Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O (6ª Turma) GMACC/arrc/mrl
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. PRELIMINAR NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. TRANSCEDÊNCIA JURÍDICA. A Jurisprudência da Sexta Turma evoluiu para entender que a tese de nulidade por negativa de prestação jurisdicional detém transcendência jurídica, nos termos do art. 896-A, §1º, IV, da CLT, independentemente da perspectiva de procedência da alegação. Transcendência reconhecida. Todavia, não houve a nulidade alegada. Com efeito, da leitura dos acórdãos proferidos no julgamento do recurso ordinário e dos embargos de declaração apresentados pela parte, o Regional esboçou tese explícita sobre todos os temas ditos omitidos. O Regional expôs as razões pelas quais concluiu que o reclamante faz jus à percepção de horas extras. Nesse contexto, a simples contrariedade às pretensões da reclamada, pelas razões de decidir, não configura abstenção da atividade julgadora, não havendo falar em negativa de prestação jurisdicional. Agravo de instrumento não provido. EXCEÇÃO DO ART. 62, I, DA CLT. NATUREZA EXTERNA DO TRABALHO REALIZADO. ÓBICE DA SÚMULA 297, I, DO TST. TRANSCENDÊNCIA PREJUDICADA. Trata-se de controvérsia sobre o enquadramento do reclamante na exceção prevista no art. 62, I, da CLT. No entanto, da análise do acórdão proferido, nota-se que o Regional não se pronunciou sobre o tema. Destaca-se que, no julgamento dos embargos de declaração, assim se manifestou o Regional: "as reclamadas não sustentaram na contestação a tese de labor externo do autor e de enquadramento na exceção do art. 62, I da CLT, e o documento de id.17da43a indica exatamente a jornada deferida no julgado". Sendo assim, não houve emissão de tese a respeito do tema suscitado em recurso de revista, razão pela qual incide como óbice ao processamento do recurso o teor da Súmula 297, I, do TST. Apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, nos termos da jurisprudência da Sexta Turma do TST, esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impedem o alcance do exame meritório do feito, como no caso em tela. Agravo de instrumento não provido.
II- RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAS. CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL. ADVOGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. NECESSIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL EXPRESSA. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. Trata-se de debate sobre a contratação de advogado para laborar por oito horas diárias e 40 semanais, após a alteração do artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, configurar regime de dedicação exclusiva. O exame prévio dos critérios de transcendência da causa objeto do recurso de revista revela a inexistência de qualquer deles a possibilitar o exame do apelo no TST. Sob a ótica do critério político para exame da transcendência, a decisão regional está em harmonia com a jurisprudência consolidada, no âmbito da Colenda SBDI-1 do TST, a qual preconiza que o labor de oito horas diárias e 40 semanais do advogado empregado contratado após a alteração do artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, como no caso dos autos, não presume regime de dedicação exclusiva. Para tanto, é imprescindível ajuste contratual expresso para tanto, de modo que a ausência enseja o reconhecimento do direito às horas extras excedentes da 4ª hora diária trabalhada, não havendo que se falar em presunção de sua existência ou ajuste tácito com base na primazia da realidade. Precedentes da SBDI-1 do TST. Transcendência não configurada. Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-RRAg-100225-12.2017.5.01.0541, em que é Agravante e Recorrente VIAÇÃO SALUTARIS E TURISMO S.A. E OUTRA e Agravado e Recorrido PEDRO PAULO VIEIRA BARBOSA...
O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante.
Embargos declaratórios da reclamada, aos quais se negou provimento.
A reclamada interpôs recurso de revista com fulcro no art. 896, alíneas a e c, da CLT. O recurso foi parcialmente admitido.
A reclamada também interpôs agravo de instrumento.
Contrarrazões foram apresentadas pelo reclamante.
Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho, por força do artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO
1 - CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. Convém destacar que o apelo obstaculizado rege-se pela Lei 13.467/2017, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada após iniciada a eficácia da aludida norma, em 11/11/2017.
A Lei 13.467/2017 alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor:
"Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros:
I - econômica, o elevado valor da causa;
II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.
§ 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.
§ 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.
§ 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.
...
§ 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas."
Insta frisar que o Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho em vigor estabelece, em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017:
"Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei n.º 13.467/2017."
Evidente, portanto, a subsunção do presente agravo de instrumento e do recurso de revista respectivo aos termos da referida lei.
2 - MÉRITO
A reclamada interpôs recurso de revista.
O Tribunal a quo denegou parcialmente seguimento ao recurso de revista nos seguintes termos:
"DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional.
Alegação(ões):
- violação do(s) artigo 93, inciso IX; artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.
- violação d(a,o)(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832; Código de Processo Civil, artigo 489, §1º.
A análise da fundamentação contida no v. acórdão recorrido revela que a prestação jurisdicional ocorreu de modo completo e satisfatório, inexistindo qualquer afronta aos dispositivos que disciplinam a matéria. Nesse aspecto, sob a ótica da restrição imposta pela Súmula 459 do TST, o recurso não merece processamento.
NEGO seguimento, no particular.
Duração do Trabalho / Horas Extras.
Categoria Profissional Especial / Advogado / Empregado.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 85, item IV do Tribunal Superior do Trabalho.
- violação d(a,o)(s) Lei nº 8904/1996, artigo 20.
- divergência jurisprudencial:.
- artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB.
No tocante ao tema acima descrito, verifico que a parte recorrente logrou evidenciar a ocorrência de divergência jurisprudencial válida e específica oriunda do TRT da 5ª Região (ID. 37985a4 - Pág. 12), o que, a teor da alínea "a", do artigo 896 da CLT, autoriza o seguimento do recurso.
Duração do Trabalho / Trabalho externo.
Verifica-se a ausência de prequestionamento em relação ao tema, o que atrai a aplicação da Súmula 297 do TST. Nesse aspecto, portanto, inviável o pretendido processamento.
NEGO seguimento, no particular.
CONCLUSÃO RECEBO o recurso de revista, apenas quanto aos temas: "Duração do Trabalho / Horas Extras" e "Categoria Profissional Especial / Advogado / Empregado"."
Inconformada, a recorrente interpõe o presente agravo de instrumento, em que ataca os fundamentos da decisão denegatória.
Em exame.
2.1 - PRELIMINAR NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
Na decisão proferida em recurso ordinário, ficou consignado:
"[...]Restou incontroverso nos autos a existência do vínculo de emprego, eis que as reclamadas não negaram.
Inicialmente, cabe ressaltar que ao autor são aplicadas as disposições contidas na Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia).
A controvérsia cinge-se na caracterização ou não da dedicação exclusiva para o autor fazer ou não jus às 4 horas extras diárias.
As reclamadas ao defenderem a tese de dedicação exclusiva, atraíram para si o ônus da prova, pois suscitaram fato impeditivo ao direito do autor às horas extras.
Sobre a carga horária da referida categoria, assim dispõe o artigo 20 da Lei no. 8.906/94, in verbis: "Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva." § 1º Para efeitos deste artigo, considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação. § 2º As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito." As reclamadas trouxeram aos autos os Acordos Coletivos de Trabalho de 2010/2011 a 2014/2015 (ids.e490c61, 28d3d88, 32f6fcd, 95ecb08, 1d65b73), firmados entre o Sindicato dos Trabalhadores do Transporte Rodoviário de Carga e Coletivo de Três Rios e com a reclamada, Viação Salutaris e Turismo S/A, que prevê na cláusula vigésima primeira a jornada de 44 horas semanais e 220 horas mensais para os trabalhadores.
Contudo, aos acordos coletivos citados não se aplicam ao reclamante, por pertencer à categoria diferenciada dos advogados. Assim, somente seria aplicável ao autor acordos coletivo firmado com a categoria dos advogados, diferente dos previstos para a categoria preponderante da empresa.
A dedicação exclusiva, na dicção do art. 12 do Regulamento Geral da Advocacia e da OAB, é assim descrita:
"Art. 12. Para os fins do art. 20 da Lei nº 8.906/94, considera-se de dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho. Parágrafo único. Em caso de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias. Parágrafo único. Em caso de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias." Aspartes não trouxeram aos autos o contrato de trabalho do autor. Não obstante, restou incontroverso nos autos, que a sua jornada contratual era das 8 às 18 horas, somente havendo discordância entre as partes quanto ao intervalo intrajornada, que de acordo com o autor era de 1 hora e com as rés, de 1h30min.
A simples adoção do regime de 08 horas diárias desde o início da prestação dos serviços não é suficiente para enquadrar o acionante no regime de dedicação exclusiva, pois não restou comprovada nos autos nenhuma das excludentes previstas no caput do art.20 da Lei 8.906/94, e não consta nos autos contrato individual de trabalho prevendo a dedicação exclusiva do advogado.
Assim, nos termos do Estatuto da Advocacia, o reclamante faz jus a uma jornada que não ultrapasse quatro horas e a uma carga horária semanal que não ultrapasse vinte horas. Além disso, não só o trabalho executado na sede do empregador deverá ser computado para tal fim, mas também as atividades externas. Por fim, ultrapassada tal jornada, o adicional a incidir é de 100% sobre o valor da hora normal.
Nos termos do artigo 818 da CLT c/c artigo 333, I do CPC, é do reclamante o ônus de demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, incumbindo à reclamada comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito.
Como se sabe, de acordo com a legislação em vigor, é obrigação do patrão que tem mais de 10 (dez) empregados controlar o horário de entrada e o de saída dos trabalhadores aos seus serviços, em registro manual, mecânico ou eletrônico (CLT, art. 74, § 2).
É predominante o entendimento de que cabe ao empregador exibir os controles de horário de trabalho de seus empregados, resultando de sua eventual omissão injustificada ou da não idoneidade dos registros ali contidos a presunção de labor na jornada indicada na peça vestibular (TST, súmula 338).
Trazidos os controles com registros de horários em tese válidos, predomina o entendimento de que cabe ao empregado indicar a razão pela qual é credor de diferenças, e, na hipótese de impugnação ao conteúdo dos aludidos controles, demonstrar que atuou em regime de sobrejornada em número superior ao eventual registrado e satisfeito.
No caso, as reclamadas não trouxeram aos autos os controles de ponto do autor, circunstância que desrespeita o art. 74, § 2º, da CLT, e atrai a incidência da Súmula 338 do C. TST, assim redigidos:
"Art. 74. (...)
§ 2º Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. (...)"
"Súmula nº 338- Determinação Judicial - Registros de Horário - Ônus da Prova I- É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II- A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) III- Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)"
Por não terem trazido aos autos cartões de ponto, as reclamadas atraíram para si o ônus probatório, conforme entendimento consubstanciado na súmula 338, I, do C.TST.
A presunção de veracidade da jornada declinada na exordial, aplicada nos casos em que não foram apresentados controles de ponto pela ex-empregadora ou, se o foram, eram apócrifos e/ou britânicos, é apenas relativa, conforme redação da Súmula 338 do TST, e, portanto, pode ser afastada por prova em contrário.
É incontroverso que o autor foi contratado ara cumprir cumpria jornada de trabalho de 8 às 18 horas. Como não foram indicados os dias da semana, presume-se que o autor trabalhava de segunda a sexta-feira. A controvérsia cinge-se apenas ao intervalo intrajornada, eis que o autor aduziu que foi contratado para usufruir de 1 hora de intervalo e as rés sustentaram que o autor gozava do intervalo para refeição de 1h30min.
Embora o reclamante tenha pretendido o pagamento das horas extras em razão da não concessão do intervalo intrajornada, não alegou que gozava de intervalo inferior e afirmou na réplica de id.eac964e, que usufruía de uma hora de intervalo.
As reclamadas não desincumbiram do ônus de comprovar jornada diversa da declinada na exordial. Assim, presume-se verdadeira a jornada declinada na exordial, de segunda a sexta-feiras, das 8 às 18 horas, com 1 hora de intervalo intrajornada.
Dou provimento parcial ao pedido para condenar as reclamadas a responderem solidariamente, eis que na sentença de id.679acb6, restou reconhecida a formação do grupo econômico entre as rés, ao pagamento das horas extras além da 4ª diária e 20ª semanal, com adicional de 100%, conforme artigo 20 da Lei no. 8.906/94, devendo ser considerado, para fins de liquidação, o labor de segunda-feira a sexta-feira, das 08h às 18h, sempre com uma hora de intervalo intrajornada, observado o marco prescricional fixado pelo Juízo a quo, em 02/03/2012. Por habituais, devidas as repercussões no repouso semanal remunerado, nas férias acrescidas de 1/3, 13º salário, RSR, FGTS com 40%, saldo de salário e aviso prévio, devendo ser observada a OJ 394 do TST.
Devem ser observados os seguintes parâmetros para a liquidação das horas extras:
- globalidade e evolução salarial (Súmula nº 264 do TST);
- adicional de 100%;
- divisor 220;
- período não prescrito;
- dias trabalhados;
- pela habitualidade, os reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13º salário, RSR, FGTS com 40%, saldo de salário e aviso prévio. Observe-se a OJ 394 do TST."
Na decisão proferida no julgamento dos embargos de declaração, ficou consignado:
"[...]No caso em apreço, as reclamadas não sustentaram na contestação a tese de labor externo do autor e de enquadramento na exceção do art. 62, I da CLT, e o documento de id.17da43a indica exatamente a jornada deferida no julgado.
Considerando que os Embargos de Declaração visam a liberar os pronunciamentos jurisdicionais de certas falhas, formais, servindo para aclarar a decisão obscura e para sanar contradição ou omissão, não têm lugar quando no Acórdão embargado incorre qualquer dos vícios elencados no art. 1.022, do CPC, bem como se a pretensão da parte, como é o caso dos presentes autos, consistir em não suprir eventual omissão, mas sim ensejar o completo reexame da matéria, revelando o objetivo de demonstrar não a hipótese de negativa de prestação jurisdicional, mas error in judicando, razão pela qual, rejeito os presentes embargos. Em derradeira análise, o que almeja a parte, é obter uma nova valoração jurídica das questões já inteiramente resolvidas, valendo-se, contudo, de via imprópria para alcançar esse fim.
Nego provimento."
A Jurisprudência da Sexta Turma evoluiu para entender que a tese de nulidade por negativa de prestação jurisdicional detém transcendência jurídica, nos termos do art. 896-A, §1º, IV, da CLT, independentemente da perspectiva de procedência da alegação. Transcendência reconhecida.
No caso em tela, A recorrente suscita a nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional. Alega que o tribunal de origem ficou silente quanto aos seguintes pontos: a) que a realização de audiência e acompanhamento de perícias configuraria trabalho externo, incompatível com a fixação de horário de trabalho; b) que teria havido pagamento em favor do autor de jornada de oito horas diárias, sendo que em relação a 5ª, 6ª, 7ª e 8ª horas trabalhadas seria devido apenas o adicional; c) que foi acostado em defesa o Registro do Empregado, sendo necessária a manifestação do órgão julgador acerca da validade de tal documento para fins de prova das condições pactuadas de trabalho. Aponta violação dos arts. 5º incisos LV e XXXV e 93, inciso IX da CF; do art. 489 do CPC; e do art. 832 da CLT; além de contrariedade à Súmula 297 do TST.
À análise.
O artigo 93, IX, da Carta Magna, ao exigir que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário sejam públicos e fundamentadas as decisões, o faz para que as partes de pleno conhecimento da composição e do teor do julgado, eventualmente possam interpor os recursos admitidos pela legislação processual.
Esclareça-se que o conhecimento do recurso de revista quanto à nulidade por negativa de prestação jurisdicional está adstrito à observância das hipóteses previstas na Súmula 459 do TST (indicação de violação do art. 832 da CLT, do art. 458 do CPC de 1973, ou do art. 93, IX, da CF). Assim, afastam-se desde já as demais alegações de violação legal e constitucional, bem como de divergência jurisprudencial.
O princípio da persuasão racional exige apenas que, a partir da apreciação dos fatos e das provas consignadas no processo, o magistrado exponha, de forma fundamentada, os motivos de sua decisão - o que efetivamente ocorreu no caso concreto.
Com efeito, da leitura dos acórdãos proferidos no julgamento do recurso ordinário e dos embargos de declaração apresentados pela parte, o Regional esboçou tese explícita sobre todos os temas ditos omitidos. O Regional expôs as razões pelas quais concluiu que o reclamante tem direito à percepção de horas extras.
Reitero o que constou do acórdão regional mesmo antes da oposição dos embargos declaratórios:
"A presunção de veracidade da jornada declinada na exordial, aplicada nos casos em que não foram apresentados controles de ponto pela ex-empregadora ou, se o foram, eram apócrifos e/ou britânicos, é apenas relativa, conforme redação da Súmula 338 do TST, e, portanto, pode ser afastada por prova em contrário.
É incontroverso que o autor foi contratado ara cumprir cumpria jornada de trabalho de 8 às 18 horas. Como não foram indicados os dias da semana, presume-se que o autor trabalhava de segunda a sexta-feira. A controvérsia cinge-se apenas ao intervalo intrajornada, eis que o autor aduziu que foi contratado para usufruir de 1 hora de intervalo e as rés sustentaram que o autor gozava do intervalo para refeição de 1h30min.
Embora o reclamante tenha pretendido o pagamento das horas extras em razão da não concessão do intervalo intrajornada, não alegou que gozava de intervalo inferior e afirmou na réplica de id.eac964e, que usufruía de uma hora de intervalo.
As reclamadas não desincumbiram do ônus de comprovar jornada diversa da declinada na exordial. Assim, presume-se verdadeira a jornada declinada na exordial, de segunda a sexta-feiras, das 8 às 18 horas, com 1 hora de intervalo intrajornada."
Ademais, ao julgar os embargos declaratórios fundamentou a decisão na inovação recursal perpetrada pela ré em relação à tese de incidência do art. 62, I, da CLT.
Nesse contexto, a simples contrariedade às pretensões da reclamada, pelas razões de decidir, não configura abstenção da atividade julgadora, não havendo falar em negativa de prestação jurisdicional.
Diante do exposto, reconheço a transcendência jurídica e nego provimento ao agravo de instrumento no presente tema.
2.2 - EXCEÇÃO DO ART. 62, I, DA CLT. NATUREZA EXTERNA DO TRABALHO REALIZADO.
Ficou consignado no acórdão regional:
"[...]Restou incontroverso nos autos a existência do vínculo de emprego, eis que as reclamadas não negaram.
Inicialmente, cabe ressaltar que ao autor são aplicadas as disposições contidas na Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia).
A controvérsia cinge-se na caracterização ou não da dedicação exclusiva para o autor fazer ou não jus às 4 horas extras diárias.
As reclamadas ao defenderem a tese de dedicação exclusiva, atraíram para si o ônus da prova, pois suscitaram fato impeditivo ao direito do autor às horas extras.
Sobre a carga horária da referida categoria, assim dispõe o artigo 20 da Lei no. 8.906/94, in verbis: "Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva." § 1º Para efeitos deste artigo, considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação. § 2º As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito." As reclamadas trouxeram aos autos os Acordos Coletivos de Trabalho de 2010/2011 a 2014/2015 (ids.e490c61, 28d3d88, 32f6fcd, 95ecb08, 1d65b73), firmados entre o Sindicato dos Trabalhadores do Transporte Rodoviário de Carga e Coletivo de Três Rios e com a reclamada, Viação Salutaris e Turismo S/A, que prevê na cláusula vigésima primeira a jornada de 44 horas semanais e 220 horas mensais para os trabalhadores.
Contudo, aos acordos coletivos citados não se aplicam ao reclamante, por pertencer à categoria diferenciada dos advogados. Assim, somente seria aplicável ao autor acordos coletivo firmado com a categoria dos advogados, diferente dos previstos para a categoria preponderante da empresa.
A dedicação exclusiva, na dicção do art. 12 do Regulamento Geral da Advocacia e da OAB, é assim descrita:
"Art. 12. Para os fins do art. 20 da Lei nº 8.906/94, considera-se de dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho. Parágrafo único. Em caso de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias. Parágrafo único. Em caso de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias." Aspartes não trouxeram aos autos o contrato de trabalho do autor. Não obstante, restou incontroverso nos autos, que a sua jornada contratual era das 8 às 18 horas, somente havendo discordância entre as partes quanto ao intervalo intrajornada, que de acordo com o autor era de 1 hora e com as rés, de 1h30min.
A simples adoção do regime de 08 horas diárias desde o início da prestação dos serviços não é suficiente para enquadrar o acionante no regime de dedicação exclusiva, pois não restou comprovada nos autos nenhuma das excludentes previstas no caput do art.20 da Lei 8.906/94, e não consta nos autos contrato individual de trabalho prevendo a dedicação exclusiva do advogado.
Assim, nos termos do Estatuto da Advocacia, o reclamante faz jus a uma jornada que não ultrapasse quatro horas e a uma carga horária semanal que não ultrapasse vinte horas. Além disso, não só o trabalho executado na sede do empregador deverá ser computado para tal fim, mas também as atividades externas. Por fim, ultrapassada tal jornada, o adicional a incidir é de 100% sobre o valor da hora normal.
Nos termos do artigo 818 da CLT c/c artigo 333, I do CPC, é do reclamante o ônus de demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, incumbindo à reclamada comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito.
Como se sabe, de acordo com a legislação em vigor, é obrigação do patrão que tem mais de 10 (dez) empregados controlar o horário de entrada e o de saída dos trabalhadores aos seus serviços, em registro manual, mecânico ou eletrônico (CLT, art. 74, § 2).
É predominante o entendimento de que cabe ao empregador exibir os controles de horário de trabalho de seus empregados, resultando de sua eventual omissão injustificada ou da não idoneidade dos registros ali contidos a presunção de labor na jornada indicada na peça vestibular (TST, súmula 338).
Trazidos os controles com registros de horários em tese válidos, predomina o entendimento de que cabe ao empregado indicar a razão pela qual é credor de diferenças, e, na hipótese de impugnação ao conteúdo dos aludidos controles, demonstrar que atuou em regime de sobrejornada em número superior ao eventual registrado e satisfeito.
No caso, as reclamadas não trouxeram aos autos os controles de ponto do autor, circunstância que desrespeita o art. 74, § 2º, da CLT, e atrai a incidência da Súmula 338 do C. TST, assim redigidos:
"Art. 74. (...)
§ 2º Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. (...)"
"Súmula nº 338- Determinação Judicial - Registros de Horário - Ônus da Prova I- É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II- A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) III- Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)"
Por não terem trazido aos autos cartões de ponto, as reclamadas atraíram para si o ônus probatório, conforme entendimento consubstanciado na súmula 338, I, do C.TST.
A presunção de veracidade da jornada declinada na exordial, aplicada nos casos em que não foram apresentados controles de ponto pela ex-empregadora ou, se o foram, eram apócrifos e/ou britânicos, é apenas relativa, conforme redação da Súmula 338 do TST, e, portanto, pode ser afastada por prova em contrário.
É incontroverso que o autor foi contratado ara cumprir cumpria jornada de trabalho de 8 às 18 horas. Como não foram indicados os dias da semana, presume-se que o autor trabalhava de segunda a sexta-feira. A controvérsia cinge-se apenas ao intervalo intrajornada, eis que o autor aduziu que foi contratado para usufruir de 1 hora de intervalo e as rés sustentaram que o autor gozava do intervalo para refeição de 1h30min.
Embora o reclamante tenha pretendido o pagamento das horas extras em razão da não concessão do intervalo intrajornada, não alegou que gozava de intervalo inferior e afirmou na réplica de id.eac964e, que usufruía de uma hora de intervalo.
As reclamadas não desincumbiram do ônus de comprovar jornada diversa da declinada na exordial. Assim, presume-se verdadeira a jornada declinada na exordial, de segunda a sexta-feiras, das 8 às 18 horas, com 1 hora de intervalo intrajornada.
Dou provimento parcial ao pedido para condenar as reclamadas a responderem solidariamente, eis que na sentença de id.679acb6, restou reconhecida a formação do grupo econômico entre as rés, ao pagamento das horas extras além da 4ª diária e 20ª semanal, com adicional de 100%, conforme artigo 20 da Lei no. 8.906/94, devendo ser considerado, para fins de liquidação, o labor de segunda-feira a sexta-feira, das 08h às 18h, sempre com uma hora de intervalo intrajornada, observado o marco prescricional fixado pelo Juízo a quo, em 02/03/2012. Por habituais, devidas as repercussões no repouso semanal remunerado, nas férias acrescidas de 1/3, 13º salário, RSR, FGTS com 40%, saldo de salário e aviso prévio, devendo ser observada a OJ 394 do TST.
Devem ser observados os seguintes parâmetros para a liquidação das horas extras:
- globalidade e evolução salarial (Súmula nº 264 do TST);
- adicional de 100%;
- divisor 220;
- período não prescrito;
- dias trabalhados;
- pela habitualidade, os reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13º salário, RSR, FGTS com 40%, saldo de salário e aviso prévio. Observe-se a OJ 394 do TST." (grifos acrescidos)
Na decisão proferida no julgamento dos embargos de declaração, ficou consignado:
"[...]No caso em apreço, as reclamadas não sustentaram na contestação a tese de labor externo do autor e de enquadramento na exceção do art. 62, I da CLT, e o documento de id.17da43a indica exatamente a jornada deferida no julgado.
Considerando que os Embargos de Declaração visam a liberar os pronunciamentos jurisdicionais de certas falhas, formais, servindo para aclarar a decisão obscura e para sanar contradição ou omissão, não têm lugar quando no Acórdão embargado incorre qualquer dos vícios elencados no art. 1.022, do CPC, bem como se a pretensão da parte, como é o caso dos presentes autos, consistir em não suprir eventual omissão, mas sim ensejar o completo reexame da matéria, revelando o objetivo de demonstrar não a hipótese de negativa de prestação jurisdicional, mas error in judicando, razão pela qual, rejeito os presentes embargos. Em derradeira análise, o que almeja a parte, é obter uma nova valoração jurídica das questões já inteiramente resolvidas, valendo-se, contudo, de via imprópria para alcançar esse fim.
Nego provimento." (grifos acrescidos)
Alega a reclamada, em suas razões recursais, que o reclamante exercia trabalho externo incompatível com o controle de jornada. Aponta violação do art. 62, I, da CLT.
À análise.
Trata-se de controvérsia sobre o enquadramento do reclamante na exceção prevista no art. 62, I, da CLT.
No entanto, da análise do acórdão proferido, nota-se que o Regional não se pronunciou sobre o tema. Destaca-se que, no julgamento dos embargos de declaração, assim se manifestou o Regional: "as reclamadas não sustentaram na contestação a tese de labor externo do autor e de enquadramento na exceção do art. 62, I da CLT, e o documento de id.17da43a indica exatamente a jornada deferida no julgado". Ou seja, tratou-se de inovação recursal da reclamada.
Sendo assim, não houve emissão de tese a respeito do tema suscitado em recurso de revista, razão pela qual incide como óbice ao processamento do recurso o teor da Súmula 297, I, do TST, que assim prevê:
SÚMULA Nº 297 - PREQUESTIONAMENTO. OPORTUNIDADE. CONFIGURAÇÃO I. Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.
II. Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão.
III. Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração.
Apesar de o art. 896-A da CLT estabelecer a necessidade de exame prévio da transcendência do recurso de revista, nos termos da jurisprudência da Sexta Turma do TST, esta análise fica prejudicada quando o apelo carece de pressupostos processuais extrínsecos ou intrínsecos que impedem o alcance do exame meritório do feito, como no caso em tela.
Ante o exposto, julgo prejudicado o exame dos critérios de transcendência e nego provimento ao agravo de instrumento.
II - RECURSO DE REVISTA
O recurso é tempestivo, subscrito por procurador regularmente constituído nos autos, e é regular o preparo.
A decisão regional foi publicada após iniciar a eficácia da Lei 13.467/2017, em 11/11/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor:
"Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros:
I - econômica, o elevado valor da causa;
II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.
§ 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.
§ 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.
§ 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.
...
§ 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas."
Insta frisar que o Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho em vigor estabelece, em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017:
"Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei n.º 13.467/2017."
Evidente, portanto, a subsunção do presente recurso de revista aos termos da referida lei.
HORAS EXTRAS. CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL. ADVOGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. NECESSIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL EXPRESSA.
Conhecimento
Ficou consignado no acórdão regional:
"[...]Restou incontroverso nos autos a existência do vínculo de emprego, eis que as reclamadas não negaram.
Inicialmente, cabe ressaltar que ao autor são aplicadas as disposições contidas na Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia).
A controvérsia cinge-se na caracterização ou não da dedicação exclusiva para o autor fazer ou não jus às 4 horas extras diárias.
As reclamadas ao defenderem a tese de dedicação exclusiva, atraíram para si o ônus da prova, pois suscitaram fato impeditivo ao direito do autor às horas extras.
Sobre a carga horária da referida categoria, assim dispõe o artigo 20 da Lei no. 8.906/94, in verbis: "Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva." § 1º Para efeitos deste artigo, considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação. § 2º As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito." As reclamadas trouxeram aos autos os Acordos Coletivos de Trabalho de 2010/2011 a 2014/2015 (ids.e490c61, 28d3d88, 32f6fcd, 95ecb08, 1d65b73), firmados entre o Sindicato dos Trabalhadores do Transporte Rodoviário de Carga e Coletivo de Três Rios e com a reclamada, Viação Salutaris e Turismo S/A, que prevê na cláusula vigésima primeira a jornada de 44 horas semanais e 220 horas mensais para os trabalhadores.
Contudo, aos acordos coletivos citados não se aplicam ao reclamante, por pertencer à categoria diferenciada dos advogados. Assim, somente seria aplicável ao autor acordos coletivo firmado com a categoria dos advogados, diferente dos previstos para a categoria preponderante da empresa.
A dedicação exclusiva, na dicção do art. 12 do Regulamento Geral da Advocacia e da OAB, é assim descrita:
"Art. 12. Para os fins do art. 20 da Lei nº 8.906/94, considera-se de dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho. Parágrafo único. Em caso de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias. Parágrafo único. Em caso de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias." Aspartes não trouxeram aos autos o contrato de trabalho do autor. Não obstante, restou incontroverso nos autos, que a sua jornada contratual era das 8 às 18 horas, somente havendo discordância entre as partes quanto ao intervalo intrajornada, que de acordo com o autor era de 1 hora e com as rés, de 1h30min.
A simples adoção do regime de 08 horas diárias desde o início da prestação dos serviços não é suficiente para enquadrar o acionante no regime de dedicação exclusiva, pois não restou comprovada nos autos nenhuma das excludentes previstas no caput do art.20 da Lei 8.906/94, e não consta nos autos contrato individual de trabalho prevendo a dedicação exclusiva do advogado.
Assim, nos termos do Estatuto da Advocacia, o reclamante faz jus a uma jornada que não ultrapasse quatro horas e a uma carga horária semanal que não ultrapasse vinte horas. Além disso, não só o trabalho executado na sede do empregador deverá ser computado para tal fim, mas também as atividades externas. Por fim, ultrapassada tal jornada, o adicional a incidir é de 100% sobre o valor da hora normal.
Nos termos do artigo 818 da CLT c/c artigo 333, I do CPC, é do reclamante o ônus de demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, incumbindo à reclamada comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito.
Como se sabe, de acordo com a legislação em vigor, é obrigação do patrão que tem mais de 10 (dez) empregados controlar o horário de entrada e o de saída dos trabalhadores aos seus serviços, em registro manual, mecânico ou eletrônico (CLT, art. 74, § 2).
É predominante o entendimento de que cabe ao empregador exibir os controles de horário de trabalho de seus empregados, resultando de sua eventual omissão injustificada ou da não idoneidade dos registros ali contidos a presunção de labor na jornada indicada na peça vestibular (TST, súmula 338).
Trazidos os controles com registros de horários em tese válidos, predomina o entendimento de que cabe ao empregado indicar a razão pela qual é credor de diferenças, e, na hipótese de impugnação ao conteúdo dos aludidos controles, demonstrar que atuou em regime de sobrejornada em número superior ao eventual registrado e satisfeito.
No caso, as reclamadas não trouxeram aos autos os controles de ponto do autor, circunstância que desrespeita o art. 74, § 2º, da CLT, e atrai a incidência da Súmula 338 do C. TST, assim redigidos:
"Art. 74. (...)
§ 2º Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. (...)"
"Súmula nº 338- Determinação Judicial - Registros de Horário - Ônus da Prova I- É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II- A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) III- Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)"
Por não terem trazido aos autos cartões de ponto, as reclamadas atraíram para si o ônus probatório, conforme entendimento consubstanciado na súmula 338, I, do C.TST.
A presunção de veracidade da jornada declinada na exordial, aplicada nos casos em que não foram apresentados controles de ponto pela ex-empregadora ou, se o foram, eram apócrifos e/ou britânicos, é apenas relativa, conforme redação da Súmula 338 do TST, e, portanto, pode ser afastada por prova em contrário.
É incontroverso que o autor foi contratado ara cumprir cumpria jornada de trabalho de 8 às 18 horas. Como não foram indicados os dias da semana, presume-se que o autor trabalhava de segunda a sexta-feira. A controvérsia cinge-se apenas ao intervalo intrajornada, eis que o autor aduziu que foi contratado para usufruir de 1 hora de intervalo e as rés sustentaram que o autor gozava do intervalo para refeição de 1h30min.
Embora o reclamante tenha pretendido o pagamento das horas extras em razão da não concessão do intervalo intrajornada, não alegou que gozava de intervalo inferior e afirmou na réplica de id.eac964e, que usufruía de uma hora de intervalo.
As reclamadas não desincumbiram do ônus de comprovar jornada diversa da declinada na exordial. Assim, presume-se verdadeira a jornada declinada na exordial, de segunda a sexta-feiras, das 8 às 18 horas, com 1 hora de intervalo intrajornada.
Dou provimento parcial ao pedido para condenar as reclamadas a responderem solidariamente, eis que na sentença de id.679acb6, restou reconhecida a formação do grupo econômico entre as rés, ao pagamento das horas extras além da 4ª diária e 20ª semanal, com adicional de 100%, conforme artigo 20 da Lei no. 8.906/94, devendo ser considerado, para fins de liquidação, o labor de segunda-feira a sexta-feira, das 08h às 18h, sempre com uma hora de intervalo intrajornada, observado o marco prescricional fixado pelo Juízo a quo, em 02/03/2012. Por habituais, devidas as repercussões no repouso semanal remunerado, nas férias acrescidas de 1/3, 13º salário, RSR, FGTS com 40%, saldo de salário e aviso prévio, devendo ser observada a OJ 394 do TST.
Devem ser observados os seguintes parâmetros para a liquidação das horas extras:
- globalidade e evolução salarial (Súmula nº 264 do TST);
- adicional de 100%;
- divisor 220;
- período não prescrito;
- dias trabalhados;
- pela habitualidade, os reflexos em férias acrescidas de 1/3, 13º salário, RSR, FGTS com 40%, saldo de salário e aviso prévio. Observe-se a OJ 394 do TST." (grifos acrescidos)
No caso dos autos, ficou consignado que foi reconhecido vínculo de emprego entre o autor e o reclamado no período de 01/10/2001 a 03/03/2015, na função de advogado.
O julgador regional fundamentou a decisão no entendimento do TST, no sentido de ser imprescindível a previsão contratual expressa para reconhecimento do regime de dedicação exclusiva, nos termos do art. 20 da Lei 8.906/94, consignando que "a simples adoção do regime de 08 horas diárias desde o início da prestação dos serviços não é suficiente para enquadrar o acionante no regime de dedicação exclusiva, pois não restou comprovada nos autos nenhuma das excludentes previstas no caput do art.20 da Lei 8.906/94, e não consta nos autos contrato individual de trabalho prevendo a dedicação exclusiva do advogado". Por fim, condenou a reclamada a pagar como extras as horas excedentes à quarta diária e vigésima semanal, com adicional de 100% e reflexos.
Fixadas as premissas gerais da transcendência, observa-se que o recurso de revista que se pretende processar não está qualificado, no tema, pelos indicadores de transcendência em comento.
Tratando-se de apelo empresarial e não de empregado, está ausente a transcendência social.
Não bastasse isso, não se discute questão inédita acerca da legislação trabalhista, não havendo de se falar em transcendência jurídica.
Por fim, não está configurada qualquer dissonância entre a decisão regional e a jurisprudência sumulada ou vinculante do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal que configure a transcendência política.
Neste ponto, vale ressaltar que a decisão regional está em plena harmonia com a jurisprudência consolidada, no âmbito da Colenda SBDI-1 do TST, que preconiza que o labor de oito horas diárias e 40 semanais do advogado empregado contratado, após a alteração do artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, como no caso dos autos, não presume regime de dedicação exclusiva.
Segundo o entendimento da Subseção, imprescindível ajuste contratual expresso para tanto, de modo que a sua ausência enseja o reconhecimento do direito às horas extras excedentes da quarta hora diária trabalhada, não havendo que se falar em presunção de sua existência ou ajuste tácito com base na primazia da realidade.
Neste sentido, os precedentes, todos colhidos no âmbito da Colenda SBDI-1:
"AGRAVO EM EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014, PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. ADVOGADO CONTRATADO APÓS A LEI Nº 8.906/94. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. AUSÊNCIA DE AJUSTE CONTRATUAL EXPRESSO. HORAS EXTRAS DEVIDAS. Discute-se, nos autos, o direito do reclamante à percepção de horas extras, em razão do labor além da jornada de quatro horas diárias, estabelecida no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/94). A Turma, com amparo na jurisprudência firmada nesta Corte, entendeu que, para a validade da adoção do regime de dedicação exclusiva para o advogado empregado, é necessária a previsão contratual expressa dessa condição, cuja inobservância resulta no dever de pagar as horas extras excedentes. Com efeito, o artigo 20, caput, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei nº 8.906/94, estabelece que 'a jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva'. Por sua vez, segundo o Regulamento Geral do Estatuto da OAB, artigo 12, caput, 'para os fins do art. 20 da Lei nº 8.906/94, considera-se de dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho' e, 'em caso de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias' (parágrafo único). Por outro lado, no julgamento do Processo E-RR-1606-53.2011.5.15.0093, em 28/9/2017, acórdão publicado no DEJT de 6/9/2018, Redator designado Ministro João Oreste Dalazen, esta Subseção decidiu que o labor de 8 horas diárias e 40 semanais do advogado empregado contratado após a alteração do artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB não presume regime de dedicação exclusiva, sendo imprescindível ajuste contratual expresso para tanto, de modo que a ausência enseja o reconhecimento do direito às horas extras excedentes da 4ª hora diária trabalhada. Na hipótese, a Turma registrou que foi reconhecido o vínculo empregatício entre as partes desde 8/1/2001, portanto, após a alteração do artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, que exige ajuste contratual expresso previsto no contrato individual de trabalho para considerar o regime de trabalho de dedicação exclusiva, razão pela qual o reclamante sujeita-se à jornada de quatro horas e 20 semanais, nos termos do artigo 20 da Lei nº 8.609/94, conforme decidiu a Turma. Precedentes. Agravo desprovido." (Ag-E-Ag-ARR-289-71.2010.5.02.0075, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 06/09/2019 - negrito meu.)
"RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO. ADVOGADO EMPREGADO. EMPRESA PRIVADA. CONTRATAÇÃO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 8.906/94. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. NECESSIDADE DE CLÁUSULA EXPRESSA. Com ressalva de entendimento deste Relator, esta Corte, interpretando os artigos 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB e 20 da Lei nº 8.906/94, em relação às empresas privadas, firmou entendimento no sentido de que, nos casos em que o empregado for contratado após o advento da referida Lei, se exige a cláusula expressa como condição essencial à caracterização do regime de dedicação exclusiva, não havendo falar na mera presunção de sua existência ou em ajuste tácito. Precedentes desta Subseção. Assim, a Egrégia Turma, ao condenar a ré ao pagamento de horas extras superiores à 4ª diária e 20ª semanal, em face da inexistência de previsão contratual expressa de exclusividade, decidiu em consonância com a jurisprudência pacificada nesta Subseção. Incide, portanto, o disposto no artigo 894, § 2º, da CLT. Recurso de embargos não conhecido. (...). Recurso de embargos não conhecido." (E-ED-ED-RR-1609-47.2012.5.04.0006, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/11/2019 - negrito meu.)
"EMBARGOS INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - ADVOGADO - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - DEDICAÇÃO EXCLUSIVA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA NO CONTRATO DE TRABALHO. 1. Não se conhece de recurso de embargos fundado em arestos paradigmas inespecíficos, nos termos da Súmula nº 296 do TST. 2. Restou consignado pela decisão recorrida a inexistência de formalização, no contrato de trabalho, do regime de dedicação exclusiva (fato incontroverso), fato que impede a sujeição do emprego à prestação de jornada superior a quatro horas diárias e vinte horas semanais, segundo a jurisprudência pacífica desta Subseção. 3. Diante do quadro fático assentado na decisão recorrida, não há como se estabelecer o pretendido conflito de teses, na medida em que os paradigmas confrontados tratam de hipótese diversa, envolvendo ente público e a consequência da previsão expressa de jornada de oito horas em edital de concurso público. Recurso de embargos não conhecido." (E-ED-RR-1247-14.2011.5.09.0015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Redator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 07/02/2020 - negrito meu.)
"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ADVOGADO EMPREGADO. HORAS EXTRAS. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA NO CONTRATO DE TRABALHO. Acórdão embargado em conformidade com a jurisprudência deste Tribunal, no sentido de que, após a entrada em vigor do Estatuto da Advocacia, a caracterização da dedicação exclusiva depende de previsão contratual expressa, de sorte que a tese contida no único aresto trazido a cotejo pela Parte embargante, acerca da possibilidade de configuração do regime de dedicação exclusiva, ainda que ausente ajuste formal, com base no princípio da primazia da realidade, encontra-se superada. Incidência do óbice previsto no artigo 894, § 2º, da CLT. Recurso de embargos não conhecido." (E-RR-2305-68.2015.5.09.0029, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 13/09/2019- negrito meu.)
"EMBARGOS INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - ADVOGADO - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - DEDICAÇÃO EXCLUSIVA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA NO CONTRATO DE TRABALHO. 1. O segundo aresto transcrito nos embargos, que ensejou o seu processamento, é inespecífico, por abordar questão que não foi objeto de pronunciamento no acórdão embargado, ou seja, se a existência de expressa previsão de dedicação exclusiva dos advogados no edital do concurso público tornaria desnecessário o registro dessa condição na CTPS. 2. Diante da ausência de tese a ser confrontada quanto a esse aspecto, incide como óbice ao conhecimento do recurso a Súmula nº 296, I, do TST. 3. Quanto ao primeiro julgado colacionado, a tese nele contida, de que o trabalho em regime de dedicação exclusiva dispensa registro formal ante o princípio da primazia da realidade, está superada por recentes julgados da SBDI-1 em sentido contrário (incidência do art. 894, § 2º, da CLT). Embargos não conhecidos." (E-RR-10346-49.2016.5.03.0031, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 24/05/2019 - negrito meu.)
Minha compreensão, em relação à transcendência econômica, seja para o empregador ou para o empregado, é a de que não deve ser estabelecido um determinado valor a partir do qual todas as causas teriam transcendência.
A transcendência concerne, por definição, a algum aspecto da causa que supera o espectro dos interesses individuais e remete ao interesse coletivo. Mas essa coletividade não pode, por justiça, corresponder a toda a sociedade brasileira como se empresários e trabalhadores pertencessem, indistintamente, ao mesmo estrato social e econômico.
O interesse alimentar, ou de sobrevivência, é compartilhado por toda imensa parcela da sociedade sem emprego ou renda, malgrado a ele sejam indiferentes, não raro, os trabalhadores cuja sorte ou talento os fez inseridos no mercado de trabalho. Também, do outro lado, as pequenas e médias empresas ocupam nicho econômico em que o interesse de subsistir pode transcender mais que o de ser competitiva ou de constituir monopólio, o contrário se dando no front em que se digladiam as grandes corporações econômicas. São coletividades diferentes, tanto no caso dos empregadores quanto no dos empregados.
Não obstante essa compreensão, não havendo indicação clara acerca de qual fração do valor da causa que corresponderia à pretensão recursal, resulta inviável, ou mesmo anódino, o reconhecimento de transcendência econômica.
De todo modo, a Turma tem compreendido, com ressalva de meu entendimento, que, a despeito dos valores da causa e da condenação, não é possível o seu reconhecimento quando os demais critérios de transcendência estão ausentes e não se faz presente matéria a ser uniformizada por esta Corte, como no presente caso.
Em suma, ausente qualquer dos indicadores de transcendência aptos a autorizar o exame do apelo nesta Corte.
Em vista do exposto, não conheço do recurso de revista por ausência de transcendência.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) reconhecer a transcendência jurídica quanto ao tema "negativa de prestação jurisdicional" e negar provimento ao agravo de instrumento; II) julgar prejudicado o exame dos critérios de transcendência quanto ao tema "exceção do art. 62, I, da CLT" e negar provimento ao agravo de instrumento; III) não conhecer do recurso de revista, por ausência de transcendência. Brasília, 30 de abril de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO
Ministro Relator