que o reclamante deveria estar em gozo de férias, somente com o reexame de fatos e provas seria possível verificar a correta concessão e fruição das férias, o que é vedado pela Súmula n.º 126 do TST.
De outra parte, verifica-se que o Regional lastreou o seu convencimento nas provas produzidas no feito, não tendo se valido das regras de distribuição do encargo probatório para o deferimento do pleito em comente. Inviável, nesse contexto, vislumbrar afronta aos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC.
No tocante às horas extras, eis o trecho do acórdão recorrido transcrito pelo reclamado:
A lei impõe ao empregador o dever de registrar, por qualquer meio idôneo, os horários de trabalho observados por seus empregados, conforme determinação contida no artigo 74, §2.º, da CLT. Dessa forma, era das reclamadas o ônus processual de demonstrar a jornada de trabalho efetivamente cumprida pelo autor, por meio da juntada dos cartões de ponto referentes a todo o período imprescrito. Compulsando os presentes autos, verifico que as empregadoras não se desincumbiram de tal encargo, presumindo-se verdadeiras as alegações contidas na peça de estreia quanto à jornada de trabalho, conforme entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula 338 do C. TST:
338 - Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova.
I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2.º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula n.º 338 - Res 121/2003, DJ 19.11.2003)
II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ n.º 234 - Inserida em 20.06.2001)
III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex- OJ n.º 306 - DJ 11.08.2003)
Trata-se de presunção relativa de veracidade, que comporta prova em sentido contrário, cujo ônus de produção pertence à empregadora. Na hipótese dos autos, a extensa jornada de trabalho do autor não contou efetivamente com demonstração segura. A testemunha Marisol Eloisa Estevam Oliveira foi segura ao afirmar que podia visualizar o autor trabalhando nos horários das 9 às 18 horas, mas efetivamente tal informação resta mitigada pelo fato de não atuar no mesmo local, nem na mesma equipe. Ocorre, no entanto, que a testemunha sra. Marly Jeronymo, que fez questão de afirmar que inexistia distinção entre os seus trabalhos e aqueles desenvolvidos pelo demandante esclareceu que eram esporádicas as horas extraordinárias e por ocasião do labor nas implantações dos sistemas, o que acontecia a cada 3 meses, este se limitava ao horário das 22 da sexta-feira às 3 horas do sábado. Em sendo assim, tenho por bem fixar a jornada de trabalho do autor como correspondendo das 9 às 18 horas, de segunda a sexta-feira, com uma hora de intervalo para refeição e descanso, com excedimentos 1 vez por semana até as 23 horas e a cada 3 meses das 22 horas da sexta-feira às 3 horas do sábado, em função das implantações de sistemas. Labor com frequência em sábados e domingos não conta com apoio nos demais elementos de prova dos autos. Tampouco aduziu a serviços em feriados por ocasião de seu depoimento pessoal.
O adicional é de 50%, observada a evolução salarial e a redução da jornada noturna.
As horas extras são devidas pelo excedente da oitava diária e 44.ª semanal, com divisor 220, visto que o autor não ostenta a condição de bancário.
Serão deduzidos os valores já auferidos pelo demandante. (grifos nossos.)
No caso em apreço, entendeu a Corte de origem que, conquanto a parte reclamada não tivesse colacionado aos autos os cartões de ponto, os depoimentos testemunhais foram aptos a infirmar a jornada de trabalho indicada na exordial, mas, igualmente, a comprovar a efetiva prestação de labor suplementar. Diante de tal contexto, somente com o revolvimento de fatos e provas seria possível verificar a ausência de demonstração da prestação de horas extras. Incidência da Súmula n.º 126 do TST.
Ademais, levando-se em consideração a premissa fática delineada pelo Regional, não há falar-se em prova dividida, mas em ponderação das provas produzidas no feito. Em relação à natureza jurídica das parcelas denominadas direito autoral e reembolso por quilometragem, verifica-se que, de fato, a parte recorrente limitou-se a transcrever pequeno excerto do acórdão recorrido, do qual não se podem inferir todos os fundamentos fáticos e jurídicos que levaram a Corte de origem a pela natureza salarial das parcelas denominadas direito autoral e reembolso por quilometragem. Apesar de parecer, num primeiro momento, que foram cumpridas as determinações do inciso I do § 1.º-A do art. 896 da CLT - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia -, o fato é que a transcrição de pequeno trecho do acórdão, do qual não se pode inferir a apreciação da tese trazida a embate no Recurso de Revista, não só não demonstra o prequestionamento da controvérsia como também não atende à determinação do inciso III do § 1.º do art. 896 da CLT, na medida em que não houve delimitação da tese jurídica e, por conseguinte, a demonstração analítica do dispositivo de lei supostamente ofendido e do fundamento jurídico adotado pelo Regional.
Nego provimento ao Agravo Interno do reclamado.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, conhecer dos Agravos Internos e, no mérito, negar-lhes provimento. Brasília, 19 de março de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
LUIZ JOSÉ DEZENA DA SILVA
Ministro Relator