Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
A C Ó R D Ã O (6ª Turma) GMKA/mss
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RECLAMADA. DIFERENÇAS DE PRÊMIO. ÔNUS DA PROVA. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema.
Trata-se, na espécie, de discussão acerca do ônus da prova sobre a existência de diferenças de prêmio devidas ao empregado reclamante.
O correto pagamento do prêmio constitui, na hipótese, fato extintivo do direito do autor, ônus processual de incumbência ordinária da parte reclamada, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC.
Pelo princípio da aptidão para a prova, e por ser do empregador a obrigação de documentação relativa ao contrato do trabalho, o TRT acertadamente distribuiu o ônus probatório quanto ao aspecto, imputando à reclamada o dever de apresentar a documentação pertinente à conferência do pagamento dos prêmios à luz dos critérios definidores para a apuração da verba, o que não ocorreu efetivamente.
Agravo de instrumento a que se nega provimento.
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE. HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. SÚMULA Nº 126 DO TST. Extrai-se do trecho do acórdão transcrito nas razões do recurso de revista que o TST, analisando o acervo fático-probatório dos autos, especialmente a prova oral, concluiu pela inexistência e pela impossibilidade de controle de jornada do reclamante no caso concreto.
Ainda analisando a prova oral, o TRT consignou que, a despeito de em outras hipóteses de empregados da mesma reclamada já ter sido reconhecido que o fornecimento de equipamento eletrônico provido de GPS possibilita o controle de jornada, no presente caso a prova oral não confirmou tal premissa.
De outro lado, o reclamante lastreia sua argumentação partindo de pressuposto fático contrário, afirmando haver demonstração nos autos acerca da possibilidade de controle de jornada indireto.
Nesse contexto, é dado concluir que, para se chegar a conclusão diversa daquela adotada pelo Regional, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado a essa Corte Superior, nos termos da Súmula nº 126 do TST.
Prejudicada a análise da transcendência.
Agravo de instrumento a que se nega provimento.
III - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE. BASE DE CÁLCULO DAS DIFERENÇAS DE PRÊMIOS. NÃO JUNTADA DE DOCUMENTAÇÃO PELA RECLAMADA. FATOS ADMITIDOS COMO VERDADEIROS. ART. 400 DO CPC. SÚMULAS Nº 221, 296 E 337 DO TST. A parte recorrente invoca violação genérica ao art. 400 do CPC, dispositivo composto por caput e dois incisos, o que inviabiliza o processamento do recurso de revista por violação legal, ante a previsão da Súmula nº 221 do TST de que "A admissibilidade do recurso de revista por violação tem como pressuposto a indicação expressa do dispositivo de lei ou da Constituição tido como violado.". No mesmo sentido é o art. 896, § 1º-A, II, da CLT. Prejudicada a análise da transcendência.
Recurso de revista que não se conhece.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-RRAg-20792-66.2017.5.04.0252, em que são Agravante, Agravado e Recorrente EDSON LUIS HUBNER RIBEIRO e Agravante, Agravado e Recorrido PANPHARMA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA..
O juízo primeiro de admissibilidade negou seguimento integral ao recurso de revista da reclamada, e parcial ao recurso de revista do reclamante, sob o fundamento de que não é viável o seu conhecimento.
As partes interpuseram agravo de instrumento, com base no art. 897, "b", da CLT. O recurso de revista do reclamante foi recebido em relação ao tema "Diferenças de prêmios. Ausência de juntada de documentos. Presunção de veracidade".
Contrarrazões apresentadas.
Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho porque não se configuraram as hipóteses previstas em lei e no RITST.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA
CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
TRANSCENDÊNCIA DIFERENÇAS DE PRÊMIO. ÔNUS DA PROVA Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema.
MÉRITO DIFERENÇAS DE PRÊMIO. ÔNUS DA PROVA O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos:
Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Prêmio.
Não admito o recurso de revista no item.
A matéria de insurgência, nos termos propostos, exige a incursão do Julgador no contexto fático-probatório do processo. Isso, porém, não é admissível no âmbito recursal de natureza extraordinária, a teor do que dispõe a Súmula n. 126 do E. TST.
Nego seguimento ao recurso no item "1 VIOLAÇÃO A LEGISLAÇÃO FEDERAL. OFENSA AOS ARTIGOS 373, INCISO L DO CPC E 818 DA CLT - DIFERENÇAS DE PRÊMIOS.".
CONCLUSÃO
Nego seguimento.
A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria controvertida, a parte indicou, nas razões do recurso de revista, a fls. 660/661, o seguinte excerto do acórdão do TRT:
Analiso.
O autor, na petição inicial, além de afirmar que "não lhe eram repassados os critérios de pagamento da forma devida", também alegou que não lhe eram "disponibilizados os meios para tal conferência", postulando a condenação da reclamada ao pagamento de diferenças, estimando "prejuízo mensal de 40% (quarenta por cento) de sua remuneração.".
Quanto ao recurso ordinário da reclamada, entendo que, ao invocar os critérios para a apuração dos prêmios.
- "prêmios por objetivos alcançados em tais áreas, conforme Políticas de Pagamento dos Prêmios de Vendas" (ID. fcc5l9c - Pág. 25) -, atraiu para si o encargo de trazer aos autos a documentação necessária para fins de aferição da existência ou não das diferenças alegadas na peça inicial. Entretanto, tal como já assentado pelo Juízo de origem, e considerando que é do empregador o dever de documentação do contrato de trabalho, não se desincumbiu a contento do ônus que lhe cabia, pois embora tenha apresentado a política de premiação mensal de 2013 (ID. dcf961b), 2014 (ID. cb9842a) e 2015 (ID. 42e87a3), contendo os critérios para o pagamento da parcela variável, não demonstram as metas fixadas mensalmente e não estão acompanhadas de relatórios contendo informações, por exemplo, do Lucro Operacional Bruto (LOB) obtido e das vendas efetuadas por cada empregado.
A testemunha CLAITON afirmou (ID. e700eed - Pág. 4) "que recebia as metas de vendas por e-mail semanalmente; que as metas eram enviadas pelo supervisor" e "que recebia da preposta um relatório de vendas por ele realizadas semanalmente, e não diariamente".
A testemunha LUIZ FABIANO disse (ID. e700€eed - Pág. 5-6): que os consultores recebem acompanhamento de vendas semanal ou quinzenal por emai enviado pela analista e têm ciência dos critérios de premiação através desse acompanhamento, bem como nas reuniões onde esses critérios são repassados antecipadamente; que os consultores podem questionar ao supervisor sobre dúvidas de critérios da reclamada e são esclarecidos; [...] que atualmente o consultor tem acesso às notas fiscais das compras realizadas pelo cliente em outros canais, mas não havia esse acesso ao tempo do contrato de trabalho do reclamante; que na época do autor se desejasse essas informações deveria solicitar à assistente de vendas ou ainda pelo canal 0800".
A testemunha CRISTIANO, que foi supervisor do reclamante, referiu (ID. 059fb02 - Pág. 4) "que o reclamante nunca questionou a empresa acerca dos critérios de premiações".
Como bem analisado na sentença, é possível concluir que o reclamante tinha ciência dos critérios para apuração dos prêmios e das vendas efetuadas, porém não é possível concluir que detivesse meios para conferir a correção dos pagamentos a tal título, já que não há evidência documental apta a demonstrar tais circunstâncias.
Entendo, assim, que era impossível ao reclamante apontar as devidas diferenças, sem que tenham sido juntados os documentos definidores dos critérios e a integralidade dos relatórios das vendas efetuadas, ônus do qual, repiso, a reclamada, não se desincumbiu. Nesse caminho, deve ser mantida a sentença quanto ao deferimento de diferenças de remuneração variável.
Quanto à base de cálculo, tenho que não é de ser acolhida a pretensão do autor de majoração da condenação no aspecto, porquanto os prêmios tinham base de cálculo específica, não sendo cabível serem calculadas as diferenças deferidas sobre o total da remuneração, como pretende o reclamante. Em relação ao recurso da reclamada, entendo que o percentual de 10% sobre o salário básico fixado na origem representa uma estimativa adequado do prejuízo sofrido pelo reclamante ao longo do período contratual, não comportando alteração.
Nego provimento aos recursos.
Nas razões em exame, a parte sustenta equívoco do despacho de admissibilidade. Em suas razões ao recurso de revista, argumenta ser do reclamante o ônus de provar a existência de diferenças de prêmios em seu favor, o que não teria acontecido. Assevera ter apresentado a documentação pertinente à demonstração dos critérios para apuração dos prêmios, o que tornaria ilegal a inversão do ônus da prova quanto à existência de diferenças de prêmio devidas ao reclamante.
Aponta violação aos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC.
Ao exame. Preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.
Na hipótese em apreço, colhe-se do trecho do acórdão transcrito nas razões do recurso de revista da parte reclamada que o Regional, analisando o contexto fático e probatório dos autos, entendeu que, a despeito de ter sido acostada documentação comprobatória dos critérios para apuração dos prêmios, não era viável ao empregado reclamante delimitar as diferenças que entendia devidas, por não ter sido apresentada documentação que permitisse tal aferição, como os relatórios das vendas efetuadas.
O correto pagamento do prêmio constitui, na hipótese, fato extintivo do direito do autor, ônus processual de incumbência ordinária da parte reclamada, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC.
Com efeito, pelo princípio da aptidão para a prova, e por ser do empregador a obrigação de documentação relativa ao contrato do trabalho, o TRT acertadamente distribuiu o ônus probatório quanto ao aspecto, imputando à reclamada o dever de apresentar a documentação pertinente à conferência do pagamento dos prêmios à luz dos critérios definidores para a apuração da verba, o que não ocorreu efetivamente.
Quanto à matéria, essa Corte Superior perfilha o mesmo entendimento de atribuição do ônus probatório ao empregador, confira-se:
"(...) PRÊMIO POR PRODUÇÃO. CRITÉRIOS PARA PAGAMENTO DO PRÊMIO. ÔNUS DA PROVA 1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. 2 - Incialmente, destaque-se que o trecho transcrito não demonstra o prequestionamento da controvérsia sob o enfoque dos reflexos dos prêmios no repouso semanal remunerado, pelo que resta inviável o confronto analítico entre a alegada contrariedade à Súmula nº 225 do TST e os fundamentos do acórdão recorrido. 3 - Quanto às diferenças devidas a título de prêmio por produção, a Corte Regional estabeleceu que em relação ao pedido de pagamento do prêmio por produção nos meses em que não houve quitação pela parte reclamada, não havendo nos autos prova dos critérios exigidos pela reclamada para pagamento do prêmio - ônus que entendeu competir à empregadora -, seria devido o pagamento das diferenças pleiteadas. 4 - O art. 818 da CLT estabelece que o ônus da prova incumbe ao reclamante quanto aos fatos constitutivos do seu direito, e ao reclamado quanto à existência de fato impeditivo do direito do reclamante. 5 - No caso dos autos, em que se discutem as diferenças de pagamento de prêmios por produção, por óbvio que a análise do pedido depende da descrição dos critérios necessários à aquisição do direito. Ou seja, a demonstração dos critérios utilizados para pagamento do prêmio por produção e da identificação do atingimento das metas pelo empregado, atrai o ônus da prova para a reclamada (fato impeditivo do direito do autor). 6 - Logo, o TRT deu a exata subsunção dos fatos à norma do art. 818, II, da CLT, ao distribuir o ônus da prova, restando intocável o dispositivo legal apontado como violado. 7 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...)" (RRAg-24894-44.2017.5.24.0101, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 27/10/2023).
"(...) RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. LEI Nº 13.467/2017. DIFERENÇAS NO PAGAMENTO DOS PRÊMIOS. ÔNUS DA PROVA ATRIBUÍDO AO EMPREGADO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. O Tribunal Regional indeferiu a pretensão, fundamentando: " Não bastasse, o reclamante não apresentou nenhum indício de prova documental que pudesse corroborar sua tese de pagamento incorreto das premiações". Os artigos 818 da CLT e 373 do CPC disciplinam a distribuição do encargo probatório entre as partes do processo. Assim, a violação dos mencionados dispositivos legais somente ocorre na hipótese em que magistrado decide mediante atribuição equivocada desse ônus, o que ocorreu no caso dos autos. Em se tratando de diferenças no pagamento de prêmios, incumbe ao empregador o encargo processual probatório de demonstrar que o fez de forma correta, por se tratar de fato extintivo do direito postulado. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-730-14.2016.5.06.0016, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 29/04/2022).
"RECURSO DE REVISTA REGIDO PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. DIFERENÇAS DE PRÊMIOS. ALTERAÇÃO DE METAS. PROVA DIVIDIDA. ÔNUS DA PROVA DA RECLAMADA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PRODUÇÃO DA PROVA. No caso, o Regional confirmou a sentença de origem, na qual se concluiu pela inexistência de diferenças de prêmio produtividade (metas) a serem pagas, sob o fundamento de que o reclamante não teria comprovado constitutivo do seu direito o fato alegado. Registrou que, "no tocante à comprovação da alteração prejudicial na forma de pagamento da remuneração variável, ainda que a testemunha do autor na prova emprestada por ele indicado haja afirmado narrativa idêntica a da inicial, a testemunha da empresa apresentou declaração diversa, o que impõe decidir a controvérsia de acordo com as regras de distribuição do ônus de prova". Consignou, ainda, que, "com fulcro artigos 373, inciso I, do CPC e 818 da CLT, o ônus da prova da alteração prejudicial, por se tratar de fato constitutivo do direito, pertencia à parte autora, que dele não se desincumbiu, nesse aspecto". Contudo, ao contrário do entendimento adotado pela Corte regional, não é razoável exigir do autor a comprovação de que não recebeu corretamente o prêmio produtividade (metas), uma vez que consistiria em prova de fato negativo. Ademais, tratando-se de fato impeditivo de direito, bem como tendo por base o princípio da aptidão para a produção de prova, era a reclamada quem detinha os meios necessários para infirmar as alegações do autor e comprovar a regular quitação de prêmio produtividade (metas), demonstrando, assim, a indicada violação dos artigos 818 da CLT e 373, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-262-17.2015.5.06.0006, 3ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 20/10/2023).
Os julgados citados trazem teses que levam em conta situações similares à examinada no caso concreto, demonstrando o entendimento desta Corte Superior sobre a matéria, o qual também deve ser aplicado neste processo.
Ante o exposto, não se divisa as violações legais invocadas no recurso de revista.
Assim, nego provimento ao agravo de instrumento.
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE
CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
TRANSCENDÊNCIA HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos:
Duração do Trabalho / Trabalho Externo.
Duração do Trabalho / Adicional Noturno.
Duração do Trabalho / Horas Extras Não admito o recurso de revista no item.
Quanto ao afastamento da exceção do controle de jornada pela realização de trabalho externo, prevista no art. 62, I, da CLT, constata-se que a decisão da Turma está de acordo com a iterativa, notória e atual jurisprudência do C. TST, segundo a qual a realização de jornada externa, por si só, não basta para enquadramento no art. 62, I, da CLT, sendo necessária a efetiva impraticabilidade material do controle da jornada de trabalho. Nesse sentido: E-RR - 1350-44.2011.5.05.0011, SBDEI, DEJT 31/3/2017; E-RR - 45900-29.2011.5.17.0161, SBDI-I, DEJT 10/3/2017; E-ED-RR - 68500-09.2006.5.09.0657, SBDI-1, DEJT 17/6/2016; RR-1126-74.2010.5.01.0263, 2º Turma, DEJT 28/8/2020; RR-10881-12.2015.5.01.0049, 3º Turma, DEJT 29/10/2020; e, RRA£g-1001021-09.2018.5.02.0090, 6º Turma, DEJT 18/9/2020.
Assim, o recurso de revista não merece seguimento, nos termos da Súmula n. 333 do E. TST e do art. 896, § 7º, da CLT.
Para chegar a conclusão diversa, contrariando a premissa assentada pelo Regional, soberano do exame das circunstâncias fáticas, seria necessário reexaminar fatos e provas, o que é vedado pela via extraordinária, consoante dispõe a Súmula n. 126 do E. TST.
Nego seguimento ao recurso nos itens "1. Das horas extras e do adicional noturno - Da fixação da jornada de trabalho na FRE do reclamante - Violação ao artigo 468 da CLT", "2.
Das horas extras e do adicional noturno - Possibilidade de controle indireto de horário - Violação ao artigo 62, I, da CLT e divergência jurisprudencial", "2.4. DAS VIOLAÇÕES AO ARTIGO 62, I DA CLT" e "2.5. DAS DIVERGÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS".
A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria controvertida, a parte indicou, nas razões do recurso de revista, a fls. 653/657, o seguinte excerto do acórdão do TRT:
No caso dos autos, o contrato firmado com a reclamada estabelecia "[...] aplica-se o Art. 62 da CLT item 7c, devido ao seu tipo de trabalho externo, não sendo possível o controles destas jornadas" (cláusula 72, ID. 4301440 - Pág. 4). Por outro lado, consta que "A jornada de trabalho do empregado será de 220:00 horas mensais sendo distribuídas de segunda a sábado [...]" (sic - cláusula 2º, ID. 4301440 - Pág. 4). Além disso, a ficha de registro consigna fixação de "Horário comercial" (ID. 4301440 - Pág. 2) e não há prova nos autos de que a anotação do trabalho externo tenha sido feita na CTPS, circunstância que, no mínimo, enfraquece a tese da defesa, embora não seja decisiva, já que o Direito do Trabalho é regido pelo princípio da primazia da realidade, de modo que O cumprimento ou descumprimento de um requisito formal não impede o enquadramento legal a partir do exame da realidade fática propriamente dita. (...) No caso dos autos, todavia, entendo que deve ser mantida a sentença.
Sobre as tarefas desempenhadas, o reclamante assim referiu no seu depoimento (ID. e700eed - Pág. 1-2): que o depoente tinha como área de atuação em torno de 14 a 15 cidades na região de Três Passos, Criciumal, fronteira com Argentina e divisão do Estado do RGSul com Santa Catarina; que o depoente atende seus clientes a partir das 08h, saindo direto de sua residência para o cliente, atendendo cerca de 12 clientes ao dia; que o depoente trabalhava sozinho em sua rotina diária de visitas, com exceção dos dias em que o supervisor comparecia para acompanhar as visitas, o que acontecia de surpresa; que o depoente elaborava o roteiro de visitas que era encaminhado de sexta-feira à noite até domingo para ser submetido e aprovado pelo supervisor: que o depoente trabalhava com tablete e não poderia alterar o roteiro de Visitas: que se algum cliente do roteiro não estivesse disponível no momento da visita e não pudesse receber o depoente, a próxima visita era de acordo com o roteiro seguinte; que o depoente nunca necessitou alterar seu roteiro de Visitas, e por isso nunca sofreu qualquer penalidade por alterar roteiro; que o supervisor do depoente era Cristiano Kossnamn e ficava sediado em Passo Fundo; que o supervisor não tinha data para acompanhar as visitas do depoente, sendo que já ficou um mês sem fazer esse acompanhamento e também já fez esse acompanhamento surpresa em duas oportunidades na mesma semana, o que dava, em média, um acompanhamento por mês com esse supervisor; que a intenção desse acompanhamento era sanar dúvidas e possibilitar melhores negociações; que o depoente atendia clientes no horário de meio dia, clientes que não fechavam e somente atendiam nesses horários; que o depoente não tinha tempo para qualquer assunto particular como ida a bancos, pela demanda de serviços, o que era feito pela esposa do depoente; que tampouco o depoente tinha tempo de efetuar consultas médicas, o que não foi necessário durante a vigência de seus serviços na reclamada; [...] que o depoente recebeu o tablete para o serviço na reclamada logo em seguida a iniciar suas atividades na reclamada, e utilizou esse equipamento até o final das atividades na reclamada: que nesse tablete era feito o envio dos pedidos dos clientes: que esse tablete era rastreado e tinha internet, sendo que à reclamada, pelo equipamento, sabia exatamente a localização do depoente: (sublinhei) A preposta da reclamada foi ouvida no Proc. 0020772-15.2016.5.04.0251 e o seu depoimento foi adotado como prova emprestada, tendo assim relatado (ID. e/00eed - Pág. 3): que a empresa orienta que os atendimentos devem ser realizados das 08h as 18h, mas os vendedores têm autonomia quanto ao horário de trabalho; que há um roteiro de atendimento elaborado pelo próprio consultor de vendas: que esse roteiro é enviado na sexta feira ao supervisor, para ciência: que não há necessidade de comunicar ao supervisor qualquer alteração no roteiro; que a reclamada utiliza o sistema Air Watch que bloqueia a baixa de aplicativos; que não conhece o sistema Navita; que o sistema utilizado pela reclamada não realiza o rastreamento do aparelho; que o aparelho tem o Google Maps disponível na Internet; QUe pode ocorrer de o supervisor acompanhar o consultar durante o atendimento; que não poderia ocorrer o acompanhamento sem aviso prévio, pois o supervisor precisaria saber onde o consultor estava; que como o consultor poderia alterar O roteiro de visitas, o supervisor necessitava contatar previamente o consultor; [...] que o autor utilizava telefone próprio para o trabalho, e por menos de um ano O reclamante recebeu um tablet com celular e Internet; que o tablet dispunha programas da empresa e tinha programas do Office." (sublinhei) O aludido depoimento foi complementado na audiência realizada no presente feito nos seguintes termos (ID. e/00eed - Pág. 3): que houve um período na reclamada, por cerca de um ano, em que foram fornecidos tabletes, sendo que o reclamante está entre os que receberam o equipamento; que muitos consultores devolveram o equipamento, alegando que não estava mais funcionando; que houve pessoas que devolveram em um mês, outros devolveram após três meses, sendo que após um ano nenhum dos consultores tinha tablete; que a depoente acredita que o reclamante tenha ficado com o tablete também por cerca de um ano; que esse tablete somente funciona por WiFi, não tinha chip nem internet; A testemunha CLAITON (ID. e700eed - Pág. 4-5), ouvida no Proc. 0020772-15.2016.5.04.0251, dentre outras situações, disse Que organizava semanalmente o seu roteiro e que fazia 12 visitas por dia, com duração média de 55 minutos cada: [...] que recebeu, por um ano, não se recordando do ano, um tablet com Internet; que no restante do período trabalhava com Notebook e celular próprio, sem ressarcimento de Internet que havia um roteiro de visitas elaborado pelo próprio depoente que era enviado para o supervisor, nas sextas feiras; que poderia alterar o roteiro de visitas somente com a anuência e aprovação do supervisor; que durante o período em que trabalhou para a reclamada não precisou alterar o seu roteiro; que normalmente usufruia de 40 minutos de intervalo; que nunca usufruiu de uma hora de intervalo em razão da demanda do número de clientes que deveria atender, que a meta diária de atendimento era doze clientes por dia; que despendia em torno de 55 minutos com cada visita; que caso precisasse se afastar por motivo de doença ou outro motivo, deveria avisar o supervisor; que durante o período de vigência de seu contrato, não lembra de ter ficado afastado do serviço por motivo de doença; que uma vez por semana, a cada 15 dias, era acompanhado em suas visitas pelo supervisor e a cada dois ou três meses pelo gerente: que o Supervisor e o gerente chegavam de surpresa, quando o depoente estava atendendo os clientes; que nunca o gerente e o supervisor combinaram previamente com o depoente o acompanhamento das visitas; que ocorreu de um cliente ter comentado com o depoente para saber se o depoente tinha realizado a visita; que nos tablets havia GPS (programa Air Watch); que não conhece o sistema Navita; que O sistema Air Watch proporciona o rastreamento do aparelho por ser um GPS, [...] que caso não visitasse os doze clientes por dia, o depoente se sentia pressionado em razão das metas que deveria cumprir; (..) Sobre a organização do trabalho, a prova oral demonstra que OS consultores de venda organizavam seus roteiros e os repassavam para a chefia uma vez por semana, às sextas-feiras, como afirmado pelo reclamante e confirmado pelo preposto da reclamada. Embora a testemunha CLAITON tenha dito que não era possível alteração do roteiro sem anuência da chefia, também disse que "durante o período em que trabalhou para a reclamada não precisou alterar o seu roteiro", tendo a testemunha LUIZ FABIANO, por outro lado, afirmado que o consultor poderia alterar o roteiro ou a ordem de visitas sem aviso ou autorização prévia. A prova oral também revela que não havia o envio de relatório de visitas, mas apenas o lançamento dos pedidos e o preenchimento dos relatórios de despesas de viagem, nos quais não havia indicação de horários (ID. Oaca3ec). Assim, considerando que os roteiros eram enviados apenas de forma semanal, concluo que a comunicação desses rOfeiros se dava como mera informação acerca das visitas realizadas, sem possibilitar um controle da jornada. A respeito do acompanhamento pela chefia, apesar de CLAITON ter dito que "uma VEZ pOr semana, a cada 15 dias, era acompanhado em suas visitas pelo supervisor e a cada dois ou três meses pelo gerente; que o supervisor e o gerente chegavam de surpresa, quando o depoente estava atendendo os clientes", o próprio reclamante afirmou "que já ficou um mês sem fazer esse acompanhamento e também já fez esse acompanhamento surpresa em duas oportunidades na mesma semana, o que dava, em média, um acompanhamento por mês com esse supervisor". De qualquer forma, reputo mais convincente o depoimento da testemunha CRISTIANO, que foi supervisor do reclamante e afirmou que os acompanhamento eram previamente agendados por telefone (ID. 39ea332 - Pág. 5), pois em consonância com a ausência de horários nos roteiros de viagem. De todo modo, penso que esse acompanhamento esporádico, isoladamente, não viabiliza o controle da jornada. (...) Nesse contexto, dada a mera comunicação semanal do roteiro de viagem, o trabalho em diversos municípios, e essa peculiaridade de que o tablet foi utilizado somente em parte do contrato e com precariedade no seu funcionamento, entendo que a rotina de trabalho do reclamante era incompatível com o controle do horário de trabalho, merecendo ser mantida a sentença pelos seus próprios fundamentos quanto ao enquadramento no art. 62, I, da CLT.
(...)"
A parte sustenta equívoco do despacho de admissibilidade. Em suas razões ao recurso de revista, argumenta haver comprovação acerca do controle de jornada, ante a existência de anotação na ficha de registro do empregado sobre o número mínimo de horas a serem trabalhadas por dia/semana/mês. Destaca, também, a possibilidade de controle indireto da jornada de trabalho pela existência de roteiros de visitas enviados para a empregadora e a utilização de equipamentos eletrônicos com sistema que registrava as visitas realizadas, de modo que a empregadora poderia ter ciência de onde o empregado se encontrava durante a jornada de trabalho. Nesse contexto, entende não ser possível o enquadramento na hipótese do art. 62, I, da CLT.
Aponta violação ao art. 62, I, da CLT e divergência jurisprudencial, acostando arestos para confronto de teses.
À análise. Extrai-se do trecho do acórdão transcrito nas razões do recurso de revista que o TST, analisando o acervo fático-probatório dos autos, especialmente a prova oral, concluiu pela inexistência e pela impossibilidade de controle de jornada do reclamante no caso concreto, conforme se infere do seguinte excerto (fl. 656):
(...) Embora a testemunha CLAITON tenha dito que não era possível alteração do roteiro sem anuência da chefia, também disse que "durante o período em que trabalhou para a reclamada não precisou alterar o seu roteiro", tendo a testemunha LUIZ FABIANO, por outro lado, afirmado que o consultor poderia alterar o roteiro ou a ordem de visitas sem aviso ou autorização prévia. A prova oral também revela que não havia o envio de relatório de visitas, mas apenas o lançamento dos pedidos e o preenchimento dos relatórios de despesas de viagem, nos quais não havia indicação de horários (ID. 0aca3ec). Assim, considerando que os roteiros eram enviados apenas de forma semanal, concluo que a comunicação desses roteiros se dava como mera informação acerca das visitas realizadas, sem possibilitar um controle da jornada.
Em adição, ainda analisando a prova oral, o TRT consignou que, a despeito de em outras hipóteses de empregados da mesma reclamada já ter sido reconhecido que o fornecimento de equipamento eletrônico provido de GPS possibilita o controle de jornada, no presente caso a prova oral não confirmou tal premissa, confira-se:
(...) no caso, o uso do equipamento durante todo o contrato pelo reclamante, como referido no seu depoimento, não foi confirmado pela prova oral, tendo o depoimento da testemunha CLAITON sido favorável à versão da reclamada, de que o tablet foi utilizado por apenas um ano. Além disso, embora o reclamante tenha dito que o tablet "era rastreado e tinha internet", depreendo que o acesso à internet era apenas por Wi-fi e o autor mencionou que as tarefas burocráticas eram feitas em sua residência, "porque muitos clientes não tinha sinal de internet".
De outro lado, o reclamante lastreia sua argumentação partindo de pressuposto fático contrário, afirmando haver demonstração nos autos acerca da possibilidade de controle de jornada indireto.
Nesse contexto, é dado concluir que, para se chegar a conclusão diversa daquela adotada pelo Regional, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado a essa Corte Superior, nos termos da Súmula nº 126 do TST.
A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que fica prejudicada a análise da transcendência na hipótese de incidência da Súmula nº 126 do TST.
Nego provimento ao agravo de instrumento.
III - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE
CONHECIMENTO BASE DE CÁLCULO DAS DIFERENÇAS DE PRÊMIOS. NÃO JUNTADA DE DOCUMENTAÇÃO PELA RECLAMADA. FATOS ADMITIDOS COMO VERDADEIROS Delimitação do acórdão recorrido: Quanto ao recurso ordinário da reclamada, entendo que, ao invocar os critérios para a apuração dos prêmios - "prêmios por objetivos alcançados em tais áreas, conforme Políticas de Pagamento dos Prêmios de Vendas" (ID. fcc519- Pág. 25) -, atraiu para si o encargo de trazer aos autos a documentação necessária para fins de aferição da existência ou não das diferenças alegadas na peça inicial.
Entretanto, tal como já assentado pelo Juízo de origem, e considerando que é do empregador o dever de documentação do contrato de trabalho, não se desincumbiu a contento do ônus que lhe cabia, pois embora tenha apresentado a política de premiação mensal de 2013 (ID. dcf961b), 2014 (ID. cb9842a) e 2015 (ID. 4268733), contendo os critérios para o pagamento da parcela variável, não demonstram as metas fixadas mensalmente e não estão acompanhadas de relatórios contendo informações, por exemplo, do Lucro Operacional Bruto (LOB) obtido e das vendas efetuadas por cada empregado.
(...) Como bem analisado na sentença, é possível concluir que o reclamante tinha ciência dos critérios para apuração dos prêmios e das vendas efetuadas, porém não é possível concluir que detivesse meios para conferir a correção dos pagamentos a tal título, já que não há evidência documental apta a demonstrar tais circunstâncias.
Entendo, assim, que Era impossível ao reclamante apontar as devidas diferenças, sem que tenham sido juntados os documentos definidores dos critérios e a integralidade dos relatórios das vendas efetuadas, Ônus do qual, repiso, a reclamada, não se desincumbiu. Nesse caminho, deve ser mantida a sentença quanto ao deferimento de diferenças de remuneração variável.
(...) Quanto à base de cálculo, tenho que não é de ser acolhida a pretensão do autor de majoração da condenação no aspecto, porquanto os prêmios tinham base de cálculo específica, não sendo cabível serem calculadas as diferenças deferidas sobre o total da remuneração, como pretende o reclamante. Em relação ao recurso da reclamada, entendo que o percentual de 10% sobre o salário básico fixado na origem representa uma estimativa adequado do prejuízo sofrido pelo reclamante ao longo do período contratual, não comportando alteração.
(...) Ora, como percebo, foi adotada tese explícita de quanto à base de cálculo e ao percentual arbitrado para as diferenças de prêmios, tendo sido considerados adequados os critérios definidos na pela prova documental juntada pela reclamada, tendo em vista os valores previstos na política de premiação para os consultores de venda (p. ex., ID. dcf961b - Pág. 23) e os valores pagos (ID. 0c5a0ef. Nesse sentido, não há ofensa ao art. 400 do CPC. (...)
Em suas razões de recurso, a parte reclamante afirma ter requerido a apresentação de documentos que estão em posse da empregadora, capazes de esclarecer a existência e quantificar as diferenças de prêmios pleiteadas nos autos. No entanto, a reclamada deixou de apresentar a documentação pertinente injustificadamente, o que deveria ensejar a confissão e a presunção de veracidade quanto aos prejuízos descritos na inicial, o que foi afastado pelo TRT. Destaca que o percentual e a base de cálculo do prejuízo estimado na inicial não tem relação com os valores que já foram pagos. Aponta violação ao art. 400 do CPC e divergência jurisprudencial, acostando arestos para confronto de teses. À análise. Na hipótese em apreço, a parte recorrente invoca violação genérica ao art. 400 do CPC, dispositivo composto por caput e dois incisos, o que inviabiliza o processamento do recurso de revista por violação legal, ante a previsão da Súmula nº 221 do TST de que "A admissibilidade do recurso de revista por violação tem como pressuposto a indicação expressa do dispositivo de lei ou da Constituição tido como violado.". No mesmo sentido é o art. 896, § 1º-A, II, da CLT. Nesse sentido, já se posicionou a jurisprudência dessa Corte Superior:
"(...) PRÊMIO DE CAMPANHA E REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. DIFERENÇAS SALARIAIS. PERCENTUAL ARBITRADO. APELO MAL APARELHADO. PREJUDICADO O EXAME DE TRANSCENDÊNCIA. 1. Quanto aos arts. 818 da CLT e 399 e 400 do CPC, incide o óbice da Súmula nº 221 do TST, uma vez que a autora não apontou especificamente os dispositivos que reputa violados ("caput", incisos...). 2. Em relação ao art. 373, I e II, do CPC, não há relação temática da norma com a controvérsia, que não foi resolvida com fundamento em regras de distribuição de ônus probatório. 3. Os arestos transcritos para confronto de teses, porquanto inespecíficos (Súmula nº 296 do TST), não se prestam à comprovação da alegada divergência jurisprudencial. Se isso não bastasse, o apelo não observou o disposto no art. 896, § 8º, da CLT, segundo o qual é ônus da parte mencionar "as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados". Agravo a que se nega provimento" (Ag-AIRR-20733-80.2017.5.04.0025, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 23/08/2024).
"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. DIFERENÇAS DE PRÊMIOS. BASE DE CÁLCULO. EXAME DA TRANSCENDÊNCIA PREJUDICADO. 1. No caso, a parte limitou-se a alegar violação do art. 400 do CPC, sem a indicação expressa dos dispositivos tidos como violados ( caput, incisos e/ou parágrafo único), esbarrando no óbice da Súmula 221 do TST e do art. 896, §1.º-A, II, da CLT. Ademais, a Corte a quo não fundamentou a controvérsia sob o enfoque do referido dispositivo, incidindo, no particular, o teor da Súmula 297 do TST, por ausência de prequestionamento a respeito. 2. Por outro lado, os arestos invocados são inespecíficos, pois calcados em quadro fático diverso do decidido nestes autos (Súmula 296, I, do TST), destacando-se que a reclamante não demonstrou as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, na forma do art. 896, § 8.º, da CLT, deixando de proceder ao necessário cotejo analítico entre os arestos colacionados e os fundamentos fáticos e jurídicos do acórdão recorrido. 3. Ainda que ultrapassados os referidos óbices, a conclusão da Corte Regional, no sentido de que "a reclamante também não demonstra que a diferença no pagamento dos prêmios era na razão de 40% das parcelas fixas e variáveis constantes dos recibos de pagamento, o que sequer faz sentido, pois nem ela informa qual seria a base de cálculo", encontra-se lastreada no contexto fático-probatório dos autos, de maneira que divergir demandaria reexame de fatos e provas, circunstância obstada nos termos da Súmula 126 do TST. 4. Diante da incidência de óbices de natureza processual, fica inviabilizado o exame dos indicadores da transcendência previstos no art. 896-A, §1.º, da CLT. Agravo não provido" (Ag-AIRR-1000938-75.2020.5.02.0040, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 09/04/2024).
"(...) Frise-se que a indicação de violação do art. 400 do CPC/2015 não viabiliza a revista, uma vez que o mencionado dispositivo contém três incisos, além de caput e parágrafo único, não tendo o reclamado apontado especificamente qual deles teria sido vulnerado, a fim de permitir o confronto com a decisão recorrida (Súmula 221/TST). (...)" (Ag-RRAg-934-45.2017.5.06.0009, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 09/02/2024).
De outro lado, quanto à divergência jurisprudencial, também desponta empecilho ao processamento do recurso de revista.
Isso porque os arestos colacionados pelo recorrente para comprovar o dissenso jurisprudencial não observam os requisitos da Súmula nº 337 do TST.
Além isso, a Súmula nº 296 do TST estabelece que "A divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram" e, na hipótese, não se extrai tal especificidade dos arestos indicados pelo recorrente, pois, a despeito de refletirem premissa fática semelhante, não é possível concluir que os julgados apresentam interpretação divergente sobre o mesmo dispositivo legal (no caso, o art. 400 do CPC). A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que fica prejudicada a análise da transcendência quando não preenchidos pressupostos de admissibilidade.
Ante o exposto, não conheço do recurso de revista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - reconhecer a transcendência e negar provimento ao agravo de instrumento da reclamada;
II - negar provimento ao agravo de instrumento do reclamante, ficando prejudicada a análise da transcendência;
III - não conhecer do recurso de revista do reclamante, ficando prejudicada a análise da transcendência.
Brasília, 30 de abril de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Ministra Relatora
05/05/2025, 00:00
Não Conhecimento de recurso (Petição (outras))
30/04/2025, 09:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Pauta de Julgamento - Pauta de Julgamento (processos e-SIJ) da Décima Sessão Ordinária da Sexta Turma, a realizar-se exclusivamente em ambiente eletrônico (sessão virtual). A sessão virtual terá início no dia 15/04/2025 e encerramento 28/04/2025. 1. Sustentação oral na sessão virtual: 1.1. Sustentações eletrônicas: Nas hipóteses de cabimento de sustentação oral, fica facultado ao advogado encaminhar a sustentação por meio eletrônico, após a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 134-A do RITST). Neste caso, o julgamento será realizado em ambiente eletrônico (sessão virtual). 1.2. Formato e responsabilidade: As sustentações devem seguir as especificações técnicas do Tribunal (Ato SEGJUD.GP nº 129/2025), e o advogado firmará termo de declaração de que se encontra devidamente habilitado nos autos e de responsabilidade pelo conteúdo do arquivo enviado (art. 134-A, §§ 3º e 4º, do RITST). 2. Destaque para julgamento em sessão presencial: 2.1. Prazo: O pedido de destaque pode ser feito desde a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 135, II, do RITST). 2.2. Requerimento: O advogado deve formalizar o pedido de destaque por meio de inscrição eletrônica no endereço https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. 2.3. Condição: O pedido de destaque só poderá ser realizado se o julgamento do processo comportar sustentação oral, e será submetido à consideração do relator. Em caso de deferimento, o processo será remetido para julgamento presencial, com publicação de nova pauta (art. 135 do RITST). Observação: Caso opte por encaminhar a sustentação oral por meio eletrônico, o advogado não poderá requerer o destaque do processo para julgamento presencial (art. 134-A, § 5º, do RITST). Processo RRAg - 20792-66.2017.5.04.0252 incluído no PLENARIO VIRTUAL. Relator: MINISTRA KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA. EDILEUZA MARIA COSTA CUNHA Secretária da 6ª Turma.