Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O
5ª Turma GMMAR/rhs/alx
RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JULGAMENTO ANTERIOR PELA QUINTA TURMA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Retornam os autos para verificar a necessidade de eventual exercício de juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), pelo Supremo Tribunal Federal. 2. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 3. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 4. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. 5. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto. 6. Na hipótese em exame, o TRT concluiu haver culpa in vigilando, sob o fundamento de que o ente público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 7. Nesses termos, a decisão regional, nos termos em que posta, colide frontalmente com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 100893-26.2016.5.01.0053, em que é Recorrente UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO e são Recorridas ALINE DE OLIVEIRA RAMALHO DA CRUZ e QUALITÉCNICA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA.
A Eg. Quinta Turma, em assentada anterior, deu provimento ao agravo de instrumento da Universidade Federal do Rio de Janeiro para determinar o processamento do recurso de revista, que restou não conhecido. Inconformado, o Ente Público interpôs recurso extraordinário, sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 1.118).
Julgada a repercussão geral e fixada a tese vinculante sobre o tema, os autos retornam, para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC. Redistribuídos por sucessão, vieram conclusos os autos.
É o relatório.
V O T O
ADMISSIBILIDADE Destaco, de início, tratar-se de recurso de revista interposto contra acórdão publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017.
Já analisados os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade no julgamento realizado por este Colegiado na sessão de 3/3/2021.
MÉRITO 1 - TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA - CONHECIMENTO O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da parte, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, transcritos no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT:
"Vale frisar que se extrai do disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que o ente da administração pública não pode ser responsabilizado diretamente, ressalvando-se, no entanto, que responda subsidiariamente pela satisfação de todos os créditos trabalhistas, sem exceção, na forma do que dispõe a Súmula 331, IV, do TST. Atente-se que o processo de contratação da prestação de serviços, por meio de licitação pública, prestigiado pela CF/88 em seu artigo 37, item XXI, impõe ao ente público, na escolha da empresa prestadora, a verificação de sua estrita idoneidade econômicofinanceira (culpa in eligendo), e no curso do contrato, rigorosa fiscalização de seu cumprimento e da observância dos ônus trabalhistas, previdenciários e fiscais (culpa in vigilando). Decorre da própria Lei 8.666/93 a obrigação do ente público de fiscalizar a execução do contrato que formaliza com terceiros. O art. 67 do referido diploma legal é cristalino: 'A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.' Assim, caberia à 2ª reclamada o ônus de comprovar os atos de fiscalização que lhe competiam, o que, como já visto, não fez.
In casu, restou evidenciado que o obreiro nem sequer recebeu seu saldo de salário, nem mesmo percebeu seus haveres rescisórios, e estão incorretos os depósitos do FGTS, sendo certo que tanto não teria ocorrido se a 2ª ré houvesse fiscalizado de forma efetiva a execução do contrato. Outrossim, não há que se falar que o item IV da Súmula 331/TST afronta o Verbete nº 10 da Súmula Vinculante do C. STF, que trata da observância da 'reserva de plenário' para a hipótese de 'decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte'. Em verdade, o referido Verbete Sumular, dando a exata dimensão do art. 71 da Lei nº 8.666/93, teve sua redação definida pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 297.751/1996, o que retrata o respeito à 'cláusula de reserva de plenário', prevista pelo art. 97 da CF/88.
Registro que a condenação na forma subsidiária torna a tomadora dos serviços responsável por todas as obrigações pecuniárias da primeira acionada, atraindo as mesmas consequências por seu inadimplemento, independentemente da natureza jurídica das verbas deferidas. Assim, não existe razão para que se exclua da condenação os valores devidos a título de saldo de salário, aviso prévio, férias mais 1/3, 13º salário, depósitos de FGTS mais 40%, multas dos artigos 467 e 477 da CLT.
Os títulos deferidos pela sentença referem-se ao extinto contrato de trabalho e por eles responde a responsável subsidiária in totum, descabendo as restrições pleiteadas. Neste sentido, a Súmula nº 331 do C. TST. Vejamos:
(...)
Registro, ainda, que o entendimento acima, está em consonância com as recentes Súmulas nºs 41 e 43 deste Regional, a seguir:"
Em razões de recurso de revista, o Ente Público pretende a exclusão da responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Assevera que o mero inadimplemento não enseja sua responsabilização, sendo necessária a comprovação da culpa "in vigilando", não evidenciada nos autos. Afirma que o ônus de comprovar fato constitutivo do direito postulado compete à parte reclamante. Indica violação dos arts. 5º, II, 37, "caput", da Constituição Federal 373, I, do CPC, 467, 477 e 818 da CLT e 71, §1º, da Lei 8.666/93, além de contrariedade à Súmula 331, IV e V, do TST. Colaciona arestos.
A Eg. Quinta Turma, em assentada anterior, reconhecendo a transcendência jurídica da matéria, não conheceu do recurso de revista interposto pelo reclamado, na esteira dos seguintes fundamentos:
"Reconhecida a transcendência política por ocasião do provimento do agravo de instrumento, mas tendo havido posteriormente uniformização de jurisprudência nesta Corte Superior, para reconhecer que, em hipóteses nas quais se discute a responsabilidade subsidiária de entes da administração pública, recai sobre o ente administrativo o ônus de provar a diligência fiscalizatória apta a elidir a sua culpa por omissão, tendo havido neste caso concreto a atribuição de tal ônus à reclamada, do qual não se desvencilhou segundo o Regional, a decisão que manteve a responsabilidade subsidiária da administração pública não se encontra em contraste com a determinação firmada pelo Supremo Tribunal Federal que, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a tese jurídica segundo a qual 'o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.' Aplicação da conclusão do precedente da SDI-1 proferido nos autos do E-RR-925-07.2016.5.05.0281 como supedâneo para a manutenção da condenação subsidiária, com base no item V da Súmula nº 331 do TST. Não conhecido."
Retornam os autos para verificação da necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE 1.298.647 RG/SP (Tema 1.118 do repositório de repercussão geral), pelo Supremo Tribunal Federal.
Ao exame.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:
"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).
Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.
Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."
Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:
"O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual."
Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.
Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP - Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras.
Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101.
Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público. Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: "fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo 'notadamente o pagamento' constante no item 2." Por isso, ressalvo minha compreensão.
No caso em exame, o TRT concluiu haver culpa in vigilando, sob o fundamento de que o ente público não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas (parcelas rescisórias reconhecidas na presente ação) pela prestadora de serviços. É o que se extrai dos seguintes trechos:
"(...) A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.' Assim, caberia à 2ª reclamada o ônus de comprovar os atos de fiscalização que lhe competiam, o que, como já visto, não fez.
In casu, restou evidenciado que o obreiro nem sequer recebeu seu saldo de salário, nem mesmo percebeu seus haveres rescisórios, e estão incorretos os depósitos do FGTS, sendo certo que tanto não teria ocorrido se a 2ª ré houvesse fiscalizado de forma efetiva a execução do contrato.()"
Como se observa, inexiste prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato de terceirização e de nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Também ausente a notificação formal a que alude o item 2 da tese jurídica fixada no Tema 1.118 RG.
Nesses termos, pautada na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa, a decisão regional contraria o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria.
Por tudo quanto dito, em juízo de retratação, evidenciada a transcendência política da matéria, conheço do recurso de revista do Ente Público, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
1.2 - MÉRITO Constatada a ofensa ao art. por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao apelo, para excluir a responsabilidade subsidiária da Universidade Federal do Rio de Janeiro, julgando, quanto a ela, improcedente a reclamação trabalhista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, em juízo de retratação (art. 1.030, II, do CPC), conhecer do recurso de revista, por violação do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à da Universidade Federal do Rio de Janeiro, julgando, quanto a ela, improcedente a reclamação trabalhista. Brasília, 24 de novembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MORGANA DE ALMEIDA RICHA
Ministra Relatora