Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
3ª Turma GMLBC/lafj/
RECURSO DE REVISTA. RETORNO DOS AUTOS À TERCEIRA TURMA DESTA CORTE SUPERIOR PARA POSSÍVEL EXERCÍCIO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. FACULDADE. ARTIGO 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS DE NºS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO TEMÁTICO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Retornam os autos à Terceira Turma em virtude de determinação da Vice-Presidência desta Corte superior, que, considerando a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n.º 1.298.647, em sede de repercussão geral, transitada em julgado em 29/4/2025, entendeu devida a observância do procedimento previsto no artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil. 2. Considerando a recente fixação, pelo Supremo Tribunal Federal, de tese vinculante no Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, reconhece-se a transcendência política da causa (artigo 896-A, § 1º, II, da CLT). 3. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931, fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 4. Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 5. O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu, na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova, limitando-se a sufragar o entendimento de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93". 6. Em sessão de julgamento realizada no dia 12/2/2025, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Tema nº 1.118 de Repercussão Geral, nos autos do RE 1.298.647/SP (julgamento concluído no dia 13/2/2025 e acórdão publicado em 15/4/2025), firmou o entendimento de que cabe à parte autora a comprovação da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano invocado pelo reclamante e a conduta comissiva ou omissiva do ente público. Fixou-se, na oportunidade, por meio do voto reajustado do Exmo. Relator, Ministro Nunes Marques, a seguinte tese, de caráter vinculante (grifos acrescidos): "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". 7. Na hipótese dos autos, restou consignado no acórdão prolatado pela Corte de origem que "[n]o caso dos autos, o segundo réu anexou a sua contestação, os termos contratuais pactuados com a primeira reclamada, os quais contemplam o nome do reclamante na relação de empregados envolvidos no contrato (ID. 51758a6), nada mais. A sentença, não recorrida nesse ponto, reconheceu que o reclamante foi dispensado, sem justa causa, e não recebeu as verbas rescisórias (ID. 6aeb927), irregularidade que não foi fiscalizada pela tomadora de serviço, que, antes de encerrar o repasse das parcelas contratuais à prestadora de serviços, deveria se assegurar de que todas as obrigações vinculadas ao termo pactuado foram adimplidas pela contratada. (...) Porém, essa cautela não foi adotada pela segunda reclamada, que não garantiu o adimplemento das parcelas trabalhistas sonegadas pela primeira reclamada ao reclamante. Em relação ao adimplemento das obrigações trabalhistas durante o contrato de trabalho do autor, a segunda reclamada não trouxe os documentos que poderiam comprovar o exercício de efetiva fiscalização sobre a contratada. (...) Em momento nenhum foi demonstrado o estrito cumprimento ao seu dever de vigilância na execução do contrato. (...) Não houve a comprovação da fiscalização da regularidade do recolhimento do FGTS e do pagamento dos salários, na forma do art. 464 da CLT, no decorrer de todo o contrato do reclamante, tampouco da quitação das verbas rescisórias. Não houve a apresentação de certidão negativa de irregularidades administrativas do primeiro reclamado emitida pelo MTE e certidões negativas de débitos inscritos perante esta Justiça do Trabalho, relativamente ao período da prestação de serviços do reclamante. Competia ao ente público comprovar que fiscalizou diuturnamente o cumprimento, pela terceirizada, dos direitos trabalhistas de seus empregados, exigindo mensalmente, antes de cada desembolso estatal, a prova de quitação de cada direito trabalhista devido a cada um dos empregados. (...) O ente público, desatento ao seu ônus processual, não apresentou todos esses documentos" (pp. 555/559 - destaques acrescidos). 8. Uma vez constatada a manifesta dissonância entre a decisão recorrida e a tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, impõe-se a reforma do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, concluiu pela responsabilidade da administração pública de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira, em razão de não ter o ente público se desincumbido do ônus de comprovar o cumprimento do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços. 9. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 100597-53.2019.5.01.0035, em que é Recorrente(s) INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA - IBGE e são Recorrido(s)S ANGEL'S SERVIÇOS TÉCNICOS LTDA. e LUIZ CLAUDIO RAIMUNDO CALIXTO.
A Terceira Turma desta Corte superior, por meio do acórdão prolatado às pp. 653/684, não conheceu do Recurso de Revista interposto pelo segundo reclamado - INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA - IBGE, mantendo-se, assim, a condenação do ente público a pagar, de forma subsidiária, os créditos trabalhistas reconhecidos à parte autora.
Interposto Recurso Extraordinário pelo segundo reclamado, foi determinado o sobrestamento do feito até decisão final da Suprema Corte a respeito da controvérsia relativa ao ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiaria da administração pública - Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
Posteriormente, considerando que o referido tema foi examinado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n.º 1.298.647, mediante acórdão publicado em 15/4/2025 (trânsito em julgado em 29/4/2025), determinou o Exmo. Ministro Vice-Presidente deste Tribunal Superior o retorno dos autos a esta Terceira Turma para, em cumprimento do que dispõe o artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, proceder, ou não, ao juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
EXERCÍCIO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Cumpre registrar, inicialmente, que os pressupostos recursais do Recurso de Revista já foram examinados no julgamento anterior. Assim, passa-se ao reexame do mérito do Recurso de Revista.
Conforme já relatado, retornam os presentes autos a esta Terceira Turma com a finalidade exclusiva de dar cumprimento à determinação emanada da Vice-Presidência desta Corte superior.
Compulsando-se os autos, constata-se que a Terceira Turma não conheceu do Recurso de Revista interposto pelo segundo reclamado, valendo-se dos seguintes fundamentos (pp. 674/683):
A Parte Reclamada, em suas razões recursais, pugna pela reforma da decisão.
Ao exame.
Inicialmente, destaque-se que o Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADC nº 16-DF, reverteu a interpretação sedimentada há duas décadas na jurisprudência trabalhista no sentido de que as entidades estatais - a exemplo das demais pessoas físicas e jurídicas - eram firmemente responsáveis por verbas contratuais e legais trabalhistas dos trabalhadores terceirizados na área estatal, caso houvesse inadimplemento por parte do empregador terceirizante (Súmula 331, antigo item IV, TST).
Para o STF, é necessária a efetiva presença de culpa in vigilando da entidade estatal ao longo da prestação de serviços (STF, ADC nº 16-DF). Considerados tais parâmetros, é preciso perceber, no caso concreto, se o ente público agiu com culpa para a ocorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas. Se não resultar claramente evidenciada a ação ou omissão, direta ou indireta, na modalidade culposa, do agente público em detrimento do contrato administrativo para a prestação de serviços terceirizados, não há como identificar a responsabilidade da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, à luz do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Insista-se que essa é a linha do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF.
Em observância a esse entendimento da Corte Máxima, o TST alinhou-se à tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (artigos 58 e 67, Lei 8.666/93) - novo texto da Súmula 331, V, do TST. Nesse quadro, a mera culpa in eligendo não autoriza, por si só, deduzir a responsabilidade do Poder Público pelos débitos inadimplidos pela empregadora, segundo o STF. A propósito, para a Corte Máxima, tendo sido a terceirização resultado de processo licitatório, não há que se falar em culpa in eligendo. Também não há que se falar, em tais casos de terceirização, em responsabilidade objetiva, a teor da jurisprudência advinda da Corte Máxima. Porém, naturalmente, se houver clara, inquestionável culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, incidirá a responsabilidade subsidiária, por força de outros preceitos legais, além do art. 71, caput e § 1º, da Lei de Licitações. Havendo manifesta ou demonstrada culpa in vigilando, incidem preceitos responsabilizatórios concorrentes, tais como os artigos 58, III, 67, caput e § 1º, da Lei 8.666/93; e os artigos 186 e 927 do Código Civil. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, tendo esta Corte, em vários julgamentos, compreendido que a decisão do STF comportava a interpretação de que o ônus de provar o descumprimento desse dever legal seria do trabalhador.
Este Relator sempre se posicionou no sentido de que:
a) não contraria a ADC nº 16 e o RE nº 760.931/DF a inversão do ônus probatório, com encargo da entidade estatal quanto à comprovação da fiscalização dos contratos; e b) o descumprimento de obrigações básicas do contrato de trabalho pela empresa terceirizada configura conduta culposa da Administração Pública, que age com negligência quando observa meramente a execução do contrato de licitação firmado quanto às obrigações ajustadas com a empresa contratada, sem exigir a efetiva comprovação da regularidade de encargos trabalhistas imperiosos devidos aos obreiros terceirizados que lhe revertem a força de trabalho.
Tal tese, contudo, havia sido superada pela interpretação dada à matéria no âmbito desta Terceira Turma, que realizava a seguinte interpretação da decisão do STF, no tocante à distribuição do encargo probatório: afirmando o TRT que o ônus da prova é da entidade estatal tomadora de serviços, não há como se manter a responsabilidade dessa entidade, uma vez que não se aplicaria, excepcionalmente, a tais processos, a teoria da inversão do ônus da prova nem os preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor (art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90). Em face disso, este Relator, transitoriamente, e com ressalva expressa de seu entendimento, conferiu efetividade à jurisprudência que se tornou dominante nesta 3ª Turma, inspirada por decisões do STF, inclusive em reclamações constitucionais, afastando-se a responsabilidade subsidiária da entidade estatal tomadora de serviços. Ocorre que a matéria foi submetida à apreciação da SBDI-1 do TST, nos autos do E-RR 925-07.2016.5.05.0281 (sessão de 12/12/2019), de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que conheceu do recurso de embargos por divergência jurisprudencial; e, no mérito, por maioria, deu-lhe provimento para restabelecer o acórdão regional, definindo que: 1) a tese estabelecida pelo STF, no julgamento do RE nº 760.931, foi no sentido de que a ausência de fiscalização autoriza a responsabilização do Poder Público contratante; 2) após provocada a Corte Suprema sobre a questão do ônus da prova, em embargos de declaração, o desprovimento do recurso autoriza a conclusão de que cabe à Justiça do Trabalho a deliberação da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional. Em decorrência dessa compreensão, fixou a SBDI-1 do TST a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Confira-se a ementa de referida decisão:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido.
Pontue-se que, no RE-760.931/DF, fora estipulada a tese, com repercussão geral (tema 246), de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" - decisão proferida na sessão de 26.04.2017 e publicada em 12.09.2017. Em virtude da amplitude desse entendimento, em que se vedou a transmissão automática do dever de arcar com os encargos trabalhistas à entidade estatal - em razão da inadimplência pelo empregador direto -, foram opostos, nos autos do recurso extraordinário, embargos de declaração pela ABRASF, pelo Estado de São Paulo e pela União, em que pleitearam "a retirada da expressão 'automaticamente' da tese aprovada ou, alternativamente, o esclarecimento das hipóteses que ensejariam a transferência 'não automática' da responsabilidade pelos encargos trabalhistas dos empregados terceirizados ao Estado". A ABRASF requereu também fosse registrada a necessidade de comprovação, pelo trabalhador, de que há nexo causal entre a conduta omissiva ou comissiva ilícita da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador. Por fim, a União questionou a declaração de limitação da tese à responsabilidade subsidiária, de modo a não haver margem para interpretações que porventura admitissem a imputação de responsabilidade solidária ao ente público. Tais embargos de declaração foram desprovidos, recebendo o acórdão a seguinte ementa:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados.
Infere-se, dessa decisão, portanto, que o Supremo Tribunal Federal não delimitou, na decisão do RE-760.931/DF, a questão atinente ao ônus da prova, circunstância que deve ser deliberada na esfera da Justiça do Trabalho, na análise dos casos concretos que lhe forem submetidos, até porque o tema tem natureza infraconstitucional.
A propósito, no julgamento dos embargos pela SBDI-1/TST, a matéria foi detidamente analisada, tendo aquela Subseção concluído que:
A questão jurídica pertinente ao ônus da prova não integrou a controvérsia originariamente levada à sua apreciação, o que ficou esclarecido no julgamento dos embargos de declaração.
Certamente assim o fez motivado pelo fato de ser matéria infraconstitucional, na linha de remansosa e antiga jurisprudência revelada pelos julgados que ora transcrevo, com destaques inseridos:
"ACÓRDÃO QUE DECIDIU CONTROVÉRSIA ACERCA DA DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DA PROVA COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. Hipótese em que ofensa à Carta da República, se existente, seria reflexa e indireta, não ensejando a abertura da via extraordinária. Incidência, ainda, das Súmulas 282 e 356 desta Corte. Agravo desprovido". (AI 405738 AgR, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 12/11/2002, DJ 19-12-2002 PP-00082 EMENT VOL-02096-23 PP-05078); "Processual. Tempestividade de recurso. Fundamento da decisão agravada inatacado. Ônus da prova. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa indireta à CF. Reexame de fatos e provas (Súmula 279). Regimental não provido" (AI 439571 ED-AgR, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, SegundaTurma, julgado em 03/02/2004, DJ 26-03-2004 PP-00021 EMENT VOL-02145-07 PP-01320); "EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM, INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E DANOS MORAIS. 1. Necessidade de análise de matéria infraconstitucional: ofensa constitucional indireta. Precedentes. 2. Reexame de fatos e provas. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento". (ARE 701091 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 21-09-2012 PUBLIC 24-09-2012); "CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EFICÁCIA. ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E DE PROVAS. SÚMULA 279/STF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, o reexame da distribuição do ônus da prova é matéria infraconstitucional. Sendo assim, o recurso extraordinário não é o meio processual adequado para o exame dos pressupostos fáticos para a definição do ônus da prova da eficácia do equipamento de proteção individual, a teor do óbice da Súmula 279/STF ("Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário"). 2. Agravo regimental a que se nega provimento". (RE 783235 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 24/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 18-08-2014 PUBLIC 19-08-2014); "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. ÔNUS DA PROVA. IMPUGNAÇÃO DOS CÁLCULOS DA CONTADORIA JUDICIAL. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.12.2013. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do que assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido". (ARE 830441 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2014 PUBLIC 17-12-2014); "EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Certidão da dívida ativa. Inclusão dos sócios/administradores. Circunstâncias do art. 135 do CTN. Ônus da prova. Questão infraconstitucional. Necessidade de revolvimento de fatos e provas. Súmula 279/STF. 1.O Superior Tribunal de Justiça decidiu a controvérsia exclusivamente com base no art. 135, CTN. Assim, a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 2. Para dissentir do que decidido na origem, necessário seria o revolvimento do conjunto fático probatório, providência vedada, a teor da Súmula nº 279 do STF. 3.Agravo regimental não provido". (ARE 877839 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015); "Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Civil. 3. Contrato bancário. Inscrição em serviço de proteção ao crédito. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279. 4. Distribuição do ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Precedentes. 5. Fundamentação suficiente. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento". (ARE 953883 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 02-12-2016 PUBLIC 05-12-2016); "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TEMA 13. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEI 8.620/93. CTN. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I - O STF considerou inconstitucional parte do art. 13 da Lei 8.620/93 (Tema 13 - RE 562.276). Essa matéria, portanto, será regulada pelo disposto no CTN. II - O acórdão recorrido se baseou no CTN, em ônus da prova e em ausência de comprovação. Alegação de ofensa indireta ou reflexa à Constituição, inviável de ser analisada em recurso extraordinário, por demandar a interpretação de legislação infraconstitucional. Pretensão que esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF. III - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC)." (ARE 989497 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 06-12-2016 PUBLIC 07-12-2016); "Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil. Reparação de danos. Erro médico. Ilegitimidade passiva. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Inversão do ônus da prova. Hipóteses de cabimento do agravo de instrumento na origem. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita". (ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-264 DIVULG 03-12-2019 PUBLIC 04-12-2019). Em consequência, ficará a cargo de definição por esta Corte, o que autoriza a revisão de sua jurisprudência, até porque muitos votos proferidos desde então consignam ressalvas de entendimentos dos Ministros que a integram, por considerarem que o dever de fiscalização também é consequência direta da aplicação da citada Lei, que a prevê de modo expresso nos artigos 58, III, e 67, caput.
Em consequência desses fundamentos, cabe à Justiça do Trabalho a resolução das matérias referentes à ocorrência de culpa do Poder Público na fiscalização do contrato administrativo e ao ônus de prova desse fator.
E, em face dessa atribuição à Justiça Trabalhista, a SBDI-1 dispôs que: o fato alegado como obstáculo à pretensão do obreiro - a existência de efetiva fiscalização - é impeditivo ao direito, o que atrai a incidência da regra prevista nos artigos 373, II, do CPC/2015, e 818, II, da CLT; ainda que se tratasse de fato constitutivo, a distribuição dinâmica do ônus da prova vincula a Administração Pública, que é "quem possui mais e melhores condições de fazê-lo, tal como expressamente previsto no artigo 818, § 1º, da CLT ('excessiva dificuldade de cumprir o encargo'), o que certamente não é do trabalhador, que sequer consegue ter acesso à documentação relativa à regularização das obrigações regulares decorrentes do contrato". Este Relator sempre entendeu, enfatize-se, que compete ao Poder Público demonstrar que exerceu de forma efetiva e suficiente a fiscalização do contrato de terceirização, sobretudo no que tange ao cumprimento dos deveres trabalhistas, consistentes em obrigações de cunho alimentar da pessoa humana que reverte sua força de trabalho em favor do tomador de serviços. Caso não se desonere desse encargo, deve arcar com as parcelas da condenação em caráter subsidiário. Pontue-se que o dever de fiscalização está até mesmo expresso, por exemplo, no art. 67, caput, e § 1º, da Lei de Licitações. É importante destacar que esse novo posicionamento da SBDI-1 do TST se coaduna com a natureza das parcelas devidas em face do contrato de trabalho, bem como com a inviabilidade de exigir-se do trabalhador a produção de prova que diz respeito ao cumprimento de obrigações contratuais estabelecidas administrativamente entre o ente público e a empresa prestadora de serviços.
Assim, embora não haja responsabilidade automática da Administração Pública, em casos de contratação de empresas que inadimpliram verbas trabalhistas (nem, igualmente, culpa presumida em tais situações, segundo o STF), o encargo probatório para demonstrar que houve fiscalização do cumprimento dessas obrigações é da Administração Pública, pelo princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o ônus probatório recai sobre a parte que se apresentar mais apta à sua produção, que tenha proximidade real e fácil acesso aos meios de provas (princípio aplicável ao processo do trabalho desde a Lei n. 8.078/1990, em seu art. 6º, VIII, por força do art. 769 da CLT; princípio, aliás, hoje expressamente incluído no novo § 1º do art. 818 da CLT). Se não bastasse, a presença de fiscalização razoável e consistente é fato impeditivo do direito do autor, restando sob ônus probatório da defesa a comprovação de seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015; art. 333, II, CPC/1973).
Considerado o atual entendimento da SBDI do TST sobre a matéria, este Relator retoma seu posicionamento originário, no âmbito desta 3ª Turma, de que o ônus de prova quanto à efetiva fiscalização do contrato pertence à Administração Pública. Dessa forma, não se desincumbindo desse encargo, deve o ente público ser responsabilizado subsidiariamente pela satisfação das parcelas trabalhistas não adimplidas pelo empregador. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal.
Nesse sentido, inclusive, já se posicionou esta 3ª Turma, como ilustram os seguintes acórdãos, de minha lavra, divulgado no DEJT de 06.02.2020: AIRR-11329-06.2015.5.01.0042, AIRR-16236-51.2016.5.16.0016 e AIRR-20281-13.2015.5.04.0002.
Frise-se que não se afasta, em nenhum momento, a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas apenas interpreta-se o dispositivo legal à luz da jurisprudência sumulada desta Corte. Esse entendimento não contraria o disposto na Súmula Vinculante nº 10 do STF, tampouco viola o art. 97 da CF.
No caso concreto, a Corte de origem, entendendo recair sobre o ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, foi clara ao consignar que:
(...) Em momento nenhum foi demonstrado o estrito cumprimento ao seu dever de vigilância na execução do contrato. Não houve a comprovação da fiscalização da regularidade do recolhimento do FGTS e do pagamento dos salários, na forma do art. 464 da CLT, no decorrer de todo o contrato do reclamante, tampouco da quitação das verbas rescisórias. Não houve a apresentação de certidão negativa de irregularidades administrativas do primeiro reclamado emitida pelo MTE e certidões negativas de débitos inscritos perante esta Justiça do Trabalho, relativamente ao período da prestação de serviços do reclamante. Competia ao ente público comprovar que fiscalizou diuturnamente o cumprimento, pela terceirizada, dos direitos trabalhistas de seus empregados, exigindo mensalmente, antes de cada desembolso estatal, a prova de quitação de cada direito trabalhista devido a cada um dos empregados. [...] A segunda reclamada, ao escolher mal a empresa prestadora de serviços e ao não fiscalizar devidamente o cumprimento das obrigações do contrato, concorreu para a ocorrência de prejuízos ao empregado, de modo que deve suportar, subsidiariamente, as obrigações reconhecidas na presente ação. No caso em exame, a responsabilidade subsidiária do ente público decorre, igualmente, da comprovada incúria na contratação de empresa prestadora de serviços que não possuía a devida solidez para arcar com todos os termos da pactuação, assim como no igualmente comprovado descumprimento de seu dever de efetiva e constante fiscalização de todos os liames que envolvem o objeto do contrato, em que se insere a observância do correto adimplemento das obrigações daquela empregadora para com os efetivos prestadores do serviço contratado, o que, em termos jurídicos, é conhecido como culpa in eligendo e culpa in vigilando, derivação do abrangente instituto da responsabilidade civil.
Tais premissas fáticas são incontestes à luz da Súmula 126/TST.
Consequentemente, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria (itens V e VI da Súmula 331/TST), mantém-se o acórdão regional, incidindo como óbice à admissibilidade do recurso de revista o disposto na Súmula 333/TST e no art. 896, § 7º, da CLT. Ressalte-se, por fim, que as vias recursais extraordinárias para ostribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existempara assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando àuniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamenterestrito, não permitindo cognição ampla.
Pelo exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista.
Delimitada a matéria controvertida, incumbe examiná-la à luz dos entendimentos sufragados pelo Supremo Tribunal Federal nas decisões proferidas nos autos dos Recursos Extraordinários de n.ºs 760.931 e 1.298.647, em sede de repercussão geral, transitadas em julgado, respectivamente, em 1º/10/2019 e 29/4/2025.
Considerando a recente fixação, pelo Supremo Tribunal Federal, de tese vinculante no Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, reconhece-se a transcendência política da causa (artigo 896-A, § 1º, II, da CLT). Constata-se que a Terceira Turma, em fevereiro de 2023, não conheceu do Recurso de Revista interposto pelo segundo reclamado, ao entendimento de que a decisão proferida pelo Tribunal Regional revelava consonância com o disposto no item V da Súmula n.º 331 deste Tribunal Superior.
Consignou-se, na oportunidade, que, "[c]onsiderado o atual entendimento da SBDI do TST sobre a matéria, este Relator retoma seu posicionamento originário, no âmbito desta 3ª Turma, de que o ônus de prova quanto à efetiva fiscalização do contrato pertence à Administração Pública. Dessa forma, não se desincumbindo desse encargo, deve o ente público ser responsabilizado subsidiariamente pela satisfação das parcelas trabalhistas não adimplidas pelo empregador. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, inclusive, já se posicionou esta 3ª Turma, como ilustram os seguintes acórdãos, de minha lavra, divulgado no DEJT de 06.02.2020: AIRR-11329-06.2015.5.01.0042, AIRR-16236-51.2016.5.16.0016 e AIRR-20281-13.2015.5.04.0002. Frise-se que não se afasta, em nenhum momento, a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas apenas interpreta-se o dispositivo legal à luz da jurisprudência sumulada desta Corte. Esse entendimento não contraria o disposto na Súmula Vinculante nº 10 do STF, tampouco viola o art. 97 da CF. No caso concreto, a Corte de origem, entendendo recair sobre o ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, foi clara ao consignar que: (...) Em momento nenhum foi demonstrado o estrito cumprimento ao seu dever de vigilância na execução do contrato. Não houve a comprovação da fiscalização da regularidade do recolhimento do FGTS e do pagamento dos salários, na forma do art. 464 da CLT, no decorrer de todo o contrato do reclamante, tampouco da quitação das verbas rescisórias. Não houve a apresentação de certidão negativa de irregularidades administrativas do primeiro reclamado emitida pelo MTE e certidões negativas de débitos inscritos perante esta Justiça do Trabalho, relativamente ao período da prestação de serviços do reclamante. Competia ao ente público comprovar que fiscalizou diuturnamente o cumprimento, pela terceirizada, dos direitos trabalhistas de seus empregados, exigindo mensalmente, antes de cada desembolso estatal, a prova de quitação de cada direito trabalhista devido a cada um dos empregados. [...] A segunda reclamada, ao escolher mal a empresa prestadora de serviços e ao não fiscalizar devidamente o cumprimento das obrigações do contrato, concorreu para a ocorrência de prejuízos ao empregado, de modo que deve suportar, subsidiariamente, as obrigações reconhecidas na presente ação. No caso em exame, a responsabilidade subsidiária do ente público decorre, igualmente, da comprovada incúria na contratação de empresa prestadora de serviços que não possuía a devida solidez para arcar com todos os termos da pactuação, assim como no igualmente comprovado descumprimento de seu dever de efetiva e constante fiscalização de todos os liames que envolvem o objeto do contrato, em que se insere a observância do correto adimplemento das obrigações daquela empregadora para com os efetivos prestadores do serviço contratado, o que, em termos jurídicos, é conhecido como culpa in eligendo e culpa in vigilando, derivação do abrangente instituto da responsabilidade civil. Tais premissas fáticas são incontestes à luz da Súmula 126/TST" (pp. 682/683). O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Com efeito, exsurge clara a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entendeu o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados.
Resulta claro que o Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu, na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, entendimento acerca da distribuição do ônus da prova, limitando-se a sufragar a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93". Em sessão de julgamento realizada no dia 12/2/2025, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Tema nº 1.118 de Repercussão Geral, nos autos do RE 1.298.647/SP (julgamento concluído no dia 13/2/2025 e acórdão publicado em 15/4/2025), firmou o entendimento de que cabe à parte autora a comprovação da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano invocado pelo reclamante e a conduta comissiva ou omissiva do ente público. Fixou-se, na oportunidade, por meio do voto reajustado do Exmo. Relator, Ministro Nunes Marques, a seguinte tese, de caráter vinculante (grifos acrescidos):
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Nesse contexto, resulta claro que o entendimento vinculante da Suprema Corte afasta a possibilidade de reconhecimento da responsabilidade do ente público tomador dos serviços pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços em razão do mero inadimplemento, não havendo falar, ainda, em reconhecimento da responsabilidade subsidiária da administração pública com amparo, de forma exclusiva, na premissa de que cabe ao ente público demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho firmado entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados, cabendo, ao revés, à parte autora, a comprovação da ausência de fiscalização, pelo ente público, do adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Assentou a Suprema Corte, ademais, o entendimento de que resultará demonstrada a ausência de fiscalização quando, a despeito de notificado formalmente quanto ao descumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços, o ente público permanecer inerte. Constata-se que, no caso concreto, a eg. Terceira Turma não conheceu do Recurso de Revista interposto pelo segundo reclamado, mantendo-se, assim, a condenação do ente público a pagar, de forma subsidiária, os créditos trabalhistas reconhecidos à parte autora.
A oportunidade do juízo de retratação previsto no artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, rende ensejo a novo julgamento do recurso (por óbvio, se presentes os pressupostos para a retratação), naquilo que for objeto da tese vinculante emanada do STF. Fixados tais parâmetros, passa-se ao exame do recurso de revista interposto pelo segundo reclamado.
O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região deu provimento ao Recurso Ordinário interposto pela parte reclamante para, no particular, condenar o segundo reclamado a pagar, de forma subsidiária, os créditos trabalhistas deferidos em favor da parte autora. Valeu-se, para tanto, dos seguintes fundamentos (pp. 543/565 - grifos acrescidos):
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA
O juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido de condenação subsidiária do segundo reclamado, com base nos seguintes fundamentos (ID. 6aeb927):
"RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RÉ
A parte Autora sequer alega especificamente a falha de fiscalização por parte do Ente Público na exordial, não podendo, em sede de manifestação à defesa, inovar a lide. Desse modo, considero incontroverso que houve a fiscalização por parte do Ente Público. Portanto, na forma da Súmula 331, V do E. TST, julgo improcedentes os pedidos em face as Segunda Ré.".
CLÁUDIO RAIMUNDO CALIXTO interpõe recurso ordinário no ID. 3f5e9f1. Requer a reforma da sentença recorrida, uma vez que "a condição de agente público não é capaz de afastar a responsabilidade civil extracontratual pela contratação e fiscalização da empresa prestadora de serviços, não se podendo transferir o ônus comprobatório da falha na fiscalização à parte mais fragilizada nesta relação". Afirma que "o encargo probatório para demonstrar que houve fiscalização do cumprimento dessas obrigações incumbe à própria Administração Pública". Assevera que a 2ª Reclamada não se desincumbiu do ônus que lhe competia, vez que não colacionou aos autos qualquer comprovação de fiscalização do contrato celebrado com a primeira ré.
É incontroverso nos autos o fato de que o segundo reclamado celebrou com a primeira ré contrato de prestação de serviços, pelo menos desde 10/12/2012(ID. c4590d8). O reclamante afirma que foi contratado pela primeira reclamada para exercer as funções de pintor e laborou durante todo o contrato nas instalações da segunda reclamada (ID. 1844dee).
A primeira reclamada não negou a prestação de serviços e alegou a quitação das parcelas pleiteadas (ID. 4f6c2f4).
A segunda reclamada, em sua defesa, além de não produzir qualquer prova capaz de afastar sua responsabilidade, trouxe aos autos a relação de empregados que foram destinados à execução contratual, na qual consta o nome do reclamante, o que torna incontroverso o fato de que a recorrida se beneficiou da prestação do serviço. (ID. 51758a6).
Analisando os documentos funcionais do autor verifica-se que, de fato, este foi admitido em 18/09/2010, para exercer a função de pintor, tal como narrado na inicial (ID. 4b4c69f).
Diante da ausência de produção de prova em contrário pela segunda reclamada, não há dúvida razoável de que o reclamante, admitido pela primeira reclamada em 18/09/2010, para exercer a função de pintor (carteira de trabalho no ID. 4b4c69f), trabalhou para o ente público durante toda a relação de emprego em análise, desempenhando atividade classificada como de interesse público.
Trata-se, afinal, de caso de terceirização, que não é um fenômeno que nasça no território do Direito do Trabalho, mas decorre da reorganização do processo produtivo, dos novos métodos de produção, da reformulação da administração de pessoal, das características econômicas da sociedade contemporânea.
Apesar de gestada por outro ramo do conhecimento, tem profundas e graves consequências no campo do Direito do Trabalho, porque: (a) pode, por vias transversas, impedir que os direitos mínimos inegociáveis (CLT, artigo 444) dos trabalhadores sejam respeitados e (b) pode tornar inexequível o crédito trabalhista pela inserção na relação contratual de pessoa jurídica (do terceiro) sem idoneidade financeira.
É exatamente por isso que o Direito Positivo do Trabalho não está preocupado em regular, minudentemente, a terceirização de serviços, mas se satisfaz ao enfrentar os dois efeitos mais deletérios dela, como bem lembrado por Mario de La Cueva (Derecho Mexicano del Trabajo, México, Editorial Porrua S/A, reimpressão, 1967, Tomo I, página 33): (a) a insolvabilidade do crédito trabalhista pela inidoneidade da empresa contratante e (b) a diminuição do salário ou a sonegação dos direitos dos trabalhadores, porque, tendo que retirar seu lucro, somente restaria à empresa interposta a alternativa de pagar menos pelo mesmo serviço ou descumprir a legislação trabalhista e fiscal.
Esta é a razão de ele (do Direito do Trabalho) não conter senão somente uma norma que trata da responsabilidade solidária dos contratantes, na hipótese de intermediação de mão de obra (artigo 455 da CLT), e outra, que trata da paridade de tratamento entre os empregados contratados pelo tomador e aqueles contratados por empresa de serviço temporário (artigo 12 da Lei nº 6.019/1974).
A Constituição Federal, norma jurídica básica que confere validade a todas as outras, perfilhou o princípio fundante e também hermenêutico da legalidade do não proibido (Constituição Federal, artigo 5º, inciso II).
É ela também que assegura que todo o trabalho humano lícito (ou não ilícito) deve ser livremente exercitado (Constituição Federal, artigo 5º, inciso XIII), bem como que deve ser assegurado o livre exercício de toda e qualquer atividade econômica (Constituição Federal, artigo 170, parágrafo único). O primeiro pilar, portanto, é este: toda a terceirização é lícita, salvo quando viola norma tutelar trabalhista.
A norma tutelar trabalhista é ferida, basicamente, em quatro hipóteses. Primeira, quando, não obstante a inserção de interposta pessoa, todos os elementos do contrato de trabalho (trabalho não eventual, pessoalmente prestado, de forma onerosa e subordinada, nos moldes do artigo 3º da CLT) estão ligados à empresa contratante e não à empregadora aparente.
Segunda, quando se terceirizam serviços ligados à atividade-fim do contratante, aqueles serviços essenciais ao desempenho de sua atividade econômica.
Terceira, quando a empresa terceirizada não tem idoneidade financeira para arcar com o adimplemento do crédito trabalhista.
Quarta, quando comprovado que o tomador beneficiou-se ilicitamente do trabalho humano, participando ativa ou passivamente da violação aos direitos dos trabalhadores e de fraude à legislação do trabalho ou, ainda, por meio do descumprimento de sua obrigação legal de exigir da empresa prestadora a comprovação do cumprimento integral da legislação trabalhista.
Na primeira e na segunda hipóteses, reconhece a lei que a intermediação é fraudulenta, autorizando ao julgador que reconheça a existência de liame empregatício diretamente com a empresa tomadora. Nestes casos, ocorre a responsabilidade direta, primária, do tomador dos serviços, autorizando-se a desconstituição do liame fraudulento e a declaração de vínculo direto com a tomadora.
Na terceira e na quarta hipóteses, que interessam ao caso sob exame, a ordem jurídica, embora reconhecendo a licitude da intermediação, responsabiliza o tomador dos serviços pelas lesões ao direito do trabalhador decorrentes de omissão em seus deveres de eleição ou de vigilância. Trata-se tipicamente de configuração da responsabilidade civil.
No que concerne às relações de emprego que envolvam empresas privadas, a lei e a jurisprudência resolvem bem a questão, responsabilizando tais empresas diretamente, se constatada a fraude na intermediação, ou subsidiariamente, se evidenciada a existência de culpa in eligendo ou in vigilando.
Contudo, no presente caso, o tomador dos serviços compõe a Administração Pública Direta. Há, portanto, que se perquirir se o instituto da responsabilidade subsidiária também alcança os entes públicos.
O disposto no § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 não é óbice à sua responsabilização. Transcreve-se o dispositivo:
Artigo 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
De fato, o dispositivo supra impede a transferência dos débitos trabalhistas devidos pela empresa prestadora aos seus empregados. Esse dispositivo não padece de qualquer inconstitucionalidade, o que foi inclusive objeto de expressa manifestação recente do E. STF, datada de 24/11/2010, que julgou procedente a Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, ajuizada em março de 2007, pelo Governo do Distrito Federal.
Transcreve-se a ementa:
STF - ADC 16 / DF - DISTRITO FEDERAL
AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
Relator (a): Min. CEZAR PELUSO
Data do Julgamento: 24/11/2010
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação DJe-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011
EMENT VOL-02583-01 PP-00001
REQTE (S): GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.
Portanto, a constitucionalidade do dispositivo está sacramentada.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, ao agora declarar expressamente a constitucionalidade do dispositivo, igualmente entendeu, por meio do voto do Exmo. Sr. Ministro Cezar Peluso, que não está a administração absolutamente isenta da possibilidade de ser responsabilizada pelos encargos trabalhistas devidos pela empresa prestadora.
Nos exatos termos do voto do Ministro Peluso, ainda que declarada a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1.993, isso, por si só, não possui o condão de impedir "que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa".
Acrescentou o Ministro, ainda, que o "STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público".
Na visão do Ministro tratar-se de matéria diversa da enfrentada na Ação Direta de Constitucionalidade aquela que envolve "eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado", aventando que, em ocorrendo tal hipótese, é possível a declaração de responsabilidade subsidiária da Administração Pública, pois "são outros fatos examinados sob a luz de outras normas constitucionais".
E o entendimento do Ministro Peluso não foi solitário, sendo acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, que assim se pronunciou no julgamento:
Na verdade, eu tenho acompanhado esse entendimento do Ministro Cezar Peluso, no sentido de considerar a matéria infraconstitucional, porque, realmente, ela é decidida sempre em um caso concreto, se há culpa ou não, e cito um exemplo com o qual nós nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade. São empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais, que participam de licitações milionárias, e essas firmas, depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático. E ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre, no caso? Está claramente configurada a culpa in vigilando e in eligendo da Administração. Aí, segundo o TST, incide, ou se afasta, digamos assim, esse artigo 71, § 1º, da Lei 8.666. Portanto, eu sempre decidi na mesma linha do Ministro Cezar Peluso, no sentido de não conhecer, de considerar a matéria inconstitucional, mas se o Plenário entender que, dada a importância, o impacto da questão com relação à Administração, então talvez convenha que nós ultrapassemos essa questão do conhecimento e adentremos no âmago do tema.
Também o Ministro Gilmar Mendes entendeu pela possibilidade de responsabilização da Administração Pública. Veja-se o seu posicionamento durante o julgamento:
É bem verdade que os pontos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsáveis pelas contas do município, que haja realmente a fiscalização, porque, realmente, o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que prestou o serviço, a empresa recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares. Então, essa questão continua posta e foi o que o TST, de alguma forma, tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a ideia da súmula, para que haja essa culpa in vigilando, fundamental. Nós tivemos esses casos aqui mesmo na administração do Tribunal e tivemos de fiscalizar, porque pode ocorrer que a empresa terceirizada receba como sói acontecer, em geral, o Poder Público é adimplente, pelo menos no plano federal essa questão não se coloca, mas não cumpre esses deveres elementares. Talvez, aqui, reclamem-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm de fiscalizar, inicialmente são os órgãos contratantes e, depois, os órgãos fiscalizadores. De modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento pelo menos das verbas elementares: pagamento de salário, recolhimento da Previdência Social e do FGTS.
Durante o julgamento, em debate travado entre a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro Cezar Peluso, a primeira concordou com o segundo quanto à possibilidade de existência de inadimplemento legal da Administração configurado pela ausência de fiscalização dos contratos, do que deriva a responsabilidade subjetiva subsidiária da Administração Pública:
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas já há. A legislação brasileira exige. Só se pode pagar a posteriori, por exemplo, nesses casos dos contratos, e se está quitada com a Previdência, porque inclusive a empresa não pode mais contratar. É que talvez ela não esteja sendo feito.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Vossa Excelência está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar atitude que, quando não toma, configura inadimplemento dela!
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Claro, não discordo disso. Assim, é possível a declaração de responsabilidade civil, não em virtude da mera inadimplência da empresa prestadora, mas por culpa subjetiva da Administração evidenciada por sua falta de zelo nos deveres de eleição e de vigilância. Somente a análise casuística dos fatos trazidos ao conhecimento da Justiça poderá autorizar, ou não, a declaração da responsabilidade civil da Administração pelos atos de seus prepostos dos quais resultem prejuízos ao ofendido. E essa responsabilidade possui bitola mais larga do que a que advém da mera relação empregatícia, de modo que não está ao alcance da proteção advinda do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93.
Tem-se, pois, que a própria Ministra Cármen Lúcia, que julgou procedente a Reclamação que determinou o novo julgamento do recurso, acatou a ideia central de que a Administração Pública pode ser responsabilizada subsidiariamente pelos encargos trabalhistas, caso evidenciada a sua culpa subjetiva pelo inadimplemento da prestadora.
Resumindo a decisão adotada pelo STF na ADC nº 16: o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1.993 é constitucional e confere proteção à Administração Pública em face de eventuais inadimplementos das empresas prestadoras de serviços, em relação aos encargos trabalhistas por elas devidos a seus empregados.
Todavia, essa exceção específica somente é admitida pela mera inadimplência, não autorizando, contudo, a Administração Pública a relaxar e omitir-se no cumprimento de seu dever geral de evitar que terceiros venham a sofrer prejuízos materiais e morais por conta da ação ou da omissão de seus agentes na fiscalização da empresa contratada.
Assim, sendo comprovada a culpa subjetiva exclusiva ou concorrente da Administração Pública na fiscalização do adimplemento dos encargos trabalhistas, seja in eligendo, seja in vigilando, surgirá naturalmente o seu dever de indenizar ou ressarcir o lesado. Não se aplica ao caso a responsabilidade objetiva, mas, sim, a responsabilidade subjetiva, na qual se afere a existência ou não da culpa.
No mesmo sentido, vale destacar o entendimento dominante deste Egrégio TRT, in verbis:
SÚMULA Nº 43
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.
Em tal hipótese, o ônus da prova - de estrito cumprimento dos deveres de fiscalização e vigilância - é da tomadora e não do lesado. Isso porque a prova é eminentemente documental, constituída pelos relatórios de fiscalização das empresas tomadoras e pelos ofícios, memorandos e notificações remetidos pela Administração Pública, exigindo a apresentação dos documentos comprobatórios do cumprimento mensal dos encargos trabalhistas.
Esses documentos ou são unilaterais, integrando exclusivamente o acervo documental da própria Administração Pública (como os relatórios de fiscalização), ou bilaterais (como as notificações), cuja posse é compartilhada pela Administração Pública e pela empresa prestadora. Evidencia-se a completa indisponibilidade desses documentos para a parte autora.
Relativamente ao autor, trata-se de prova de fato negativo (de que a Administração não fez isso ou deixou de fazer aquilo), que, para ele, é impossível produzir prova a respeito. No que concerne à Administração, trata-se de prova de fato positivo (de que produziu os relatórios, de que notificou a prestadora, de que exigiu o cumprimento dos encargos trabalhistas mensais).
Ante a notória aptidão do ente público para a produção da prova, não há violação ao art. 818 da CLT ou ao art. 373 do CPC.
Inexiste dúvida, portanto, de que a prova somente poderia ser produzida pela Administração Pública. E mais, entendo que não havia necessidade de a Administração Pública ser intimada para a juntada de tal prova documental. De fato, não se pode olvidar que o artigo 434 do CPC dispõe que "incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações" - destaquei.
A matéria foi, de igual forma, consolidada na jurisprudência majoritária deste Regional. Vejamos:
SÚMULA Nº 41
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93).
Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.
O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, e a falta de fiscalização dessas obrigações reconhecidas judicialmente implicam a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (Súmula nº 331 do TST).
No RE 760.931, que teve seu julgamento finalizado na sessão do dia 26/04/2017, foi firmada a seguinte tese, por maioria, nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigiu o acórdão, in verbis:
"Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 26.4.2017".
A tese firmada no RE nº 760.931 não afastou a possibilidade de os entes públicos responderem subsidiariamente, apenas determinou que a ausência de pagamento pelo real empregador não transfere automaticamente a responsabilidade.
E o entendimento prevalente no Colendo TST não destoa, como se nota nesse recente acórdão:
Ente público. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Dever ordinário de fiscalização imposto à Administração Pública. Ratificação de entendimento da SDI-1 Plena.
No julgamento do RE nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema 246), o STF firmou a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A ratio decidendi da referida decisão permite concluir que a responsabilização do ente público apenas está autorizada quando comprovada a ausência sistemática de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora. Em duas sessões, a Subseção de Dissídios Individuais I do TST, em sua composição plena, firmou entendimento de que o Supremo Tribunal Federal não emitiu tese vinculante quanto à distribuição do ônus da prova relativa à fiscalização e, nessa esteira, concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços, por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão do Tribunal Regional que, reputando não ter sido demonstrada a adoção de medidas capazes de impedir o inadimplemento das obrigações laborais pela empresa contratada, entendeu que o ente público reclamado não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, devendo, portanto, ser responsabilizado subsidiariamente pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços por ele contratada. Vencidos os Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Alexandre Luiz Ramos, Breno Medeiros e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. TST-E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, SBDI-I, rel. Márcio Eurico Vitral Amaro, 10/9/2020.
A aplicação da Súmula nº 331 do Colendo TST não afronta o disposto na Súmula Vinculante nº 10 do STF, e as razões são as seguintes.
Em primeiro lugar, porque a Súmula Vinculante nº 10 nada menciona sobre a distribuição do ônus da prova. O referido verbete expõe, exclusivamente, a necessidade de se observar a cláusula de reserva de plenária todas as vezes em que se deixar de aplicar um dispositivo legal, ainda que sem declará-lo inconstitucional.
Em segundo lugar, porque as súmulas nada mais são do que a sedimentação da interpretação reiterada dos dispositivos legais que regem a matéria, sendo certo que os verbetes do Colendo Tribunal Superior do Trabalho são criados por meio de Resolução, após sessão plenária daquela Corte.
A Súmula nº 331 do Colendo TST foi objeto de análise pelo Plenário do Colendo TST, no Incidente de Uniformização nº 297.751/96, em 11/09/2000. Não há, portanto, nenhuma violação à reserva de plenário, pois, como se vê, esta foi expressamente observada, como dispõem o artigo 97 da Constituição Federal de 1988 e a Súmula Vinculante nº 10 do E. STF.
Em terceiro lugar, porque mesmo o tema da distribuição do ônus da prova é objeto de Súmula, agora do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (Súmula nº 41), de modo que, também sob esse prisma, não há a violação à cláusula de reserva de plenário, porque as súmulas são todas submetidas ao Tribunal Pleno.
Assim, a Súmula nº 331 do Colendo TST e a Súmula nº 41 do Egrégio TRT da 1ª Região devem ser aplicadas; basta que se verifique a ocorrência ou não de fiscalização pelo ente público.
O enunciado da Súmula nº 331 do Colendo TST limita-se a garantir o cumprimento da lei, que expressamente determina: aquele que, com sua conduta (ação ou omissão), causar dano a outra pessoa deve repará-lo (artigos 186 e 927 do CCB).
Não há, por esse motivo, ofensa ao princípio da legalidade ou ao art. 8º, § 2º, da CLT, que não tem o fito de vedar a uniformização de jurisprudência pelos tribunais. Da mesma forma, não há lesão ao princípio da separação dos poderes, já que, como visto, há Lei (aprovada pelo Poder Legislativo) que determina a responsabilidade do causador do dano pela devida reparação.
No caso dos autos, o segundo réu anexou a sua contestação, os termos contratuais pactuados com a primeira reclamada, os quais contemplam o nome do reclamante na relação de empregados envolvidos no contrato (ID. 51758a6), nada mais.
A sentença, não recorrida nesse ponto, reconheceu que o reclamante foi dispensado, sem justa causa, e não recebeu as verbas rescisórias (ID. 6aeb927), irregularidade que não foi fiscalizada pela tomadora de serviço, que, antes de encerrar o repasse das parcelas contratuais à prestadora de serviços, deveria se assegurar de que todas as obrigações vinculadas ao termo pactuado foram adimplidas pela contratada.
A transferência de verbas públicas deve ser feita com muito cuidado, somente após o gestor se certificar de que a contratada cumpriu todas as obrigações legais e contratuais e que realizou as despesas englobadas no preço cobrado.
É inexorável que, se um contrato prevê custos advindos de verbas trabalhistas devidas aos empregados da prestadora de serviços, incluindo-se as rescisórias, a tomadora só pode efetivar o repasse necessário à cobertura desses gastos após verificar que foram realmente feitos ou, em último caso, realizar, ela própria, o pagamento aos empregados.
Porém, essa cautela não foi adotada pela segunda reclamada, que não garantiu o adimplemento das parcelas trabalhistas sonegadas pela primeira reclamada ao reclamante.
Em relação ao adimplemento das obrigações trabalhistas durante o contrato de trabalho do autor, a segunda reclamada não trouxe os documentos que poderiam comprovar o exercício de efetiva fiscalização sobre a contratada.
Viola o princípio da moralidade administrativa admitir a interpretação de que o ente público não é tomador de serviços no contrato de convênio, mas mero repassador de verbas; é flagrantemente contrário à ideia de probidade e ao interesse público entender-se que é permitido ao ente municipal entregar dinheiro público a quem quer que seja sem que antes tenha sido feita uma minuciosa averiguação do cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo outro contratante.
Não possui amparo a afirmação de que verbas apenas reconhecidas judicialmente não podem ser fiscalizadas pelo tomador de serviços. Trata-se de reprovável inversão do raciocínio lógico-jurídico.
Em verdade, o ajuizamento da demanda judicial somente foi necessário porque a segunda reclamada não observou o seu dever contratual de fiscalizar a contratada no cumprimento das obrigações trabalhistas, incluindo-se as rescisórias, perante o empregado que verteu sua força de trabalho em benefício da tomadora.
Em momento nenhum foi demonstrado o estrito cumprimento ao seu dever de vigilância na execução do contrato.
Não houve a comprovação da fiscalização da regularidade do recolhimento do FGTS e do pagamento dos salários, na forma do art. 464 da CLT, no decorrer de todo o contrato do reclamante, tampouco da quitação das verbas rescisórias.
Não houve a apresentação de certidão negativa de irregularidades administrativas do primeiro reclamado emitida pelo MTE e certidões negativas de débitos inscritos perante esta Justiça do Trabalho, relativamente ao período da prestação de serviços do reclamante.
Competia ao ente público comprovar que fiscalizou diuturnamente o cumprimento, pela terceirizada, dos direitos trabalhistas de seus empregados, exigindo mensalmente, antes de cada desembolso estatal, a prova de quitação de cada direito trabalhista devido a cada um dos empregados.
Nesse contexto, cabe relembrar que a Instrução Normativa nº 02, de 30 de abril de 2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão apresentava, em seu artigo 34, parágrafo 5º, as obrigações que deveriam ser observadas pelo tomador de serviços, para que se considerasse a existência de uma efetiva fiscalização (essas exigências foram reproduzidas no anexo VIII-B da Instrução Normativa nº 05/2017, que revogou a citada Instrução Normativa nº 02/2008):
Artigo 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: (...)
§ 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:
I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
a) no primeiro mês da prestação dos serviços, a contratada deverá apresentar a seguinte documentação: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
1. relação dos empregados, contendo nome completo, cargo ou função, horário do posto de trabalho, números da carteira de identidade (RG) e da inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), com indicação dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
2. Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) dos empregados admitidos e dos responsáveis técnicos pela execução dos serviços, quando for o caso, devidamente assinada pela contratada; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
3. exames médicos admissionais dos empregados da contratada que prestarão os serviços; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
b) entrega até o dia trinta do mês seguinte ao da prestação dos serviços ao setor responsável pela fiscalização do contrato dos seguintes documentos, quando não for possível a verificação da regularidade dos mesmos no Sistema de Cadastro de Fornecedores - SICAF: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
1. prova de regularidade relativa à Seguridade Social; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
2. certidão conjunta relativa aos tributos federais e à Dívida Ativa da União; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
3. certidões que comprovem a regularidade perante as Fazendas Estadual, Distrital e Municipal do domicílio ou sede do contratado; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
4. Certidão de Regularidade do FGTS - CRF; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
5. Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas - CNDT; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
c) entrega, quando solicitado pela Administração, de quaisquer dos seguintes documentos: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
1. extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da Administração contratante; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
2. cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou entidade contratante; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
3. cópia dos contracheques dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando necessário, cópia de recibos de depósitos bancários; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-transporte, vale alimentação, entre outros), a que estiver obrigada por força de lei ou de convenção ou acordo coletivo de trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
5. comprovantes de realização de eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei ou pelo contrato; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
d) entrega da documentação abaixo relacionada, quando da extinção ou rescisão do contrato, após o último mês de prestação dos serviços, no prazo definido no contrato: (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
1. termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados prestadores de serviço, devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da categoria; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
2. guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, referentes às rescisões contratuais; (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
3. extratos dos depósitos efetuados nas contas vinculadas individuais do FGTS de cada empregado dispensado; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)
4. exames médicos demissionais dos empregados dispensados. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013).
O ente público, desatento ao seu ônus processual, não apresentou todos esses documentos.
Ao revés do que defende a segunda reclamada, embora se trate de norma que visa à regulação das contratações no âmbito da Administração Pública Federal, o interesse público exige que essas recomendações sejam adotadas por todos os gestores públicos municipais e estaduais, como forma de preservação do patrimônio público e obediência à legislação trabalhista.
A denominada "fiscalização por amostragem" não pode ser admitida, porque não foi por amostragem que a segunda reclamada se beneficiou do serviço prestado pelo reclamante e repassou verbas públicas à contratada.
A presunção de legalidade dos atos administrativos não subsiste quando não há nos autos do processo prova do cumprimento da obrigação de fazer: fiscalizar o adimplemento dos créditos trabalhistas. Consequentemente, está provada a culpa in vigilando do segundo réu, do que resulta a sua responsabilidade subsidiária.
Não bastasse isso, também demonstrada a culpa in eligendo. Isso porque não ficou comprovada a realização de licitação regular, em obediência aos ditames da Lei nº 8.666/93, especialmente no que se refere à documentação necessária que deve ser exigida dos interessados (arts. 27 e seguintes), que não foi trazida aos autos.
Ainda assim, não estaria isenta a Administração Pública dessa modalidade culposa, dado que os fatos se sobrepõem à formalidade. A empresa prestadora demonstrou cabalmente a sua inidoneidade, ética e financeira, ao deixar seu empregado ao desabrigo alimentar.
Nesse sentido, competiria à Administração Pública não somente cumprir os requisitos mínimos legais, mas demonstrar, de forma inequívoca, o seu interesse em contratar empresa com passado liso em relação aos direitos trabalhistas de seus empregados.
Por exemplo, poderia trazer aos autos prova de que exigiu da terceirizada a apresentação de certidões negativas emitidas pela Justiça do Trabalho, ao menos nos limites da região onde o contrato seria cumprido, e de que a contratada cumpriu a exigência.
Todavia, o ente público não produziu essa prova de ausência de culpa na escolha da contratada, razão pela qual deve responder, subsidiariamente, pelos créditos devidos ao empregado.
À falta de outros elementos nos autos, a presunção que sobressai é a de que o segundo demandado entendeu não possuir qualquer outra obrigação contratual, sem maiores cautelas.
Omitiu-se em cumprir a sua obrigação de escolher uma empresa idônea para realizar a atividade estatal terceirizada, bem como a de fiscalizar a realização escorreita do contrato. Suas omissões resultaram em graves danos causados aos trabalhadores da empresa contratada, os quais viram seus direitos serem violados sistematicamente.
A segunda reclamada, ao escolher mal a empresa prestadora de serviços e ao não fiscalizar devidamente o cumprimento das obrigações do contrato, concorreu para a ocorrência de prejuízos ao empregado, de modo que deve suportar, subsidiariamente, as obrigações reconhecidas na presente ação.
No caso em exame, a responsabilidade subsidiária do ente público decorre, igualmente, da comprovada incúria na contratação de empresa prestadora de serviços que não possuía a devida solidez para arcar com todos os termos da pactuação, assim como no igualmente comprovado descumprimento de seu dever de efetiva e constante fiscalização de todos os liames que envolvem o objeto do contrato, em que se insere a observância do correto adimplemento das obrigações daquela empregadora para com os efetivos prestadores do serviço contratado, o que, em termos jurídicos, é conhecido como culpa in eligendo e culpa in vigilando, derivação do abrangente instituto da responsabilidade civil.
Impõe-se observar que a fiscalização do liame com o primeiro réu não se resume à verificação da idoneidade financeira e econômica da contratada ao momento da contratação.
Primeiro, porque não se deve confundir a fiscalização da execução do contrato com a inspeção do trabalho, prevista no artigo 21, inciso XXIV, da CRFB, e, segundo, porque não se cogita de má-fé da tomadora na celebração do ajuste.
A fiscalização da execução do contrato administrativo, em todas as esferas, está prevista nos artigos 58, inciso III, e 67, ambos da Lei nº 8.666/1.993, que, contrariando a pretensão do ente público, não restringe a fiscalização à esfera do serviço prestado, com suposta exclusão dos contratos de trabalho dos terceirizados. Transcrevo:
Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993:
Artigo 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...)
III - fiscalizar-lhes a execução; (...)
Artigo 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
Não há que se falar, portanto, em princípio da legalidade estrita que afaste o precípuo dever de fiscalização que incumbe ao ente público ou, em última análise, que afaste a responsabilidade do tomador do serviço.
A presente atribuição de responsabilidade subsidiária, esclareça-se, que é de natureza eminentemente patrimonial, não implica a declaração de que os devedores possuem o mesmo statusjurídico na relação que originou a obrigação.
Tanto é assim que a terceirização pressupõe uma relação triangular, em que cada vértice do triângulo, em tese, ocupa um papel distinto, quais sejam, empregador (empresa prestadora), empregado e tomador do serviço.
Aliás, a responsabilidade subsidiária é incompatível com a condição de devedor principal, de que se reveste o empregador. Consequência lógica de a Administração Pública ser devedora subsidiária é justamente não ter sido ela a real empregadora do reclamante.
Não se verifica, assim, violação ao princípio da legalidade (artigo 5º, inciso II, CRFB), porque coisa diversa é a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, que não significa considerar o ente público como empregador da parte autora ou, dito de outro modo, responsável solidário.
Deriva daí, pois, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas da parte reclamante, no período em que esta despendeu seu suor para a satisfação das necessidades dos réus, sem a correta contraprestação pecuniária, cujo dever de vigilância e responsabilidade também para ela se transfere.
Finalizando, deve ser feita a integração do ente público à lide e declarada sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento das parcelas deferidas à parte reclamante, porque: (a) a prova dos autos revela que a empresa terceirizada, na qualidade de empresa prestadora de serviços para a Administração Pública, praticou os ilícitos descritos na sentença, provocando danos materiais à parte autora; (b) a prova produzida nos autos faz presumir a existência de culpas in eligendo e in vigilando do ente público, sobretudo porque não foi demonstrada a eficaz fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista, e (c)o ente público foi beneficiário direto dos serviços prestados pelo autor.
Não cabe a alegação de que a condenação subsidiária implicaria violação ao entendimento contido na Súmula nº 363 do Colendo TST, o qual prevê que nenhuma verba é devida àquele que é admitido sem concurso público. Isso porque as situações são distintas e devem ser julgadas distintamente.
A terceirização é um meio lícito de contratação pela Administração Pública, de modo que o empregado da empresa prestadora labora em condições igualmente lícitas.
A admissão sem concurso, por sua vez, possui o mais alto grau de ilicitude possível, a inconstitucionalidade, sendo ilícitas, portanto, todas as atividades desenvolvidas pelo assim contratado, enquanto perdurar a relação.
Importante observar que não houve reconhecimento de vínculo entre a segunda reclamada e a parte reclamante; a hipótese é de responsabilidade subsidiária, o que não acarreta infração à ordem constitucional pátria.
Tampouco cabe a mitigação do alcance da condenação subsidiária. Isso porque a condenação subsidiária do segundo réu abrange todas as parcelas trabalhistas devidas pelo devedor principal. Essa é, justamente, a razão ontológica da responsabilidade subsidiária.
Também não pode prosperar argumento no sentido de que algumas verbas seriam indevidas, por não terem natureza salarial ou por serem dirigidas ao real empregador, uma vez que a condenação deriva, como já dito, da responsabilidade subsidiária.
Todas as verbas deferidas, incluindo-se as verbas rescisórias, as multas dos artigos 467 e 477 da CLT e as contribuições previdenciárias, caminham na mesma esteira.
A abrangência da condenação subsidiária da entidade pública (ou a impossibilidade de limitação de sua condenação) encontra respaldo na jurisprudência. Nesse sentido, destaco decisões do Colendo TST, in verbis:
RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTAS DO ART. 477 DA CLT E INDENIZAÇÃO DE 40% SOBRE O SALDO DO FGTS. A condenação subsidiária do tomador de serviços abrange todas as parcelas trabalhistas devidas pelo devedor principal, incluindo-se as multas, isso porque, tal como ocorre com as demais verbas, são devidas em razão da culpa in vigilando, motivo pelo qual não há cogitar de limitação da responsabilidade. Decisão em consonância com a jurisprudência atual e iterativa da c. SBDI-1 do TST. Incidência da Súmula nº 333 do TST e art. 896, § 4º, da CLT". (RR - 417/2002-659-09-00. Ministro Aloysio Corrêa da Veiga. DJ 29/06/2007).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MULTA DO ART. 467 DA CLT. MULTA DO ART. 477 DA CLT. VERBAS RESCISÓRIAS. FGTS E MULTA DE 40%. SEGURO-DESEMPREGO.A jurisprudência sedimentada nos itens IV e VI da Súmula 331 do TST atribui a responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do real empregador (empresa prestadora de serviços), abrangendo todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Decisão de Tribunal Regional nesse sentido impossibilita o processamento do recurso de revista, a teor do § 4º do artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento desprovido. (TST - AIRR: 7788920105010058, Relator: Cláudio Soares Pires, Data de Julgamento: 01/10/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/10/2014).
Sobre o assunto, este E. Regional já fixou seu entendimento jurisprudencial:
SÚMULA Nº 13. COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT.
Desse modo, dou provimento ao recurso ordinário do reclamante, para condenar a segunda reclamada, subsidiariamente, ao pagamento dos débitos trabalhistas da primeira reclamada reconhecidos nesta demanda.
Pugna o segundo reclamado, em razões de Recurso de Revista, pela reforma do julgado. Alega que o ordenamento jurídico pátrio veda a transferência de responsabilidade pelo pagamento de débitos trabalhistas aos entes da administração pública. Assevera que é da parte autora o ônus de alegar e provar que a Administração não fiscalizou corretamente a execução do contrato firmado com a empresa prestadora de serviços. Acrescenta que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93. Ressalta que, na hipótese dos autos, não resultou evidenciada a sua conduta culposa, não havendo falar, assim, em culpa in vigilando. Argumenta que a mera inadimplência dos encargos trabalhistas pela empresa interposta não tem o condão de transferir à administração pública a responsabilidade por seu pagamento. Esgrime com violação dos artigos 5º, incisos II, XXXV, LIV e LV, 37, § 6º, 97 e 102, § 2º, da Constituição da República, 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, e 373, I e II, do Código de Processo Civil. Indica contrariedade à Súmula n.º 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho, e à súmula vinculante n.º 10 do Supremo Tribunal Federal. Transcreve arestos para o confronto de teses. Extrai-se do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional que, na presente hipótese, a Corte de origem atribuiu ao ente público o encargo de comprovar o cumprimento do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços, culminando por concluir pela responsabilidade da administração pública de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira, em razão de não ter o ente público se desincumbido de tal ônus. Nesse sentido, registrou-se, no acórdão prolatado pelo Tribunal Regional, que "[n]o caso dos autos, o segundo réu anexou a sua contestação, os termos contratuais pactuados com a primeira reclamada, os quais contemplam o nome do reclamante na relação de empregados envolvidos no contrato (ID. 51758a6), nada mais. A sentença, não recorrida nesse ponto, reconheceu que o reclamante foi dispensado, sem justa causa, e não recebeu as verbas rescisórias (ID. 6aeb927), irregularidade que não foi fiscalizada pela tomadora de serviço, que, antes de encerrar o repasse das parcelas contratuais à prestadora de serviços, deveria se assegurar de que todas as obrigações vinculadas ao termo pactuado foram adimplidas pela contratada. (...) Porém, essa cautela não foi adotada pela segunda reclamada, que não garantiu o adimplemento das parcelas trabalhistas sonegadas pela primeira reclamada ao reclamante. Em relação ao adimplemento das obrigações trabalhistas durante o contrato de trabalho do autor, a segunda reclamada não trouxe os documentos que poderiam comprovar o exercício de efetiva fiscalização sobre a contratada. (...) Em momento nenhum foi demonstrado o estrito cumprimento ao seu dever de vigilância na execução do contrato. (...) Não houve a comprovação da fiscalização da regularidade do recolhimento do FGTS e do pagamento dos salários, na forma do art. 464 da CLT, no decorrer de todo o contrato do reclamante, tampouco da quitação das verbas rescisórias. Não houve a apresentação de certidão negativa de irregularidades administrativas do primeiro reclamado emitida pelo MTE e certidões negativas de débitos inscritos perante esta Justiça do Trabalho, relativamente ao período da prestação de serviços do reclamante. Competia ao ente público comprovar que fiscalizou diuturnamente o cumprimento, pela terceirizada, dos direitos trabalhistas de seus empregados, exigindo mensalmente, antes de cada desembolso estatal, a prova de quitação de cada direito trabalhista devido a cada um dos empregados. (...) O ente público, desatento ao seu ônus processual, não apresentou todos esses documentos" (pp. 555/559 - destaques acrescidos). Considerando a manifesta dissonância entre a decisão recorrida e a tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, impõe-se reconhecer a violação do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93.
Ante o exposto, exerço o juízo de retratação, nos termos da faculdade prevista no artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, e, conheço do Recurso de Revista, por afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
II - MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Conhecido o recurso por afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, seu provimento é medida que se impõe.
Dou provimento ao Recurso de Revista para afastar a responsabilidade subsidiária imposta ao INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA - IBGE em relação às verbas trabalhistas deferidas em favor da parte reclamante.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação a que alude o artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, reconhecendo a transcendência política da causa, conhecer do Recurso de Revista, por afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imposta ao INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA - IBGE em relação às verbas trabalhistas deferidas em favor da parte reclamante. Brasília, 12 de março de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Lelio Bentes Corrêa
Ministro Relator