Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
A C Ó R D Ã O (6ª Turma) GMACC/fbl/hta RECURSO DE REVISTA DAS RECLAMADAS CONTAX S.A E CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. DECISÃO REGIONAL EM HARMONIA COM A TESE VINCULANTE DO STF NO TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL, ADPF 324 E RE 958252. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA DIRETA. ISONOMIA COM OS EMPREGADOS DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. OJ 383 DA SBDI-1 DO TST. TEMA 383 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. O recurso de revista, o qual contém o debate acerca do reconhecimento da isonomia salarial entre empregados da tomadora dos serviços e os terceirizados, tema objeto de decisão em recurso extraordinário 635.546/MG, de repercussão geral (Tema 383), detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e o Recurso Extraordinário (RE) nº 958252, com repercussão geral reconhecida, decidiu pela licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo. Naquele recurso, o STF firmou tese de repercussão geral, com efeito vinculante, no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Assim, não havendo alusão no acórdão regional acerca da efetiva existência de pessoalidade e subordinação jurídica direta com a tomadora de serviços, não há como se reconhecer o vínculo direto com a empresa tomadora de serviços. Quanto a esse último aspecto, não se leva em conta a mera subordinação estrutural ou indireta, que, aliás, é inerente à terceirização da atividade fim - tal implicaria esvaziar de sentido os já mencionados precedentes do STF -, sendo necessário estar comprovada nos autos a subordinação hierárquica direta, presencial ou por via telemática, do trabalhador aos prepostos da tomadora. No mais, quanto ao debate no recurso ora em exame acerca de pedido de isonomia salarial com fundamento no art. 12 da Lei 6.019/1974 e na OJ 383 da SBDI-1 do TST, o Supremo Tribunal Federal na análise do Tema 383 da Tabela de repercussão geral, firmou entendimento contrário ao pleito. Eis a tese fixada: "a equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas" (STF, RE 635.546, Plenário, Sessão Virtual de 19/3/2021 a 26/3/2021, DJE de 7/4/2021). Por fim, afastada a ilicitude da terceirização de serviços, é possível manter a condenação subsidiária pelos créditos deferidos na ação, se existir pedido exordial para a condenação solidária ou subsidiária, como é o caso dos autos. Decisão regional em dissonância do entendimento desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não se analisa temas do recurso de revista interposto na vigência da IN 40 do TST não admitido pelo TRT de origem quando a parte deixa de interpor agravo de instrumento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-807-27.2015.5.05.0035, em que é Recorrente e Recorrido CONTAX S.A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) e CAIXA ECONÔMICA FEDERAL e Recorrido LAIS FERREIRA SANTOS.
O Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região deu provimento ao recurso ordinário da reclamante.
Embargos declaratórios das reclamadas, aos quais se negou provimento.
As reclamadas interpuseram recurso de revista com fulcro no art. 896, alíneas a e c, da CLT. Contrarrazões não foram apresentadas.
Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho, por força do artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.
É o relatório.
V O T O
RECURSO DE REVISTA DAS RECLAMADAS
O recurso é tempestivo, subscrito por procurador regularmente constituído nos autos e é regular o preparo.
A decisão regional foi publicada após iniciar a eficácia da Lei 13.467/2017, em 11/11/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor:
"Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros:
I - econômica, o elevado valor da causa;
II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.
§ 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.
§ 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.
§ 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.
...
§ 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas."
Insta frisar que o Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho em vigor estabelece, em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017:
"Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei n.º 13.467/2017."
Evidente, portanto, a subsunção do presente recurso de revista aos termos da referida lei.
TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. DECISÃO REGIONAL EM HARMONIA COM A TESE VINCULANTE DO STF NO TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL, ADPF 324 E RE 958252. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA DIRETA. ISONOMIA COM OS EMPREGADOS DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. OJ 383 DA SBDI-1 DO TST
Conhecimento
Ficou consignado no acórdão regional:
"DO MÉRITO
DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA. DA RELAÇÃO ENTRE AS RECLAMADAS. PRECARIZAÇÃO TRABALHISTA. ISONOMIA DAS ATIVIDADES REALIZADA PELOS TERCEIRIZADOS. ENQUADRAMENTO SINDICAL.
Inconforma-se a reclamante com a sentença que não reconheceu a ilicitude da terceirização, indeferindo os pedidos relacionados às normas coletivas dos bancários. Alegaque exercia atividade-fim da segunda Recorrida, além de estar presente a subordinação pessoal exercida por prepostos da mesma, os quais permaneciam dentro
da primeira reclamada emanando ordens e fiscalizando os serviços realizados.
Analiso.
Primeiramente, transcrevo a regra contida na Súmula nº 331 do C. TST, por ser indispensável sua análise no caso em apreço:
"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."
Averiguando o quanto disposto na Súmula suso mencionada, constato que esta estabelece, expressamente, as quatro situações de terceirização lícita, quais sejam: contratação de trabalho temporário (item I); atividades de vigilância (item III, primeira parte); atividades de conservação e limpeza (item III) e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador (item III), sendo que, em relação às últimas três situações citadas, apenas será configurada lícita a terceirização se inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta entre o trabalhador terceirizado e o tomador de serviços (item III, parte final).
Da análise do conjunto probatório dos autos, verifica-se que a reclamante foi contratada pela CONTAX S.A., primeira reclamada, para prestar serviços diretamente em prol da Caixa Econômica Federal, exercendo atividades inerentes à atividade-fim desta.
Tal fato pode ser facilmente identificado através dos depoimentos dos prepostos ouvidos em Juízo. Note-se que o preposto da segunda reclamada, ao ser interrogado, na audiência de instrução, afirmou "...que a CEF não possui empregados destinados a atendimento de cartão de crédito; que todo o teleatendimento de cartão de crédito é terceirizado..."
Já o preposto da Contax confirmou que as atividades relatadas pela reclamante, de fato, eram por ela realizadas, quais sejam: serviços de solicitação de segunda via de fatura, emissão de cartão, solicitação de cartão adicional ou exclusão, transferência de pontos, estorno de fatura, aumento de limite.
O que daí claramente se depreende é que a Contax-Mobitel prestava serviços inseridos numa das atividades-fim dos reclamados, pois a emissão e administração de cartões de crédito nada mais representam que uma forma de concessão de crédito à clientela, vez que através de cartões de crédito é que os clientes realizam saques e transferências de dinheiro, realizam compras no comércio mediante "débito em conta", retiram folhas de cheque nos caixas eletrônicos, etc.
É comezinho que a terceirização de atividade-fim é ilícita, gerando a responsabilidade solidária das empresas nela envolvidas. Assim, o normal seria o reconhecimento do vínculo diretamente com o tomador dos serviços terceirizados. Todavia, em razão do disposto no art. 37, II da CF, em relação à Caixa Econômica Federal, tal reconhecimento não pode ser levado a cabo, por força da exigência de certame público para ingresso nos quadros da referida instituição. Por conseguinte, deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária da mesma.
Como o real empregador da reclamante trata-se de uma instituição bancária, o enquadramento da obreira como bancária se torna indispensável, inclusive para fins de apuração das horas extras, com base nas normas coletivas aplicáveis a tal categoria, as quais foram adunadas aos autos pela demandante.
Destarte, reformo a sentença para reconhecer a ilicitude da terceirização e a responsabilidade subsidiária da segunda ré, em relação ao período compreendido entre março de 2013 a 20/05/15, e deferir os pedidos de diferenças salariais em razão do piso normativo da categoria, considerando a reclamante como pessoal de escritório (uma vez que não lidava diretamente com numerário) e reflexos daí decorrentes nas férias acrescidas do terço constitucional, 13º, aviso-prévio, RSR, FGTS + 40% e horas extras pagas; indenização correspondente ao auxílio-refeição, auxílio cesta alimentação, participação nos lucros - PLR (relativas aos anos de 2013 e 2014), gratificação semestral, tudo de acordo com as normas coletivas acostadas aos autos.
Indefiro a retificação na CTPS da autora, ante a impossibilidade de vínculo empregatício diretamente com a segunda reclamada, e o pagamento de despesas com cursos de requalificação profissional, uma vez que não houve comprovação nos autos.
DA RESCISÃO E MULTA DIÁRIA CLÁUSULA 51ª CCT
Requer a recorrente a reforma da decisão originária ao argumento de que a cláusula 51ª da CCT anexa dos bancários determina que o ATO DE HOMOLOGAÇÃO do TRCT deve ser realizado dentro de 10 dias do aviso, no caso de ser indenizado, sob pena de multa do art. 477 da CLT e do pagamento dos dias de espera.
Com razão.
A reclamante foi dispensada em 20/05/15, mas a homologação sindical apenas ocorreu em 03/07/15.
A cláusula 51ª das convenções coletivas adunadas aos autos prevê, no seu parágrafo primeiro, que "se excedido o prazo, o banco, até sua apresentação para homologação, pagará ao ex-empregado importância igual à que este receberia se vigorasse o contrato de trabalho".
Destarte, reformo a sentença para deferir o pagamento dos dias compreendidos entre a data de dispensa do empregado e a data da homologação sindical.
MULTA DO ART. 477 DA CLT
Insurge-se a recorrente contra o indeferimento do pedido de pagamento da multa prevista no art. 477 da CLT, alegando que as guias do FGTS e seguro-desemprego foram entregues após o decêndio legal.
Não procede.
Ressalvo meu posicionamento pessoal no sentido de que o não cumprimento das obrigações de fazer rescisórias, tais como entrega das guias de seguro-desemprego, guias para levantamento do FGTS, chave de conectividade, no prazo previsto no §6º do art. 477 da CLT, também é fato gerador da multa do §8º do art. 477, não só a obrigação pecuniária.
Hoje, contudo, a matéria encontra-se pacificada neste Regional em decorrência do julgamento do IUJ 0000330-75.2016.5.05.0000/ processo referência 0000403-40.2013.5.05.0004RecOrd, que teve como Relator o Exmo Desembargador Renato Mário Borges Simões, ocasionando a criação da Súmula nº 34 do TRT5, que dispõe:
"MULTA PREVISTA NO ART. 477, § 8º, DA CLT. FATO GERADOR. PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS DENTRO DO PRAZO LEGAL. HOMOLOGAÇÃO TARDIA DO TERMO DE RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. É a inobservância do prazo estipulado no §6º do art. 477 da CLT para quitação das verbas rescisórias que justifica a imposição da multa prevista no § 8º, do mesmo artigo, e não a homologação tardia pelo ente sindical."
Assim, em tendo sido feito o pagamento tempestivo das verbas rescisórias, não incide a multa do art. 477 da CLT, devido ao fato da homologação tardia pelo ente sindical.
Sentença mantida.
DANO MORAL
Requer a recorrente o pagamento de indenização por danos morais pela ausência de anotação correta em sua CTPS no que tange ao valor do salário e empregador.
O inconformismo não procede.
A anotação de função diversa na carteira de trabalho do empregado, por si só, não é fato ensejador da reparação civil, já que tal fato, de forma isolada, não é capaz de causar abalo psicológico, lesão à honra ou à dignidade do trabalhador, de modo a justificar o pagamento da indenização pleiteada.
Nada a reparar.
JORNADA DE TRABALHO
Inconforma-se a reclamante com o indeferimento do pedido de pagamento de 20 minutos de horas extras diárias.
Vejamos.
Os registros de jornada foram anexados aos autos. No entanto, os mesmos não estão assinados pela autora, fato este que os invalidam como meio de prova, uma vez que a reclamada não comprovou que o sistema utilizado era o Sistema de Registro Eletrônico de Ponto - SREP conforme Portaria MTE 1.510 de 21 de agosto de 2009- ou outro devidamente certificado pelo Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, e não restou comprovado que a empresa fornecia a contraprova diária da marcação impressa ao trabalhador, conforme estabelece a súmula 27 deste Regional.
Assim, tendo a autora sido enquadrada como bancária, fazia jus à jornada de 6 horas diárias e 30 semanais, conforme assegura o caput do art. 224, da CLT. Entretanto, só houve pedido de pagamento de 20 minutos de horas extras diária, o qual defiro, assim como os consectários.
DOMINGOS E FERIADOS EM DOBRO
Como foram considerados inválidos os controles de jornada, defiro o pagamento em dobro dos feriados laborados, conforme descrito na peça de ingresso.
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO AOS SÁBADOS
Ao fundamento de que o sábado do bancário é considerado dia de repouso remunerado, conforme previsão em norma coletiva, requer a reclamante que as horas trabalhadas nesse dia sejam pagas como extras, com o adicional de 100%, ou pago o dia em dobro.
Defiro o pedido alternativo de pagamento em dobro pelo trabalho aos sábados.
MÉRITO
Recurso da parte
Item de recurso
Conclusão do recurso
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da reclamante para: a) reconhecer a ilicitude da terceirização e deferir os pedidos de diferenças salariais em razão do piso normativo da categoria, considerando a reclamante como pessoal de escritório (uma vez que não lidava diretamente com numerário), e reflexos daí decorrentes nas férias acrescidas do terço constitucional, 13º, aviso-prévio, RSR, FGTS + 40% e horas extras pagas.; indenização correspondente ao auxílio-refeição e auxílio cesta alimentação; gratificação semestral; participação nos lucros - PLR (relativas aos anos de 2013 e 2014), tudo de acordo com as normas coletivas acostadas aos autos; b) deferir o pagamento dos dias compreendidos entre a data de dispensa do empregado e a data da homologação sindical. c) reconhecer a responsabilidade subsidiária da Caixa Econômica Federal pelos créditos trabalhistas aqui deferidos; d) deferir o pagamento de 20 minutos diários como hora extra, com o adicional previsto em norma coletiva, e os reflexos daí decorrentes, devendo-se usar o divisor de 180; e) deferir o pagamento em dobro dos feriados e sábados laborados, conforme descrito na peça de ingresso". (fls. 1418-1424).
Ficou consignada na decisão que julgou os embargos de declaração:
"VOTO
EMBARGOS DA SEGUNDA RECLAMADA-CAIXA ECONÔMICA FEDERAL
DA OMISSÃO ACERCA DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 461 DA CLT. DA INEXISTÊNCIA DE IDENTIDADE DE FUNÇÕES. DA OMISSÃO ACERCA DAS ATRIBUIÇÕES DA RECLAMANTE. DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA
Sustenta a embargante que a decisão embargada deixou de se manifestar sobre a impossibilidade de deferimento de qualquer direito trabalhista inerente à categoria dos bancários, por força do quanto disposto no artigo 461, caput, da CLT. Afirma que a OJ 383 da SDI-1 do TST exige, para o reconhecimento da isonomia, que seja comprovada a identidade de funções. Aduz, ainda, que na forma da RE 760931, da ADC 16, do artigo 71 da Lei 8666/93 e do Enunciado 331, V / TST, não havendo como comprovar de forma inequívoca a culpa da recorrente na fiscalização, há que se reformar o julgado afastando a sua responsabilização.
Sem razão, contudo.
Note-se que o acórdão, com clareza solar, condenou a embargante de forma subsidiária pelos créditos deferidos à autora, em razão do disposto no art. 37, II da CF, que exige certame público para ingresso nos quadros da CEF. Não se trata, portanto, de responsabilidade subsidiária decorrente da terceirização lícita, disciplinada pelo item V da Súmula 331 do TST.
Desta forma, não há que se falar em análise da culpa da reclamada na fiscalização do contrato com a prestadora de serviços, ou seja, se agiu com culpa in vigilando. Portanto, totalmente impertinentes os questionamentos acerca da não observação da ADC 16 do STF, da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e da violação da súmula vinculante 10.
Ademais, diferente do que alega a embargante, foi reconhecida a identidade de funções entre as atividades exercidas pela autora e pelos funcionários do referido banco. Note-se que assim constou no acórdão:
"Da análise do conjunto probatório dos autos, verifica-se que a reclamante foi contratada pela CONTAX S.A., primeira reclamada, para prestar serviços diretamente em prol da Caixa Econômica Federal, exercendo atividades inerentes à atividade-fim desta.
Tal fato pode ser facilmente identificado através dos depoimentos dos prepostos ouvidos em Juízo. Note-se que o preposto da segunda reclamada, ao ser interrogado, na audiência de instrução, afirmou "...que a CEF não possui empregados destinados a atendimento de cartão de crédito; que todo o teleatendimento de cartão de crédito é terceirizado..."
Já o preposto da Contax confirmou que as atividades relatadas pela reclamante, de fato, eram por ela realizadas, quais sejam: serviços de solicitação de segunda via de fatura, emissão de cartão, solicitação de cartão adicional ou exclusão, transferência de pontos, estorno de fatura, aumento de limite.
O que daí claramente se depreende é que a Contax-Mobitel prestava serviços inseridos numa das atividades-fim dos reclamados, pois a emissão e administração de cartões de crédito nada mais representam que uma forma de concessão de crédito à clientela, vez que através de cartões de crédito é que os clientes realizam saques e transferências de dinheiro, realizam compras no comércio mediante "débito em conta", retiram folhas de cheque nos caixas eletrônicos, etc.
É comezinho que a terceirização de atividade-fim é ilícita, gerando a responsabilidade solidária das empresas nela envolvidas. Assim, o normal seria o reconhecimento do vínculo diretamente com o tomador dos serviços terceirizados. Todavia, em razão do disposto no art. 37, II da CF, em relação à Caixa Econômica Federal, tal reconhecimento não pode ser levado a cabo, por força da exigência de certame público para ingresso nos quadros da referida instituição. Por conseguinte, deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária da mesma.
Como o real empregador da reclamante trata-se de uma instituição bancária, o enquadramento da obreira como bancária se torna indispensável, inclusive para fins de apuração das horas extras, com base nas normas coletivas aplicáveis a tal categoria, as quais foram adunadas aos autos pela demandante.
Na verdade, o que a parte embargante demonstra é um nítido inconformismo com o aresto guerreado, requerendo o reexame de fatos e provas, o que é impossível pela via recursal eleita.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos da segunda acionada.
EMBARGOS DA PRIMEIRA RECLAMADA-CONTAX
DA NOVA LEI DE TERCEIRIZAÇÃO
Cumpre esclarecer que o entendimento desta relatoria, à épocada decisão proferida, era de que não se podia aplicar a legislação atual no que tange a terceirização de serviços, uma vez que a autora ingressara com a presente ação antes da vigência da citada Lei. Assim, a superveniência da lei 13.429/17 em nada altera a decisão prolatada, porquanto inaplicável aos contratos de trabalho celebrados e encerrados antes da sua entrada em vigor, prevalecendo o entendimento consolidado na Súmula 331 do TST.
DA OMISSÃO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CARACTERIZADORES DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA - ART. 2º E 3º, DA CLT - DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO BANCÁRIO. DA OMISSÃO QUANTO À NATUREZA JURÍDICA DOS TÍTULOS DEFERIDOS.
Alega a embargante haver omissão no acórdão, uma vez que a questão atinente ao reconhecimento do vínculo empregatício foi analisada somente à luz da súmula 331 do TST, sem tecer considerações aos requisitos elencados nos artigos 2º e 3º do diploma consolidado. Do mesmo modo, aventa que não houve pronunciamento quanto à compensação da gratificação semestral com outras gratificações de igual natureza. Por fim, relata que não houve pronunciamento quanto à natureza das verbas deferidas.
Analiso.
No que concerne ao reconhecimento do vínculo empregatício, não há qualquer omissão no julgado. Note-se que a decisão embargada foi clara e precisa ao reconhecer a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, não havendo que se falar em análise detalhada dos requisitos caracterizadores da relação empregatícia.
No que tange à gratificação semestral, também não há omissão no julgado, uma vez que foram deferidas as verbas, determinando que fossem observadas as normas coletivas adunadas ao caderno processual.
Já no que concerne à indicação da natureza jurídica das parcelas deferidas na condenação, conforme exigido no art. 832, § 3º, da CLT, também não existe qualquer omissão no julgado, haja vista, no dispositivo do acórdão, quando a parcela possui natureza indenizatória fez-se tal indicação.
Desta forma, nítida é a intenção da embargante em obter, pela via imprópria, a reapreciação de matéria de fato e de direito já decidida. Manifesta é sua insatisfação pelo não acolhimento de sua tese jurídica. Entretanto, a mesma é impossível de ser revista através do meio processual eleito.
NEGO PROVIMENTO". (fls. 1499-1502).
As reclamadas interpuseram recursos de revista às fls. 1507-1554 e 1596-1658. Alegam equívoco do Regional que declarou a ilicitude da terceirização e, apesar de não reconhecer o vínculo de emprego, enquadrou a obreira na categoria profissional dos bancários.
À análise.
O recurso de revista, o qual contém o debate acerca do reconhecimento da isonomia salarial entre empregados da tomadora dos serviços e os terceirizados, tema objeto de decisão em recurso especial 635.546/MG, de repercussão geral (Tema 383), detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Prevalecia nesta Corte o entendimento de ser ilícita a terceirização de serviços especializados, relacionados à atividade-fim do tomador de serviços, formando-se o vínculo empregatício diretamente entre o empregado contratado e a empresa tomadora. A matéria estava pacificada por meio da Súmula 331, verbis:
"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial" (sem grifo no original).
Para o exame da licitude da terceirização, considerava-se o objeto social do contrato firmado entre as empresas tomadora e prestadora dos serviços.
Em um resgate histórico do debate relacionado à terceirização, a Justiça do Trabalho sempre se revelou parcimoniosa ao delimitá-lo. Em 1983, quando a Constituição em vigor não punha em relevo a força normativa de direitos fundamentais, o Tribunal Superior do Trabalho interpretou os artigos 2º e 3º da CLT para afirmar que a relação de emprego triangular não se ajustava ao texto legal, pois a lei geral da época (a CLT) predizia apenas o empregado e o empregador como possíveis sujeitos do contrato de emprego.
Naquele tempo, o empresariado brasileiro já se deixava seduzir pela tentação de transferir para terceiros a sua produção, ou até transferir a responsabilidade de empregador que antes lhe cabia por inteiro. E porque duas leis especiais previam a possibilidade de triangulação no trabalho temporário e na vigilância bancária, o TST editou enunciado de súmula (Enunciado 256) em que se mostrava atento aos estritos limites legais: "Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços".
Nenhuma modificação significativa, no panorama das leis, sucedeu na década seguinte, mas é fato que, em 1993, o TST resolveu ajustar seu enunciado de súmula à contingência socioeconômica de a subcontratação de serviços disseminar-se como técnica de gestão empresarial desde o surgimento, nos Estados Unidos, das temporary work agencies. A corte trabalhista de cúpula então prenunciou que, apesar dos limites da lei ainda em vigor (ou de lege ferenda), a triangulação da relação laboral haveria de ser tolerada quando não adotada na atividade-fim, ou seja, quando não implantada em serviços diretamente relacionados ao objetivo social da empresa, à sua core activity. O TST substituiu, na ocasião, o antigo Enunciado nº 256 pelo de nº 331, com essa finalidade e também para harmonizar a súmula de sua jurisprudência às leis de direito administrativo que autorizavam a subcontratação de serviços pela Administração Pública. É de se notar que, em 1993, a Súmula 331 do TST tornou lícita uma triangulação de serviços contra a qual a comunidade jurídica internacional ainda esboçava alguma resistência.
Recentemente, a Lei 13.467/2017 (conhecida como "reforma trabalhista") alterou dispositivos da lei do trabalho temporário (a mencionada Lei 6.019/74) para permitir que a subcontratação de serviços ocorra na atividade-fim, ou "atividade principal" da empresa, desde que a empresa interposta, ou "empresa prestadora de serviços", contrate, remunere e dirija o trabalho realizado pelos trabalhadores terceirizados (art. 4º-A, §1º). Caberá aos empresários e à Justiça do Trabalho garantir a eficácia dessa nova ordem legal, valendo anotar que o TST somente não deliberou sobre adaptar sua Súmula 331 ao texto da nova lei porque o novo art. 702 da CLT, paradoxalmente, impede que a jurisprudência trabalhista seja ajustada à nova CLT.
Destaque para a exigência, em mencionado art. 4º-A, § 1º, da Lei 6.019/74, de a empresa prestadora dirigir a prestação de trabalho do empregado terceirizado, não podendo a empresa contratante comandar, diretamente, tal serviço. Diferente do que possa parecer, a nova lei não protege ou imuniza a empresa que terceiriza sua atividade principal, mas mantém os trabalhadores terceirizados sob seu controle, pois nessa hipótese a ilegalidade da subcontratação implicará a responsabilidade direta, vale dizer, a responsabilidade de empregadora, para a sociedade empresária que assim agir. Nesse ponto, a nova lei brasileira parece afinada com a joint employer doctrine que, com alguma circunstancial matização, vigora nos Estados Unidos, país pouco afeito à regulação das relações trabalhistas. Em obiter dictum, eventual afirmação, pelo Regional, de que haveria "subordinação estrutural", não surte efeito igual ao que teria, fosse o caso, a constatação de subordinação direta (sujeição, de modo presencial ou pela via telemática, ao poder diretivo). Cuidando-se de terceirização (lícita) na atividade-fim, a subordinação estrutural à tomadora dos serviços lhe é inerente, sendo por isso impertinente qualquer remissão ao art. 4º-A, § 1º, da Lei 6.019/74. Ao examinar o Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE 958252, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese jurídica:
"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante."
Ademais, ao julgar a ADPF 324, firmou a seguinte tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário:
"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993."
Em decisões na mesma linha, para segmentos empresariais com legislação específica - concessionárias de serviços públicos de energia elétrica e de telecomunicações (artigos 25, § 1º, da Lei 8.987/95, e 94, II, da Lei 9.472/97) -, no julgamento do ARE 791932/DF, representativos das controvérsias e com repercussão geral (Temas 725 e 739), o Supremo Tribunal Federal, por maioria, firmou tese jurídica vinculante, no sentido de ser nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar os artigos de lei que autorizam a terceirização, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97).
No mesmo sentido, decisão na ADC 26-DF, confirmando a licitude da terceirização.
Em todos esses julgados, o STF concluiu pela inconstitucionalidade do item I da Súmula 331 do TST e reconheceu a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, das empresas.
Convém destacar, alguns precedentes julgados nesta Corte já com a adoção do posicionamento firmado pelo STF:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. SERVIÇO DE INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DO SISTEMA DE TV POR ASSINATURA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para melhor análise de ofensa ao art. 94, II, da Lei 9427/97. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. SERVIÇO DE INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DO SISTEMA DE TV POR ASSINATURA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO. O STF, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e transitado em julgado em 14/03/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (tema nº 739), firmou tese jurídica vinculante, no sentido de que 'é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC'. É necessário, pois, o exame da matéria à luz da tese firmada pelo STF, relativamente à possibilidade de terceirização de serviços afetos às atividades precípuas das concessionárias de telecomunicações, sendo irrelevante perquirir sobre a natureza das atividades exercidas pela empresa contratada. No caso vertente, apesar de ter o TRT concluído pela configuração do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços - haja vista a relação direta entre o serviço de instalação de TV a cabo e a atividade-fim da tomadora -, há de ser afastada a ilicitude da terceirização, à luz do entendimento do E. STF e do art. 94, II, da Lei 9.472/97. Consequentemente, não se reconhece o vínculo de emprego com a tomadora de serviços, tampouco a responsabilidade solidária e a condenação ao pagamento de direitos e benefícios legais, normativos e/ou contratuais dos empregados da tomadora daí decorrentes, mantida a responsabilidade subsidiária, em caso de eventual condenação, nos termos do entendimento do STF e da Súmula 331, IV/TST. Ressalva de entendimento pessoal deste relator. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-246-73.2012.5.01.0017, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 23/08/2019.)
"RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/14. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE-FIM. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO. MANTIDA A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO CONSAGRADO PELO C. STF - TEMAS 725 E 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADPF 324, RE 958.252 E ARE 791.932. 1. Há muito prevaleceu no âmbito desta Corte Superior o entendimento de que é ilícita a terceirização de serviços especializados, ligados à atividade-fim do tomador dos serviços, identificada no objeto social do contrato social das empresas envolvidas. Nessa linha de argumentação, entendia-se que a contratação de trabalhadores por empresa interposta seria ilegal, formando-se o vínculo empregatício diretamente entre o empregado contratado e a empresa tomadora dos serviços. Inteligência da Súmula nº 331 do c. TST. 2. Revisitando posicionamento consagrado pelo c. TST, em 30.8.2018, a Suprema Corte, nos autos da ADPF 324/DF e do RE 958.252, submetido à sistemática da repercussão geral - Tema nº 725 -, tendo em conta os princípios constitucionais da livre iniciativa (art. 170) e da livre concorrência (art. 170, IV), a dignidade da pessoa humana (art. 1º), os direitos trabalhistas assegurados pela Constituição Federal (art. 7º), o direito de acesso do trabalhador à previdência social, à proteção à saúde e à segurança no trabalho, declarou a inconstitucionalidade da Súmula nº 331, I, do c. TST, reconhecendo a licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. Ao examinar o Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE nº 958.252, fixou a seguinte tese jurídica: 'É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante'. Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324, firmou a seguinte tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário: '1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993'. 3. A jurisprudência então caminhava no sentido de que a previsão do art. 94, II, da Lei 9.472/97, segundo o qual, 'no cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: (...) contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados', não se traduzia em autorização para a contratação pela tomadora dos serviços de trabalhadores para exercer tarefas ligadas à sua atividade-fim, sob pena de caracterização de terceirização ilícita de mão-de-obra. 4. Em 11.10.2018, entretanto, o c. STF, examinando o Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral - possibilidade de recusa de aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997, em razão dos termos da Súmula 331/TST, sem observância da regra de reserva de plenário -, nos autos do ARE nº 791.932, fixou a seguinte tese: 'É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC'. 5. Em suma, o c. STF reconheceu a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, podendo a contratação de trabalhadores se dar de forma direta ou por empresa interposta e para exercer indiscriminadamente atividades ligadas à área fim ou meio das empresas, não se configurando em tais circunstâncias relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada, remanescendo, contudo, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, bem como pelas obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, além de firmar que é plenamente possível a terceirização de atividades precípuas das concessionárias de serviços de telecomunicações. 6. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu que o autor desempenhava tarefa intimamente ligada à atividade-fim da 2ª ré, empresa de telecomunicações, que figura no feito na condição de tomadora dos serviços, reconhecendo por essa razão o vínculo empregatício diretamente entre eles, em total desconformidade com a atual jurisprudência do c. STF e do c. TST. Violação do art. 94, II, da Lei 9.472/97 demonstrada. Recurso de revista conhecido por afronta ao art. 94, II, da Lei nº 9.472/97 e provido." (RR-191700-97.2009.5.09.0673, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 23/08/2019.)
"RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA - COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA - COELBA - CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA - TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA - AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS - IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. 1. O Plenário do STF, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e publicado em 6/3/2019, com repercussão geral (tema de Repercussão Geral nº 739), decidiu que: a) nos termos do art. 97 da Constituição Federal, a inconstitucionalidade de lei somente pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do órgão especial; b) é nula a decisão de órgão fracionário que nega a aplicação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997; e c) a Súmula nº 331 do TST é parcialmente inconstitucional, devendo ser reconhecida a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, seja ela meio ou fim. 2. Ainda que o ARE 791.932/DF e o tema de Repercussão Geral nº 739 tratem da Lei nº 9.472/1997, a ratio decidendi do julgado proferido pela Suprema Corte tem plena aplicação também para os casos de concessão de serviço público no setor de energia elétrica (Lei nº 8.987/1995), por se tratar de casos análogos, com ampla similitude legal e fática. 3. Com a ressalva de entendimento deste relator, o art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, deve ser literal e integralmente respeitado, sendo autorizada a terceirização irrestrita das atividades da concessionária, ainda que sejam inerentes - essenciais/finalísticas -, acessórias ou complementares ao serviço. 4. Sem prejuízo da licitude da terceirização de qualquer atividade do tomador, a existência de subordinação jurídica direta entre o empregado terceirizado e a empresa tomadora, devidamente comprovada nos autos, atrai a incidência dos arts. 3º e 9º da CLT, com formação de típica relação de emprego prevista no Direito do Trabalho, caracterizando fraude à lei trabalhista. 5. Os juízes de primeiro grau e os órgãos colegiados fracionários, no caso concreto, não podem deixar de aplicar a textualidade do art. 3º da CLT sem a declaração formal de sua inconstitucionalidade. Para os Tribunais, exige-se que a maioria absoluta dos seus membros ou dos membros do órgão especial declare a inconstitucionalidade do preceito legal, sob pena de violação do art. 97 da Constituição Federal e de contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF. 6. No caso, ainda que o reclamante desempenhe atribuições inerentes à atividade-fim da tomadora (empresa da área de energia elétrica), não ficando comprovada nos autos a subordinação direta, deve ser reconhecida a validade do contrato de trabalho firmado com a empresa prestadora e afastado o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-2131-24.2012.5.05.0531, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 08/11/2019.)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI 13.467/17. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. TRANSCENDÊNCIA. O processamento do recurso de revista na vigência da Lei 13.467/2017 exige que a causa ofereça transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, a qual deve ser analisada de ofício e previamente pelo Relator (artigos 896-A, da CLT, 246 e 247 do RITST). A causa apresenta transcendência política (art. 896-A, § 1º, II, da CLT), uma vez que a terceirização de serviços para a realização da atividade-fim da empresa teve a Repercussão Geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 725). Reconhecida a transcendência política, procede-se ao exame do agravo de instrumento. No caso, a decisão do eg. TRT encontra-se em consonância com o entendimento do e. STF, no sentido de ser lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas. Decisão proferida pelo STF na ADPF nº 324 e no RE nº. 958.252. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento." (AIRR-361-06.2018.5.14.0411, 6ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT 20/09/2019.)
Convém ressaltar, uma vez mais com amparo no artigo 4º-A, § 1º, da Lei 6.019/74, remanescer a possibilidade de reconhecimento de vínculo com a empresa contratante, apenas nos casos em que há referência expressa no acórdão regional acerca da existência de pessoalidade e subordinação jurídica direta com a tomadora de serviços.
Quanto a esse último aspecto, não se leva em conta a mera subordinação estrutural ou indireta, que, aliás, é inerente à terceirização da atividade fim - tal implicaria esvaziar de sentido os já mencionados precedentes do STF -, sendo necessário estar comprovada nos autos a subordinação hierárquica direta, presencial ou por via telemática, do trabalhador aos prepostos da tomadora.
De outra parte, certo é que a Sexta Turma tem entendido que o direcionamento firmado pelo STF quanto à licitude da terceirização impede o reconhecimento dos direitos previstos em convenções coletivas aplicáveis aos empregados da tomadora de serviços aos trabalhadores terceirizados. Todavia, por lealdade intelectual, ressalvo minha compreensão acerca da possibilidade de deferimento desses pleitos, por entender que o enquadramento sindical, na terceirização de atividade-fim, não está relacionado à pessoa do empregador, mas sim à atividade econômica deste, havendo compartilhamento de atividade econômica, regra geral, entre a empresa prestadora e a empresa tomadora dos serviços.
O mesmo ocorreria em relação a eventual pedido de isonomia com os empregados da empresa tomadora dos serviços, que não entendo resultar do só fato de ser lícita ou ilícita a terceirização. Ressalvo meu entendimento de que a menção à irregularidade da terceirização, na OJ 383 da SBDI-1 do TST, não está associada ao princípio da isonomia, que deve ser observado sempre que a terceirização envolver funções idênticas àquelas realizadas por empregados da empresa contratante (como normalmente ocorre na terceirização de atividade-fim), seja ou não lícita a terceirização.
É fato relevante, contudo, que o STF emprestou nova ponderação a esse embate ético-dogmático (igualdade vs livre iniciativa na terceirização de atividade-fim) ao julgar, com repercussão geral, o RE 635.546, no Plenário Virtual encerrado em 21/set/2020 (DJe de 07/4/2021), oportunidade em que a Corte estabeleceu não haver guarida constitucional para a equiparação de direitos entre terceirizados e empregados de empresas públicas que exercem, ombro a ombro, a mesma função.
Nesse julgamento, a Corte Suprema fixou a seguinte tese, relativa ao Tema 383 da tabela de repercussão geral:
"A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas" (STF, RE 635.546, Plenário, Sessão Virtual de 19/3/2021 a 26/3/2021. DJe de 07/4/2021).
Ainda que o tema da igualdade formal não tenha a norma constitucional como última referência normativa (asseguram-na, truísmo é dizer, tratados internacionais e convenções fundamentais da OIT), a interpretação dada pela Corte interna, voz derradeira em temas constitucionais, há de influenciar fortemente a hermenêutica dos princípios, sob pena de menoscabarmos a densidade axiológica do próprio preceito constitucional.
De todo modo, a decisão vinculante da Corte Suprema torna inviável o acolhimento da pretensão recursal relativa à OJ 383 do SBDI-1 do TST.
Pelo mesmo fundamento, inviável o acolhimento da pretensão recursal com fulcro no art. 12 da Lei 6.019/1974.
Nessa esteira, cito precedentes desta Corte Superior, inclusive no âmbito da SBDI-1:
"AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 - EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. ADEQUAÇÃO AO PRECEDENTE FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 324, RE 958.252 E ARE 791.932. ISONOMIA SALARIAL - PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO - MULTA PELA OPOSIÇÃO DE EMBRGOS DE DECLARAÇÃO. ARESTOS INESPECÍFICOS. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 324 e o Recurso Extraordinário (RE) n.º 958.252, com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, ou seja, na atividade-meio e na atividade-fim das empresas. Do mesmo modo, no julgamento da ADPF 324, prevaleceu, em síntese, como fundamento, o entendimento de que os postulados da livre concorrência (art. 170, IV) e da livre-iniciativa (art. 170), expressamente assentados na Constituição Federal de 1988, asseguram às empresas liberdade em busca de melhores resultados e maior competitividade. Quanto à possível modulação da decisão exarada, resultou firmado, conforme decisão de julgamento da ADPF n.º 324, que: "[...] o Relator prestou esclarecimentos no sentido de que a decisão deste julgamento não afeta os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada. [...] ". Nesse contexto, a partir de 30/8/2018, é de observância obrigatória aos processos judiciais em curso ou pendentes de julgamento a tese jurídica firmada pelo e. STF no RE n.º 958.252 e na ADPF n.º 324. No caso dos autos, a 1ª Turma declarou a licitude da terceirização e, nesse passo, excluiu da condenação a isonomia salarial, sob o fundamento de que, em razão de o § 1º do art. 25 da Lei nº 8.987/1995 permitir a subcontratação de terceiros para prestar serviços específicos, ainda que inerentes à atividade da empresa concessionária, ao manter o reconhecimento de isonomia salarial com os empregados da tomadora dos serviços, o TRT dissentiu do entendimento do STF no julgamento da ADPF n. 324 e do RE n. 958.252. Ora, tendo em vista que não há mais espaço para o reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador de serviços sob o fundamento de que houve terceirização ilícita (ou seja, terceirização de atividade essencial, fim ou finalística), nem para a aplicação dos direitos previstos em legislação específica ou em normas coletivas da categoria profissional dos empregados da empresa contratante, sendo o tomador de serviços integrante da Administração Pública, torna-se inaplicável a Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-1/TST. A jurisprudência desta Corte já entendia que, tratando-se de integrante da Administração Pública, a despeito da irregularidade da terceirização por laborar o empregado em atividade finalística, não era possível o reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador de serviços, diante do óbice do art. 37, II, da Constituição Federal. Na prática, deixava-se de aplicar a inteligência da Súmula 331, I, do TST para, diante da identidade de funções entre os empregados do tomador e os da prestadora de serviços, deferir aos terceirizados, por isonomia, as mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador de serviços, aplicando-se, por analogia, o disposto no art. 12, "a", da Lei n.º 6.019/74. Ocorre que, em conformidade com a nova jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ultrapassada a condição de ilícita da terceirização da atividade finalística do tomador de serviços, nas hipóteses envolvendo integrante da Administração Pública, não há mais como se aplicar a Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1 do TST. Por oportuno, registre-se que o STF, em decisão proferida por sua maioria nos autos do RE 635.546, julgado em 22/09/2020, concluiu não ser aplicável o princípio da isonomia entre terceirizados e empregados de empresa pública, tendo o referido julgamento sido suspenso para elaboração das teses pertinentes. Do exposto, verifica-se que a pretensão deduzida pelo agravante está superada por precedentes de natureza vinculante do STF, razão pela qual não se vislumbra a possibilidade de prosseguimento do recurso de embargos, seja por divergência jurisprudencial, seja por contrariedade à OJ 383/SDI-1/TST, tampouco à Súmula 331, II, do TST. Quanto ao pedido de sobrestamento do feito, a pretensão deduzida em torno da isonomia entre empregados terceirizados e empregados da tomadora funda-se na ilicitude da terceirização, de modo que o afastamento da diretriz da OJ 383 da SBDI-1 do TST foi mero corolário do reconhecimento, pelo STF, em decisão com força vinculante, da licitude da terceirização. Ademais, com o julgamento do RE 635.546, a pretensão carece de objeto. No que tange à multa aplicada em sede de embargos de declaração, estes tidos por protelatórios, o aresto trazido a confronto não espelha a mesma circunstância dos autos, em que evidenciada a tentativa de rediscutir a matéria a pretexto de seu prequestionamento. Óbice da Súmula 296, I, do TST. Agravo conhecido e desprovido " (Ag-E-ED-Ag-ARR-1960-28.2014.5.18.0081, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 04/12/2020. Negrito meu.).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO DA ARCA ELETRON E ELETRIFICAÇÃO LTDA (PRESTADORA DOS SERVIÇOS). RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. APELODESFUNDAMENTADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA422, I, DO TST. (...). Óbice da Súmula 422, I, do TST. Agravo de instrumento não conhecido. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA CELG DISTRIBUIÇÃO S.A (TOMADORA DOS SERVIÇOS). RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. DECISÕES DO STF NA ADC 26/DF, RE 958.252, ARE 791.932 E ADPF 324. ISONOMIA COM OS EMPREGADOS DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. OJ 383 DA SBDI-1 DO TST. Agravo de instrumento provido ante a possível violação ao art. 25, § 1º, da Lei 8.987/95. RECURSO DE REVISTA DA CELG DISTRIBUIÇÃO S.A SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. LABOR EM ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. DECISÕES DO STF NA ADC 26/DF, RE 958.259, ARE 791.932 E ADPF 324. ISONOMIA COM OS EMPREGADOS DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. OJ 383 DA SBDI-1 DO TST. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 26 do Distrito Federal, decidiu pela constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/95. Na apreciação do Recurso Extraordinário (RE) 958.252, com repercussão geral reconhecida, decidiu pela licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo. Naquele recurso, o STF firmou tese de repercussão geral, com efeito vinculante, no sentido de que 'é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante'. No julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e transitado em julgado em 14/03/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (Tema 739), o Supremo Tribunal Federal firmou tese jurídica vinculante, na qual ficou redigida que 'é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC'. Certo é que o direcionamento firmado pelo STF quanto à licitude da terceirização impede o reconhecimento de eventual pedido de isonomia com os empregados da empresa tomadora dos serviços, tornado inaplicável o entendimento contido na OJ 383 da SBDI-1 do TST. Ressalva do relator. Não obstante o TRT não ter reconhecido o vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços, condenou-a solidariamente e deferiu as diferenças salariais e outros benefícios próprios da categoria dos empregados da tomadora, inclusive previstos em normas coletivas, com fundamento na aplicação da OJ 383da SBDI-1 do TST. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (RRAg-10689-07.2015.5.18.0211, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 26/06/2020. Negrito meu.)
"AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. TELEMARKETING. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. DIREITO DO EMPREGADO TERCEIRIZADO ÀS MESMAS VERBAS TRABALHISTAS ASSEGURADAS AOS CONTRATADOS PELA TOMADORA DE SERVIÇOS. Constatado nos autos que a decisão do Regional está em desacordo com a jurisprudência do TST, dá-se provimento ao Agravo Interno para que seja analisado o Agravo de Instrumento. Agravo conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. TELEMARKETING. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. DIREITO DO EMPREGADO TERCEIRIZADO ÀS MESMAS VERBAS TRABALHISTAS ASSEGURADAS AOS CONTRATADOS PELA TOMADORA DE SERVIÇOS. Demonstrada má aplicação dos termos da OJ n.º 383 da SBDI-1 desta Corte, à luz dos precedentes fixados pelo STF na fase processual de Repercussão Geral, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento, determinando-se o regular seguimento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. TELEMARKETING. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. DIREITO DO EMPREGADO TERCEIRIZADO ÀS MESMAS VERBAS TRABALHISTAS ASSEGURADAS AOS CONTRATADOS PELA TOMADORA DE SERVIÇOS. Nos moldes do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, de efeito vinculante, no julgamento do RE n.º 958.252 e na ADPF n.º 324, é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, principalmente diante da ausência de legislação que impeça as empresas de contratarem mão de obra, e da inexistência de dispositivo legal que defina o que é atividade-fim e/ou atividade-meio. Assim, reconhecida a licitude da terceirização, torna-se insubsistente o entendimento contido na OJ n.º 383 da SBDI-1 desta Corte. Recurso de Revista conhecido e provido." (RR-310-61.2014.5.03.0016, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 29/11/2019 - negrito meu.)
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Não merece ser provido agravo de instrumento que visa a liberar recurso de revista que não preenche os pressupostos contidos no art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido. II - RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. TERCEIRIZAÇÃO. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. CALL CENTER. BANCO PÚBLICO. LICITUDE. ISONOMIA SALARIAL. IMPOSSIBILIDADE. O Supremo Tribunal Federal, no dia 30/08/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958252, aprovou a tese em sede de repercussão geral que: 'É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante' (RE 958252). Portanto, de acordo com a Suprema Corte, é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, sem distinção entre atividade-meio ou atividade-fim. No caso, como a pretensão da reclamante tem como fundamento a ilicitude da terceirização, não há falar em isonomia salarial entre ela e os empregados do tomador, nos moldes da Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido." (ARR-1443-45.2012.5.03.0005, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, DEJT 01/03/2019 - negrito meu.)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO DA SEGUNDA RECLAMADA. SERVIÇO DE CALL CENTER. BANCO. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. PROVIMENTO. Ante possível má aplicação da Súmula no 331, I, o provimento dos agravos de instrumento é medida que se impõe. Agravos de instrumento aos quais se dá provimento. RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA. SERVIÇO DE CALL CENTER. BANCO. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. PROVIMENTO. A aferição da licitude da terceirização no âmbito desta Corte Superior demandava prévia análise do objeto da contratação. Isso porque sempre se entendeu pela impossibilidade da terceirização de serviços ligados à atividade precípua da tomadora de serviços, com o fim de evitar a arregimentação de empregados por meio da intermediação de mão de obra e, por consequência, a precarização de direitos trabalhistas (Súmula nº 331, itens I e III). A questão, contudo, foi submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal na ADPF 324 e no RE 958.252, em repercussão geral, os quais foram julgados conjuntamente em 30.8.2018, ocasião em que foi fixada a seguinte tese jurídica: 'É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.' Desse modo, a partir dessa data, em razão da natureza vinculante das decisões proferidas pelo excelso Supremo Tribunal Federal nos aludidos feitos, deve ser reconhecida a licitude das terceirizações em qualquer atividade empresarial, de modo que a empresa tomadora apenas poderá ser responsabilizada subsidiariamente. Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional declarou a ilicitude da terceirização, em razão de o serviço de call center prestado pela reclamante se encontrar diretamente relacionado à atividade financeira desenvolvida pela empresa tomadora. Contudo, manteve a improcedência do pedido de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços formulado pela reclamante, por se tratar de ente público. De outro lado, deu parcial provimento ao recurso ordinário da 2ª reclamada para alterar a responsabilidade da Caixa Econômica Federal de solidária para subsidiária. Verifica-se que, embora o Tribunal Regional não tenha reconhecido o vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, nem atribuído a este a responsabilidade solidária, decidiu deferir diferenças salariais e outros benefícios próprios da categoria dos bancários, inclusive previstos em normas coletivas, com fundamento na aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1. Percebe-se no acórdão que a isonomia salarial aplicada decorreu do fundamento de que a terceirização foi ilícita e houve fraude à legislação trabalhista. Porém, não se pode admitir o reconhecimento de isonomia salarial pelo fundamento de que a terceirização é ilícita, porque tal motivação já não pode mais subsistir. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (RR - 10892-19.2015.5.03.0103, Data de Julgamento: 03/10/2018, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/10/2018 - negrito meu.)
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A. SOB A DICÇÃO DA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. EXISTÊNCIA. ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA. LICITUDE. ISONOMIA. CONDENAÇÃO APOIADA NA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 383 DA SBDI-I E NA SÚMULA Nº 331, V, DO TST. MÁ APLICAÇÃO. Considerando-se a tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE nº 958.252 e da ADPF nº 354 (Tema 725 da repercussão geral) acerca da matéria, objeto do recurso obstado, bem como a viabilidade da alegação de má aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-I e da Súmula nº 331, V, do TST, reconheço a transcendência política da questão, razão pela qual o provimento do agravo de instrumento é medida que se impõe. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. RECURSO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. EXISTÊNCIA. ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA. LICITUDE. ISONOMIA. CONDENAÇÃO APOIADA NA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 383 DA SBDI-I E NA SÚMULA Nº 331, V, DO TST. MÁ APLICAÇÃO. A partir do julgamento do RE nº 958.252 e da ADPF nº 354 pelo Supremo Tribunal Federal, a matéria em discussão nestes autos (ilicitude da terceirização de atividade-fim) pacificou-se e encontra o seu norte nos termos da decisão vinculante daquela Corte Suprema, que, ao julgar o mérito da controvérsia atinente ao Tema 725 da repercussão geral, definiu a tese jurídica segundo a qual 'é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante'. Assim, a decisão do Tribunal Regional, naquilo em que invocou a Súmula nº 331 do TST e a Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-I desta Corte para deferir créditos trabalhistas, por isonomia, entre a parte autora e os empregados da tomadora de serviços, encontra-se superada pela jurisprudência vinculante do Pretório Excelso, merecendo reforma o acórdão recorrido, a fim de que, decretada a licitude da terceirização de atividade-fim e, considerada a regularidade do contrato firmado entre as reclamadas, declarar a improcedência dos pleitos formulados na inicial. Assim, a condenação imposta à luz do inciso V da Súmula nº 331 do TST e da Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-I desta Corte indica má aplicação desses verbetes, no caso concreto, segundo o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal, o que viabiliza o conhecimento do recurso de revista. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-10383-57.2016.5.03.0005, 5ª Turma, Relator Ministro Emmanoel Pereira, DEJT 08/11/2019.)
"I - ESCLARECIMENTO Retornam os autos da Vice-Presidência para exame de eventual juízo de retratação quanto aos agravos regimentais da Selt Engenharia Ltda. e da Construtora Remo Ltda., em razão de recursos extraordinários interpostos somente por essas reclamadas. II - AGRAVO REGIMENTAL DA SELT ENGENHARIA LTDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014 E DA IN 40/TST E ANTERIOR À LEI N.º 13.467/2017. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. ELETRICISTA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 1 - Discute-se no caso, a licitude da terceirização entre as reclamadas. 2 - Por meio de decisão monocrática foi negado seguimento ao agravo de instrumento da reclamada sob o fundamento de que a reclamante desempenhava atividades relacionadas à atividade-fim da tomadora de serviços, razão por que se entendeu pela ilicitude da terceirização havida entre as partes e se reconheceu a responsabilidade subsidiária da empresa agravante, ante os limites do pedido. 3 - Em razão da tese posteriormente fixada pelo STF no julgamento do Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, de que 'É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC', com efeito vinculante, e do julgamento da ADC 26, em que se declarou a constitucionalidade do art. 25, §1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral), deve ser provido o agravo. 4 - Em juízo de retratação, entende-se caracterizada a violação do art. 25, § 1º, da Lei n.º 8.987/95. 5 - Agravo regimental a que se dá provimento para prosseguir no julgamento do agravo de instrumento. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA SELT ENGENHARIA LTDA. RECURSO DE REVISTA. NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014 E DA IN 40/TST E ANTERIOR À LEI N.º 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS LIGADOS À ATIVIDADE-FIM ANTERIOR À LEI Nº 13.429/2017. LICITUDE. ISONOMIA SALARIAL INDEVIDA. 1 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista, por provável violação do art. 25, § 1º, da Lei n.º 8.987/95 e da OJ n.º 383 da SBDI-1. 2 - Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista. IV - RECURSO DE REVISTA DA SELT ENGENHARIA LTDA. NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014 E DA IN 40/TST E ANTERIOR À LEI N.º 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS LIGADOS À ATIVIDADE-FIM ANTERIOR À LEI Nº 13.429/2017. LICITUDE. ISONOMIA SALARIAL INDEVIDA. 1 - Foram atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. 2 - O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: 'a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados'. 3 - No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese: 'É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC'. 4 - O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá 'contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados'. 5 - O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF n° 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral): 'É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante'. 6 - Contudo, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. 9º da CLT, segundo o qual 'serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação'. 7 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. 8 - A tese da Corte regional sobre a terceirização foi superada pela jurisprudência vinculante do STF. Não há na decisão recorrida prova de fraude na relação jurídica entre as partes. 9 - No caso, não há pedido de reconhecimento de vínculo empregatício com a tomadora de serviços, ente da Administração Pública Indireta, mas apenas de isonomia salarial em decorrência da alegada ilicitude na terceirização. E o TRT reconheceu a ilicitude na terceirização, concedendo tratamento isonômico ao reclamante, sob o fundamento de que a atividade de eletricista, por ele exercida, estava inserida na atividade-fim da tomadora de serviços e, portanto, não poderia ser terceirizada. Manteve ainda, a tomadora de serviços Cemig Distribuição S.A. como responsável subsidiária. 10 - Constatada a licitude da terceirização realizada, consequentemente não há se falar em isonomia, que somente ocorreria na hipótese de terceirização irregular (o que não é o caso dos autos nos termos da jurisprudência do STF). Eis o teor da OJ 383 da SBDI-1: A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, 'a', da Lei nº 6.019, de 03.01.1974. 11 - Os precedentes da OJ nº 383 demonstram que a previsão de tratamento isonômico visou a coibir os efeitos discriminatórios de terceirização ilícita, motivo pelo qual se cogitou aplicar analogicamente o art. 12, 'a', da Lei nº 6.019/1974 (que trata de contrato temporário), levando-se em conta que esse dispositivo assegurou aos trabalhadores temporários os mesmos direitos de trabalhadores permanentes não somente em decorrência da igualdade de funções, mas para coibir a eventual fraude na contratação indiscriminada por meio de contratos temporários. 12 - Os precedentes da OJ nº 383 se referem ao seguinte contexto: antes das decisões do STF, quando se concluía pela existência de terceirização ilícita, reconhecia-se o vínculo de emprego com tomador de serviços que fosse ente de direito privado; no caso de tomador de serviços ente público não era possível reconhecer o vínculo por falta de concurso público (item II da Súmula 331), mas era reconhecida a isonomia em razão da tese (agora superada) de que a terceirização de atividade-fim configuraria fraude. 13 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Prejudicada a análise do agravo regimental da Construtora Remo Ltda." (Ag-RR-2382-52.2013.5.03.0114, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 14/02/2020 - negrito meu.)
"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA PRIMEIRA RECLAMADA (PLANSUL) EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC - TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA INDEVIDA Consoante tese firmada pelo Plenário do E. STF, na sessão do dia 30/8/2018 - tema 725 da repercussão geral -, 'é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante' (ADPF 324/DF e RE 958252/MG). Reconhecida a licitude ampla da terceirização, ainda que em atividade-fim da empresa, não há que se cogitar de fraude na intermediação de mão-de-obra, motivo de ser indevida a responsabilização solidária do tomador de serviços. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA SEGUNDA RECLAMADA (CEF) EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC - TERCEIRIZAÇÃO - ATIVIDADE-FIM DO BANCO - LICITUDE - RESPONSABILIDADE DA EMPRESA PÚBLICA - CULPA DA ADMINISTRAÇÃO NÃO CONFIGURADA Vislumbrada violação ao art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para processar o Recurso de Revista. III - RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA (CEF) INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC - TERCEIRIZAÇÃO - ATIVIDADE-FIM DO BANCO - LICITUDE - RESPONSABILIDADE DA EMPRESA PÚBLICA - CULPA DA ADMINISTRAÇÃO NÃO CONFIGURADA Tratando-se de empresa integrante da administração pública indireta - e afastada a ilicitude da terceirização -, a responsabilidade subsidiária depende da demonstração da conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato, o que não ocorreu na hipótese. Inteligência do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 e da Súmula nº 331, V, do TST. Recurso de Revista conhecido e provido. IV - RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA (PLANSUL) INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC - TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA - ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADOS DA TOMADORA E DA PRESTADORA DE SERVIÇOS - IMPOSSIBILIDADE. Reconhecida pelo Plenário do E. STF, em julgamento com repercussão geral, a licitude ampla da terceirização, revela-se inaplicável a isonomia prevista na Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1. Ainda que assim não fosse, na hipótese, não ficou demonstrado o exercício de funções idênticas, na forma exigida pela parte final do referido verbete. Recurso de Revista conhecido e provido." (ARR - 292-42.2015.5.03.0004, Data de Julgamento: 03/10/2018, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/10/2018 - negrito meu.)
Por fim, afastada a ilicitude da terceirização de serviços, é possível manter a condenação subsidiária pelos créditos deferidos na ação, se existir pedido exordial para a condenação solidária ou subsidiária, como é o caso dos autos (fl. 20). Consigno ressalva de entendimento sobre a possibilidade de conhecimento do recurso por violação do art. 5º, II, da Constituição Federal, porquanto entendo tratar-se de violação reflexa.
Supremo Tribunal Federal constitucionalizou a matéria justamente pela incidência do citado art. 5º, II.
Ante o exposto, conheço do recurso de revista por violação ao artigo 5º, II, da CF.
Mérito
Conhecido o recurso de revista por violação à Constituição Federal, seu provimento é consectário lógico.
Dou provimento aos recursos de revista para julgar improcedentes os pedidos decorrentes do reconhecimento da terceirização ilícita e do enquadramento da trabalhadora como bancária. Subsiste a responsabilidade subsidiária da Caixa Econômica Federal quanto aos demais créditos trabalhistas defendidos em juízo que não decorram da ilicitude da terceirização. Mantido o valor da condenação apenas para efeitos processuais.
PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
Não se analisa temas do recurso de revista interposto na vigência da IN 40 do TST não admitido pelo TRT de origem quando a parte deixa de interpor agravo de instrumento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) nos termos da IN 40 do TST, deixar de analisar o tema "PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL"; II) reconhecer a transcendência política da causa; III) conhecer dos recursos de revista por violação ao artigo 5º, II, da CF, e, no mérito, dar-lhes provimento para julgar improcedentes os pedidos decorrentes do reconhecimento da terceirização ilícita e do enquadramento da trabalhadora como bancária. Subsiste a responsabilidade subsidiária da Caixa Econômica Federal quanto aos demais créditos trabalhistas defendidos em juízo que não decorram da ilicitude da terceirização. Mantido o valor da condenação apenas para efeitos processuais. Brasília, 30 de abril de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO
Ministro Relator