Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O (6ª Turma) GMACC/cp/psc/ccam
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATIVIDADE EXTERNA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. NÃO ENQUADRAMENTO DA NORMA COLETIVA, A QUAL SE APLICA APENAS AOS CASOS DE IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. Não obstante as alegações da reclamada, na decisão embargada asseverou-se expressamente que não se aplica a norma coletiva aventada pela embargante, pois aquela se refere aos casos de trabalho externo sem a possibilidade de controle da jornada laboral exercida pelo trabalhador que tenha total autonomia de seus horários, o que não é o caso dos autos, pois o reclamante era obrigado a comparecer na empresa diariamente, bem como trabalhava em veículo com sistema de monitoramento. Como se constata, inexistente qualquer um dos vícios previstos nos artigos 897-A da CLT e 1.022 do CPC. Embora qualquer das partes possa ser apenada por embargos de declaração opostos com o intuito de procrastinação, a oposição de embargos declaratórios pelo devedor da obrigação trabalhista, quando tal ocorre sem atenção às hipóteses de seu cabimento, revela o manifesto interesse de procrastinar o tempo de suportar o ônus de cumprir a prestação, o suficiente para atrair a cominação da multa correspondente. Embargos declaratórios não providos com aplicação de multa de 2% prevista no art. 1.026, §2º, do CPC.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível em Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-EDCiv-Ag-AIRR - 100342-07.2018.5.01.0205, em que é Embargante SOUZA CRUZ LTDA. e Embargado LYDIO ROSA DA SILVA.
A reclamada opôs embargos declaratórios.
Requer efeito modificativo do julgado embargado.
Aberto o prazo para impugnação dos embargos declaratórios, houve manifestação do embargado.
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade dos embargos de declaração, conheço.
2 - MÉRITO
Ficou consignado na decisão embargada:
"1 - CONHECIMENTO
O recurso é tempestivo e está subscrito por advogado habilitado nos autos.
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço.
2 - MÉRITO
A parte recorrente não se conforma com a decisão monocrática que negou provimento ao seu agravo de instrumento, nos seguintes termos:
'AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017 Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão mediante a qual se denegou seguimento ao recurso de revista, nos seguintes termos: PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (decisão publicada em 09/12/2019 - Id. conforme aba 'Expedientes' do PJE; recurso interposto em 17/12/2019 - Id. 21c15c0). Regular a representação processual (Id. 238da26). Satisfeito o preparo (Id. 4c60cff, c424b41, 07604a6 e 1b4b6a0). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DURAÇÃO DO TRABALHO / TRABALHO EXTERNO. DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS. SENTENÇA NORMATIVA / CONVENÇÃO E ACORDO COLETIVOS DE TRABALHO / APLICABILIDADE / CUMPRIMENTO. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) nº 338, item I do Tribunal Superior do Trabalho. - violação do(s) artigo 5º, inciso XXXVI; artigo 7º, inciso XXVI; artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal. - violação d(a,o)(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 62, inciso I; artigo 611-A, inciso I; artigo 619, inciso I; artigo 818, inciso I; Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I. Ao infenso do alegado, o v. acórdão revela que, em relação aos temas recorridos, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu, na Súmula 338, I. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea 'c' e § 7º, da CLT c / c a Súmula 333 do TST. CONCLUSÃO NEGO seguimento ao recurso de revista. Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço.
Em sede de agravo de instrumento, a parte insiste no processamento do apelo.
Analiso.
Primeiramente, convém esclarecer que os presidentes dos Tribunais Regionais do Trabalho, no exercício do juízo de admissibilidade do recurso de revista, estão cumprindo expressa determinação legal, de jurisdição inafastável, conforme dispõe o § 1º do art. 896 da CLT, o qual abrange tanto os pressupostos extrínsecos quanto os intrínsecos, sem que isso implique usurpação de competência do TST ou cerceamento ao direito de defesa e de amplo acesso à jurisdição.
De qualquer modo, a alegação de nulidade da decisão denegatória requer a apresentação prévia de embargos de declaração na instância a quo. A ausência deste procedimento acarretará a preclusão, que por sua vez impossibilita a avaliação de qualquer suposta violação aos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 489 do Código de Processo Civil e 832 da Consolidação das Leis do Trabalho.
É pertinente destacar ainda, em consonância com o princípio da delimitação recursal, que apenas os temas efetivamente submetidos à análise no agravo de instrumento podem ser objeto de escrutínio, sendo que a preclusão incide sobre os temas alegados nas razões do recurso de revista, mesmo que tenham sido objeto de debate na decisão que motivou o agravo, que não tenham sido novamente trazidos à tona no agravo de instrumento, conforme prescreve o artigo 1º, parágrafo 1º, da Instrução Normativa nº 40 do Tribunal Superior do Trabalho.
Outrossim, a parte recorrente que não se insurge, por meio de embargos de declaração, sobre as omissões identificadas no juízo de admissibilidade do recurso de revista em relação a um ou mais tópicos, está impedida de tê-los avaliados nesta fase recursal, uma vez que sujeitos aos efeitos da preclusão, conforme preconiza o parágrafo 2º do artigo 2º da Instrução Normativa nº 40 do Tribunal Superior do Trabalho.
Ademais, os argumentos inovatórios acham-se alijados de análise, porquanto ausentes das considerações delineadas nas razões apresentadas no recurso de revista.
No caso dos presentes autos, observe-se que a decisão agravada, ao denegar seguimento ao recurso de revista interposto, apresentou fundamentação condizente com a exigência estabelecida no § 1º do artigo 896 da CLT.
A bem ver, não há como se alterar a decisão agravada, a qual me reporto e utilizo como fundamentação, tendo em vista que de seu detido cotejo com as razões de recurso conclui-se não haver a demonstração de jurisprudência dissonante específica sobre o tema, de interpretação divergente de normas regulamentares ou de violação direta de dispositivo de lei federal ou da Constituição da República, nos moldes das alíneas 'a', 'b' e 'c' do art. 896 da CLT.
Os fundamentos assentados na decisão agravada são alusivos à verbetes da jurisprudência que retratam, com fidelidade, a orientação do TST acerca de cada uma das pretensões recursais. Portanto, faço minhas, per relationem, as razões de decidir que serviram à decisão denegatória do agravo, para declarar sua manifesta improcedência.
Acresça-se que, nos termos do artigo 932, III e IV, do Código de Processo Civil de 2015, combinados com os artigos 118, X e 255, III, a e b, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a conhecer do agravo de instrumento para: a) negar-lhe provimento em caso de recurso de revista inadmissível, prejudicado ou em que não tenha havido impugnação específica de todos os fundamentos da decisão recorrida, inclusive nas hipóteses do art. 896, § 1º-A, da CLT; b) negar-lhe provimento nos casos em que o recurso for contrário a tese fixada em julgamento de recursos repetitivos ou de repercussão geral, a entendimento firmado em incidente de assunção de competência ou de demandas repetitivas, a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal ou a súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou, ainda, a jurisprudência dominante acerca do tema.
Essa modalidade de decisão, que autoriza o desprovimento imediato dos recursos interpostos contra acórdãos cujos fundamentos se revelem consentâneos ao posicionamento pacífico dos Tribunais Superiores, reforça o microssistema de valorização dos precedentes desenvolvidos pelo legislador com o atual CPC e, a um só tempo, atende aos princípios da celeridade e da duração razoável do processo, ambos consagrados no artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal.
Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada no sentido de a remissão aos fundamentos da decisão recorrida e sua adoção como razão de decidir ser meio adequado para cumprir o requisito constitucional de motivação das decisões proferidas pelo Poder Judiciário. A respeito, destacam-se os seguintes precedentes:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RAZÕES DE DECIDIR EXPLICITADAS PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Inexiste violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. A jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que o referido dispositivo exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento. Enfrentadas todas as causas de pedir veiculadas pela parte, capazes de, em tese, influenciar o resultado da demanda, fica dispensado o exame detalhado de cada argumento suscitado, considerada a compatibilidade entre o que alegado e o entendimento fixado pelo órgão julgador. 2. Este Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada quanto à regularidade da fundamentação per relationem como técnica de motivação das decisões judiciais. Precedentes. 3. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o 'tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento'. 5. Agravo interno conhecido e não provido. (RE 1397056 ED-AgR, Relator(a): ROSA WEBER (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 13/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s / n DIVULG 27-03-2023 PUBLIC 28-03-2023)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DE CAUSA DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. VALIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Da leitura dos fundamentos do acórdão objurgado, constato explicitados os motivos de decidir, circunstância que afasta o vício da nulidade por negativa de prestação jurisdicional arguido (art. 93, IX, da Lei Maior). A disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte não sugestiona lesão à norma do texto republicano. 3. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada quanto à regularidade da fundamentação per relationem como técnica de motivação das decisões judiciais. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 211740 AgR, Relatora ROSA WEBER, Primeira Turma, PROCESSO ELETRÔNICO, DJe 01/04/2022).
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FRAUDE A CREDORES. INDUÇÃO A ERRO. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que não viola a Constituição Federal o uso da técnica da motivação per relationem (ARE 757.522 AgR, Rel. Min. Celso de Mello). Precedentes. 2. O STF tem entendimento no sentido de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões (AI 791.292-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Na hipótese, a decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante. [...]. 7. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 1339222 AgR, Relator ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 04/10/2021).
Em igual sentido colhem-se julgados de todas as Turmas do TST: Ag-AIRR-488-25.2021.5.09.0007, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 13/06/2023; Ag-AIRR-10959-26.2018.5.18.0211, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 23/06/2023; Ag-AIRR-1000163-07.2020.5.02.0090, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 28/04/2023; Ag-AIRR-11355-09.2020.5.15.0084, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 23/06/2023; Ag-AIRR-1178-65.2019.5.22.0006, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 23/06/2023; Ag-AIRR-1000562-31.2019.5.02.0006, 6ª Turma, Relator Desembargador Convocado José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 19/05/2023; Ag-AIRR-498-82.2017.5.09.0242, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadão Lopes, DEJT 30/06/2023; Ag-AIRR-120700-09.2006.5.02.0262, 8ª Turma, Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 29/05/2023.
Por fim, apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, a jurisprudência da Sexta Turma do TST evoluiu para entender que esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impedem o alcance do exame meritório do feito.
Ante o exposto, com base nos arts. 932, IV, c / c 1.011, I, do CPC, e 118, X, do RITST, JULGO PREJUDICADO o exame dos critérios de transcendência da causa e NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.'
Ficou consignado no acórdão regional, in verbis:
'MATÉRIA COMUM A AMBOS OS RECURSOS DAS HORAS EXTRAS A demandada requer a reforma da r. sentença recorrida em relação ao pedido de horas extras e reflexos, ao fundamento de que o autor exercia funções externamente às suas dependências, sem qualquer fiscalização por parte da empresa, estando inserido na exceção do art. 62, I, da CLT, conforme anotado em sua CTPS e nos termos do acordo coletivo de trabalho celebrado perante o sindicato da categoria profissional. Caso seja mantida a decisão sobre a possibilidade de controle de jornada, aduz que a fixação do horário de trabalho das 6h às 16h é irreal e absurda, e que restará configurada a afronta ao art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, que prevê o reconhecimento dos acordos coletivos de trabalho. O autor requer, por sua vez, a reforma do r. decisum, no tocante às horas extras, intervalo intrajornada e intervalo interjornadas, por ter deixado de considerar o tempo de deslocamento e prestação de contas realizados pelo obreiro, bem como não atentou para a jornada laboral trazida pela própria testemunha da ré. Ressalta que, tendo em vista o tempo médio de cada entrega era de 5 (cinco) minutos e mais 10 (dez) minutos de deslocamento, tem-se a média de 900 (novecentos) minutos, ou seja, 15 (quinze) horas dedicadas às entregas, mesma jornada informada na inicial. Pois bem. O simples fato de exercer atividade externa, por si só, não dispensa o empregado do controle de ponto, uma vez que a própria CLT dispõe de regra para controle de jornada de trabalho externo, nos termos do art. 74, § 3º, da CLT. Ademais, a exceção contida no art. 62, I, da CLT, refere-se à impossibilidade de controle de jornada, não sendo automaticamente aplicável a toda e qualquer atividade externa exercida, mormente porque a própria lei contém previsão para controle de jornada externa e que se dá mediante papeleta apropriada. Firme nesse passo, o preposto da ré declarou que ' o autor trabalhava das 6h às 16h de segunda a sexta; que o autor era orientado a usufruir de 1 hora de intervalo para refeição; que o reclamante fazia cerca de 60 entregas; que o autor fazia cerca de 5 minutos em cada entrega; que o reclamante levava cerca de 5 minutos se deslocando entre cada uma das entregas; (...) que o sistema abria o baú para entrega da mercadoria; que havia uma empresa que fazia o monitoramento do veículo, que essa empresa rastreava a entrega; que o reclamante dava início de jornada quando saía da companhia; que o motorista ao sair da última entrega tinha que dar fim da última entrega para o sistema de rastreamento; que o autor dava fim de entrega; que havia o controle de dias trabalhados, que se no dia o reclamante não comparecesse era feito o controle pelo telefone, que o controle era visual.' Destarte, com base no depoimento colhido e diante das regras de experiência comum, subministradas pela observação do que ordinariamente acontece, bem ainda nas regras da experiência técnica, nos termos do art. 375 do CPC, conclui-se que a ausência de controle pela ré da efetiva jornada de trabalho cumprida pelo autor era sua única e exclusiva opção e não mera impossibilidade, mormente se considerada a obrigação de comparecimento diário à empresa, ou monitoramento via sistema. Cumpre destacar, ainda, que a norma que trata da impossibilidade de se aferir a jornada de trabalho do obreiro que se ativa externamente não se apresenta aplicável a situações em que haja conveniência do empregador pela não adoção do controle de ponto, percebendo-se que a ausência de assinalação de ponto, tal como assegurado na norma em análise, serve para as atividades em que seja impossível controlar a jornada do empregado, o que, inequivocamente, não se aplica ao caso presente, tendo em vista que havia perfeita e viável condição à ré, para adotar procedimento que registrasse a jornada do demandante. Nesse contexto, não há que se falar em validade do acordo coletivo acostado aos autos (ID eeab056), no tocante à cláusula vigésima quinta, que trata da não subordinação a horário de trabalho de seus empregados por ' exercerem função externa e por terem total autonomia para definir seus horários de início e término de trabalho, assim como a forma de cumprimento de seu itinerário ', tendo em vista que o acionante não detinha qualquer autonomia em seu mister, e estava submetido a controle de jornada. Assim, sendo auferível e controlável a jornada do obreiro pela ré, ao longo do pacto laboral, mas não tendo esta feito tal controle, o que era perfeitamente possível ser feito, arca com a consequência de ter invertido o ônus probatório quanto à jornada de trabalho efetivamente ativada pelo autor, na forma da Súmula n. 338 do TST. Em relação ao horário de trabalho fixado, do depoimento do preposto extrai-se que, ao invés das razões recursais, o autor laborava das 6h às 16h, em consonância com a quantidade e tempo de entrega e de deslocamento. Assim, não há que se falar em reforma da r. sentença e tampouco em direito a horas extras decorrentes da supressão do intervalo interjornadas. No que tange ao intervalo intrajornada, em que pese a possibilidade de controle de horário, tal fato ficou patente apenas em relação ao início e fim da jornada. Nesse contexto, uma vez que as atividades do autor se davam externamente, não há como imputar à ré o controle da fruição da pausa para refeição e descanso. Finalmente, releva destacar o trecho do depoimento do autor 'que não tinha nenhuma proibição da empresa quanto à fruição de intervalo'. Nego provimento a ambos os recursos ordinários nestes pontos.' A reclamada interpõe agravo. Requer processamento do recurso de revista acerca do 'labor externo - possibilidade de controle da jornada - ausência de autonomia do obreiro - norma coletiva inaplicável - horas extras - intervalo intrajornada'.
À análise.
O Regional, soberano no exame do conjunto fático-probatório dos autos, consignou não se aplicar ao autor o acordo coletivo de trabalho constante dos autos, porquanto esta norma estabelece sua incidência nos casos de trabalho externo sem a possibilidade de controle da jornada laboral exercida pelo trabalhador que tenha total autonomia de seus horários, o que não é o caso dos autos, pois o autor era obrigado a comparecer à emrpesa diariamente e trabalhava em veículo com sistema de monitoramento. Com base no depoimento do preposto da reclamada concluiu ' que a ausência de controle pela ré da efetiva jornada de trabalho cumprida pelo autor era sua única e exclusiva opção e não mera impossibilidade, mormente se considerada a obrigação de comparecimento diário à empresa, ou monitoramento via sistema.' Assim, o Regional manteve a sentença quanto à condenação da reclamada ao pagamento de horas extras e intervalo intrajornada com fulcro na Súmula 338, I, do TST.
A decisão regional está em sintonia com a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o art. 62, I, da CLT, aos empregados que exercem atividade externa compatível com o controle de jornada.
Cito precedente desta Turma, o qual se refere à mesma reclamada:
'I - AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA. LEI Nº 13.467/17. Inicialmente, cumpre salientar que, nas razões do agravo, a parte não se insurge quanto ao tema 'INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL', o que demonstra a aceitação tácita da decisão monocrática nesse particular. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. TRABALHADOR QUE EXERCIA A FUNÇÃO DE MOTORISTA DE ENTREGA. NORMA COLETIVA QUE PREVIU O ENQUADRAMENTO DE TRABALHADORES EM ATIVIDADE EXTERNA NA HIPÓTESE DO INCISO I DO ARTIGO 62 DA CLT PARA O FIM DE NÃO PAGAMENTO DAS HORAS EXTRAS. TESE VINCULANTE NO TEMA 1.046. 1 - A decisão monocrática negou provimento ao agravo de instrumento da reclamada ante a incidência do óbice previsto na Súmula nº 126 do TST, ficando prejudicada a análise da transcendência. 2 - Em exame mais detido, verifica-se que há matéria de direito a ser analisado no caso concreto, especialmente diante da jurisprudência do STF sobre a validade e a aplicabilidade de norma coletiva que estabelece regras de jornada de trabalho. 3 - Agravo a que se dá provimento para seguir no exame do agravo de instrumento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA. LEI Nº 13.467/17. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. TRABALHADOR QUE EXERCIA A FUNÇÃO DE MOTORISTA DE ENTREGA. NORMA COLETIVA QUE PREVIU O ENQUADRAMENTO DE TRABALHADORES EM ATIVIDADE EXTERNA NA HIPÓTESE DO INCISO I DO ARTIGO 62 DA CLT PARA O FIM DE NÃO PAGAMENTO DAS HORAS EXTRAS. TESE VINCULANTE NO TEMA 1.046. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. No Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), Relator Ministro Gilmar Mendes, o STF proferiu a seguinte tese vinculante: 'São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis'. O STF considerou que são constitucionais as matérias que envolvem a flexibilização de direitos trabalhistas por norma coletiva superando o entendimento de que teria natureza infraconstitucional a controvérsia sobre a norma coletiva que trata da redução do intervalo intrajornada e da majoração da jornada em turnos ininterruptos de revezamento (Tema 357) e a norma coletiva que trata da redução do pagamento das horas in itinere a tempo menor que metade do tempo gasto (Tema 762). Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, 'Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores'. Comentando sobre as normas constitucionais de indisponibilidade relativa, registrou o Ministro Gilmar Mendes: 'A Constituição Federal faz três menções explícitas aos direitos que podem ser reduzidos por meio de negociação coletiva. O art. 7º, inciso VI, da Constituição Federal dispõe ser direito dos trabalhadores a 'irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo'. O texto constitucional prevê, ainda, 'duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho' (art. 7º, XIII, CF), bem como 'jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva' (art. 7º, XIV, da CF)'. Admitindo que 'nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva', o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que 'na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos arts. 611-A e 611-B da CLT'. Tais dispositivos, quando definem o que seriam direitos de indisponibilidade relativa e absoluta, regras de direito material, não se aplicam aos contratos de trabalho anteriores à vigência da Lei 13.467/2017. E, para os contratos de trabalho iniciados após a vigência da Lei 13.467/2017, ficou para a jurisprudência trabalhista examinar, caso a caso, a aplicabilidade das hipóteses neles elencadas, pois o STF não decidiu sobre sua constitucionalidade ou não. Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão do STF na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual foi sinalizado que para além da controvérsia sobre a validade ou não de norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. Feitas as delimitações sobre a matéria, passa-se ao exame do caso concreto. As normas constitucionais sobre jornadas são de indisponibilidade relativa, e não de disponibilidade total. Ou seja, a norma coletiva não pode tudo. Se assim fosse, estaria aberta a porta para a volta aos patamares da Revolução Industrial com trabalhadores ordinariamente cumprindo jornadas de 14h, 16h, 18h e até 22h. Não se pode perder de vista que a fixação de jornada máxima, que pressupõe o controle de jornada inclusive em atividade externa nas hipóteses em que a jornada é passível de controle, resulta da evolução civilizatória que compreende o trabalhador em sua dimensão psicobiofísica e em seu status de sujeito de direitos originados do princípio da dignidade da pessoa humana, entendido na teoria constitucional como regra matriz dos direitos trabalhistas. O ser humano é o centro da Constituição Federal - e aos trabalhadores foram assegurados direitos fundamentais ao longo do art. 7º da CF e outros dispositivos da Carta Magna. Retomando a fundamentação assentada no voto do Ministro Gilmar Mendes, relator no Tema 1.046, verifica-se que lá foi consignado que as normas coletivas que dispõe sobre jornadas de trabalho 'devem respeitar balizas fixadas pela legislação e pela própria jurisprudência trabalhista'. O art. 62, I, da CLT dispõe que não são abrangidos pelo Capítulo III (DA DURAÇÃO DO TRABALHO) 'os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados'. Portanto, sendo compatível o controle de jornada, ou havendo o próprio controle de jornada, os trabalhadores em atividade externa devem observar a jornada máxima e têm direito ao pagamento de horas extras quando for o caso. Dada a relevância da matéria, cumpre destacar que no caso específico de motoristas de transporte rodoviário de passageiros ou de cargas (cita-se aqui a hipótese a título de exemplo), desde a Lei 12.619/2012, sucedida pela Lei 13.103/2015, foi determinado o controle da jornada, em especial diante da crescente preocupação com segurança nas estradas. Quem dirige durante horas extensas de maneira habitual pode colocar a si próprio e aos outros a risco acentuado de acidentes de trânsito com as consequências mais diversas. O STF, na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, em caso semelhante no qual esteve em debate a validade da norma coletiva que previu que os motoristas profissionais estariam previamente enquadrados na hipótese de trabalhadores externos não passíveis de controle de jornada, sinalizou que as decisões da Justiça do Trabalho podem julgar 'a lide material com base nos elementos fáticos probatórios colhidos e a partir da atividade hermenêutica que lhe é própria, no tocante ao artigo 62, I, da CLT, norma de regência aplicável segundo as cláusulas convencionais e cujo conteúdo não prescinde de delimitação'; que pode a Justiça do Trabalho verificar 'a inobservância, em cada caso concreto, de requisito previsto nas próprias cláusulas coletivas (assim como no art. 62, I, da CLT) para a configuração da atividade externa hábil a afastar a incidência das normas relativas à duração da jornada e, por consequência, a possibilidade de concretização de lesividade a direito fundamental de forma estritamente objetiva'; 'a tutela da garantia ao reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (CF, art. 7º, XXVI), diante das cláusulas coletivas entabuladas com a categoria profissional, possui relação de interdependência com a tutela do direito fundamental à duração da jornada de trabalho (CF, art. 7º XIII), ambas materializadas na cotidianidade da execução do contrato individual de trabalho, tanto pelo empregador, quanto pelo empregado, no que diz com a inexistência de efetivo controle da jornada. Esse é precisamente o sentido do princípio da primazia da realidade no direito do trabalho '. Pelo exposto, nestes autos, mantém-se o acórdão do TRT no qual se concluiu com base nas provas produzidas que o caso dos autos não se enquadra na hipótese da norma coletiva. A controvérsia neste feito não se resolve pelo debate sobre a validade ou não da norma coletiva, mas pela constatação da sua não aplicação à parte reclamante, cuja jornada externa, segundo a Corte regional, não era apenas passível de controle, mas efetivamente controlada pela empregadora. No caso concreto temos o seguinte cenário jurídico: a) o reclamante exercia a atividade externa de auxiliar de motorista na reclamada; b) segundo o TRT, 'quanto à alegação da ré de que os acordos coletivos anexados ao processo estabeleciam que os empregados que exercessem atividade externa não seriam subordinados a horário de trabalho, nos termos do artigo 62 da CLT, convém destacar o princípio da primazia da realidade, segundo o qual a definição da natureza da relação jurídica havida entre as partes depende da análise das circunstâncias fáticas em que se desenvolveu a prestação dos serviços'; c) consignou o TRT que, 'indene de dúvidas que o autor cumpria jornada externa, na hipótese vertente, é certo que a jornada de trabalho do reclamante era passível de controle, conforme se verifica na prova oral'; d) Registrou o TRT que 'uma vez verificada a possibilidade e existência de controle, sabe-se que o artigo 74, §2º da CLT, impõe a obrigatoriedade da anotação da hora da entrada e de saída. Tais controles servem como prova pré-constituída, criada por expressa determinação legal para fazer prova futura de determinado ato ou acontecimento. Portanto, uma vez que a reclamada não juntou as folhas de registro de horários e frequência, correta a julgadora de piso ao condená-la ao pagamento de horas extras e do intervalo intrajornada'; e e) decidiu a Corte regional que 'Assim, tendo sido demonstrado na prova oral que o autor tinha que comparecer na empresa no início e no fim de sua jornada diária, descabe a pretensão patronal de enquadrar o autor na situação prevista no artigo 62, I, da CLT'. Agravo de instrumento a que se nega provimento.' (Ag-AIRR-100316-49.2018.5.01.0030, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 09/02/2024.)
Cito, ainda, os seguintes precedentes relativos a casos semelhantes de controle indireto da jornada:
'AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE INDIRETO DE HORÁRIO. MATÉRIA FÁTICA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 126 DO TST. 1. No caso em análise, o Tribunal Regional consignou que havia a possibilidade de controle de jornada, pois as informações relativas às viagens realizadas pelo empregado eram passadas constantemente à empresa. Constam as seguintes premissas fáticas: 1) 'que os caminhões possuem GPS, tendo a empresa acesso aos dados de GPS'; 2) 'que e empresa consegue identificar quando o caminhão está parado ou em movimento, o que descaracteriza o trabalho externo'; 3) 'que no caso de rodovias federais o tráfego só pode ocorrer entre o nascer do sol e o pôr do sol, referindo o depoente que caso o autor anteveja que não chegará no destino antes do pôr do sol, pode encerrar a condução do veículo no horário necessário para não desrespeitar a norma'. 2. Portanto, as provas constantes dos autos demonstram que a empresa detinha meios suficientes para conhecer a rotina de trabalho do empregado, não sendo possível que, podendo, deixe de considerar a jornada laboral com intuito de desvirtuar as diretrizes perfilhadas no art. 62, I, da CLT, de forma a se esquivar do pagamento de horas extras. 3. Para se decidir de forma diversa, seria necessária a revisão do conteúdo fático-probatório, o que é vedado, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Agravo desprovido. (...)' (Ag-AIRR-100402-77.2019.5.01.0032, 6ª Turma, Relator Desembargador Convocado José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 23/08/2024.)
'(...) B) RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE JORNADA. INTERVALO INTRAJORNADA. ÔNUS DO RECLAMANTE. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, ainda que seja possível o controle do início e do fim da jornada de trabalho do empregado que labora externamente, a fiscalização do gozo de intervalo intrajornada não é, em princípio, viável ao empregador, incumbindo ao empregado que labora nessas condições provar a supressão total ou parcial do tempo devido. No caso, considerando os elementos fáticos delineados no acórdão recorrido, constata-se que o Reclamante não se desincumbiu do ônus que lhe cabia - de comprovar que houve fruição parcial do intervalo intrajornada, razão pela qual remanesce a presunção do gozo regular do intervalo intrajornada pelo trabalhador externo. Recurso de revista não conhecido no aspecto. (...)' (RR-100839-47.2017.5.01.0531, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 12/03/2021.)
Destaque-se que não se declarou invalidade da norma coletiva, mas tão somente se constatou a impossibilidade de sua incidência a um caso fático não tratado por suas cláusulas.
A discussão não se relaciona com a tese de repercussão geral fixada no julgamento do Tema 1.046 pelo Supremo Tribunal Federal, que não trata de aplicação de norma coletiva a casos distintos de suas previsões.
Não ficou demonstrado o desacerto da decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento.
Nego provimento ao agravo."
A reclamada opõe embargos de declaração. Requer presquestionamento acerca do Tema 1.046 do STF, arts. 7º, XXVI, da CF, 493 e 927, I e III, do CPC, haja vista que não se pode negar a aplicação da norma coletiva em detrimento da legislação trabalhista, sendo, pois, indevida a condenação do pagamento de horas extras do empregado que se ativa externamente.
À análise.
No acórdão ora embargado ficou consignado:
"O Regional, soberano no exame do conjunto fático-probatório dos autos, consignou não se aplicar ao autor o acordo coletivo de trabalho constante dos autos, porquanto esta norma estabelece sua incidência nos casos de trabalho externo sem a possibilidade de controle da jornada laboral exercida pelo trabalhador que tenha total autonomia de seus horários, o que não é o caso dos autos, pois o autor era obrigado a comparecer à empresa diariamente e trabalhava em veículo com sistema de monitoramento. Com base no depoimento do preposto da reclamada concluiu 'que a ausência de controle pela ré da efetiva jornada de trabalho cumprida pelo autor era sua única e exclusiva opção e não mera impossibilidade, mormente se considerada a obrigação de comparecimento diário à empresa, ou monitoramento via sistema.' Assim, o Regional manteve a sentença quanto à condenação da reclamada ao pagamento de horas extras e intervalo intrajornada com fulcro na Súmula 338, I, do TST.
A decisão regional está em sintonia com a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o art. 62, I, da CLT, aos empregados que exercem atividade externa compatível com o controle de jornada.
(...)
Destaque-se que não se declarou invalidade da norma coletiva, mas tão somente se constatou a impossibilidade de sua incidência a um caso fático não tratado por suas cláusulas.
A discussão não se relaciona com a tese de repercussão geral fixada no julgamento do Tema 1.046 pelo Supremo Tribunal Federal, que não trata de aplicação de norma coletiva a casos distintos de suas previsões" (sic).
Não obstante as alegações da reclamada, a decisão embargada asseverou expressamente que não se aplica a norma coletiva aventada pela embargante, pois se refere aos casos de trabalho externo sem a possibilidade de controle da jornada laboral exercida pelo trabalhador que tenha total autonomia de seus horários, o que não é o caso dos autos, pois o autor era obrigado a comparecer na empresa diariamente e trabalhava em veículo com sistema de monitoramento.
Como se constata, inexistente qualquer um dos vícios previstos nos artigos 897-A da CLT e art. 1.022 do CPC.
Embora qualquer das partes possa ser apenada por embargos de declaração opostos com o intuito de procrastinação, a oposição de embargos declaratórios pelo devedor da obrigação trabalhista, quando tal ocorre sem atenção às hipóteses de seu cabimento, revela o manifesto interesse de procrastinar o tempo de suportar o ônus de cumprir a prestação, o suficiente para atrair a cominação da multa correspondente.
Ante o exposto, nego provimento aos embargos declaratórios e, dado o caráter protelatório da medida, condeno a embargante a pagar multa de 2% prevista no art. 1.026, §2º, do CPC.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento aos embargos declaratórios e, dado o caráter protelatório da medida, condenar a embargante a pagar multa de 2% prevista no art. 1.026, §2º, do CPC. Brasília, 3 de setembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO
Ministro Relator