Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O (6ª Turma) GMACC/dmmc/
AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURADA. EXAME EXPRESSO E DETIDO ACERCA DA PROVA DOCUMENTAL E ORAL CONSTANTE DOS AUTOS. A jurisprudência da Sexta Turma evoluiu para entender que a tese de nulidade por negativa de prestação jurisdicional detém transcendência jurídica, nos termos do art. 896-A, §1º, IV, da CLT, independentemente da perspectiva de procedência da alegação. Todavia, no caso concreto, a questão de fundo encontra-se devidamente fundamentada pelo TRT. A autonomia na valoração da prova não afasta a necessidade de adequada motivação. Dessa forma, a partir da apreciação dos fatos e das provas consignadas no processo, o magistrado deve expor, de forma fundamentada, os motivos de sua decisão - o que efetivamente ocorreu no caso concreto. Como se observa da leitura dos acórdãos proferidos no julgamento do recurso ordinário e dos embargos de declaração apresentados pela parte, o Regional esboçou tese explícita sobre todos os temas ditos omitidos. Constata-se, portanto, que o acórdão atendeu aos comandos dos artigos 832 da CLT, 489 do CPC e 93, IX, da CF. Importante consignar que a adoção de tese contrária aos interesses da parte não implica nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Não ficou demonstrado o desacerto da decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento. Agravo não provido. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. EXCEÇÃO DO ARTIGO 62, I, DA CLT. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST. Consideradas as premissas fáticas (Súmula 126 do TST) delineadas pelo TRT, insuscetíveis de revisão em sede extraordinária, verifica-se que a decisão recorrida está em plena harmonia com o entendimento pacífico desta Corte no sentido de que a mera possibilidade de controle de horário de trabalho já é o suficiente para afastar o enquadramento do empregado na exceção prevista no art. 62, I, da CLT. Precedentes. Não ficou demonstrado o desacerto da decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento. Agravo não provido. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA JORNADA ALEGADA NA EXORDIAL. TRANSCRIÇÃO DE TRECHO INSUFICIENTE. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, I E III, DA CLT NÃO ATENDIDOS. Há transcrição, na revista, de trecho insuficiente do acórdão regional, o que impede que o recorrente demonstre, de forma analítica, as ofensas e contrariedades apontadas, bem como evidencie a similitude dos julgados indicados para a divergência, conforme exige o art. 896, § 1º-A, III e § 8º, da CLT. Não ficou demonstrado o desacerto da decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento. Agravo não provido. JUSTIÇA GRATUITA. AÇÃO AJUIZADA ANTES DA LEI 13.467/2017. DECISÃO REGIONAL EM HARMONIA COM A SÚMULA 463, I, DO TST. Para as ações ajuizadas antes da vigência da Lei 13.467/2017, prevalece o entendimento consolidado no âmbito TST de que basta a juntada de declaração de hipossuficiência econômica a fim de se obter a concessão da assistência judiciária gratuita, no caso de pessoa natural, nos termos da Súmula 463, I, do TST, conforme bem decidiu o TRT. Não ficou demonstrado o desacerto da decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento. Agravo não provido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO AJUIZADA ANTES DA LEI 13.467/2017. DECISÃO REGIONAL EM CONFORMIDADE COM A SÚMULA 219, I, DO TST. A decisão regional está em plena sintonia com a Súmula 219, I, do TST, pois o Regional é expresso ao consignar que a parte autora comprovou a assistência por sindicato da categoria profissional e está em situação de hipossuficiência econômica. Não ficou demonstrado o desacerto da decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento. Agravo não provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-AIRR-1490-16.2015.5.09.0015, em que é Agravante MERCK SHARP & DOHME FARMACÊUTICA LTDA. e Agravado JOSE CARLOS DE ROSSI.
Contra a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento, a parte agravante interpôs o presente agravo.
Em suas razões, a agravante sustenta a transcendência de seu recurso.
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
O recurso é tempestivo e está subscrito por advogado habilitado nos autos.
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço.
2 - MÉRITO
O agravante não se conforma com a decisão monocrática que negou provimento ao seu agravo de instrumento, nos seguintes termos:
"AGRAVOS DE INSTRUMENTO. RECURSOS DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017
Trata-se de agravos de instrumento interpostos contra decisão mediante a qual se denegou seguimento aos recursos de revista, nos seguintes termos:
RECURSO DE: MERCK SHARP & DOHME FARMACEUTICA LTDA. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 26/03/2019 - fl./Id. 1646; recurso apresentado em 05/04/2019 - fl./Id. 1647 /1697).
Representação processual regular (fl./Id. 1142-1143).
Preparo satisfeito (fls./Ids. 1486-1597, 1021, 1019, 1698 e 1700).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS TRANSCENDÊNCIA
Nos termos do artigo 896-A da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
Art. 896-A...........................................................
§ 1o São indicadores de transcendência, entre outros:
I - econômica, o elevado valor da causa;
II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.
§ 2o Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.
§ 3o Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.
§ 4o Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.
§ 5o É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.
§ 6o O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas."
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
Alegação(ões):
- violação do(s) inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal.
- violação da(o) artigo 832 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso II do artigo 489 do Código de Processo Civil de 2015.
O Recorrente alega que negativa de prestação jurisdicional, em especial quanto ao controle das atividades exercidas e pela inaplicação da Súmula 374 do TST, eis que o recorrido exercia atividades externas não sujeitas a controle de horário.
Fundamentos da decisão de embargos de declaração: "A. TRABALHO EXTERNO - FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO
Embargos de declaração: Afirma a reclamada que o v. acórdão revela-se contraditório.
Defende que, "não obstante tenha iniciado sua fundamentação transcrevendo os termos do inciso I do art. 62, da CLT, que fala em "incompatibilidade" da atividade externa com a fixação de horário de trabalho, o r. acórdão embargado conclui por afastar a incidência do disposto no referido dispositivo legal ao argumento de que as provas dos autos indicariam que 'a reclamada poderia controlar os horários de trabalho do autor por meio dos relatórios de visitas'"; e que a "norma regente não trata de possibilidade ou impossibilidade de controle".
Entende que "não há na lei termo ou palavra em vão"; que se "fosse a intenção do legislador aplicar a exceção do art. 62, I, da CLT somente em caso de impossibilidade, teria utilizado este termo"; e que "não se pode afastar a incidência do artigo 62, I, da CLT, sob o argumento não constitucional de 'possibilidade de controle' (o que também não havia), sob pena de ofensa direta e literal à legalidade insculpida no artigo 5º, II, da CRFB".
Alega que "a adoção de interpretação normativa (diga-se de passagem, inconstitucional), sem qualquer fundamentação expressa e robusta, no sentido de afastar a aplicação da norma consolidada, viola também o artigo 97, da CRFB e a Súmula Vinculante 10, do STF"; e que "carece de integração a r. decisão neste tocante, para manifestação expressa do MM. Juízo acerca dos fundamentos decisórios que o levaram à interpretação da norma (artigo 62, I, da CLT) adotada e ao seu afastamento, bem como para fins de prequestionamento quanto à violação da Súmula Vinculante 10 do STF, bem como dos arts. 5º, II e 97 da CF".
Requer "seja sanado o vício apontado, para que se complete a prestação jurisdicional, mediante manifestação expressa quanto ao presente item" (fls. 1600-1601).
Sem razão.
Consta do v. acórdão:
"e.1) Enquadramento na exceção do artigo 62, inciso I, da CLT
A exceção ao regime de jornada e duração do trabalho aplica-se "aos empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho", nos precisos termos do art. 62, I, CLT.
Conforme o Dicionário Aurélio, as definições de "compatível" são: 1. Que pode coexistir; 2. Conciliável, harmonizável.
Nesse sentido, só é aceitável a ausência de controle de jornada em situações que referido controle seja inconciliável, incapaz de coexistir e impossível de se harmonizar com o trabalho prestado.
Pela interpretação atual do referido artigo, não basta que o empregado simplesmente trabalhe fora do estabelecimento, mas também é necessário que tal condição esteja devidamente registrada em sua CTPS, bem como que o trabalho externo desenvolvido não se coadune com a possibilidade de controle de jornada.
Válidas as lições de Homero Batista sobre a matéria (in Curso de Direito do trabalho aplicado: volume 2- Jornadas e pausas, 2015), in verbis:
"(...) A exclusão do regime da duração da jornada somente poderá acometer o empregador que simultaneamente atue de forma externa e incompatível com o controle de jornada. É essa incompatibilidade a chave para interpretação do inc. I.
Qual a dimensão exata da incompatibilidade?
Entende-se por incompatibilidade a impossibilidade física de se ter acesso à carga de trabalho desenvolvida pelo empregado, seja pelas distâncias remotas que a separam do empregador, seja pela natureza dinâmica de sua atividade. Mero desinteresse do empregador em investigar a jornada de trabalho do empregado não serve para configurar a incompatibilidade."
O ônus da prova quanto ao fato impeditivo do direito incumbe ao empregador, a teor dos artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC/2015.
Na petição inicial, o autor alegou que "seu labor no 'campo' importava em jornada diária das 7h30min às 19h, em média, com intervalo de, no máximo, 30 minutos" (fl. 03). Mencionou, ainda, as formas de controle de horários (fl. 05):
"(...) Convém registrar que nos itinerários do obreiro constava, por exigência de sua empregadora, relação cliente a cliente, com endereços e horário das visitações.
Importante destacar que a empresa demandada fornecia ao autor equipamento eletrônico portátil, através do qual possibilita averiguar a jornada laboral do autor, em tempo real, sendo dotado, inclusive, de Global Positioning System (GPS), podendo o empregador verificar a qualquer momento a localização exata do reclamante. No referido aparelho se encontrava instalado software para controle de visitação. Para melhor esclarecer, tais sistemas são comercializados por empresas terceirizadas a diversos laboratórios, cruzando informações acerca dos roteiros lançados pelos propagandistas, aperfeiçoando, ainda mais, o controle de horário destes. (...)". Na defesa (fls. 448-461), a reclamada sustentou que o autor estava enquadrado na exceção prevista no art. 62, I, da CLT.
Na ficha de registro de emprego do autor apresentada às fls. 513-515 não consta a observação de trabalho externo.
Verifica-se, ainda, que não restou demonstrado nos autos o cumprimento do requisito objetivo de anotação da condição de trabalhador externo na CTPS, pois o documento não foi acostado ao caderno processual.
Apesar de o art. 62, inciso I, da CLT estabelecer que a condição de trabalho externo deve estar anotada em CTPS, entendo que no caso de ausência ou de não apresentação da carteira nos autos, como in casu, é possível o suprimento por outras provas, em atenção ao princípio da primazia da realidade.
Não obstante, a prova documental indica a existência de possibilidade de controle como, por exemplo, o e-mail apresentado à fl. 23 dos autos: "Quero reforçar que o lançamento de visitas e o sincronismo do iPaq devem ser diários, tenho observado alguns representantes com até 05 dias de atraso no registro de visitas no Teams, desta forma ficamos sujeitos a cair em listas negativas da matriz.
Conto com a observância deste quesito obrigatório.
Caso tenham problemas com sincronismo ou necessitem lançar visita via Teams Web abram chamado no Help Desk imediatamente ao surgimento do problema" - destaquei.
Nos demais e-mails acostados aos autos há reiteração de orientação para o lançamento de visitas.
A possibilidade de controle é manifesta pelos sistemas telemáticos utilizados pela ré, conforme os manuais apresentados nos autos, como v.g às fls. 182-184 ("I sales").
Em audiência (fls. 926-936), foram colhidos os depoimentos do autor, do preposto e de duas testemunhas (uma indicada por cada parte).
Acerca do tema, o demandante afirmou que (fls. 926-927):
"1) a reclamada não tinha sede fixa em Curitiba; 2) o depoente trabalhava fazendo visitação em consultórios médicos; 3) a sede da empresa ficava em São Paulo; 4) o último chefe que teve era o gerente distrital, Sr. Ivo, que ficava em Curitiba; 5) o Sr. Ivo era só gerente; 6) na equipe do depoente era em média 10 a 12 representantes; 7) o depoente iniciava e encerava suas atividades na residência, as quais eram realizadas em consultórios médicos e em farmácias; 8) fazia 12 visitas por dia em consultórios médicos e 2 farmácias; 9) com o deslocamento e visita, levava em média 45 minutos cada uma; 10) fazia visitas aos médicos e apresentação de produtos apenas, não realizava vendas; 11) tinha contato diário com a chefia por contato físico, por telefone ou e-mail; 12) uma vez por semana o gerente acompanhava as visitas o dia todo, o que ocorria em relação a todos os representantes de venda; 13) o gerente tinha de 10 a 12 representantes de vendas em sua equipe; 14) de segunda a sexta-feira o gerente acompanhava um representante de vendas o dia todo; 15) o gerente levava de duas a três semanas para fechar com todo mundo, revezando; 16) não era predefinido, o gerente podia trabalhar mais com um ou com outro; 17) a finalidade era avaliar o trabalho do representante de vendas; 18) o depoente ficou 7 anos na reclamada, o que era pouco tempo para um representante de vendas; 19) o depoente tinha uma base de médicos que recebia da empresa; 20) era o próprio depoente quem fazia o roteiro de visitas com base na lista recebida; 21) após fazer o roteiro de visitas mandava para aprovação pelo gerente, o que ocorria a cada 3 a 4 semanas; 22) o depoente fazia o roteiro de visitas identificada diariamente e para 3 ou 4 semanas; 23) o depoente fazia o roteiro de acordo com o s médicos mais próximos da localidade; 24) começava as visitas às 7h30, o que era exigido pela empresa; 25) o roteiro era de acordo com a aprovação pelo gerente; 26) não poderia ir para casa se terminasse a visitação antes, não dava tempo; 27) encerrava a visitação às 19h00/19h30; 28) trabalhava de segunda a sexta-feira; 29) parava para almoçar em torno de 30 minutos quando tinha tempo; 30) trabalhava de 11 a 12 horas por dia; 31) nunca levou seu filho na escola; 32) tinha folgas apenas em sábados, domingos e feriados; 33) quando tinha um feriado na quinta, podia folgar no dia seguinte, no chamado feriado ponte; 34) poderia mandar o relatório assim que terminasse a visita, era o que acontecia na prática; 35) semanalmente, mensalmente ou nas convenções tinha testes e provas; 36) semanalmente tinha 10 perguntas em média, tinha que responder separado; 37) não poderia programar eventos com médicos durante o horário de trabalho; 38) na convenção anual tinha atividades das 7h30 às 23h00; 39) a participação nos jantares era obrigatória; (...) 52) não podia se programar durante a semana para jantar com amigos" - destaquei.
O preposto, por sua vez, disse que (fls. 927-928):
"1) no pal top e ipad ficam registrados a data e o médico visitado no dia; 2) o ipad usa um sistema chamado Oracle onde consta o horário, não tendo o representante obrigação de registrar o horário de visita, exemplificando que pode, entre 8 e 8h15 registrar todas as visitas; 3) o representante tem até 3 dias para lançar as visitas, vai lançar o que fez, sem vinculação com registro de horário; 4) não havia orientação para que o lançamento fosse feito ao final de cada visita; 5) o representante tem um painel médico, elabora um roteiro de visitas de um mês e não manda para ninguém; 6) no total do painel são aproximadamente 200 médicos, o objetivo é a visitação de 90% em um mês, o que corresponde a aproximadamente 11 médicos por dia; 7) pode fazer quantitativos varados de médicos nos dias de trabalho; 8) conforme consta no documento de fl 23, deve ter havido orientação do gerente para registro de visita e sincronismo diário, mas há uma tolerância de até 3 dias; 9) não havia horário de trabalho específico para cumprimento, mas tão somente o quantitativo de 90% da listagem médicos no mês, podendo o autor começar, por exemplo, às 8h00, 8h15, 9h00, não tem como controlar; 10) o autor participava de uma convenção anual de segunda a sexta-feira e duas reuniões de três dias cada uma também no ano; 11) em geral as reuniões têm uma agenda das 8h00 às 18h00 com duas horas de intervalo, com 1h30 de intervalo para almoço e 30 minutos de coffee breaks, sendo dois a cada dia; (...)" - destaquei.
A testemunha Antônio, convidada pela parte autora, informou que (fls. 928-930):
"1) trabalhou na ré de junho ou julho de 2007 a dezembro de 2014, como representante de vendas; 2) trabalhava em Maringá e região, nunca trabalhou em Curitiba; 3) teve vários gerentes, os últimos Robert, Leonardo no último 1 ano e meio, 2 anos do contrato; 4) eram 7 pessoas na equipe do depoente; 5) trabalhou na mesma equipe do autor, que compreendia pessoas em localidades distintas; 6) nunca trabalharam na mesma cidade; 7) o gerente do depoente ficava em Curitiba; 8) tinha contato com o gerente diariamente por telefone ou e-mails; 9) pessoalmente via o gerente a cada 15 dias; 10) nos últimos 3 anos esteve na mesma equipe do autor com o mesmo gerente; 11) na verdade o gerente não era apenas da equipe, mas de todo o estado do Paraná; 12) no Paraná eram apenas as 7 pessoas da equipe do depoente nas cidades de Curitiba, Londrina, Maringá, Ponta Grossa, Umuarama, Toledo, Arapongas, Apucarana, mencionando que eram as principais; 13) tinha contato pessoal com o gerente a cada 15 dias em Maringá e região; 14) o gerente viajava por todas as cidades, geralmente ficava 3 dias em cada localidade; 15) em um mês o gerente ficava em Maringá e região por cerca de uma semana; 16) em Londrina e região também ficava cerca de 5 dias; 17) cada representante tinha um grupo de cidades, dividido em setores; 18) em Curitiba eram dois representantes; 19) não tem conhecimento de quanto tempo no mês o gerente ficava em Curitiba; 20) o roteiro de visitas era feito pelo próprio representante de vendas a cada ciclo de 20 dias, feito a partir do cadastro de médicos; 21) passava o roteiro para aprovação final do gerente; 22) se tivesse algum problema no roteiro não poderia alterar sem aprovação do gerente; 23) fazia 12 visitas a médicos e 2 farmácias por dia; 24) se tivesse alguma conjuntura local que justificasse somar, por exemplo 20 visitas, tinha que obter autorização do gerente; 25) no próprio registro de visitas tinha o horário de trabalho no palm top e no ipad; 26) fazia o registro da visita assim que saísse do médico; 27) após a visita havia uma tolerância de 30 minutos para o registro; 28) se não registrasse a visita imediatamente após, tinha que responder para o gerente o por quê da demora; 29) o depoente teve como gerente o Sr. Ivo; 30) o depoente recebeu o e-mail de fl. 22; 31) lançar as visitas após era uma falta do trabalho; 32) perguntado sobre o e-mail de fl 22, disse que "no e-mail era uma coisa, mas a cobrança era outra"; 33) o depoente trabalhava em visitas das 7h30 às 19h00, com 30 minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira; 34) não tinha liberdade de fazer coisas pessoais durante o horário de trabalho; 35) durante todos os anos não teve vida pessoal durante o expediente; 36) trabalhava em média 11 horas por dia; 37) cada visita demorava em média 45 minutos; 38) no roteiro tinha previsão do horário de visita; 39) o gerente podia encontrar o depoente a qualquer momento; 40) já teve acompanhamento do gerente que foi avisado e outros que chegou de surpresa; 41) a principal finalidade do acompanhamento era ver se estava trabalhando; 42) além das visitas também fazia atividades em casa, com e-mails, preparação de visitas, provas, estudos científicos, análises de dados de concorrentes, planejamento de visitas do próximo dia, respondia relatórios e estudava para provas e realizava provas; 43) levava 2,5 a 3 horas por dia nas atividades em sua residência; 44) o planejamento de visitas do próximo dia consistia em análise das especialidades dos médicos, amostras para o dia seguintes, separação dos materiais científicos, análise ds dados de mercado e análise da concorrência; 45) era possível fazer toda a descrição das atividades na residencia em apenas 2,5 horas a 3 horas; 46) o depoente fazia as atividades referenciadas até as 22h00/22h30; 47) participou de convenções anuais de segunda a sexta-feira; 48) as atividades normais eram das 8h00 às 18h00 com intervalo de 1 hora além de 2 coffee breaks com 15 minutos de intervalo minutos cada um; 49) das 20h00 às 23h00/23h30 havia reuniões com a equipe e jantares obrigatórios; 50) as convenções ocorriam em resorts, em localidades diversas; 51) a ida era aos domingos e o retorno na sexta-feira pela madrugada ou no sábado pela manhã; 52) organizava coffee breaks e jantares semanais com os médicos; 53) os jantares eram das 20h00 às 24h00 em dias da semana alternados; 54) nesses dias acordava 5h30/6h00 para fazer as atividades na sua residência; 55) participou de congressos médicos, cerca de 2 por ano; 56) os congressos ocorriam das 8h00 às 18h00 com atividades extras das 20h00 às 23h00; 57) o ponto de encontro era obrigatório no dia seguinte 58) não havia compensação pelo trabalho fora do horário; 59) a reclamada fazia feriados emendados; (...) 76) não poderia responder e-mails e fazer outras atividades enquanto esperava as visitas dos médicos porque dependia de computadores; 77) tinha ipad; 78) não podia fazer no ipad porque não tinha chip para comunicação; 79) o relatório da visita mandava via internet à noite; 80) o lançamento da visita fazia após a visita, não era por e-mail; 81) ficava com cópia do roteiro; 82) não presenciava o horário de trabalho do autor; 83) reitera que a principal finalidade do acompanhamento do gerente era para ver se estava trabalhando, o que no caso do depoente acontecia duas vezes por mês" - destaquei.
A testemunha Jorge, indicada pela reclamada, relatou que (fls. 930-931):
"1) trabalha na reclamada desde maio ou junho de 2005 como representante e vendas; 2) trabalha na região de Curitiba e Ponta Grossa; 3) a linha de medicamentos do depoente é respiratória e átero (endocrinologistas e cardiologistas); 4) são 3 representantes na equipe do depoente; 5) estima o número de 15 a 16 representantes de vendas na linha primer, lotados em diferentes equipes, conforme a linha de medicamentos; 6) há um gerente regional para toda a divisão primer e care; 7) além disso tem gerentes distritais; 8) foi contemporâneo do autor, em linhas diferentes; 9) o autor trabalhava na linha respiratória; 10) dentro do painel de médicos o depoente monta um roteiro de visitas diário que atenda uma média de 11 visitas por dia; 11) tem dias que visita mais e dias que visita menos, exemplificando 7, 11 ou 12,ou mais "isto é aleatório"; 12) acontece de ter dia que visita 15 ou 5, não tem uma regra fechada, isso varia; 13) no seu planejamento tem variáveis externas, como por exemplo o médico estar ocupado e não poder atender ou estar em congresso com o que acaba remanejando ou coloca outra visita no lugar ou tira a diferença durante o ciclo de trabalho; 14) o gerente não sabe onde o depoente está; 15) não tem que submeter o roteiro para aprovação do gerente; 16) o depoente como representante de vendas, tem gerenciamento sobre seu roteiro; 17) a empresa coloca como objetivo a cobertura de 90% do painel, dependendo do ciclo, 20, 22, 23 dias, dependendo do planejamento para o ano; 18) não tem horário fixo de trabalho, depende do horário do médico; 19) pode ser que em um determinado dia o agendamento com o médico seja à 7h00 e no outro não tenha ninguém para visitar antes das 9h00; 20) o relatório das visitas significa encaminhar a quanto de amostras que deixou para o médico; 21) o sistema onde fica o relatório pede que conste o horário; 22) o depoente consta o horário que chega e que sai do consultório; 23) não sofre cobrança de horário de trabalho, pode começar à 7h00 e terminar às 19h00 ou começar às 9h00 e terminar às 16h00, o que menciona exemplificativamente; 24) o sistema aceita que conste no horário de visita horário aleatórios; 25) nunca foi questionado pela chefia em face dos horários; 26) a empresa possibilita o lançamento da visita até 3 dias após sua ocorrência; 27) se o depoente quiser não trabalhar, por exemplo sexta-feira à tarde, faz a programação do restante da semana para as visitas e conversa com o gerente; 28) o gerente não tem conhecimento do roteiro do depoente, não sabe onde está; 29) no momento das visitas o gerente desconhece onde está; 30) o depoente possuía ipad com acesso à internet; 31) pelo fato de estar com ipad a empresa não tem como saber onde se encontra; 32) no caso do depoente, desativou a localização pelo sistema, o que pode fazer em "ajustes do aparelho"; 33) se não alcançar o objetivo de 90% não há punição; 34) no caso do depoente, menciona que é um trabalho normal, em média 8 horas; 35) é evidente que é possível realizar intervalo para almoço; 36) no caso do depoente para aproximadamente uma hora e meia; 37) pode acessar e-mails por ipad, pode realizar atividades pelo ipad enquanto aguarda visitas; 38) o depoente, além de representante de vendas, consegue organizar sua vida pessoal, familiar e é pastor de uma igreja com 400 fiéis; 39) não tem a obrigatoriedade de exercer atividades diretamente de sua residência; 40) as convenções anuais têm uma agenda das 8h00 às 18h00; 41) fora desse horário faz o que quer; 42) os jantares não são obrigatórios; 43) normalmente a ida ocorre na segunda pela manhã e o retorno na sexta-feira à tarde; 44) chegou a acontecer de uma vez ou outra ter que ir em um domingo, não é a regra; 45) tem uma convenção anual e duas reuniões regionais por ano; 46) os horários são basicamente os mesmos; 47) as reuniões regionais têm duração de 3 dias; 48) tem que fazer reuniões com médicos consistentes em cafés, almoços e jantares, em média isso ocorre 1 a 2 vezes por mês; 49) recebe amostras para divulgação de medicamentos, em média de 8 a 10 caixas por ciclo de 20 a 23 dias; 50) se quiser pode guardar as caixas dentro do carro, o que é possível pelo volume do material; (...) 57) nunca trabalhou na mesma equipe do autor; 58) supõe que o gerente possa ter algum tipo de relatório gerencial sobre as visitações de cada representante; 59) os horários de cafés, almoços e jantares são variados, exemplificando que em determinada ocasião começou às 20h00 e terminou às 22h00 e outras que começou às 20h00 e terminou ás 24h00 e outras variações; 60) participou de congressos médicos, mencionando 1 ou 2 por ano; (...); 64) participou de congressos em finais de semana, envolvendo sábado e domingo, entre 8h00 e 18h00" - destaquei.
Da análise da prova oral, com o devido respeito ao juízo de origem, infere-se que a reclamada não se desvencilhou do ônus em relação ao requisito subjetivo, qual seja, impossibilidade de controle de horário. Com efeito, a testemunha ouvida à convite do autor afirmou que "no próprio registro de visitas tinha o horário de trabalho no palm top e no ipad; 26) fazia o registro da visita assim que saísse do médico; 27) após a visita havia uma tolerância de 30 minutos para o registro; 28) se não registrasse a visita imediatamente após, tinha que responder para o gerente o por quê da demora", bem como a testemunha trazida pela ré relatou que "21) o sistema onde fica o relatório pede que conste o horário; 22) o depoente consta o horário que chega e que sai do consultório", que possui ipad e que desabilitou o recurso de localização, e que "58) supõe que o gerente possa ter algum tipo de relatório gerencial sobre as visitações de cada representante", o que demonstra a possibilidade de controle da jornada.
Exsurge do conjunto probatório, assim, que a reclamada poderia controlar os horários de trabalho do autor por meio dos relatórios das visitas.
A propósito, ao exigir a indicação nos relatórios dos horários de entrada e saída dos consultórios, emerge-se que a intenção da reclamada era ter o controle do cotidiano laboral do autor, sendo certo que as visitas dos gerentes confirmam o intento da ré de controle.
Logo, diante da possibilidade de fiscalização da jornada cumprida pelo demandante, entendo inaplicável ao caso a regra inserta no art. 62, I, da CLT. Dou provimento ao recurso ordinário do autor, para afastá-lo do enquadramento no artigo 62, inciso I, da CLT.
e.2) Fixação da jornada
Desconstituído o exercício de trabalho externo, previsto no art. 62, I, da CLT, a ausência de registro escrito da jornada do empregado afronta o disposto no parágrafo 2º do art. 74 da CLT e autoriza a presunção de veracidade dos horários apontados na inicial, sopesados com a prova oral, nos termos do entendimento preconizado pela Súmula 338 do C. TST.
Reitere-se que, na hipótese dos autos, cabia à ré a prova a respeito da jornada de trabalho efetivamente cumprida pelo demandante.
Pois bem.
A testemunha indicada pelo reclamante disse não presenciar os horários de trabalho do autor (item 82), enquanto a testemunha convidada pela ré relatou não ter laborado na mesma equipe do reclamante (item 57).
Logo, os horários mencionados pela prova testemunhal não se prestam para definir a jornada desenvolvida pelo demandante.
Por conseguinte, devem prevalecer os horários de entrada e saída indicados pelo autor na petição inicial: das 7h30 às 19h00, de segunda sexta-feira.
No que se refere ao intervalo intrajornada, é incontroverso que o reclamante não realizava suas funções na sede da ré, mas sim externamente.
Portanto, o período para descanso e alimentação ocorria longe dos olhos da empregadora.
Entendo que apenas ao empregado cabia a decisão sobre o período de fruição, não sendo razoável exigir que a reclamada contatasse seus empregados durante a jornada para verificar se estavam respeitando a pausa.
Pela rotina do trabalho, ainda que o empregado pudesse ser submetido a controle de horários pelo empregador, incabível a condenação ao pagamento, como extra, do tempo relativo ao intervalo intrajornada suprimido.
Referida situação é incompatível com a realidade inerente ao contrato em análise.
Cito, ainda, a seguinte ementa deste Egrégio Tribunal:
"TRABALHADOR EXTERNO. INTERVALO INTRAJORNADA. - Ainda que compatível a função com controle de jornada, é certo que, em se tratando de labor externo (montador de móveis), ao empregado cabe a decisão sobre quando e por quanto tempo parar para descansar, podendo, perfeitamente, cumprir uma hora de intervalo. Tratando-se de jornada externa, soa ilógico exigir da Reclamada que contate seus empregados durante a jornada para lhes exigir a pausa para refeição e descanso, quando o momento oportuno para tal se encontra totalmente ao alvedrio do Obreiro. Recurso do Autor a que se nega provimento, no particular. (autos nº 29468-2013-007-09-00-4 (RO 20774/2014) - publicação em 23-01-2015 -Desembargador Relator - Ubirajara Carlos Mendes, 7ª Turma)".
Nesse sentido, pressupõe-se que o reclamante usufruía de 1 hora de intervalo intrajornada.
Em relação às atividades diárias para a execução de trabalhos em casa, tenho que a narrativa exordial não merece guarida, porquanto não se revela plausível que o reclamante despendesse 4 horas diárias em atividades preparatórias para o labor (preparação de visitações do dia seguinte, separação e conferência de material de propaganda, elaboração de relatórios, estudo de produtos, abastecimento de veículo, etc. - v.g. fls. 03-04).
Ademais, a testemunha Jorge, indicada pela ré, afirmou que "não tem a obrigatoriedade de exercer atividades diretamente de sua residência".
Portanto, em face das atividades apontadas pelo reclamante, analisada em cotejo com os depoimentos, tenho que as atividades apontadas pelo reclamante poderiam ser perfeitamente executadas na jornada já fixada, qual seja, de segunda sexta-feira, das 7h30 às 19h00.
Outrossim, se o reclamante desempenhou referidas atividades em sua residência em algumas, o fez por interesse próprio.
No tocante aos jantares e coffee breaks semanais, arbitro, com lastro na exordial (fl. 04), que ocorriam quinzenalmente e de forma alternada, das 20h30 às 23h30, pois a prova testemunhal não afastou tais horários. A fim de facilitar a liquidação, fixo que ocorriam às sextas-feiras.
Quanto às convenções anuais, fixo, com base nos depoimentos colhidos, que ocorriam uma vez o ano, durante o lapso temporal de segunda a sexta-feira da mesma semana, com atividades normais das 8h00 às 18h00, com 1 hora de intervalo intrajornada e 2 coffee breaks de 15 minutos de intervalo cada um; e que das 20h00 às 23h15 ocorriam reuniões com a equipe e jantares obrigatórios. Com o fito de facilitar a liquidação, fixo que ocorriam na primeira semana de Agosto.
Em relação às reuniões de equipe mensais, tendo em vista que a prova oral não elide a narrativa inicial, fixo que referidas reuniões ocorriam uma vez ao mês, das 7h30 às 22h00 (fl. 04). A fim de facilitar a liquidação, estabeleço que ocorriam no primeiro dia útil de cada mês.
Por fim, no que tange aos congressos médicos, arbitro, com fulcro do depoimento da testemunha indicada pelo autor (itens 55 e 56) que afastou os horários apontados na exordial, que o reclamante participava dos referidos congressos, que ocorriam duas vezes por ano, durante o lapso temporal de segunda a sexta-feira da mesma semana, com atividades normais das 8h00 às 18h00 e atividades extras das 20h00 às 23h00. Com o fito de facilitar a liquidação, fixo que ocorriam na primeira semana de Julho e na primeira semana Dezembro.
Nesses termos, fixo a jornada do autor.
Por seu turno, o artigo 384 da CLT prevê, para a mulher, o direito a intervalo mínimo de quinze minutos antes do início de jornada extraordinária.
O dispositivo, a meu ver, não teria sido recepcionado pelo artigo 5º, inciso I, da atual Constituição Federal, que dispõe que "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição".
Recentemente, porém, este E. Regional editou a Súmula 22 e pôs fim à controvérsia acerca da recepção do artigo 384 da CLT, ao reconhecer que não houve revogação desse dispositivo pela atual ordem constitucional:
"INTERVALO. TRABALHO DA MULHER. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELO ART. 5º, I, DA CF. O art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, o que torna devido, à trabalhadora, o intervalo de 15 minutos antes do início do labor extraordinário. Entretanto, pela razoabilidade, somente deve ser considerado exigível o referido intervalo se o trabalho extraordinário exceder a 30 minutos".
Impõe-se, portanto, reconhecer que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Lei Fundamental, fazendo jus a mulher trabalhadora a um intervalo mínimo de quinze minutos antes do início de jornada extraordinária.
O autor, por ser trabalhador do sexo masculino, não tem direito ao intervalo vindicado. Indefiro.
Em relação ao intervalo interjornada, o art. 66 da CLT estabelece intervalo mínimo interjornadas de 11 (onze) horas, norma de proteção à saúde, cujo intuito é prevenir a fadiga, razão pela qual é induvidoso que a infringência de tal dispositivo é danosa, devendo ser coibida.
Registro que não se está a tratar de mera infração administrativa.
Atribui-se à parcela natureza salarial, por aplicação analógica do disposto no § 4º do art. 71 da CLT, razão pela qual se reconhece o direito do empregado aos mesmos parâmetros e reflexos fixados para as demais horas extras.
Nesse sentido, aliás, é a OJ 355 da SDI-I do TST:
"O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional." - destaque acrescido
Em face da jornada fixada, resta evidenciada a violação ao intervalo mínimo interjornadas de 11 (onze) horas previsto no art. 66 da CLT sem a devida contraprestação.
Destarte, reformo para deferir ao autor o pagamento das horas extras referentes ao tempo faltante para completar o intervalo mínimo de 11 horas entre duas jornadas de labor, observados os reflexos e parâmetros fixados para as demais horas extras.
Ante todo o exposto, reformo a r. sentença, para: a) fixar que o reclamante laborava, em serviços externos, das 07h00 às 19h00, de segunda a sexta-feira, com 1 hora de intervalo intrajornada; b) estabelecer que o autor participava de jantares e coffee breaks semanais, quinzenalmente e de forma alternada, das 20h30 às 23h30, o que deve ser acrescido à jornada fixada; c) arbitrar que o reclamante participava de convenções anuais, das 8h00 às 18h00, com 1 h de intervalo intrajornada e 2 coffee breaks de 15 minutos de intervalo cada um, e que das 20h00 às 23h15 ocorriam reuniões com a equipe e jantares obrigatórios, tempo que deve ser acrescido à sua jornada de trabalho; d) acrescer à jornada fixada o tempo despendido nas reuniões de equipe mensais, que ocorriam 7h30 às 22h00; e) estabelecer que o autor participava de congressos médicos, em duas vezes por ano, das 8h00 às 18h00 e com atividades extras das 20h00 às 23h00, o que deve ser acrescido à jornada fixada; e f) deferir ao autor o pagamento das horas extras referentes ao tempo faltante para completar o intervalo mínimo de 11 horas entre duas jornadas de labor, observados os reflexos e parâmetros fixados para as demais horas extras.
O simples deferimento das horas extras, tendo em vista a jornada realizada em parte no período noturno, é suficiente a gerar o direito a diferenças de adicional noturno. (...)" (fls. 1542-1558).
Pois bem.
Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, a sanar contradição, obscuridade e / ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso porventura existentes no próprio acórdão (art. 1.022 do CPC/2015 e art. 897-A da CLT).
A contradição que autoriza o manejo do recurso aclaratório é tão somente a que se verifica entre as proposições contidas no próprio decidido, quando sejam inconciliáveis entre si, o que não se vislumbra no presente caso.
Com efeito, a embargante suscita a existência de contradição entre os termos da decisão e a norma regente.
A argumentação trazida pela reclamada deixa clara a sua intenção de discutir novamente a matéria, com o intuito de alcançar a reforma do julgado.
A insurgência, por esse viés, representa mero inconformismo da parte com relação à decisão, sendo certo que os embargos de declaração não se prestam a reapreciação do mérito das pretensões envolvidas na lide.
Cumpre esclarecer que, nos termos do art. 371 do CPC/2015, é incabível a oposição de embargos declaratórios em que a parte se limita apenas a buscar novo pronunciamento acerca de matérias já decididas.
Assim, se, no entender da parte, houve violação a determinados dispositivos legais ou eventuais falhas decorrentes da imperfeita interpretação ou aplicação da norma jurídica (error in judicando), tais vícios somente poderão ser corrigidos mediante interposição de recurso à instância superior, sendo os embargos de declaração meio de impugnação inadequado para tanto.
Desnecessário o prequestionamento quando, sobre a matéria aventada pela parte, houve adoção de tese específica a respeito.
Rejeito.
B. CATEGORIA DIFERENCIADA - PROPAGANDISTA VENDEDOR
Embargos de declaração: Assevera a reclamada que concluiu "o r. acórdão embargado por afastar a aplicação do disposto na Súmula 374/TST ao entendimento de que o reclamante, ora embargado, não integraria categoria diferenciada, nos termos do art. 511, §3º da CLT".
Sustenta que é "incontroverso nos autos que o autor, ora embargado, era propagandista-vendedor de produtos farmacêuticos, categoria diferenciada e regida pela Lei 6.224, de 14 de julho de 1975".
Considera que "faz-se necessária a integração do voto para que seja sanada a contradição apontada, para que seja entregue, de forma completa, a prestação jurisdicional" (fls. 1601-1602).
Sem razão.
Consta do v. acórdão:
"(...) De plano, registre-se que é descabida a alegação da parte autora em contrarrazões (fl. 1105) de que o recurso da ré não deveria ser conhecido no particular, pois o juízo de origem considerou inaplicáveis as normas coletivas por ela apresentadas nos autos.
Ademais, a parte autora também apresentou recurso com o pleito de reforma quanto aos reajustes salariais.
Assim, é evidente o interesse recursal patronal. Rejeito.
No Direito Trabalhista Brasileiro, via de regra, o enquadramento sindical é definido de acordo com a atividade preponderante da empresa empregadora, nos termos do art. 511 da CLT, exceto quando se tratar de categoria profissional diferenciada ou profissional liberal.
Em face da categoria econômica, identifica-se a categoria profissional e os trabalhadores são enquadrados na associação correspondente àquela em que estão enquadrados os respectivos empregadores.
Exceção é feita à categoria profissional diferenciada (art. 511, §3º, da CLT), que possui regulamentação específica diferente das dos demais empregados da empresa, com Convenções e Acordos Coletivos próprios.
Ainda, a teor do disposto nos artigos 611 da CLT e 8º, II, da Constituição Federal, a representação sindical deve observar o princípio da territorialidade, pelo que as disposições estabelecidas em normas coletivas alcançam somente aqueles empregados que prestam serviços na base territorial do sindicato pactuante.
Assim, tem-se que o critério para a verificação da representatividade sindical é o local da prestação de serviços, notadamente em razão da finalidade da existência do ente coletivo, que é a defesa dos interesses de sua categoria.
Incontroverso nos autos que o autor se ativou em Curitiba.
Nesse contexto, imperioso reconhecer que os instrumentos normativos juntados com a exordial (fls. 347-433) albergam a relação jurídica entre as partes, pois abrangem a atividade principal do empregador (produtos farmacêuticos) e aplicam-se à base territorial da prestação de serviços da parte obreira.
Por não se tratar de categoria diferenciada, não se aplica a Súmula mencionada pela ré.
Em pese o juízo singular não tenha encontrado diferenças, isso não significa que os instrumentos acostados nos autos pela ré devem ser aplicados à relação entre as partes.
Ainda, impertinente a invocação da ré da teoria do conglobamento, pois o critério a ser adotado é o local da prestação de serviços.
Em relação ao pedido subsidiário da ré, não merece acolhida, pois ausente embasamento legal para a compensação pretendida.
Por esses fundamentos, mantenho." (fls. 1498-1503).
Novamente, verifica-se que a argumentação trazida pela embargante deixa clara sua pretensão de discutir a matéria com o intuito de promover a reforma do julgado.
Ocorre que, como já salientado, os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, a sanar contradição, obscuridade e / ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso porventura existentes no próprio acórdão (art. 1.022 do CPC/2015 e art. 897-A da CLT).
Repisa-se que a contradição que autoriza o manejo do recurso aclaratório é tão somente a que se verifica entre as proposições contidas no próprio decidido, quando sejam inconciliáveis entre si, o que não se vislumbra no presente caso.
Na hipótese, depreende-se do v. acórdão que este Tribunal adotou tese explícita quanto à questão levantada pela embargante, no sentido de que a atividade desempenhada pelo autor não pertence à categoria diferenciada, sendo inaplicável o disposto na Súmula 374 do C. TST.
Nesse diapasão, se, no entender da parte, houve violação a determinados dispositivos legais ou eventuais falhas decorrentes da imperfeita interpretação ou aplicação da norma jurídica (error in judicando), tais vícios somente poderão ser corrigidos mediante interposição de recurso à instância superior, sendo os embargos de declaração meio de impugnação inadequado para tanto.
Desnecessário o prequestionamento quando, sobre a matéria aventada pela parte, houve adoção de tese específica a respeito.
Rejeito."
Constata-se que a matéria devolvida à apreciação no recurso ordinário foi enfrentada no julgamento. Houve pronunciamento expresso e específico do Colegiado a respeito, e foram indicados os fundamentos de fato e de direito que ampararam seu convencimento jurídico. Não se vislumbra possível negativa de entrega da prestação jurisdicional.
Convém ressaltar que o TST não admite o recurso de revista por negativa de prestação jurisdicional com base em divergência jurisprudencial (art.896, alínea "a", da CLT), por entender que não há identidade das premissas fáticas entre a decisão recorrida e eventuais decisões paradigma ante a especificidade e a particularidade de cada caso.
Denego.
DURAÇÃO DO TRABALHO / CONTROLE DE JORNADA.
Alegação(ões):
- contrariedade à(ao): Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.
- violação do(s) inciso XXVI do artigo 7º; inciso III do artigo 8º; inciso VI do artigo 8º; artigo 97 da Constituição Federal.
- violação da(o) inciso I do artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho.
- divergência jurisprudencial.
O Recorrente sustenta que "excedentes de jornada de trabalho externa e não compatíveis com o controle de jornada não possuem direito a horas extras".
Fundamentos da decisão de embargos de declaração: "A. TRABALHO EXTERNO - FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO
Embargos de declaração: Afirma a reclamada que o v. acórdão revela-se contraditório.
Defende que, "não obstante tenha iniciado sua fundamentação transcrevendo os termos do inciso I do art. 62, da CLT, que fala em "incompatibilidade" da atividade externa com a fixação de horário de trabalho, o r. acórdão embargado conclui por afastar a incidência do disposto no referido dispositivo legal ao argumento de que as provas dos autos indicariam que 'a reclamada poderia controlar os horários de trabalho do autor por meio dos relatórios de visitas'"; e que a "norma regente não trata de possibilidade ou impossibilidade de controle".
Entende que "não há na lei termo ou palavra em vão"; que se "fosse a intenção do legislador aplicar a exceção do art. 62, I, da CLT somente em caso de impossibilidade, teria utilizado este termo"; e que "não se pode afastar a incidência do artigo 62, I, da CLT, sob o argumento não constitucional de 'possibilidade de controle' (o que também não havia), sob pena de ofensa direta e literal à legalidade insculpida no artigo 5º, II, da CRFB".
Alega que "a adoção de interpretação normativa (diga-se de passagem, inconstitucional), sem qualquer fundamentação expressa e robusta, no sentido de afastar a aplicação da norma consolidada, viola também o artigo 97, da CRFB e a Súmula Vinculante 10, do STF"; e que "carece de integração a r. decisão neste tocante, para manifestação expressa do MM. Juízo acerca dos fundamentos decisórios que o levaram à interpretação da norma (artigo 62, I, da CLT) adotada e ao seu afastamento, bem como para fins de prequestionamento quanto à violação da Súmula Vinculante 10 do STF, bem como dos arts. 5º, II e 97 da CF".
Requer "seja sanado o vício apontado, para que se complete a prestação jurisdicional, mediante manifestação expressa quanto ao presente item" (fls. 1600-1601).
Sem razão.
Consta do v. acórdão:
"e.1) Enquadramento na exceção do artigo 62, inciso I, da CLT
A exceção ao regime de jornada e duração do trabalho aplica-se "aos empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho", nos precisos termos do art. 62, I, CLT.
Conforme o Dicionário Aurélio, as definições de "compatível" são: 1. Que pode coexistir; 2. Conciliável, harmonizável.
Nesse sentido, só é aceitável a ausência de controle de jornada em situações que referido controle seja inconciliável, incapaz de coexistir e impossível de se harmonizar com o trabalho prestado.
Pela interpretação atual do referido artigo, não basta que o empregado simplesmente trabalhe fora do estabelecimento, mas também é necessário que tal condição esteja devidamente registrada em sua CTPS, bem como que o trabalho externo desenvolvido não se coadune com a possibilidade de controle de jornada.
Válidas as lições de Homero Batista sobre a matéria (in Curso de Direito do trabalho aplicado: volume 2- Jornadas e pausas, 2015), in verbis:
"(...) A exclusão do regime da duração da jornada somente poderá acometer o empregador que simultaneamente atue de forma externa e incompatível com o controle de jornada. É essa incompatibilidade a chave para interpretação do inc. I.
Qual a dimensão exata da incompatibilidade?
Entende-se por incompatibilidade a impossibilidade física de se ter acesso à carga de trabalho desenvolvida pelo empregado, seja pelas distâncias remotas que a separam do empregador, seja pela natureza dinâmica de sua atividade. Mero desinteresse do empregador em investigar a jornada de trabalho do empregado não serve para configurar a incompatibilidade."
O ônus da prova quanto ao fato impeditivo do direito incumbe ao empregador, a teor dos artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC/2015.
Na petição inicial, o autor alegou que "seu labor no 'campo' importava em jornada diária das 7h30min às 19h, em média, com intervalo de, no máximo, 30 minutos" (fl. 03). Mencionou, ainda, as formas de controle de horários (fl. 05):
"(...) Convém registrar que nos itinerários do obreiro constava, por exigência de sua empregadora, relação cliente a cliente, com endereços e horário das visitações.
Importante destacar que a empresa demandada fornecia ao autor equipamento eletrônico portátil, através do qual possibilita averiguar a jornada laboral do autor, em tempo real, sendo dotado, inclusive, de Global Positioning System (GPS), podendo o empregador verificar a qualquer momento a localização exata do reclamante.
No referido aparelho se encontrava instalado software para controle de visitação. Para melhor esclarecer, tais sistemas são comercializados por empresas terceirizadas a diversos laboratórios, cruzando informações acerca dos roteiros lançados pelos propagandistas, aperfeiçoando, ainda mais, o controle de horário destes. (...)".
Na defesa (fls. 448-461), a reclamada sustentou que o autor estava enquadrado na exceção prevista no art. 62, I, da CLT.
Na ficha de registro de emprego do autor apresentada às fls. 513-515 não consta a observação de trabalho externo.
Verifica-se, ainda, que não restou demonstrado nos autos o cumprimento do requisito objetivo de anotação da condição de trabalhador externo na CTPS, pois o documento não foi acostado ao caderno processual.
Apesar de o art. 62, inciso I, da CLT estabelecer que a condição de trabalho externo deve estar anotada em CTPS, entendo que no caso de ausência ou de não apresentação da carteira nos autos, como in casu, é possível o suprimento por outras provas, em atenção ao princípio da primazia da realidade.
Não obstante, a prova documental indica a existência de possibilidade de controle como, por exemplo, o e-mail apresentado à fl. 23 dos autos:
"Quero reforçar que o lançamento de visitas e o sincronismo do iPaq devem ser diários, tenho observado alguns representantes com até 05 dias de atraso no registro de visitas no Teams, desta forma ficamos sujeitos a cair em listas negativas da matriz.
Conto com a observância deste quesito obrigatório.
Caso tenham problemas com sincronismo ou necessitem lançar visita via Teams Web abram chamado no Help Desk imediatamente ao surgimento do problema" - destaquei.
Nos demais e-mails acostados aos autos há reiteração de orientação para o lançamento de visitas.
A possibilidade de controle é manifesta pelos sistemas telemáticos utilizados pela ré, conforme os manuais apresentados nos autos, como v.g às fls. 182-184 ("I sales").
Em audiência (fls. 926-936), foram colhidos os depoimentos do autor, do preposto e de duas testemunhas (uma indicada por cada parte).
Acerca do tema, o demandante afirmou que (fls. 926-927):
"1) a reclamada não tinha sede fixa em Curitiba; 2) o depoente trabalhava fazendo visitação em consultórios médicos; 3) a sede da empresa ficava em São Paulo; 4) o último chefe que teve era o gerente distrital, Sr. Ivo, que ficava em Curitiba; 5) o Sr. Ivo era só gerente; 6) na equipe do depoente era em média 10 a 12 representantes; 7) o depoente iniciava e encerava suas atividades na residência, as quais eram realizadas em consultórios médicos e em farmácias; 8) fazia 12 visitas por dia em consultórios médicos e 2 farmácias; 9) com o deslocamento e visita, levava em média 45 minutos cada uma; 10) fazia visitas aos médicos e apresentação de produtos apenas, não realizava vendas; 11) tinha contato diário com a chefia por contato físico, por telefone ou e-mail; 12) uma vez por semana o gerente acompanhava as visitas o dia todo, o que ocorria em relação a todos os representantes de venda; 13) o gerente tinha de 10 a 12 representantes de vendas em sua equipe; 14) de segunda a sexta-feira o gerente acompanhava um representante de vendas o dia todo; 15) o gerente levava de duas a três semanas para fechar com todo mundo, revezando; 16) não era predefinido, o gerente podia trabalhar mais com um ou com outro; 17) a finalidade era avaliar o trabalho do representante de vendas; 18) o depoente ficou 7 anos na reclamada, o que era pouco tempo para um representante de vendas; 19) o depoente tinha uma base de médicos que recebia da empresa; 20) era o próprio depoente quem fazia o roteiro de visitas com base na lista recebida; 21) após fazer o roteiro de visitas mandava para aprovação pelo gerente, o que ocorria a cada 3 a 4 semanas; 22) o depoente fazia o roteiro de visitas identificada diariamente e para 3 ou 4 semanas; 23) o depoente fazia o roteiro de acordo com o s médicos mais próximos da localidade; 24) começava as visitas às 7h30, o que era exigido pela empresa; 25) o roteiro era de acordo com a aprovação pelo gerente; 26) não poderia ir para casa se terminasse a visitação antes, não dava tempo; 27) encerrava a visitação às 19h00/19h30; 28) trabalhava de segunda a sexta-feira; 29) parava para almoçar em torno de 30 minutos quando tinha tempo; 30) trabalhava de 11 a 12 horas por dia; 31) nunca levou seu filho na escola; 32) tinha folgas apenas em sábados, domingos e feriados; 33) quando tinha um feriado na quinta, podia folgar no dia seguinte, no chamado feriado ponte; 34) poderia mandar o relatório assim que terminasse a visita, era o que acontecia na prática; 35) semanalmente, mensalmente ou nas convenções tinha testes e provas; 36) semanalmente tinha 10 perguntas em média, tinha que responder separado; 37) não poderia programar eventos com médicos durante o horário de trabalho; 38) na convenção anual tinha atividades das 7h30 às 23h00; 39) a participação nos jantares era obrigatória; (...) 52) não podia se programar durante a semana para jantar com amigos" - destaquei.
O preposto, por sua vez, disse que (fls. 927-928):
"1) no pal top e ipad ficam registrados a data e o médico visitado no dia; 2) o ipad usa um sistema chamado Oracle onde consta o horário, não tendo o representante obrigação de registrar o horário de visita, exemplificando que pode, entre 8 e 8h15 registrar todas as visitas; 3) o representante tem até 3 dias para lançar as visitas, vai lançar o que fez, sem vinculação com registro de horário; 4) não havia orientação para que o lançamento fosse feito ao final de cada visita; 5) o representante tem um painel médico, elabora um roteiro de visitas de um mês e não manda para ninguém; 6) no total do painel são aproximadamente 200 médicos, o objetivo é a visitação de 90% em um mês, o que corresponde a aproximadamente 11 médicos por dia; 7) pode fazer quantitativos varados de médicos nos dias de trabalho; 8) conforme consta no documento de fl 23, deve ter havido orientação do gerente para registro de visita e sincronismo diário, mas há uma tolerância de até 3 dias; 9) não havia horário de trabalho específico para cumprimento, mas tão somente o quantitativo de 90% da listagem médicos no mês, podendo o autor começar, por exemplo, às 8h00, 8h15, 9h00, não tem como controlar; 10) o autor participava de uma convenção anual de segunda a sexta-feira e duas reuniões de três dias cada uma também no ano; 11) em geral as reuniões têm uma agenda das 8h00 às 18h00 com duas horas de intervalo, com 1h30 de intervalo para almoço e 30 minutos de coffee breaks, sendo dois a cada dia; (...)" - destaquei.
A testemunha Antônio, convidada pela parte autora, informou que (fls. 928-930):
"1) trabalhou na ré de junho ou julho de 2007 a dezembro de 2014, como representante de vendas; 2) trabalhava em Maringá e região, nunca trabalhou em Curitiba; 3) teve vários gerentes, os últimos Robert, Leonardo no último 1 ano e meio, 2 anos do contrato; 4) eram 7 pessoas na equipe do depoente; 5) trabalhou na mesma equipe do autor, que compreendia pessoas em localidades distintas; 6) nunca trabalharam na mesma cidade; 7) o gerente do depoente ficava em Curitiba; 8) tinha contato com o gerente diariamente por telefone ou e-mails; 9) pessoalmente via o gerente a cada 15 dias; 10) nos últimos 3 anos esteve na mesma equipe do autor com o mesmo gerente; 11) na verdade o gerente não era apenas da equipe, mas de todo o estado do Paraná; 12) no Paraná eram apenas as 7 pessoas da equipe do depoente nas cidades de Curitiba, Londrina, Maringá, Ponta Grossa, Umuarama, Toledo, Arapongas, Apucarana, mencionando que eram as principais; 13) tinha contato pessoal com o gerente a cada 15 dias em Maringá e região; 14) o gerente viajava por todas as cidades, geralmente ficava 3 dias em cada localidade; 15) em um mês o gerente ficava em Maringá e região por cerca de uma semana; 16) em Londrina e região também ficava cerca de 5 dias; 17) cada representante tinha um grupo de cidades, dividido em setores; 18) em Curitiba eram dois representantes; 19) não tem conhecimento de quanto tempo no mês o gerente ficava em Curitiba; 20) o roteiro de visitas era feito pelo próprio representante de vendas a cada ciclo de 20 dias, feito a partir do cadastro de médicos; 21) passava o roteiro para aprovação final do gerente; 22) se tivesse algum problema no roteiro não poderia alterar sem aprovação do gerente; 23) fazia 12 visitas a médicos e 2 farmácias por dia; 24) se tivesse alguma conjuntura local que justificasse somar, por exemplo 20 visitas, tinha que obter autorização do gerente; 25) no próprio registro de visitas tinha o horário de trabalho no palm top e no ipad; 26) fazia o registro da visita assim que saísse do médico; 27) após a visita havia uma tolerância de 30 minutos para o registro; 28) se não registrasse a visita imediatamente após, tinha que responder para o gerente o por quê da demora; 29) o depoente teve como gerente o Sr. Ivo; 30) o depoente recebeu o e-mail de fl. 22; 31) lançar as visitas após era uma falta do trabalho; 32) perguntado sobre o e-mail de fl 22, disse que "no e-mail era uma coisa, mas a cobrança era outra"; 33) o depoente trabalhava em visitas das 7h30 às 19h00, com 30 minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira; 34) não tinha liberdade de fazer coisas pessoais durante o horário de trabalho; 35) durante todos os anos não teve vida pessoal durante o expediente; 36) trabalhava em média 11 horas por dia; 37) cada visita demorava em média 45 minutos; 38) no roteiro tinha previsão do horário de visita; 39) o gerente podia encontrar o depoente a qualquer momento; 40) já teve acompanhamento do gerente que foi avisado e outros que chegou de surpresa; 41) a principal finalidade do acompanhamento era ver se estava trabalhando; 42) além das visitas também fazia atividades em casa, com e-mails, preparação de visitas, provas, estudos científicos, análises de dados de concorrentes, planejamento de visitas do próximo dia, respondia relatórios e estudava para provas e realizava provas; 43) levava 2,5 a 3 horas por dia nas atividades em sua residência; 44) o planejamento de visitas do próximo dia consistia em análise das especialidades dos médicos, amostras para o dia seguintes, separação dos materiais científicos, análise ds dados de mercado e análise da concorrência; 45) era possível fazer toda a descrição das atividades na residencia em apenas 2,5 horas a 3 horas; 46) o depoente fazia as atividades referenciadas até as 22h00/22h30; 47) participou de convenções anuais de segunda a sexta-feira; 48) as atividades normais eram das 8h00 às 18h00 com intervalo de 1 hora além de 2 coffee breaks com 15 minutos de intervalo minutos cada um; 49) das 20h00 às 23h00/23h30 havia reuniões com a equipe e jantares obrigatórios; 50) as convenções ocorriam em resorts, em localidades diversas; 51) a ida era aos domingos e o retorno na sexta-feira pela madrugada ou no sábado pela manhã; 52) organizava coffee breaks e jantares semanais com os médicos; 53) os jantares eram das 20h00 às 24h00 em dias da semana alternados; 54) nesses dias acordava 5h30/6h00 para fazer as atividades na sua residência; 55) participou de congressos médicos, cerca de 2 por ano; 56) os congressos ocorriam das 8h00 às 18h00 com atividades extras das 20h00 às 23h00; 57) o ponto de encontro era obrigatório no dia seguinte 58) não havia compensação pelo trabalho fora do horário; 59) a reclamada fazia feriados emendados; (...) 76) não poderia responder e-mails e fazer outras atividades enquanto esperava as visitas dos médicos porque dependia de computadores; 77) tinha ipad; 78) não podia fazer no ipad porque não tinha chip para comunicação; 79) o relatório da visita mandava via internet à noite; 80) o lançamento da visita fazia após a visita, não era por e-mail; 81) ficava com cópia do roteiro; 82) não presenciava o horário de trabalho do autor; 83) reitera que a principal finalidade do acompanhamento do gerente era para ver se estava trabalhando, o que no caso do depoente acontecia duas vezes por mês" - destaquei.
A testemunha Jorge, indicada pela reclamada, relatou que (fls. 930-931):
"1) trabalha na reclamada desde maio ou junho de 2005 como representante e vendas; 2) trabalha na região de Curitiba e Ponta Grossa; 3) a linha de medicamentos do depoente é respiratória e átero (endocrinologistas e cardiologistas); 4) são 3 representantes na equipe do depoente; 5) estima o número de 15 a 16 representantes de vendas na linha primer, lotados em diferentes equipes, conforme a linha de medicamentos; 6) há um gerente regional para toda a divisão primer e care; 7) além disso tem gerentes distritais; 8) foi contemporâneo do autor, em linhas diferentes; 9) o autor trabalhava na linha respiratória; 10) dentro do painel de médicos o depoente monta um roteiro de visitas diário que atenda uma média de 11 visitas por dia; 11) tem dias que visita mais e dias que visita menos, exemplificando 7, 11 ou 12,ou mais "isto é aleatório"; 12) acontece de ter dia que visita 15 ou 5, não tem uma regra fechada, isso varia; 13) no seu planejamento tem variáveis externas, como por exemplo o médico estar ocupado e não poder atender ou estar em congresso com o que acaba remanejando ou coloca outra visita no lugar ou tira a diferença durante o ciclo de trabalho; 14) o gerente não sabe onde o depoente está; 15) não tem que submeter o roteiro para aprovação do gerente; 16) o depoente como representante de vendas, tem gerenciamento sobre seu roteiro; 17) a empresa coloca como objetivo a cobertura de 90% do painel, dependendo do ciclo, 20, 22, 23 dias, dependendo do planejamento para o ano; 18) não tem horário fixo de trabalho, depende do horário do médico; 19) pode ser que em um determinado dia o agendamento com o médico seja à 7h00 e no outro não tenha ninguém para visitar antes das 9h00; 20) o relatório das visitas significa encaminhar a quanto de amostras que deixou para o médico; 21) o sistema onde fica o relatório pede que conste o horário; 22) o depoente consta o horário que chega e que sai do consultório; 23) não sofre cobrança de horário de trabalho, pode começar à 7h00 e terminar às 19h00 ou começar às 9h00 e terminar às 16h00, o que menciona exemplificativamente; 24) o sistema aceita que conste no horário de visita horário aleatórios; 25) nunca foi questionado pela chefia em face dos horários; 26) a empresa possibilita o lançamento da visita até 3 dias após sua ocorrência; 27) se o depoente quiser não trabalhar, por exemplo sexta-feira à tarde, faz a programação do restante da semana para as visitas e conversa com o gerente; 28) o gerente não tem conhecimento do roteiro do depoente, não sabe onde está; 29) no momento das visitas o gerente desconhece onde está; 30) o depoente possuía ipad com acesso à internet; 31) pelo fato de estar com ipad a empresa não tem como saber onde se encontra; 32) no caso do depoente, desativou a localização pelo sistema, o que pode fazer em "ajustes do aparelho"; 33) se não alcançar o objetivo de 90% não há punição; 34) no caso do depoente, menciona que é um trabalho normal, em média 8 horas; 35) é evidente que é possível realizar intervalo para almoço; 36) no caso do depoente para aproximadamente uma hora e meia; 37) pode acessar e-mails por ipad, pode realizar atividades pelo ipad enquanto aguarda visitas; 38) o depoente, além de representante de vendas, consegue organizar sua vida pessoal, familiar e é pastor de uma igreja com 400 fiéis; 39) não tem a obrigatoriedade de exercer atividades diretamente de sua residência; 40) as convenções anuais têm uma agenda das 8h00 às 18h00; 41) fora desse horário faz o que quer; 42) os jantares não são obrigatórios; 43) normalmente a ida ocorre na segunda pela manhã e o retorno na sexta-feira à tarde; 44) chegou a acontecer de uma vez ou outra ter que ir em um domingo, não é a regra; 45) tem uma convenção anual e duas reuniões regionais por ano; 46) os horários são basicamente os mesmos; 47) as reuniões regionais têm duração de 3 dias; 48) tem que fazer reuniões com médicos consistentes em cafés, almoços e jantares, em média isso ocorre 1 a 2 vezes por mês; 49) recebe amostras para divulgação de medicamentos, em média de 8 a 10 caixas por ciclo de 20 a 23 dias; 50) se quiser pode guardar as caixas dentro do carro, o que é possível pelo volume do material; (...) 57) nunca trabalhou na mesma equipe do autor; 58) supõe que o gerente possa ter algum tipo de relatório gerencial sobre as visitações de cada representante; 59) os horários de cafés, almoços e jantares são variados, exemplificando que em determinada ocasião começou às 20h00 e terminou às 22h00 e outras que começou às 20h00 e terminou ás 24h00 e outras variações; 60) participou de congressos médicos, mencionando 1 ou 2 por ano; (...); 64) participou de congressos em finais de semana, envolvendo sábado e domingo, entre 8h00 e 18h00" - destaquei.
Da análise da prova oral, com o devido respeito ao juízo de origem, infere-se que a reclamada não se desvencilhou do ônus em relação ao requisito subjetivo, qual seja, impossibilidade de controle de horário.
Com efeito, a testemunha ouvida à convite do autor afirmou que "no próprio registro de visitas tinha o horário de trabalho no palm top e no ipad; 26) fazia o registro da visita assim que saísse do médico; 27) após a visita havia uma tolerância de 30 minutos para o registro; 28) se não registrasse a visita imediatamente após, tinha que responder para o gerente o por quê da demora", bem como a testemunha trazida pela ré relatou que "21) o sistema onde fica o relatório pede que conste o horário; 22) o depoente consta o horário que chega e que sai do consultório", que possui ipad e que desabilitou o recurso de localização, e que "58) supõe que o gerente possa ter algum tipo de relatório gerencial sobre as visitações de cada representante", o que demonstra a possibilidade de controle da jornada.
Exsurge do conjunto probatório, assim, que a reclamada poderia controlar os horários de trabalho do autor por meio dos relatórios das visitas.
A propósito, ao exigir a indicação nos relatórios dos horários de entrada e saída dos consultórios, emerge-se que a intenção da reclamada era ter o controle do cotidiano laboral do autor, sendo certo que as visitas dos gerentes confirmam o intento da ré de controle.
Logo, diante da possibilidade de fiscalização da jornada cumprida pelo demandante, entendo inaplicável ao caso a regra inserta no art. 62, I, da CLT.
Dou provimento ao recurso ordinário do autor, para afastá-lo do enquadramento no artigo 62, inciso I, da CLT.
e.2) Fixação da jornada
Desconstituído o exercício de trabalho externo, previsto no art. 62, I, da CLT, a ausência de registro escrito da jornada do empregado afronta o disposto no parágrafo 2º do art. 74 da CLT e autoriza a presunção de veracidade dos horários apontados na inicial, sopesados com a prova oral, nos termos do entendimento preconizado pela Súmula 338 do C. TST.
Reitere-se que, na hipótese dos autos, cabia à ré a prova a respeito da jornada de trabalho efetivamente cumprida pelo demandante.
Pois bem.
A testemunha indicada pelo reclamante disse não presenciar os horários de trabalho do autor (item 82), enquanto a testemunha convidada pela ré relatou não ter laborado na mesma equipe do reclamante (item 57).
Logo, os horários mencionados pela prova testemunhal não se prestam para definir a jornada desenvolvida pelo demandante.
Por conseguinte, devem prevalecer os horários de entrada e saída indicados pelo autor na petição inicial: das 7h30 às 19h00, de segunda sexta-feira.
No que se refere ao intervalo intrajornada, é incontroverso que o reclamante não realizava suas funções na sede da ré, mas sim externamente.
Portanto, o período para descanso e alimentação ocorria longe dos olhos da empregadora.
Entendo que apenas ao empregado cabia a decisão sobre o período de fruição, não sendo razoável exigir que a reclamada contatasse seus empregados durante a jornada para verificar se estavam respeitando a pausa.
Pela rotina do trabalho, ainda que o empregado pudesse ser submetido a controle de horários pelo empregador, incabível a condenação ao pagamento, como extra, do tempo relativo ao intervalo intrajornada suprimido.
Referida situação é incompatível com a realidade inerente ao contrato em análise.
Cito, ainda, a seguinte ementa deste Egrégio Tribunal:
"TRABALHADOR EXTERNO. INTERVALO INTRAJORNADA. - Ainda que compatível a função com controle de jornada, é certo que, em se tratando de labor externo (montador de móveis), ao empregado cabe a decisão sobre quando e por quanto tempo parar para descansar, podendo, perfeitamente, cumprir uma hora de intervalo. Tratando-se de jornada externa, soa ilógico exigir da Reclamada que contate seus empregados durante a jornada para lhes exigir a pausa para refeição e descanso, quando o momento oportuno para tal se encontra totalmente ao alvedrio do Obreiro. Recurso do Autor a que se nega provimento, no particular. (autos nº 29468-2013-007-09-00-4 (RO 20774/2014) - publicação em 23-01-2015 -Desembargador Relator - Ubirajara Carlos Mendes, 7ª Turma)".
Nesse sentido, pressupõe-se que o reclamante usufruía de 1 hora de intervalo intrajornada.
Em relação às atividades diárias para a execução de trabalhos em casa, tenho que a narrativa exordial não merece guarida, porquanto não se revela plausível que o reclamante despendesse 4 horas diárias em atividades preparatórias para o labor (preparação de visitações do dia seguinte, separação e conferência de material de propaganda, elaboração de relatórios, estudo de produtos, abastecimento de veículo, etc. - v.g. fls. 03-04).
Ademais, a testemunha Jorge, indicada pela ré, afirmou que "não tem a obrigatoriedade de exercer atividades diretamente de sua residência".
Portanto, em face das atividades apontadas pelo reclamante, analisada em cotejo com os depoimentos, tenho que as atividades apontadas pelo reclamante poderiam ser perfeitamente executadas na jornada já fixada, qual seja, de segunda sexta-feira, das 7h30 às 19h00.
Outrossim, se o reclamante desempenhou referidas atividades em sua residência em algumas, o fez por interesse próprio.
No tocante aos jantares e coffee breaks semanais, arbitro, com lastro na exordial (fl. 04), que ocorriam quinzenalmente e de forma alternada, das 20h30 às 23h30, pois a prova testemunhal não afastou tais horários. A fim de facilitar a liquidação, fixo que ocorriam às sextas-feiras.
Quanto às convenções anuais, fixo, com base nos depoimentos colhidos, que ocorriam uma vez o ano, durante o lapso temporal de segunda a sexta-feira da mesma semana, com atividades normais das 8h00 às 18h00, com 1 hora de intervalo intrajornada e 2 coffee breaks de 15 minutos de intervalo cada um; e que das 20h00 às 23h15 ocorriam reuniões com a equipe e jantares obrigatórios. Com o fito de facilitar a liquidação, fixo que ocorriam na primeira semana de Agosto.
Em relação às reuniões de equipe mensais, tendo em vista que a prova oral não elide a narrativa inicial, fixo que referidas reuniões ocorriam uma vez ao mês, das 7h30 às 22h00 (fl. 04). A fim de facilitar a liquidação, estabeleço que ocorriam no primeiro dia útil de cada mês.
Por fim, no que tange aos congressos médicos, arbitro, com fulcro do depoimento da testemunha indicada pelo autor (itens 55 e 56) que afastou os horários apontados na exordial, que o reclamante participava dos referidos congressos, que ocorriam duas vezes por ano, durante o lapso temporal de segunda a sexta-feira da mesma semana, com atividades normais das 8h00 às 18h00 e atividades extras das 20h00 às 23h00. Com o fito de facilitar a liquidação, fixo que ocorriam na primeira semana de Julho e na primeira semana Dezembro.
Nesses termos, fixo a jornada do autor.
Por seu turno, o artigo 384 da CLT prevê, para a mulher, o direito a intervalo mínimo de quinze minutos antes do início de jornada extraordinária.
O dispositivo, a meu ver, não teria sido recepcionado pelo artigo 5º, inciso I, da atual Constituição Federal, que dispõe que "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição".
Recentemente, porém, este E. Regional editou a Súmula 22 e pôs fim à controvérsia acerca da recepção do artigo 384 da CLT, ao reconhecer que não houve revogação desse dispositivo pela atual ordem constitucional:
"INTERVALO. TRABALHO DA MULHER. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELO ART. 5º, I, DA CF. O art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, o que torna devido, à trabalhadora, o intervalo de 15 minutos antes do início do labor extraordinário. Entretanto, pela razoabilidade, somente deve ser considerado exigível o referido intervalo se o trabalho extraordinário exceder a 30 minutos".
Impõe-se, portanto, reconhecer que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Lei Fundamental, fazendo jus a mulher trabalhadora a um intervalo mínimo de quinze minutos antes do início de jornada extraordinária.
O autor, por ser trabalhador do sexo masculino, não tem direito ao intervalo vindicado. Indefiro.
Em relação ao intervalo interjornada, o art. 66 da CLT estabelece intervalo mínimo interjornadas de 11 (onze) horas, norma de proteção à saúde, cujo intuito é prevenir a fadiga, razão pela qual é induvidoso que a infringência de tal dispositivo é danosa, devendo ser coibida.
Registro que não se está a tratar de mera infração administrativa.
Atribui-se à parcela natureza salarial, por aplicação analógica do disposto no § 4º do art. 71 da CLT, razão pela qual se reconhece o direito do empregado aos mesmos parâmetros e reflexos fixados para as demais horas extras.
Nesse sentido, aliás, é a OJ 355 da SDI-I do TST:
"O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional." - destaque acrescido
Em face da jornada fixada, resta evidenciada a violação ao intervalo mínimo interjornadas de 11 (onze) horas previsto no art. 66 da CLT sem a devida contraprestação.
Destarte, reformo para deferir ao autor o pagamento das horas extras referentes ao tempo faltante para completar o intervalo mínimo de 11 horas entre duas jornadas de labor, observados os reflexos e parâmetros fixados para as demais horas extras.
Ante todo o exposto, reformo a r. sentença, para: a) fixar que o reclamante laborava, em serviços externos, das 07h00 às 19h00, de segunda a sexta-feira, com 1 hora de intervalo intrajornada; b) estabelecer que o autor participava de jantares e coffee breaks semanais, quinzenalmente e de forma alternada, das 20h30 às 23h30, o que deve ser acrescido à jornada fixada; c) arbitrar que o reclamante participava de convenções anuais, das 8h00 às 18h00, com 1 h de intervalo intrajornada e 2 coffee breaks de 15 minutos de intervalo cada um, e que das 20h00 às 23h15 ocorriam reuniões com a equipe e jantares obrigatórios, tempo que deve ser acrescido à sua jornada de trabalho; d) acrescer à jornada fixada o tempo despendido nas reuniões de equipe mensais, que ocorriam 7h30 às 22h00; e) estabelecer que o autor participava de congressos médicos, em duas vezes por ano, das 8h00 às 18h00 e com atividades extras das 20h00 às 23h00, o que deve ser acrescido à jornada fixada; e f) deferir ao autor o pagamento das horas extras referentes ao tempo faltante para completar o intervalo mínimo de 11 horas entre duas jornadas de labor, observados os reflexos e parâmetros fixados para as demais horas extras.
O simples deferimento das horas extras, tendo em vista a jornada realizada em parte no período noturno, é suficiente a gerar o direito a diferenças de adicional noturno. (...)" (fls. 1542-1558).
Pois bem.
Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, a sanar contradição, obscuridade e / ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso porventura existentes no próprio acórdão (art. 1.022 do CPC/2015 e art. 897-A da CLT).
A contradição que autoriza o manejo do recurso aclaratório é tão somente a que se verifica entre as proposições contidas no próprio decidido, quando sejam inconciliáveis entre si, o que não se vislumbra no presente caso.
Com efeito, a embargante suscita a existência de contradição entre os termos da decisão e a norma regente.
A argumentação trazida pela reclamada deixa clara a sua intenção de discutir novamente a matéria, com o intuito de alcançar a reforma do julgado.
A insurgência, por esse viés, representa mero inconformismo da parte com relação à decisão, sendo certo que os embargos de declaração não se prestam a reapreciação do mérito das pretensões envolvidas na lide.
Cumpre esclarecer que, nos termos do art. 371 do CPC/2015, é incabível a oposição de embargos declaratórios em que a parte se limita apenas a buscar novo pronunciamento acerca de matérias já decididas.
Assim, se, no entender da parte, houve violação a determinados dispositivos legais ou eventuais falhas decorrentes da imperfeita interpretação ou aplicação da norma jurídica (error in judicando), tais vícios somente poderão ser corrigidos mediante interposição de recurso à instância superior, sendo os embargos de declaração meio de impugnação inadequado para tanto.
Desnecessário o prequestionamento quando, sobre a matéria aventada pela parte, houve adoção de tese específica a respeito.
Rejeito."
O Colegiado decidiu com amparo nos elementos probatórios contidos nos autos. Conclusão diversa da adotada remeteria ao reexame de fatos e provas, procedimento vedado pela Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Diante da premissa fática delineada no acórdão de que "o conjunto probatório demonstra que a empregadora tinha meios de controlar a jornada de trabalho do reclamante, eis que todas as visitas eram registradas pelo propagandista no sistema da empresa, onde constavam o local e o horário, bem como se estava acompanhado pelo gerente distrital, no caso o reclamante ", não se vislumbra possível violação aos preceitos da Constituição, da legislação federal apontados ou divergência jurisprudencial.
Não se cogita, ainda, possível violação ao princípio da cláusula de reserva de plenário, previsto no artigo 97 da Constituição Federal e, por conseguinte, contrariedade à Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal, pois, de acordo com a decisão recorrida, a condenação em horas extras não decorreu da declaração de inconstitucionalidade do artigo 62, I, da CLT, tampouco de sua inaplicabilidade. Decorreu da constatação, pelo Colegiado, de que, no caso, havia a possibilidade de o empregador fiscalizar as horas laboradas pelo empregado e de fixação de jornada ao longo de todo o período contratual.
Denego.
DURAÇÃO DO TRABALHO.
Alegação(ões):
- contrariedade à(ao): Súmula nº 338 do Tribunal Superior do Trabalho.
- violação da(o) inciso I do artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015.
O Recorrente alega que "não se recusou a apresentar os cartões de ponto, uma vez que estes não existem, pois, o recorrido estava enquadrado na exceção prevista no artigo 62, I, da CLT."
A Lei 13.015/2014 acrescentou o § 1º-A ao artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho:
§ 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:
I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;
II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional;
III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte.
A parte recorrente não observou o que determina o inciso I, porque transcreveu trechos do acórdão que não englobam todos os motivos e fundamentos adotados pela Turma na análise das matérias
A transcrição de apenas parte do acórdão, como se verifica nas razões do recurso, não supre a exigência legal. A parte que recorre deve reproduzir o trecho da decisão que lhe foi desfavorável, em que constem todos os motivos e fundamentos adotados pela Turma, o que não foi observado. No sentido do acima exposto são os seguintes precedentes do Tribunal Superior do Trabalho: TST-AIRR-1160-68.2014.5.02.0073, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, julgado em 14/12/2016, 7ª Turma, acórdão publicado no DEJT de 03/02/2017; TST-RR-18177-29.2013.5.16.0020 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, acórdão publicado no DEJT de 29/04/2016; TST-AIRR-104-15.2014.5.08.0014, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, acórdão publicado no DEJT de 06/05/2016; TST-AIRR-10033-37.2014.5.14.0101, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, acórdão publicado no DEJT de 29/04/2016; TST-AIRR-10982-58.2014.5.14.0005, 4ª Turma, Relator Ministro João Oreste Dalazen, acórdão publicado no DEJT de 29/04/2016; TST-AIRR-163-91.2013.5.11.0551, 5ª Turma, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, acórdão publicado no DEJT de 22/04/2016; TST-AIRR-1410-22.2013.5.07.0001, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, acórdão publicado no DEJT de 06/05/2016; TST-AIRR-11680-81.2014.5.03.0163, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Brandão, acórdão publicado no DEJT de 04/03/2016.
É inviável o conhecimento do recurso de revista porque a parte recorrente não atendeu o inciso I do § 1º-A do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Denego.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PARTES E PROCURADORES / ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
Alegação(ões):
- violação do(s) inciso LXXIV do artigo 5º da Constituição Federal.
- violação da(o) artigo 14 da Lei nº 5584/1970; §1º do artigo 4º da Lei nº 1060/1950; §10 do artigo 789 da Consolidação das Leis do Trabalho.
O Recorrente assevera que "não tendo o recorrido atendido cumulativamente as exigências apontadas, não há falar em concessão dos benefícios da justiça gratuita"
Fundamentos do acórdão recorrido: "(...)
Registre-se, de plano, que a ré nem mesmo tem interesse em se insurgir quanto à concessão dos benefícios da justiça ao demandante.
De qualquer modo, o entendimento desta E. 4ª Turma é de que a parte autora faz jus aos benefícios da gratuidade sempre que declarar sua condição e hipossuficiência, o que pode se dar, inclusive, na própria petição inicial, conforme autoriza o art. 99 do CPC/2015 ("Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso"), matéria também disciplinada no art. 790, § 3.º, da CLT ("§3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família").
Com a nova redação da Lei 13.467 de 2017, supracitado parágrafo passou a ter a seguinte redação: "§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social".
Destaque-se que, não obstante a decisão recorrida tenha sido proferida após o início da vigência do art. 791, § 3º, da CLT, a presente reclamatória trabalhista foi ajuizada antes desse marco, o que inviabiliza a aplicação da nova sistemática da gratuidade de justiça.
Afastar o deferimento da gratuidade com base na nova redação do dispositivo legal posterior ao ajuizamento da ação cria óbice que não poderia ser previsto no momento da propositura (e, por decorrência, não permitiu ao litigante avaliar os riscos envolvidos na demanda judicial), ou seja, viola uma situação jurídica consolidada na antiga redação e caracterizaria ofensa à segurança jurídica e ao princípio da vedação à decisão surpresa (art. 10 do CPC/2015), bem como, por via de consequência, ao contraditório substancial, o qual se refere à possibilidade de influenciar o convencimento do magistrado (art. 5º, LV, CF/88).
No caso em análise, consta à fl. 21 declaração de hipossuficiência da parte autora, com presunção juris tantum de veracidade, conforme §3º do art. 99 do CPC/2015 ("§ 3º. Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural"). Deveria, portanto, a declaração ser infirmada pela parte contrária, mediante prova inequívoca de condição econômica diversa da alegada pela parte reclamante, o que não foi feito. Assim, porque preenchidos os pressupostos legais e considerando que a condição econômica declarada não foi desconstituída por qualquer elemento constante dos autos, o autor faz jus aos benefícios da justiça gratuita. Mantenho a r. sentença."
Considerando as premissas fático-jurídicas delineadas no acórdão, sobretudo as negritadas, não se vislumbra possível violação literal e direta aos dispositivos da Constituição Federal e da legislação federal invocados.
Denego.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / AÇÃO RESCISÓRIA / HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Alegação(ões):
- contrariedade à(ao): Súmula nº 219; Súmula nº 329 do Tribunal Superior do Trabalho.
O Recorrente salienta que "não se pode inferir da juntada da declaração de pobreza que o recorrido percebia salário inferior ao dobro do mínimo legal, consoante preceitua o item I da Súmula 319 do C. TST "
Fundamentos do acórdão recorrido: "Acórdão:
"(...) A matéria em análise é regida pelo que dispõe a Lei 5.584/70, não se aplicando ao caso o princípio da mera sucumbência (art. 85 do CPC/2015).
Sendo típica ação trabalhista (como a presente), a condenação ao pagamento de honorários advocatícios ou assistenciais pressupõe a presença concomitante da assistência sindical e da declaração de insuficiência econômica, consoante verbetes do C. TST (Súmulas 219 e 329), sendo que no caso não há assistência sindical (fl. 20).
Não se olvida da importância do advogado na administração da justiça e nem sequer das prerrogativas dessa nobre profissão (artigo 133 da CF c / c Estatuto da Advocacia).
Contudo, os honorários advocatícios, nesta Especializada, não decorrem do princípio da restituição integral (artigos 389, 395 e 404 do Código Civil) nem do dever de reparar danos decorrentes de ato ilícito (artigos 186 e 927 do Código Civil).
Nesse sentido é o posicionamento majoritário deste E. Regional, que editou a Súmula 17, in verbis:
SÚMULA 17. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. LIDES DECORRENTES DA RELAÇÃO DE EMPREGO. LEIS N. 5.584/70 E 10.537/02. O deferimento dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, em lides decorrentes da relação de emprego, pressupõe o preenchimento concomitante dos requisitos da insuficiência econômica e da assistência sindical, nos moldes do disposto no art. 14, parágrafo primeiro, da Lei 5.584/1970, mesmo após a vigência da Lei 10.537/2002.
Ante o exposto, mantenho." (fls. 1591-1592).
Embargos de declaração: Alega o reclamante que "o v. acórdão apresentou erro material e / ou premissa fática equivocada, ao afirmar que 'no caso não há assistência sindical (fl. 20)', visto que a credencial sindical foi efetivamente juntada (fl. 438), bem como a declaração de insuficiência de recursos (fl. 21), restando, assim, preenchidos os requisitos do artigo 14 da Lei 5.584/70, bem como da Súmula 219 do E. Tribunal Superior do Trabalho".
Pede, nesse sentido, "seja corrigido o erro material e / ou premissa fática equivocada ora noticiado, explicitando que foi juntada a credencial sindical (fl. 438), bem como a declaração de insuficiência de recursos (fl. 21), condenando-se a reclamada ao pagamento de honorários assistenciais" (fls. 1603-1605). Com razão.
Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, a sanar contradição, obscuridade e / ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso existentes no próprio acórdão (art. 1.022 do CPC/2015 e art. 897-A da CLT).
Da leitura da r. decisão embargada (fls. 1486/1597), vislumbro que este Colegiado deixou de se manifestar acerca do documento de fl. 438, vício que passo a sanar.
O termo de credenciamento de fl. 438, juntado "de ponta-cabeça", sem denominação própria, e em meio aos inúmeros documentos acostados pelo autor, demonstra que há assistência sindical (SINVEPAR-PR) na presente lide.
Conforme fundamentação expendida no v. acórdão embargado, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios ou assistenciais pressupõe a presença concomitante da assistência sindical e da declaração de insuficiência econômica, consoante verbetes do C. TST (Súmulas 219 e 329).
Nesse passo, porque preenchidos os requisitos da insuficiência econômica (fl. 18 e 958) e da assistência sindical (fl. 438), nos moldes do disposto no art. 14, parágrafo primeiro, da Lei 5.584/1970, a r. sentença comporta modificação quanto ao indeferimento dos honorários advocatícios postulados. Destarte, acolho os embargos de declaração para sanar o vício apontado e, imprimindo efeito modificativo ao julgado, deferir ao reclamante o pagamento de honorários assistenciais de 10% sobre o valor líquido da condenação." Diante do quadro fático retratado no julgado, não suscetível de ser reexaminado nesta fase processual, infere-se que o entendimento está em consonância com a Súmula 219, I, do Tribunal Superior do Trabalho. Assim, o recurso de revista não comporta seguimento por possível violação a dispositivos da legislação federal ou por divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST).
Denego.
CONCLUSÃO
Denego seguimento.
RECURSO DE: JOSE CARLOS DE ROSSI PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 26/03/2019 - fl./Id. 1646; recurso apresentado em 05/04/2019 - fl./Id. 1747 /1770).
Representação processual regular (fl./Id. 20).
Preparo inexigível.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS TRANSCENDÊNCIA
Nos termos do artigo 896-A da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
Art. 896-A...........................................................
§ 1o São indicadores de transcendência, entre outros:
I - econômica, o elevado valor da causa;
II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.
§ 2o Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.
§ 3o Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.
§ 4o Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.
§ 5o É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.
§ 6o O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas."
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / AÇÃO RESCISÓRIA / HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Alegação(ões):
- contrariedade à (ao): Orientação Jurisprudencial nº 348 da SBDI-I / TST.
O Recorrente requer "seja determinado que os honorários advocatícios devem incidir sobre o valor líquido da condenação, sendo apurados na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários ".
Fundamentos da decisão de embargos de declaração:
"A. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Acórdão:
"(...) A matéria em análise é regida pelo que dispõe a Lei 5.584/70, não se aplicando ao caso o princípio da mera sucumbência (art. 85 do CPC/2015).
Sendo típica ação trabalhista (como a presente), a condenação ao pagamento de honorários advocatícios ou assistenciais pressupõe a presença concomitante da assistência sindical e da declaração de insuficiência econômica, consoante verbetes do C. TST (Súmulas 219 e 329), sendo que no caso não há assistência sindical (fl. 20).
Não se olvida da importância do advogado na administração da justiça e nem sequer das prerrogativas dessa nobre profissão (artigo 133 da CF c / c Estatuto da Advocacia).
Contudo, os honorários advocatícios, nesta Especializada, não decorrem do princípio da restituição integral (artigos 389, 395 e 404 do Código Civil) nem do dever de reparar danos decorrentes de ato ilícito (artigos 186 e 927 do Código Civil).
Nesse sentido é o posicionamento majoritário deste E. Regional, que editou a Súmula 17, in verbis:
SÚMULA 17. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. LIDES DECORRENTES DA RELAÇÃO DE EMPREGO. LEIS N. 5.584/70 E 10.537/02. O deferimento dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, em lides decorrentes da relação de emprego, pressupõe o preenchimento concomitante dos requisitos da insuficiência econômica e da assistência sindical, nos moldes do disposto no art. 14, parágrafo primeiro, da Lei 5.584/1970, mesmo após a vigência da Lei 10.537/2002.
Ante o exposto, mantenho." (fls. 1591-1592).
Embargos de declaração: Alega o reclamante que "o v. acórdão apresentou erro material e / ou premissa fática equivocada, ao afirmar que 'no caso não há assistência sindical (fl. 20)', visto que a credencial sindical foi efetivamente juntada (fl. 438), bem como a declaração de insuficiência de recursos (fl. 21), restando, assim, preenchidos os requisitos do artigo 14 da Lei 5.584/70, bem como da Súmula 219 do E. Tribunal Superior do Trabalho".
Pede, nesse sentido, "seja corrigido o erro material e / ou premissa fática equivocada ora noticiado, explicitando que foi juntada a credencial sindical (fl. 438), bem como a declaração de insuficiência de recursos (fl. 21), condenando-se a reclamada ao pagamento de honorários assistenciais" (fls. 1603-1605).
Com razão.
Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, a sanar contradição, obscuridade e / ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso existentes no próprio acórdão (art. 1.022 do CPC/2015 e art. 897-A da CLT).
Da leitura da r. decisão embargada (fls. 1486/1597), vislumbro que este Colegiado deixou de se manifestar acerca do documento de fl. 438, vício que passo a sanar.
O termo de credenciamento de fl. 438, juntado "de ponta-cabeça", sem denominação própria, e em meio aos inúmeros documentos acostados pelo autor, demonstra que há assistência sindical (SINVEPAR-PR) na presente lide.
Conforme fundamentação expendida no v. acórdão embargado, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios ou assistenciais pressupõe a presença concomitante da assistência sindical e da declaração de insuficiência econômica, consoante verbetes do C. TST (Súmulas 219 e 329).
Nesse passo, porque preenchidos os requisitos da insuficiência econômica (fl. 18 e 958) e da assistência sindical (fl. 438), nos moldes do disposto no art. 14, parágrafo primeiro, da Lei 5.584/1970, a r. sentença comporta modificação quanto ao indeferimento dos honorários advocatícios postulados.
Destarte, acolho os embargos de declaração para sanar o vício apontado e, imprimindo efeito modificativo ao julgado, deferir ao reclamante o pagamento de honorários assistenciais de 10% sobre o valor líquido da condenação."
Não se vislumbra possível violação ao contido na OJ 348 da SDI-1 do TST porque não foi atendida a exigência do prequestionamento. O Colegiado não se pronunciou a respeito da sua aplicação à hipótese dos autos, tampouco solucionou a controvérsia à luz dessas normas. Aplicam-se a Orientação Jurisprudencial 118 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais e a Súmula 297, ambas do Tribunal Superior do Trabalho.
Denego.
DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS / DIVISOR.
Alegação(ões):
- contrariedade à(ao): Súmula nº 431 do Tribunal Superior do Trabalho.
- divergência jurisprudencial.
O Recorrente afirma que a "carga de trabalho de 40 horas semanais, deve ser adotado o divisor 200".
Fundamentos do acórdão recorrido:
"e.6) Parâmetros de liquidação
Em se tratando de condenação originária, fixo os seguintes parâmetros de liquidação:
Para a apuração do valor devido deverão ser utilizados o divisor 220 e os adicionais convencionais, se mais benéficos e, na inexistência desses, os legais.
Domingos e feriados laborados e não compensados deverão ser remunerados com o adicional de 100%.
Base de cálculo composta de todas as parcelas de natureza salarial (Súmula 264 do TST).
Tendo em vista que o demandante percebia, além do salário fixo, uma parte salarial variável a título de prêmio por desempenho de vendas (fls. 531-590), devem ser observadas a OJ 397 da SBDI-1 do C. TST e Súmula 340 do C. TST.
Observada a Súmula 347 do TST, as horas extras reconhecidas devem gerar reflexos em repousos semanais remunerados, férias acrescidas do terço, 13º salário e aviso prévio, devendo sobre o principal e reflexos incidir o FGTS e indenização de 40%, exceto sobre as parcelas de natureza indenizatória e observados os ditames da OJ 42, II, da SBDI-I / TST.
Conforme entendimento consolidado no Tribunal Superior do Trabalho, as integrações de horas extras em DSR não podem repercutir nas demais verbas de natureza salarial, consoante a Súmula 20 deste E. Regional.
Por se tratar de parcela não adimplida pela empregadora durante a contratualidade, nada há que se falar em abatimento de valores pagos sob referido título."
Não se vislumbra possível violação sumular apontada porque não foi atendida a exigência do prequestionamento. O Colegiado não se pronunciou a respeito da sua aplicação à hipótese dos autos, tampouco solucionou a controvérsia à luz dessas normas. Aplicam-se a Orientação Jurisprudencial 118 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais e a Súmula 297, ambas do Tribunal Superior do Trabalho.
O recurso de revista não se viabiliza por divergência jurisprudencial porque não há identidade entre a premissa fática delineada no acórdão e aquelas retratadas nos arestos paradigmas. Aplica-se o item I da Súmula 296 do Tribunal Superior do Trabalho.
A alegação de divergência jurisprudencial, na hipótese, não viabiliza o recurso, porque aresto oriundo de Turmas do Tribunal Superior do Trabalho não enseja o conhecimento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, alínea "a", da Consolidação das Leis do Trabalho.
Denego.
REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / PRÊMIO.
Alegação(ões):
- contrariedade à(ao): Súmula nº 340; Súmula nº 264 do Tribunal Superior do Trabalho.
- contrariedade à (ao): Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI-I / TST.
- divergência jurisprudencial.
O Recorrente salienta que "inaplicável a Súmula nº 340, e, por consequência, a Orientação Jurisprudencial nº 397, da SDI-1, devendo o cálculo das horas extras ser feito com base no total da remuneração, incluindo-se assim também os prêmios, em conformidade com o disposto na Súmula nº 264 desse E. Tribunal Superior do Trabalho ".
Fundamentos do acórdão recorrido:
"(...)
Mostra-se imprescindível que a fundamentação do recurso apresente argumentação lógica apta a evidenciar o equívoco da decisão recorrida.
No tocante ao princípio da dialeticidade, preleciona Julio César Bebber (Revista LTR, vol. 81, janeiro/2017), litteris:
"Não basta ao recorrente, portanto, apenas declarar a sua insatisfação (elemento volitivo), ainda que acompanhada da citação de precedente obrigatório. É imprescindível motivação pertinente, ou, em outras palavras, é preciso que alinhe, contra os fundamentos da decisão impugnada, as razões de fato e de direito pelas quais pede a reforma ou a nulidade esta (CPC, 1.010, II e III, 1.016,II e IIII, 1.029, I e III)."
Daí porque não cumprem o requisito da regularidade formal, por ausência de motivação pertinente, as razões de recurso que não atacam os fundamentos utilizados na decisão impugnada, bem como aquelas em que o recorrente se limita a fazer remissões ou referências a fundamentos que aduziu em outras peças processuais (petição inicial, contestação etc).".
In casu, a fundamentação trazida pela parte autora em seu recurso viola o princípio da dialeticidade (art. 1.010, II e III, do CPC/2015), na medida em que não enfrenta o que efetivamente restou decidido na r. sentença.
Observa-se que, mesmo com o acolhimento da preliminar de cerceamento ao direito de defesa e o retorno dos autos à origem para a realização de perícia, o autor repete as razões do recurso de fls. 983-992 sem enfrentar a sentença de fls. 1445-1454.
De qualquer forma, não lhe assiste razão.
A ré, em cumprimento à determinação do juízo de origem de fl. 1178, após o retorno dos autos, protocolizou petição à fl. 1180 e apresentou documentos às fls. 1181-1277 relativos aos prêmios.
Os regulamentos de premiação de vendas de 2010 a 2014 foram acostados às fls. 593-707.
A título de exemplo, o regulamento de 2014 estabelece, quanto aos critérios de apuração de prêmio (fls. 692-693), que eles seriam informados por meio de auditoria mensal para canal público e canal privado.
Em audiência, o autor disse que "40) geralmente os regulamentos de premiação vinham atrasados, a empresa alterava e "mandava para a gente"; 41) mandavam 2, 3 a 4 meses depois; 42) recebia o extrato de premiação depois que era efetuado o pagamento do prêmio, de 2 a 5 meses depois, a exemplo do documento de fls 775/776; 43) o indicativo das cotas e metas também recebia atrasado, de 2 a 4 meses após" (fl. 927).
O preposto nada informou sobre os prêmios (fls. 927-928).
A testemunha ouvida a convite do autor, Antônio, disse que "60) não recebia antecipadamente cotas e objetivos das premiações; 61) ao final de cada ciclo a empresa não informava a quanto de produtos vendidos; 62) chegou questionar a situação, não obteve retorno", mas relatou que "75) tinha acesso à intranet que dava conhecimento das cotas e resultados" - destaquei (fl. 929).
A testemunha indicada pela parte ré, Jorge, relatou que "51) tem acesso ao material de premiação; 52) todo início do ano as regras da premiação são realizadas, sendo o material acessado por meio de um link onde consta todo o regulamento; 53) o depoente lê o regulamento e dá o aceite, se quiser pode baixar; 54) o material está disponível para todos os representantes; 55) existe o portal onde acessa e verifica as cotas trimestrais; 56) é possível verificar os resultados através dos extratos de premiação a exemplo do de fl. 775; (...) 61) tem um portal onde a empresa coloca as cotas, os resultados e o extrato de premiação, se quiser, imprime; 62) entende que os números constante nos relatórios, a exemplo dos de fl 775 são idôneos; 63) o depoente nunca foi conferir quanto cada farmácia de cada setor vende" - destaquei (fl. 931).
Logo, as declarações das testemunhas confirmam que as informações eram disponibilizadas na internet.
Ademais, no presente caso, o MM. Juízo primeiro, seguindo a determinação do acórdão de fl. 1159, ordenou a realização de perícia contábil, cujo laudo (fls. 1344-1366) foi elaborado pelo Dr. Mauricio Nurmberg, CRC 030577/O-7.
Em resposta ao quesito 19 ("Diga se há como afirmar que os prêmios (rubrica "Premiação", constante nos demonstrativos de pagamento - fl. 532, por exemplo) eram pagos exclusivamente sobre o desempenho individual do autor" - fl. 1350), o expert respondeu que "não, o prêmio era pago em função da demanda dos produtos vendidos pela reclamada".
O Sr. Perito confirmou na resposta ao quesito 29 (fl. 1357) da ré que o valor dos prêmios era dependente da demanda:
"QUESITO 29 - Informe se a reclamada comprovou ter o autor conhecimento antecipado das quantidades de produtos a serem vendidos para obtenção dos prêmios, ou seja, dos objetivos / cotas de premiação, consoante determina a cláusula Décima Sexta da convenção coletiva de trabalho de 2012/2014 (fl. 418, por exemplo), através de sua juntada aos autos com o "ciente" ou "de acordo" do autor, durante toda a contratualidade. Somente se afirmativa a resposta, indique onde consta nos autos.
RESPOSTA: Entendo que resta prejudicado o referido quesito, pois os prêmios pagos não tinham como base de cálculo vendas de produtos por parte do autor, e sim pela demanda do produto na região em que o mesmo atuava".
Infere-se, assim, que a variação no valor da premiação dependia da demanda.
Em que pese a resposta do perito ao quesito 28 de que "não há nos autos nenhum documento com a ciência da parte autora" (QUESITO 28 - "Informe se a reclamada comprovou ter o autor conhecimento antecipado das condições para obtenção dos prêmios, ou seja, dos regramentos de premiação, consoante determina a cláusula Décima Sexta da convenção coletiva de trabalho de 2012/2014 (fl. 418), por exemplo), através de sua juntada aos autos com o "ciente" ou "de acordo" do autor, durante toda a contratualidade. Somente se afirmativa a resposta, indique onde consta nos autos") (fl. 1356), ante a prova oral acima referida, patente a possibilidade de ciência do autor.
Como a prova oral é precisa quanto à possibilidade de ciência, não reputo razoável a pretensão do autor no sentido de aplicar o disposto no art. 400 do CPC/2015 ("Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar se: I - o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no prazo do art. 398; II - se a recusa for havida por ilegítima").
Inexiste razão também para aplicar o artigo 443, inciso II, do CPC ("Art. 443. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos: (...) II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados"), pois foram apresentados os documentos necessários para a análise da matéria, realizado exame pericial e a prova oral foi esclarecedora quanto à existência de ciência por parte do autor.
Ressalto que in casu o autor poderia ter produzido a prova, pois tinha acesso aos dados, tendo inclusive na exordial declinado uma estimativa de prejuízo de 40% em sua remuneração (fl. 07). Desta feita, não se aplica o princípio da aptidão do ônus da prova.
Portanto, porque não demonstrado nenhum desacerto na decisão de origem, imperiosa a sua manutenção.
Nada a prover."
O Colegiado decidiu com amparo nos elementos probatórios contidos nos autos. Conclusão diversa da adotada remeteria ao reexame de fatos e provas, procedimento vedado pela Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Diante da premissa fática delineada no acórdão, não se vislumbra possível violação aos preceitos da legislação federal apontados.
O recurso de revista também não se viabiliza por divergência jurisprudencial, porque não há identidade entre a premissa fática descrita no acórdão e aquelas retratadas nos arestos paradigmas. Aplica-se o item I da Súmula 296 do Tribunal Superior do Trabalho.
Denego.
DURAÇÃO DO TRABALHO / REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E FERIADO.
Alegação(ões):
- violação da(o) alínea "c" do artigo 7º da Lei nº 605/1949.
O Recorrente requer que seja alterado "o cálculo dos repousos semanais remunerados seja efetuado em liquidação de sentença de acordo com tal previsão legal, ou seja, excluindo-se o sábado (porque não era dia normal de trabalho) na equação de 1/5, correspondente a 1 dia de descanso (domingo) para 5 dias de trabalho (quando considerada uma semana normal, sem feriados), apurando-se ainda as diferenças de repousos e feriados pagos, com reflexos em décimos terceiros salários, férias com 1/3, aviso prévio e FGTS com multa de 40%."
Fundamentos do acórdão recorrido:
"e.4) Sábado como dia de descanso para fins de cálculo dos repousos semanais remunerados e feriados
A cláusula 31 da CCT 2012/2014 dispõe que "quando os empregados viajarem nos domingos ou houver retorno de viagens aos sábados, para atender a reuniões, convenções, congressos e eventos do gênero, deverão as empresas conceder os dias equivalentes à compensação".
Não vislumbro na dicção da cláusula normativa que tenha havido a equiparação dos sábados aos domingos para fins de repouso semanal remunerado.
A redação da norma coletiva é clara e específica para a compensação e não pode ser interpretada de forma genérica, como pretende o autor.
Quanto ao pedido subsidiário, a meu ver, não há violação ao artigo 7º, alínea c, da Lei nº 605/49 ("Art. 7º A remuneração do repouso semanal corresponderá: (...) c) para os que trabalham por tarefa ou peça, o equivalente ao salário correspondente às tarefas ou peças feitas durante a semana, no horário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivamente prestados ao empregador"), pois o sábado, ausente qualquer disposição legal ou normativa em sentido contrário, deve ser considerado como dia útil não trabalhado e, portanto, ingressa no cálculo para se aferir o valor do RSR. Assim, não vislumbro a existência de diferenças.
Por esses fundamentos, nada a deferir. "
De acordo com os fundamentos expostos no acórdão, não se vislumbra possível violação literal e direta ao dispositivo da legislação federal invocado.
Denego.
CONCLUSÃO
Denego seguimento.
Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço.
Em sede de agravo de instrumento, as partes insistem no processamento dos apelos.
Analiso.
Primeiramente, convém esclarecer que os presidentes dos Tribunais Regionais do Trabalho, no exercício do juízo de admissibilidade do recurso de revista, estão cumprindo expressa determinação legal, de jurisdição inafastável, conforme dispõe o § 1º do art. 896 da CLT, o qual abrange tanto os pressupostos extrínsecos quanto os intrínsecos, sem que isso implique usurpação de competência do TST ou cerceamento ao direito de defesa e de amplo acesso à jurisdição.
De qualquer modo, a alegação de nulidade da decisão denegatória requer a apresentação prévia de embargos de declaração na instância a quo. A ausência deste procedimento acarretará a preclusão, que por sua vez impossibilita a avaliação de qualquer suposta violação aos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 489 do Código de Processo Civil e 832 da Consolidação das Leis do Trabalho.
É pertinente destacar ainda, em consonância com o princípio da delimitação recursal, que apenas os temas efetivamente submetidos à análise no agravo de instrumento podem ser objeto de escrutínio, sendo que a preclusão incide sobre os temas alegados nas razões do recurso de revista, mesmo que tenham sido objeto de debate na decisão que motivou o agravo, que não tenham sido novamente trazidos à tona no agravo de instrumento, conforme prescreve o artigo 1º, parágrafo 1º, da Instrução Normativa nº 40 do Tribunal Superior do Trabalho.
Outrossim, a parte recorrente que não se insurge, por meio de embargos de declaração, sobre as omissões identificadas no juízo de admissibilidade do recurso de revista em relação a um ou mais tópicos, está impedida de tê-los avaliados nesta fase recursal, uma vez que sujeitos aos efeitos da preclusão, conforme preconiza o parágrafo 2º do artigo 2º da Instrução Normativa nº 40 do Tribunal Superior do Trabalho.
Ademais, os argumentos inovatórios acham-se alijados de análise, porquanto ausentes das considerações delineadas nas razões apresentadas no recurso de revista.
No caso dos presentes autos, observe-se que a decisão agravada, ao denegar seguimento aos recursos de revista interpostos, apresentou fundamentação condizente com a exigência estabelecida no § 1º do artigo 896 da CLT.
A bem ver, não há como se alterar a decisão agravada, a qual me reporto e utilizo como fundamentação, tendo em vista que de seu detido cotejo com as razões de recurso conclui-se não haver a demonstração de jurisprudência dissonante específica sobre o tema, de interpretação divergente de normas regulamentares ou de violação direta de dispositivo de lei federal ou da Constituição da República, nos moldes das alíneas 'a', 'b' e 'c' do art. 896 da CLT.
Os fundamentos assentados na decisão agravada são alusivos à verbetes da jurisprudência que retratam, com fidelidade, a orientação do TST acerca de cada uma das pretensões recursais. Portanto, faço minhas, per relationem, as razões de decidir que serviram à decisão denegatória do agravo, para declarar sua manifesta improcedência.
Acresça-se que, nos termos do artigo 932, III e IV, do Código de Processo Civil de 2015, combinados com os artigos 118, X e 255, III, a e b, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a conhecer do agravo de instrumento para: a) negar-lhe provimento em caso de recurso de revista inadmissível, prejudicado ou em que não tenha havido impugnação específica de todos os fundamentos da decisão recorrida, inclusive nas hipóteses do art. 896, § 1º-A, da CLT; b) negar-lhe provimento nos casos em que o recurso for contrário a tese fixada em julgamento de recursos repetitivos ou de repercussão geral, a entendimento firmado em incidente de assunção de competência ou de demandas repetitivas, a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal ou a súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou, ainda, a jurisprudência dominante acerca do tema.
Essa modalidade de decisão, que autoriza o desprovimento imediato dos recursos interpostos contra acórdãos cujos fundamentos se revelem consentâneos ao posicionamento pacífico dos Tribunais Superiores, reforça o microssistema de valorização dos precedentes desenvolvidos pelo legislador com o atual CPC e, a um só tempo, atende aos princípios da celeridade e da duração razoável do processo, ambos consagrados no artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal.
Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada no sentido de a remissão aos fundamentos da decisão recorrida e sua adoção como razão de decidir ser meio adequado para cumprir o requisito constitucional de motivação das decisões proferidas pelo Poder Judiciário. A respeito, destacam-se os seguintes precedentes:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RAZÕES DE DECIDIR EXPLICITADAS PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Inexiste violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. A jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que o referido dispositivo exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento. Enfrentadas todas as causas de pedir veiculadas pela parte, capazes de, em tese, influenciar o resultado da demanda, fica dispensado o exame detalhado de cada argumento suscitado, considerada a compatibilidade entre o que alegado e o entendimento fixado pelo órgão julgador. 2. Este Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada quanto à regularidade da fundamentação per relationem como técnica de motivação das decisões judiciais. Precedentes. 3. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o "tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento". 5. Agravo interno conhecido e não provido. (RE 1397056 ED-AgR, Relator(a): ROSA WEBER (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 13/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s / n DIVULG 27-03-2023 PUBLIC 28-03-2023)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DE CAUSA DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. VALIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Da leitura dos fundamentos do acórdão objurgado, constato explicitados os motivos de decidir, circunstância que afasta o vício da nulidade por negativa de prestação jurisdicional arguido (art. 93, IX, da Lei Maior). A disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte não sugestiona lesão à norma do texto republicano. 3. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada quanto à regularidade da fundamentação per relationem como técnica de motivação das decisões judiciais. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 211740 AgR, Relatora ROSA WEBER, Primeira Turma, PROCESSO ELETRÔNICO, DJe 01/04/2022).
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FRAUDE A CREDORES. INDUÇÃO A ERRO. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que não viola a Constituição Federal o uso da técnica da motivação per relationem (ARE 757.522 AgR, Rel. Min. Celso de Mello). Precedentes. 2. O STF tem entendimento no sentido de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões (AI 791.292-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Na hipótese, a decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante. [...]. 7. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 1339222 AgR, Relator ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 04/10/2021).
Em igual sentido colhem-se julgados de todas as Turmas do TST: Ag-AIRR-488-25.2021.5.09.0007, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 13/06/2023; Ag-AIRR-10959-26.2018.5.18.0211, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 23/06/2023; Ag-AIRR-1000163-07.2020.5.02.0090, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 28/04/2023; Ag-AIRR-11355-09.2020.5.15.0084, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 23/06/2023; Ag-AIRR-1178-65.2019.5.22.0006, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 23/06/2023; Ag-AIRR-1000562-31.2019.5.02.0006, 6ª Turma, Relator Desembargador Convocado José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 19/05/2023; Ag-AIRR-498-82.2017.5.09.0242, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadão Lopes, DEJT 30/06/2023; Ag-AIRR-120700-09.2006.5.02.0262, 8ª Turma, Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 29/05/2023.
Por fim, apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, a jurisprudência da Sexta Turma do TST evoluiu para entender que esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impedem o alcance do exame meritório do feito.
Ante o exposto, com base nos arts. 932, IV, c / c 1.011, I, do CPC, e 118, X, do RITST, JULGO PREJUDICADO o exame dos critérios de transcendência da causa e NEGO PROVIMENTO aos agravos de instrumento."
A parte agravante alega a transcendência de seu recurso. Renova o tema da "negativa de prestação jurisdicional" ao argumento de que "limitou-se o v. acórdão a renovar os termos do acórdão embargado, e, por consequência, recusou-se o E. Regional a entregar a correta prestação jurisdicional, não enfrentando relevantes argumentos defensivos trazidos em embargos de declaração." No tema do "trabalho externo" afirma que há "evidente a lesão ao artigo 62, I, da CLT, pois não havia controle direto, ou mesmo indireto, das atividades do agravado. Destaca-se que não é a possibilidade de controle, que sequer existia no caso o concreto, mas o controle efetivo da jornada que geraria o direito às extraordinárias." No tema "presunção de veracidade da jornada alegada na exordial", alega que "o item I da Súmula 338 do C. TST trata da hipótese em que o empregador não apresentou os cartões de ponto de forma injustificada, o que não ocorre no caso em tela, uma vez que não existem cartões de ponto, pois, o recorrido estava enquadrado na exceção do artigo 62, I, da CLT. Assim, o ônus da prova da realização da jornada declinada na inicial continua a cargo do agravado, nos termos do artigo 818 da CLT e 373, I do CPC, sendo que esta não fez provas de suas alegações." No tema "justiça gratuita", alega que "não comprovou o agravado a insuficiência de recursos". No tema "honorários advocatícios", alega que "a remuneração declinada na peça de ingresso (fato incontroverso, diga-se) revela que a condição financeira do agravado é incompatível com a exigida pobreza para o deferimento de honorários assistenciais." Analiso.
No tema "nulidade por negativa de prestação jurisdicional", a jurisprudência da Sexta Turma evoluiu para entender que a tese de nulidade por negativa de prestação jurisdicional detém transcendência jurídica, nos termos do art. 896-A, §1º, IV, da CLT, independentemente da perspectiva de procedência da alegação. A questão de fundo encontra-se devidamente fundamentada pelo TRT. É imperioso asseverar que a Corte Regional, seja na decisão do recurso ordinário, seja depois, no pronunciamento levado a efeito nos embargos declaratórios, explicitou fundamentação consequente e clara, suficiente aos fins previstos no Inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Neles, nos aludidos pronunciamentos jurisdicionais, o Regional entendeu por bastantes e adequados os embasamentos adotados, estando devida e precisamente albergadas no acórdão, data venia, as questões trazidas nos embargos e havidas por insuscetíveis de promover modificação do julgado. Ademais, a autonomia na valoração da prova não afasta a necessidade de adequada motivação. Dessa forma, a partir da apreciação dos fatos e das provas consignadas no processo, o magistrado deve expor, de forma fundamentada, os motivos de sua decisão - o que efetivamente ocorreu no caso concreto. Como se observa da leitura dos acórdãos proferidos no julgamento do recurso ordinário e dos embargos de declaração apresentados pela parte, o Regional esboçou tese explícita sobre todos os temas ditos omitidos.
O Tribunal a quo foi explícito ao esclarecer, com base em ampla e detida análise dos elementos de prova dos autos, os motivos pelos quais entendeu pela possibilidade de controle da jornada do autor. Constata-se, portanto, que o acórdão atendeu aos comandos dos artigos 832 da CLT, 489 do CPC e 93, IX, da CF. Importante consignar que a adoção de tese contrária aos interesses da parte não implica nulidade por negativa de prestação jurisdicional.
No tema do "trabalho externo", consideradas as premissas fáticas (Súmula 126 do TST) delineadas pelo TRT, insuscetíveis de revisão em sede extraordinária, verifica-se que a decisão recorrida está em plena harmonia com o entendimento pacífico desta Corte no sentido de que a mera possibilidade de controle de horário de trabalho já é o suficiente para afastar o enquadramento do empregado na exceção prevista no art. 62, I, da CLT. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes:
"RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. PERÍODO POSTERIOR A 1º/11/2009. COMPARECIMENTO DIÁRIO NO INÍCIO E NO TÉRMINO DA JORNADA. CONTROLE INDIRETO DA JORNADA DE TRABALHO. A exceção prevista no artigo 62, I, da CLT não depende apenas do exercício de trabalho externo, mas também da impossibilidade de controle de horário pelo empregador. No caso, a Egrégia Turma concluiu ser possível o controle da jornada em face do comparecimento diário no início e término da jornada. Indubitável, portanto, que o empregador exercia o controle indireto sobre os horários cumpridos pelo empregado. Somente quando se revelar inteiramente impossível o controle, estará afastado o direito ao pagamento de horas extraordinárias, em razão da liberdade de dispor do seu próprio tempo, a exemplo do que ocorre, mesmo nesses casos, com o intervalo para refeição, cujo gozo é presumido, diante a autorização legal para dispensa do registro. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e não provido." (E-ED-RR-13-24.2012.5.02.0381, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 17/08/2018 - negrito meu.)
"AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS EM AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. HORA EXTRA. ARTIGO 62, I, DA CLT. TRABALHO EXTERNO. EXIGÊNCIA DE COMPARECIMENTO À EMPRESA NO INÍCIO E NO FINAL DA JORNADA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 894, § 2º, DA CLT. 1. Acórdão embargado em que mantido o provimento do recurso de revista do Reclamante, para afastar o óbice ao pagamento de horas extras previsto no art. 62, I, da CLT. 2. O exercício de trabalho externo, por si só, não atrai o óbice ao pagamento de horas extras de que trata o art. 62, I, da CLT, devendo tal condição determinar a impossibilidade de controle de jornada. No que tange ao trabalhador externo que está obrigado a comparecer à sede do empregador no início e no final da jornada, a jurisprudência do TST se firmou no sentido de que tal labor está sujeito à possibilidade de controle de jornada, o que autoriza o deferimento das horas extras. 3. No caso em exame, o Reclamante estava sujeito ao trabalho externo, havendo, entretanto, exigência, pelo empregador, de comparecimento do empregado no início e no término da jornada, fixação de roteiro, utilização de palm top para controle dos pedidos realizados em cada dia e fiscalização mensal do cumprimento do roteiro pelo gestor. Portanto, não obstante o trabalho externo, resta configurada a possibilidade de controle de jornada pela Reclamada. Nesse quadro, a Turma, ao afastar a incidência do art. 62, I, da CLT, proferiu decisão em consonância com a iterativa e notória jurisprudência do TST, de modo que o recurso de embargos não alcança conhecimento por divergência jurisprudencial, impondo-se o óbice do § 2º do artigo 894 da CLT. Agravo regimental conhecido e desprovido." (AgR-E-Ag-RR-1019-06.2010.5.09.0005, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 19/05/2017 - negrito meu.)
"HORAS EXTRAS. JORNADA EXTERNA. 1 - O trabalho externo que afasta o pagamento de horas extras é aquele insuscetível de controle de jornada; não se exige que a jornada seja controlada, mas que seja passível de controle (art. 62, I, da CLT). O que caracteriza o trabalhado nesse tipo de atividade é a autonomia no cumprimento da jornada, a qual não se verifica quando a empresa submete o empregado a meios de controle de jornada indireto, ora sutis, ora flagrantes, sob o argumento de que a finalidade seria apenas acompanhar a sua atividade ou a sua produção, impondo-lhe uma rotina que, pelas suas circunstâncias, exige necessariamente sobrejornada para além da carga horária máxima cumprida pela generalidade dos trabalhadores. 2 - No caso concreto, valorando as provas produzidas, o TRT concluiu que, mesmo se tratando de trabalho externo, a empresa submeteu a reclamante, propagandista-vendedora, ao cumprimento de atividades e metas de impossível alcance dentro de uma jornada de oito horas: era necessário fazer visitas, em vários municípios do Estado do Rio Grande do Sul, na vasta área de atuação da reclamada, a 12 médicos diariamente, com a meta de atendimento mensal de até 90% do cadastro de 220 médicos. Mais ainda: após as visitas aos médicos, era necessário fazer atividades burocráticas que não podiam ser realizadas durante o dia, como preencher fichas, estudar material de atualização, organizar o trabalho do dia seguinte e responder questionários e mensagens eletrônicas da empresa. 3 - Constou ainda no acórdão recorrido que havia pontos de encontro com o gerente distrital no início e ao final da jornada (primeira e última visitas), ainda que não tenha sido demonstrado que os pontos de encontro fossem diários nem que houvesse punição pelo não comparecimento aos pontos de encontro. 4 - O fato de os pontos de encontro com a chefia imediata (gerente distrital) não ocorrer diariamente não afasta o dado objetivo de que havia pontos de encontro, seja qual fosse a sua periodicidade, permitindo a possibilidade de controle da jornada, ainda que por amostragem. Por outro lado, a falta de punição pelo não comparecimento aos pontos de encontro também não afasta a possibilidade de controle, pois, na realidade, no caso de jornada externa, a empresa não controla ostensivamente a jornada justamente para não pagar horas extras. 5 - Recurso de revista de que não se conhece." (RR - 102400-34.2007.5.04.0027, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 10/05/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/05/2017)
"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS - TRABALHO EXTERNO - ART. 62, I, DA CLT - CONTROLE INDIRETO - COMPARECIMENTO NO INÍCIO E NO FINAL DA JORNADA. O quadro fático apontado pelo Regional demonstra que a ausência de fiscalização do trabalho da empregada não decorreu da impossibilidade fática ínsita ao próprio tipo de atividade, situação excepcional que justificaria a aplicação do art. 62, I, da CLT, mas de mera conveniência, por parte da reclamada, em promover controle indireto e sutil, isentando-se das obrigações dispostas no art. 74, §2º, da CLT e do pagamento de eventuais horas extras aos seus empregados. A exigência de comparecimento ao início e ao final da jornada revela a possibilidade de controle pela reclamada, pois havia plenas condições de avaliação quantitativa do trabalho desenvolvido pela reclamante. Se, de um lado, a organização empresarial busca se amoldar a um esquema mais fluido de controle e de fiscalização de seus empregados, supostamente garantindo-lhes maior liberdade na escolha de horários e métodos de trabalho, certo é que os trabalhadores em atividade externa, nesse esquema cada vez mais corrente de dinâmica empresarial, ficam absolutamente desprotegidos de quaisquer garantias quanto à sua jornada, em decorrência da aplicação irrestrita de uma norma de caráter excepcional, apenas em nome de um processo supostamente contemporâneo de especialização e de melhoria da eficácia gerencial. A norma disposta no art. 62, I, da CLT, tradicionalmente relacionada às hipóteses em que o trabalho, pela sua natureza, não pode ser fiscalizado, como aquele desenvolvido por empregados motoristas sem qualquer controle de jornada, vem sendo paulatinamente associada a hipóteses de trabalho externo em que a própria empresa não vislumbra interesse na fiscalização ostensiva, mas que, a rigor, seriam passíveis de controle por métodos simples, seja o comparecimento físico no início e término da jornada, seja por métodos modernos, como aqueles já previstos na CLT a partir das mudanças introduzidas pela Lei 12.551/2011. A bem da verdade, o controle indireto e sutil apontado na descrição do quadro fático do Regional revela não um método gerencial que deva ser reproduzido como símbolo de modernização dos meios produtivos, mas uma mera forma de precarização de direitos trabalhistas básicos, que, há muito, justificou o próprio nascimento deste ramo especializado do direito. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 13500-89.2009.5.18.0003, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 18/05/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/05/2016)
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. VENDEDOR. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE HORÁRIO. POSSIBILIDADE. ART. 62, I, DA CLT. ENQUADRAMENTO INDEVIDO. 1. O fato de o empregado prestar serviços de forma externa, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no art. 62, I, da CLT. Relevante, para tanto, é que exista incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida e a fixação do horário de trabalho. 3. No caso, o Colegiado Turmário consignou que havia a exigência de comparecimento à empresa no início e no fim do expediente, o que demonstra que a jornada de trabalho era passível de ser controlada. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e não provido, no tema. (...). (E-ED-RR - 68500-09.2006.5.09.0657, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 09/06/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016)
RECURSO DE REVISTA - SEGURO- DESEMPREGO - INDENIZAÇÃO - (...). HORAS EXTRAORDINÁRIAS - TRABALHO EXTERNO - POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE HORÁRIO. O enquadramento do empregado na exceção prevista no art. 62, I, da CLT, exige que a atividade laboral seja exercida fora do estabelecimento comercial da empresa e seja incompatível com o controle de horário, não existindo fiscalização direta ou indireta da jornada de trabalho. Na hipótese, o Tribunal Regional, com base nos fatos e nas provas dos autos, verificou que o autor trabalhava externamente, mas comparecia na sede da empresa no início e ao final da jornada diária e permanecia em contato por meio do aparelho de telecomunicação. Logo, a jornada de trabalho do reclamante, apesar de desenvolvida fora do estabelecimento, era passível de controle e fiscalização pela empregadora, sendo devidas horas extraordinárias. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 103700-73.2009.5.02.0461, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 15/06/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/06/2016)
RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. REPRESENTANTE COMERCIAL. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE HORÁRIO DE TRABALHO. 1. Consta do acórdão do Tribunal Regional que "[O] autor exercia a função de representante, cujas atividades consistiam na venda dos produtos e serviços oferecidos pela ré, divulgação dos cartões, habilitação dos estabelecimentos (clientes da ré) para utilização dos cartões, todas elas realizadas em ambiente externo"; e ainda, que "a circunstância de o obreiro iniciar suas funções na empresa-ré e lá retornar ao fim do dia, por si só, não implica a existência de controle de jornada, uma vez que não há notícias de que a ré tivesse qualquer ingerência sobre o itinerário e/ou horário das vendas e intervalos usufruídos". 2. Veja-se, nos termos do artigo 62, I, da CLT, que os empregados que desenvolvem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não fazem jus às horas extras. Cumpre referir que o fato de o empregado prestar serviços de forma externa, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no referido dispositivo consolidado. Relevante para o deslinde da controvérsia, neste caso, é que exista incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e a fixação do seu horário de trabalho. 3. No caso dos autos, verifica-se, na realidade, que havia o controle indireto dos horários de trabalho do reclamante, pois a exigência de comparecimento à empresa no início e fim do expediente é suficiente por si só para concluir-se pela possibilidade de controle de horário, conforme jurisprudência pacífica deste c. Tribunal. Precedentes. 4. Nesse sentido, diante da constatação de que havia o controle dos horários de trabalho do reclamante, não é possível incluí-lo na exceção do art. 62, I, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido, no tema. Prejudicada a análise dos demais temas do recurso de revista (RR - 1809-53.2010.5.12.0054, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 05/06/2015).
"HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. Havendo a determinação de que a reclamante comparecesse na agência no início e no término da jornada de trabalho, não há falar que a decisão que afasta a aplicação do art. 62, I, do TST, diante da possibilidade de controle de jornada, viole a literalidade do referido dispositivo. Arestos inespecíficos. Recurso de revista não conhecido." (RR - 1464-64.2012.5.04.0402, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 11/03/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/03/2015)
No tema "presunção de veracidade da jornada alegada na exordial", há transcrição, na revista (fl. 1.691) de trecho insuficiente do acórdão regional, o que impede que o recorrente demonstre, de forma analítica, as ofensas e contrariedades apontadas, bem como evidencie a similitude dos julgados indicados para a divergência, conforme exige o art. 896, § 1º-A, III e § 8º, da CLT. Note-se que foram suprimidos os excertos em que o Regional analisa a prova oral e confirma que a reclamada não elidiu a presunção relativa de veracidade da jornada apontada em exordial.
No tema "justiça gratuita", a decisão regional está em sintonia com a Súmula 463, I, do TST. Extrai-se dos autos que a ação foi ajuizada em 2015 antes, portanto, da eficácia da Lei 13.467/2017, em 11/11/2017, a qual alterou a redação do § 3º e incluiu o § 4º ao art. 790 da CLT.
Para as ações ajuizadas antes da vigência da Lei 13.467/2017, prevalece o entendimento consolidado no âmbito TST de que basta a juntada de declaração de hipossuficiência econômica a fim de se obter a concessão da assistência judiciária gratuita, no caso de pessoa natural, nos termos da Súmula 463, I, do TST, in verbis:
"ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015) - Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017
I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015)."
No tema "honorários advocatícios", a decisão regional está em plena sintonia com a Súmula 219, I, do TST, pois o Regional é expresso ao consignar que a parte autora comprovou assistência por sindicato da categoria profissional e está em situação de hipossuficiência econômica. Reconhecida a consonância da decisão recorrida, nos aludidos temas, com a jurisprudência uniforme desta Corte, afasta-se a violação dos dispositivos legais e constitucionais apontados e ficam superados os arestos colacionados, nos termos da Súmula 333 do TST e do art. 896, §§ 7º e 8º da CLT.
Ante os esclarecimentos supra, não incide a multa do § 4° do art. 1.021 do CPC. Por todo o exposto, reconhecida a transcendência jurídica no tema "negativa de prestação jurisdicional" e prejudicado o exame da transcendência nos temas remanescentes, nego provimento ao agravo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, reconhecer a transcendência jurídica no tema "negativa de prestação jurisdicional", julgar prejudicado o exame da transcendência nos tópicos remanescentes e negar provimento ao agravo.
Brasília, 30 de abril de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO
Ministro Relator