Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
(5ª Turma) GMDAR/JFS
I. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 543-B DO CPC/1973 (ARTIGO 1.041, CAPUT, § 1º, DO CPC/2015). AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (TEMA 383 DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 635.546). REPERCUSSÃO GERAL. ISONOMIA SALARIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 383 DA SBDI-1 DO TST. TEMA 383 DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 635.546). JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). 1. Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento da Caixa Econômica Federal - CEF, mantendo o acórdão regional em que reconhecida a sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas e vantagens deferidas à empregada contratada pela tomadora, conferindo, ainda, a isonomia salarial da Reclamante com os empregados da instituição bancária. 2. Retornam os autos a este Colegiado para manifestação acerca da necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação nos termos do artigo 543-B, § 3º, do CPC/1973 (art. 1.041, caput, § 1º, do CPC/2015), em razão da tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 383 do Ementário de Repercussão Geral do STF). Verificando-se, pois, que a decisão deste Colegiado foi proferida em desconformidade com a orientação do STF, impõe-se o exercício do juízo de retratação e o reexame do recurso interposto. Ainda, reconhecida a ilicitude da terceirização, com base na prestação de serviços na atividade fim e, consequentemente, a isonomia salarial com os empregados do tomador de serviços, resta demonstrada possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, o que impõe o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido.
II. RECURSO DE REVISTA. NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (TEMA 383 DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 635.546). REPERCUSSÃO GERAL. ISONOMIA SALARIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 383 DA SBDI-1 DO TST. 1. O Tribunal Regional concluiu pela ilicitude da terceirização havida entre as partes, em razão de a Reclamante prestar serviços na atividade fim do Banco, tomador de serviços. Reconheceu, ainda, a isonomia salarial, com base na OJ 383 da SDI-1/TST. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 324 e o Recurso Extraordinário 958.252, com repercussão geral e efeito vinculante, firmou entendimento no sentido de ser lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se estabelecendo relação de emprego entre o tomador de serviços e o empregado da empresa prestadora (Tema 725 do Ementário de Repercussão Geral do STF). Ainda, em 11/10/2018, o Plenário do STF concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 791932, com repercussão geral, firmando tese no sentido de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (Tema 739 do Ementário de Repercussão Geral do STF). 3. Quanto ao debate acerca da isonomia entre empregados da tomadora e da prestadora de serviços, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, com repercussão geral, o Recurso Extraordinário (RE) 635.546 (DJe de 07/04/2021) firmou a seguinte tese jurídica: "A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas" (Tema 383 do Ementário de Repercussão Geral do STF). No caso, à luz das teses jurídicas firmadas pelo Supremo Tribunal Federal (Temas 725, 739 e 383 do Ementário de Repercussão Geral), evidencia-se a licitude da terceirização de serviços, não se afigurando pertinente, por conseguinte, a incidência da diretriz da Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-1/TST. Violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 configurada. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-2800-04.2009.5.04.0372, em que é Recorrente CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF e são Recorridos JOSIANE NÁZER GROHS e LITORAL NORTE SERVICE EMPREENDIMENTOS LTDA.
O Tribunal Regional do Trabalho manteve a responsabilidade subsidiária do Banco demandado pelo pagamento das verbas e vantagens deferidas à empregada contratada pela tomadora, conferindo, ainda, a isonomia salarial da Reclamante com empregado da instituição bancária.
A Caixa Econômica Federal, ora Agravante, interpôs agravo de instrumento em face de decisão mediante a qual foi negado seguimento ao seu recurso de revista.
Esta Turma negou provimento ao agravo de instrumento.
Dessa decisão o Ente Público interpôs recurso extraordinário.
A Presidência do TST determinou o sobrestamento do Recurso Extraordinário por envolver a matéria referente ao Tema 383 do ementário de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.
O Exmo. Sr. Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, em razão do julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal no RE 635.546/MG, em 06.04.2021, da relatoria do Exmo. Min. Marco Aurélio, determinou o retorno dos autos para o órgão fracionário para que haja manifestação, nos termos do artigo 1030, II, do CPC, acerca da necessidade de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por este colegiado.(fls. 789/790)
Recurso não regido pela Lei 13.015/2014.
É o relatório.
V O T O
I - JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 543-B DO CPC/1973 (ARTIGO 1.041, CAPUT, § 1º, DO CPC/2015). TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 324, RE 958.252 E ARE 791.932). REPERCUSSÃO GERAL. ISONOMIA SALARIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 383 DO TST.
Controverte-se quanto ao pedido de ilicitude na terceirização, bem como da isonomia remuneratória entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada).
Esta Quinta Turma, em acórdão pretérito, negou provimento ao agravo de instrumento da CEF, sendo mantido, assim, o entendimento do Tribunal Regional no sentido de responsabilizar o ente público, com base na diretriz da OJ 383 da SBDI-1 do TST.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 324 e o Recurso Extraordinário 958.252, com repercussão geral e efeito vinculante, firmou entendimento no sentido de ser lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se estabelecendo relação de emprego entre o tomador de serviços e o empregado da empresa prestadora (Tema 725 do Ementário de Repercussão Geral do STF).
Ainda, em 11/10/2018, o Plenário do STF concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 791932, com repercussão geral, firmando tese no sentido de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (Tema 739 do Ementário de Repercussão Geral do STF). Quanto ao debate acerca da isonomia entre empregados da tomadora e da prestadora de serviços, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, com repercussão geral, o Recurso Extraordinário (RE) 635.546 (DJe de 07/04/2021) firmou a seguinte tese jurídica: "A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas" (Tema 383 do Ementário de Repercussão Geral do STF). Ante o exposto e verificando-se que a conclusão alcançada por este Colegiado mostra-se dissonante das teses de repercussão geral firmadas pelo STF, impõe-se o exercício do juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONHECIMENTO
CONHEÇO do agravo de instrumento, porque preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade.
2. MÉRITO
2.1. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 324, RE 958.252 E ARE 791.932). REPERCUSSÃO GERAL. ISONOMIA SALARIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 383 DO TST.
Consta da decisão agravada:
(...)Na minuta, a agravante propugna pela reforma do despacho de admissibilidade. Assevera que a revista comporta exame, porquanto atendidos os requisitos de admissibilidade previstos no artigo 896 da CLT.
Sem razão.
No que tange à alegação de afronta ao princípio da reserva de plenário e à inexistência de responsabilidade subsidiária, cumpre esclarecer que no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, o Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, não impediu que a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa e outras normas jurídicas, reconheça a responsabilidade do ente público pelos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços. A ressalva da Suprema Corte foi sobre a aplicação, de forma irrestrita, do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, isto é, sem o exame da conduta culposa da Administração Pública. Em observância ao decidido pelo STF, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, incluindo os incisos V e VI ao verbete (Súmula nº 331 - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011).
O item V ficou dispõe que "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".
Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional manteve a responsabilidade subsidiária da agravante não pela simples incidência do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, mas sim pela conclusão de que a terceirização foi ilícita e de que a reclamada incorreu em culpa no cumprimento das obrigações contratuais.
Quanto às multas dos artigos 467 e 477 da CLT a nova redação da Súmula 331, que incluiu o item VI, registra que "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". Portanto, a decisão está em consonância com a atual jurisprudência desta Corte. Quanto à isonomia reconhecida, a Constituição Federal, em seus artigos 5º, caput, e 7º, XXXII, consagra o princípio da igualdade, ao mesmo tempo em que proíbe o tratamento discriminatório, de forma que a execução de tarefas pertencentes à atividade-fim do tomador coloca o empregado do tomador e o terceirizado lado a lado, ensejando tratamento igualitário. Em torno da matéria, esta Corte já consolidou o seu entendimento, por intermédio da Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1, no sentido de que a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, "a", da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.
Assim, embora não seja possível, de fato, reconhecer o vínculo de emprego com a CAIXA, diante da inexistência de concurso público, e do reconhecimento da terceirização, nada impede que, face do princípio da isonomia, que a reclamante faça jus aos mesmos direitos assegurados aos empregados da tomadora dos serviços. Cito, a propósito, os seguintes precedentes: TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. FRAUDE. ISONOMIASALARIAL. O Tribunal Regional, diante do conjunto fático-probatório, concluiu que estaria demonstrada a ilicitude da terceirização, pois houve contratação de mão-de-obra de forma irregular para desempenho de atividades essenciais à tomadora, sendo contundente ao registrar que restou demonstrada a ocorrência de um processo fraudulento de terceirização. Incidência da Súmula 126. Desse modo, considerando o fundamento do TRT, tem-se que a decisão recorrida encontra-se em consonância com os termos da Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1, no sentido de que a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, -a-, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974. Não conhecido.(Processo: RR - 32600-04.2009.5.03.0082 Data de Julgamento: 17/11/2010, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/11/2010); EMBARGOS - TERCEIRIZAÇÃO - ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADOS DA TOMADORA E DA PRESTADORA DE SERVIÇOS A C. SBDI-1, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 383, firmou o entendimento de que, observado o exercício das mesmas funções, são reconhecidos aos empregados da prestadora de serviços os mesmos direitos dos empregados da empresa tomadora. Embargos conhecidos e providos. (Processo: E-ED-RR - 5643500-94.2002.5.04.0900 Data de Julgamento: 16/12/2010, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 04/02/2011); RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA.
INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. ISONOMIA.TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA.ATIVIDADES TÍPICAS DA CATEGORIA PROFISSIONAL DOS BANCÁRIOS. ARTIGO 12, ALÍNEA -A-, DA LEI Nº 6.019/74.APLICAÇÃO ANALÓGICA. A teor da Orientação Jurisprudencial 383/SDI-I do TST, desempenhadas, pelo empregado contratado mediante empresa interposta, funções inerentes à atividade-fim do tomador dos serviços, a revelar quadro de terceirização ilícita, impõe-se, por aplicação analógica do art. 12, alínea -a-, da Lei 6.019/74, forte no princípio da isonomia(art. 5º, caput, da Constituição da República), e na vedação do tratamento discriminatório (art. 7º, XXXII, da Lei Maior), o reconhecimento dos mesmos direitos assegurados aos empregados do tomador dos seus serviços que exerçam as mesmas funções, inclusive aqueles previstos nos instrumentos coletivos da respectiva categoria profissional. Recurso de embargos conhecido e provido. (Processo: E-ED-RR - 54800-12.2002.5.04.0732 Data de Julgamento: 09/12/2010, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 04/02/2011);
EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007.TERCEIRIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ARTIGO 12 DA LEI 6.019/74. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 383 DA SBDI-A. A e.SBDI-1-TST firmou orientação no sentido de que, observado o exercício das mesmas funções, são reconhecidos aos empregados da prestadora de serviços os mesmos direitos assegurados aos empregados da empresa tomadora de serviço. Incidência da OJ 383/SBDI-1/TST. Recurso de embargos não conhecido. (Processo: E-ED-RR - 74900-82.2006.5.03.0050 Data de Julgamento: 02/12/2010, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 17/12/2010); TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. -A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, -a-, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.- (Orientação Jurisprudencial 383 da SDI-1 desta Corte). Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento. (Processo: E-RR - 37840-80.2008.5.08.0013 Data de Julgamento: 23/09/2010, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 08/10/2010).
Ilesos, pois, os dispositivos legais e constitucionais apontados. Incide a Súmula 333 do TST e o artigo 896, § 4º, da CLT. Ademais, dentro do contexto em que proferida a decisão, resta incólume o artigo 37, II, da Constituição da República, porquanto não se discute a investidura em cargo ou emprego público sem a prévia aprovação em concurso público, bem como não houve reconhecimento de vínculo empregatício com a agravante.
Por fim, quanto à multa por litigância de má-fé, verifica-se que, ainda que o Regional tenha deixado claro que a multa se dava a título de indenização de honorários de advogado, entendimento contrário ao desta Corte, a parte indicou apenas os artigo 17 e 18 do CPC, os quais não podem ser considerados violados em sua literalidade, na forma do disposto no artigo 896, „c?, da CLT, como requisito de admissibilidade do recurso de revista. Da mesma forma, o único aresto trazido no recurso de revista mostra-se inespecífico, pois traz tese quanto à existência ou não de prova do intuito procrastinatório da parte. Incidente o óbice previsto na Súmula 296/TST.
Observa-se que as alegações expostas na minuta não logram êxito em demonstrar o desacerto do despacho de admissibilidade.
Mantém-se, portanto, o despacho negativo de admissibilidade.
Nego provimento. (fls. 746/756)
A segunda Reclamada sustenta, em síntese, ser indevida sua condenação ao pagamento de encargos trabalhistas decorrentes do contrato de prestação de serviços.
Afirma que a Lei 8.666/93 autoriza empresas prestadores de serviços pela Administração Pública, não sendo possível a transferência da responsabilidade pelo adimplemento dos encargos trabalhistas da empresa prestadora de serviços.
Afirma que sequer havia identidade de funções para se manter a isonomia salarial.
Sustenta que não há falar em equiparação com os empregados da tomadora.
Indica violação dos artigos 37, caput e XXI, da CF, 71, § 1º, da Lei 8.666/93, 160 do CC. À análise.
No caso, o Tribunal Regional, muito embora tenha fundamentado não ser possível o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o Ente integrante da Administração Pública Indireta, reconheceu o direito obreiro às verbas trabalhistas asseguradas aos empregados da tomadora de serviços, nos termos da OJ 383 da SBDI-1/TST, mantendo ainda a responsabilidade subsidiária da CEF.
É certo que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958.252, com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de ser lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se estabelecendo relação de emprego entre a tomadora de serviços e o empregado da empresa prestadora.
Ainda, em 11/10/2018, o Plenário do STF concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 791932, com repercussão geral, firmando tese no sentido de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (Tema 739 do Ementário de Repercussão Geral do STF). Quanto ao debate acerca da isonomia entre empregados da tomadora e da prestadora de serviços, assinalo que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, com repercussão geral, o Recurso Extraordinário (RE) 635.546 (DJe de 07/04/2021) firmou a seguinte tese jurídica, correspondente ao Tema 383 do Ementário de Repercussão Geral do STF:
"A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas" (RE 635.546, acórdão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, publicado no DJe de 07/4/2021).
No caso, à luz das teses jurídicas firmadas pelo Supremo Tribunal Federal (Temas 725, 739 e 383 do Ementário de Repercussão Geral), evidencia-se a licitude da terceirização de serviços, não se afigurando pertinente, por conseguinte, a incidência da diretriz da Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-1/TST, que traz como premissa básica a irregularidade da contratação do trabalhador terceirizado.
Nesse cenário, reconhecida a ilicitude de terceirização, mostra-se possível a tese de violação do artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93.
Diante desse contexto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122).
III - RECURSO DE REVISTA
CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos intrínsecos do recurso.
1.1. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 324, RE 958.252 E ARE 791.932). REPERCUSSÃO GERAL. ISONOMIA SALARIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 383 DO TST.
O Tribunal Regional do Trabalho decidiu mediante os seguintes fundamentos:
(...)
EMENTA: Responsabilidade da tomadora de serviços. Ainda que ilícita a terceirização, em razão do empregado da prestadora de serviços trabalhar na atividade fim da tomadora de serviços, inviável o reconhecimento de vínculo de emprego com ente de administração pública federal indireta, ante o óbice do art. 37, II, da Constituição Federal. Cabível, porém, a responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços, conforme Súmula 331, item IV, do TST, adotando-se, ainda, o entendimento da OJ 383, da SDI-I desse mesmo Tribunal Superior.
(OMISSIS) 2. Responsabilidade da tomadora de serviços - Vínculo de emprego
A sentença acolhe o pleito principal de reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a segunda reclamada, no período de 22/01/07 a 27/11/08, em que pese o declare nulo ante a ausência de concurso público. Considera, em síntese, que: (a) as atividades exercidas pela autora, conforme descrição do aludido preposto, notadamente a análise de contratos de crédito e a abertura de contas correntes, são especiais, estando inseridos na fidúcia própria da relação de emprego bancário, atinentes à atividade fim da 2ª reclamada; (b) diante do desrespeito à norma contida no inc. II do art. 37 da Constituição Federal, a reclamante esteve sujeita a uma relação empregatícia com a 2ª reclamada, existente, mas irregular, inválida; (c) o contrato de trabalho é nulo, em função da violação ao art. 37, II, da Constituição Federal, mas gerador de efeitos.
A segunda reclamada ataca o recurso para afastar a condenação solidária imposta na sentença, sustentando não preenchidos os requisitos do art. 265 do Código Civil e art. 2º, §2º, da CLT. Reafirma ter observado os requisitos necessários para contratar a empresa prestadora de serviços, na forma do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Argumenta, ainda, que a sentença não está em conformidade com o entendimento contido na Súmula nº 331, item IV, do TST, entendendo ser a primeira reclamada a única responsável pela condenação. No tocante ao reconhecimento do vínculo de emprego, invoca o art. 37, inc. II, da Constituição da República, que exige aprovação em concurso público de provas e/ou títulos, e que sequer se configura a hipótese do inc. II do art. 37 da Constituição da República (cargo de confiança). Invoca a Súmula 331, item II, do TST. Afirma ausentes a pessoalidade e a subordinação em relação à si, bem como a circunstância de que havia preposto e/ou representante da empresa terceirizada junto a si, no caso, Karina Santos, a qual intermediava a execução do trabalho pelos empregados da prestadora de serviços e as ordens que recebia da recorrente. Requer a reforma da sentença para afastar o vínculo de emprego reconhecido, bem como sua responsabilidade pela condenação, e, sucessivamente, caso mantida a responsabilidade, que essa seja a subsidiária, na forma da Súmula 331, item IV, do TST.
Analiso.
É incontroverso que a autora foi contratada pela primeira reclamada tendo prestado serviços para a segunda reclamada, de 22/01/2007 a 27/11/2008, por força de contrato de prestação de serviços (terceirização) mantido entre as empresas (fl. 169 e seguintes).
O objeto do contrato de prestação de serviços travado entre as empresas, consiste na:
"prestação de serviços de tratamento de tratamento de dados, compreendidos como tais o tratamento de imagem, digitalização e/ou digitação de dados e conferência dos dados digitalizados e/ou digitados, operação de microcomputadores, de impressoras, de máquinas de classificação, de endosso e de microfilmagem de cheques; microfilmagem de documentos e revelação dos microfilmes, arquivamento e cópia de microfilmes para pesquisas; preparo e digitação de documentos, planilhas e correspondências, relatórios e/ou documentos; arquivamento e pesquisa geral de documentos e relatórios; controle e transmissão de dados em microcomputadores e terminais de processamento; operação em equipamentos utilizando softwares de mainframe e outros homologados e utilizados pela Caixa; inserção e retirada de formulários diversos em impressoras, controle e impressão de todos os tipos de arquivos/formulários da Caixa; recepção, distribuição, controle, alceamento de malotes; envelopamento e expedição de documentos e preparo, conferência, auxílio nos controles/fechamento das operações e atividades efetuadas nas unidades de retaguarda na Caixa e/ou noutro local definido pela Caixa, preenchimento de documentos preliminares e finais para processamento em terminais de processamento/microcomputadores e/ou manualmente; emissão de relatórios; somatório de documentos para conferência de relatórios e/ou preparação de lotes para digitalização; pesquisa cadastral utilizando-se dos softwares/sistemas em uso na caixa e de acordo com níveis de acesso permitidos; atividades de apoio geral; controle de planilhas de produção" (fl. 169).
A autora, ao depor, afirmou que realizava análise de contratos de crédito e digitação. O depoimento do preposto da recorrente corrobora tais alegações, denotando que as atividades realizadas pela autora excediam ao objeto do contrato de prestação de serviços. Afirma o preposto (fl. 206):
"Que a reclamante trabalhou dentro das dependências da 2ª Reclamada, na agência Sapiranga; que a reclamante fazia análise de contratos de crédito, dentre outras coisas, créditos a serem fornecidos pela 2ª Reclamada; que a reclamante também fazia abertura de conta corrente, verificava a documentação; que o depoente era gerente de retaguarda na época em que a reclamante trabalhava; que a reclamante recebia ordens da preposta da 1ª Reclamada, Karina Santos, e o depoente dava ordens para a preposta (...)".
Observa-se que as atividades desenvolvidas pela autora não podem ser consideradas como atividades meio, uma vez que a própria tomadora mantém em seu quadro empregados concursados que desenvolvem tais atividades. Portanto, verifica-se a contratação de pessoal por interposta empresa para funções direcionadas à atividade fim da primeira reclamada. Com isso, há irregular terceirização de atividade fim da empresa.
Entretanto, em se tratando de contratação (irregular) por empresa integrante da administração pública indireta, tem-se configurada a hipótese vertida no item II da Súmula 331 do TST, verbis: "A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988)". Isto porque a contratação, no caso, não foi precedida de concurso público, de forma que o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a primeira reclamada encontra óbice nas disposições do inciso II do art. 37 da CF, pressuposto à investidura em cargo ou emprego público.
É certo que em situações análogas já me manifestei pelo reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o ente público, inclusive com o pagamento das parcelas consectárias do vínculo, considerando a prevalência do princípio da primazia da realidade, informador do Direito do Trabalho, bem como por entender que a nulidade da contratação sem concurso público não alcança os demais planos jurídicos - existência e eficácia. Até porque os princípios que regem a Administração Pública não podem se sobrepor aos princípios informadores do Direito do Trabalho, porque se os primeiros visam à moralidade, publicidade e isenção no trato da coisa pública, que, indiscutivelmente, são próprios dos Estados de Direito Democráticos, nada os autoriza, entretanto, sublevar-se aos segundos, pois esses objetivam resguardar a dignidade intrínseca ao trabalho.
Entretanto, não é esse o entendimento jurisprudencial que prevalece conforme se vê da Orientação Jurisprudencial nº 383, da SDI I do TST, publicada no Diário de Justiça Eletrônico do Tribunal Superior do Trabalho - DJE / TST, em 22/04/2010, e que ratifica entendimento já vertido na Súmula 331, II, do TST, consignando que: TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, "A", DA LEI 6.019, DE 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador de serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, "a", da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.
Assim, inclusive por política judiciária, adota-se o entendimento refletido na aludida OJ, em razão do que se afasta o reconhecimento do vínculo de emprego com a tomadora dos serviços. Tampouco cabe manter a condenação solidária da recorrente, porquanto ausente cláusula contratual ou norma legal que assim determine.
Restringe-se a condenação da segunda reclamada à responsabilidade subsidiária pela dívida trabalhista objeto da condenação, com amparo no entendimento já pacificado na Súmula 331, IV, do TST, e Súmula 11 deste Regional. Ressalta-se que a Lei nº 8.666/93, embora, de início, deixe de atribuir aos entes públicos os encargos trabalhistas, não afasta a responsabilidade objetiva do tomador dos serviços terceirizados que deflui da Teoria do Risco e dos Princípios da Proteção e da Dignidade da Pessoa Humana, e que, no caso, tem amparo no artigo 37, parágrafo sexto, da Constituição Federal, aplicável sempre que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos causarem danos, por seus agentes, a terceiros.
De resto, tem-se que a declaração de responsabilidade subsidiária, com base na Súmula nº 331 do TST apenas encerra uma posição jurisprudencial, que decorre de reiterados julgamentos proferidos na apreciação de demandas com o mesmo ou similar objeto, levando em consideração a aplicabilidade de dispositivos legais incidentes na espécie.
Não há, em decorrência do entendimento externado, que se falar em violação aos artigos 5º, II, e 37, caput, da Constituição Federal, ou a quaisquer dos dispositivos legais e constitucionais invocados pelo recorrente que são tidos como prequestionados para todos os efeitos legais, inclusive para o disposto na Súmula 297 do TST.
Aliás, relevante anotar que o próprio STF, tem decidido pelo arquivamento de reclamações onde alegado o desrespeito à Súmula Vinculante nº 10 por decisões proferidas nesta Justiça Especializada calcadas na Súmula 331 do TST.
Nesse sentido, decidiu o ministro Carlos Ayres Britto, em 07.04.2009, nos autos da Reclamação nº 8020, ajuizada pelo Banco do Brasil, e a 6ª Turma do TST seguiu a mesma linha, rejeitando a aplicação de cláusula de reserva de plenário em situação análoga, ao julgar Embargos de Declaração opostos contra acórdão proferido nos autos do processo AIRR 1007/2006-047-02-40.0, em que foi relator o ministro Horácio Senna Pires, em 25.04.2009.
Com efeito, a lei em epígrafe, embora, de início, deixe de atribuir aos entes públicos os encargos trabalhistas, não tem o condão de afastar a culpa in eligendo e a culpa in vigilando que encontram respaldo jurídico na inteligência do art. 186 do Código Civil. Essa regra, basilar do ordenamento jurídico pátrio, prevalece no caso concreto.
Assim, dá-se provimento parcial ao recurso da segunda reclamada para restringir a subsidiária a sua responsabilidade pelas parcelas objeto da condenação.
A segunda Reclamada sustenta, em síntese, ser indevida sua condenação ao pagamento de encargos trabalhistas decorrentes do contrato de prestação de serviços.
Diz que "A empresa pública não mantém como a empregadora do autor qualquer espécie de vinculo jurídico, sendo este última, no caso, a empresa LITORAL NORTE, a única responsável pelos eventuais créditos trabalhistas". (fl. 668) Acena com a licitude da terceirização.
Requer seja "reformada a r. decisão de segundo grau que entendeu pela legitimidade de parte da CAIXA e pela responsabilidade subsidiária da mesma pelas parcelas objeto da condenação." (fl. 670) Sustenta que não há falar em equiparação com os empregados da tomadora.
Indica violação dos artigos 37, caput e XXI, da CF, 71, § 1º, da Lei 8.666/93, 160 do CC. À análise.
No caso, o Tribunal Regional, muito embora tenha fundamentado não ser possível o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o Ente integrante da Administração Pública Indireta, reconheceu o direito obreiro às verbas trabalhistas asseguradas aos empregados da tomadora de serviços, nos termos da OJ 383 da SBDI-1/TST, mantendo ainda a responsabilidade subsidiária da CEF.
É certo que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958.252, com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de ser lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se estabelecendo relação de emprego entre a tomadora de serviços e o empregado da empresa prestadora.
Ainda, em 11/10/2018, o Plenário do STF concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 791932, com repercussão geral, firmando tese no sentido de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (Tema 739 do Ementário de Repercussão Geral do STF). Quanto ao debate acerca da isonomia entre empregados da tomadora e da prestadora de serviços, assinalo que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, com repercussão geral, o Recurso Extraordinário (RE) 635.546 (DJe de 07/04/2021) firmou a seguinte tese jurídica, correspondente ao Tema 383 do Ementário de Repercussão Geral do STF:
"A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas" (RE 635.546, acórdão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, publicado no DJe de 07/4/2021).
No caso, à luz das teses jurídicas firmadas pelo Supremo Tribunal Federal (Temas 725, 739 e 383 do Ementário de Repercussão Geral), evidencia-se a licitude da terceirização de serviços, não se afigurando pertinente, por conseguinte, a incidência da diretriz da Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-1/TST, que traz como premissa básica a irregularidade da contratação do trabalhador terceirizado.
Diante do exposto, uma vez reconhecida a licitude da terceirização, não há como manter a condenação da Reclamada, nos termos da Súmula 331, IV, do TST, tampouco há falar em direito da Reclamante à isonomia salarial.
CONHEÇO do recurso de revista por violação do artigo 71 da Lei 8.666/93.
2. MÉRITO
2.1. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 324, RE 958.252 E ARE 791.932). REPERCUSSÃO GERAL. ISONOMIA SALARIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 383 DO TST.
Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 71 da Lei 8.666/93, DOU-LHE PROVIMENTO para afastar a responsabilidade subsidiária da segunda Reclamada, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos descritos na petição inicial.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - exercer o Juízo de retratação previsto no artigo 543-B, § 3º, do antigo CPC (art. 1.030, II, do CPC/2015); II - dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122); e, III - conhecer do recurso de revista, por ofensa ao artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária da segunda Reclamada, julgando, quanto a ela, improcedentes os pedidos descritos na petição inicial. Custas inalteradas. Brasília, 14 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES
Ministro Relator