Publicacao/Comunicacao
Intimação - despacho
A C Ó R D Ã O
2ª Turma GMLC /rdr/
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PROFERIDO PELA TURMA. RETORNO DOS AUTOS PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 1030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. Tendo em vista o despacho da Vice-Presidência desta Corte informando o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, necessário o novo exame dos embargos de declaração interpostos e o consequente acolhimento para que se viabilize o exame do Juízo de Retratação previsto nos artigos 1039, caput e 1040, II, do Código de Processo Civil. Embargos de declaração acolhidos. AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. Agravo a que se dá provimento, exercendo o juízo de retratação, para examinar o recurso de revista. Agravo interno provido. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA - TEMA Nº 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. In casu, o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando. Ocorre que, em 13 de fevereiro de 2025, o E. Supremo Tribunal Federal julgou o Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral e firmou a tese vinculante de que "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova". Assim, evidenciada a dissonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 1298647 (Tema 1118), sobressai imperioso o acolhimento da pretensão recursal ante a contrariedade com o entendimento vinculante para excluir a responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Juízo de retratação exercido. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 100790-14.2016.5.01.0281, em que é Recorrente(s) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL e são Recorrido(s)S JACKSON RODRIGUES DOS SANTOS e SERVO SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA..
Esta e. 2ª Turma, por meio de acórdão anterior, negou provimento ao agravo interno interposto pelo ente público reclamado.
Desta decisão, foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados.
Inconformado, o ente público interpôs recurso extraordinário em face do acórdão desta Turma.
No entanto, o processamento do recurso extraordinário ficou sobrestado no âmbito da Vice-Presidência do TST em face do reconhecimento da repercussão geral no RE 1.298.647 RG/S (Tema nº 1118 do ementário temático do STF).
Após o julgamento definitivo da matéria pelo STF, a Vice-Presidência determinou o retorno do processo a este Órgão Colegiado, para o exercício de eventual juízo de retratação em decorrência da tese fixada, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC. É o relatório.
V O T O
I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Tendo em vista o despacho da Vice-Presidência desta Corte informando o julgamento do Tema 1118 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, necessário o novo exame dos embargos de declaração interpostos e o consequente acolhimento para que se viabilize o exame do Juízo de Retratação previsto nos artigos 1039, caput e 1040, II, do Código de Processo Civil.
Embargos de declaração acolhidos.
I - AGRAVO INTERNO
V O T O
1. CONHECIMENTO O exame dos pressupostos de admissibilidade já foi feito quando do julgamento do Agravo pela 2ª Turma.
2. MÉRITO A decisão agravada foi assim fundamentada. In verbis: [...]
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Por meio da decisão monocrática ora atacada, o Exmo. Desembargador Convocado Sergio Torres Teixeira denegou seguimento ao recurso de revista, na esteira dos fundamentos:
O segundo reclamado interpõe recurso de revista contra o acórdão regional.
Contrarrazões apresentadas às fls. 489/500.
O Ministério Público do Trabalho oficia pelo prosseguimento do feito (fls. 507/510).
Presentes os pressupostos de admissibilidade extrínsecos.
A discussão travada nos autos prende-se ao tema "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA"
O Regional, em seu acórdão, registrou que:
(...)
Assim, configurada a culpa in vigilando da Administração, não há que se falar em condenação por mera presunção de culpabilidade ou em transferência automática, para o ente público, dos créditos trabalhistas inadimplidos pela empresa terceirizada contratada para a prestação de serviços.
Além do mais, o Autor comprova no processo a falha e a ineficiência do 2º Réu, na fiscalização do contrato, no tocante às cláusulas contratuais relacionadas com os encargos e obrigações trabalhistas pela empregadora, quando prova em Juízo o não recebimento, a tempo e modo, de direitos trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho, como verbas salariais, rescisórias, benefícios, adicionais e outros mais que integram o conjunto remuneratório a que faz jus o que, no caso, não comporta dúvida, haja vista a procedência parcial do rol de pedidos formulados na petição inicial, culpa que não restaria configurada caso o 2º Demandado tivesse promovido a diligente fiscalização do contrato de prestação de serviços pactuado com a 1ª Ré.
A jurisprudência atual e iterativa do STF (Rcl 12758 AgR/DF), bem como deste Eg. TRT-RJ (Súmula 41) é convergente no sentido de que a prova da efetiva fiscalização do contrato é, também, ônus da Administração que contrata serviços com terceiros, do qual deve desincumbir-se satisfatoriamente, a fim de pretender se livrar da responsabilidade subsidiária a si atribuída.
Portanto, diante das cláusulas contratuais pactuadas e da declaração de ter fiscalizado com regularidade o contrato, cabe ao tomador de serviços, no caso, o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, comprovar (nos termos da Lei de Licitações e do próprio contrato) a eficiente, suficiente e eficaz fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, sociais, fundiárias, fiscais e rescisórias, pela empresa contratada, em relação aos referidos empregados, como única forma de afastar a culpa in vigilando e de se livrar da responsabilidade que nega e, deste ônus, examinado todo o conjunto fático probatório produzido, o 2º Réu não se desincumbe, sujeitando-se à responsabilidade prevista nos artigos 58, II, III e IV; 67, 77 e 78, I e II, da Lei de Licitações Públicas - Lei nº 8.666/93, e a responder, de forma subsidiária, pelos créditos trabalhistas, de qualquer natureza, do trabalhador, consoante a Súmula nº 331, V e VI do C. TST e as Súmulas 13, 41 e 43 deste Eg. TRT, em estrita consonância com o entendimento jurisprudencial dominante da Corte Superior do Trabalho, ressalvando-se, apenas, as obrigações de fazer.
Fora deste roteiro, não há que se falar em ausência de culpa e, em decorrência, em inexistência de responsabilidade subsidiária, devendo ser mantida a sentença, por todos os fundamentos fáticos-jurídicos-probatórios nos quais está firmada, sendo totalmente insubsistentes as alegações de condenação por mera presunção de culpa ou por simples transferência automática, para o tomador de serviços, dos créditos trabalhistas inadimplidos pela 1ª Ré. A responsabilidade subsidiária, no caso, decorre da inquestionável culpa in vigilando verificada pelo Juízo a quo e confirmada por esta instância revisora.
A tese mantenedora da responsabilidade subsidiária declarada na sentença é o reexame de todo o conjunto fático-probatório produzido no processo revela de forma cristalina, revela que o tomador de serviços não promove, de modo satisfatório, eficiente e eficaz a fiscalização, no tocante à obrigação da 1ª Ré de responsabilizar-se pelo regular adimplemento dos encargos e obrigações trabalhistas dos trabalhadores ativados na execução do contrato, nos termos do pactuado, e no estrito cumprimento de TODAS AS CLÁUSULAS AVENÇADAS, donde a culpa in vigilando suficiente para sem qualquer presunção de culpabilidade ou mera transferência de responsabilidades, justificar a responsabilidade subsidiária do ente público contratante, sem qualquer afronta à jurisprudência do STF, conforme consolidada por meio do julgamento do RE-760.931-DF, por exemplo.
O Autor se desincumbe do ônus de provar ter jus aos direitos trabalhistas não adimplidos a tempo e modo pela empregadora, prestadora de serviços que, caso tivesse sido fiscalizada pelo ente público, de forma eficiente e suficiente, não estaria em Juízo, sendo condenado a pagar os créditos postulados na petição inicial.
Daí restar caracterizado e configurado o necessário nexo de causalidade entre a falha e/ou ausência de fiscalização e o prejuízo ocasionado ao trabalhador, inclusive, no tocante ao tempo para reaver tudo o que lhe é devido, pela via judicial, sendo que, no caso, a Administração Pública, sequer por amostragem, comprova ter realizado a fiscalização devida nos termos da Lei e da jurisprudência, inclusive, do STF.- (fls. 436/438).
De plano, verifico que o acórdão regional encontra-se em conformidade com o entendimento firmado pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal, que, em composição plena, quando da análise do feito TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, sessão realizada em 12/12/2019), examinou a matéria à luz das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC-16/DF e do RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), destacando a ausência de tese a respeito da distribuição do ônus da prova e concluindo, majoritariamente, que tal encargo incumbiria ao ente público, seja por decorrer da obrigação legal de fiscalizar (ônus da prova ordinário), seja em razão do princípio da aptidão para a prova (inversão do ônus da prova).
No caso, o Regional consignou que o segundo reclamado não se desincumbiu do ônus de provar que fiscalizou a prestação de serviços. Não registrou qualquer elemento que permita conclusão diversa.
Dessa forma, à luz do artigo 896, § 7º, da CLT e das Súmulas 126 e 333 do TST, tem-se por inviável o processamento do apelo.
Nesse contexto, NEGO SEGUIMENTO ao presente recurso de revista, com fulcro nos artigos 896, § 14, da CLT e 118, X, do Regimento Interno do TST.
O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS requer a exclusão de sua condenação subsidiária, por alegar decorrer de presunção de conduta culposa na fiscalização do contrato de trabalho e de indevida inversão do ônus probatório. Defende a dissonância da decisão com os fundamentos do STF no julgamento do RE-760.931/DF e da ADC nº 16. Indica ofensa aos arts. 5º, II, 37, § 6º, 97 e 102, § 2º, da Constituição Federal e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, além de contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF.
Sem razão.
Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, é possível inferir a responsabilidade subjetiva e subsidiária do ente da Administração Pública Direta ou Indireta, quando caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e a ausência de adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24.11.2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9.9.2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal.
Diante dessa decisão, o Tribunal Superior do Trabalho acresceu os itens V e VI à Súmula 331, assim enunciados:
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Em seguida, o Supremo Tribunal Federal reputou constitucional a questão manejada no recurso extraordinário nº 603.397/SC, interposto contra acórdão desta Corte, e reconheceu a existência de repercussão geral, adotando-o como paradigma representativo do tema. Contudo, por tramitar em segredo de justiça, o processo foi substituído, em 18.3.2014, pelo recurso extraordinário nº 760.931/DF.
Ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, conheceu, em parte, do recurso extraordinário e deu-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à União. Assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados.
Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados. (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, in DJe 6.9.2019).
Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.
Quanto à questão do ônus da prova (atualmente, objeto do tema 1.118 do ementário de repercussão geral, sem atribuição de efeito suspensivo), a Subseção Especializada em Dissídios Individuais I desta Corte, acrescentando mais um capítulo à cadeia de decisões acerca da matéria (DWORKIN), em composição plena, na sessão realizada no dia 12 de dezembro de 2019, decidiu, no julgamento do recurso de embargos em recurso de revista nº 925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Brandão, que, atribuída à Administração Pública a obrigação de fiscalizar a regular execução do contrato, cabe-lhe igualmente o ônus processual de comprovar o seu regular cumprimento.
Eis a ementa do julgado:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: -O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93-. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ac. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, in DEJT 22.5.2020).
Determinou o órgão uniformizador desta Corte, portanto, diante do poder-dever constitucional de zelar pela correta aplicação dos recursos públicos, inclusive aqueles relativos a contratos e convênios de prestação de serviços, que o ônus da prova da fiscalização recai sobre a Administração Pública e não sobre o particular (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993). A ratio decidendi foi a de que o Ente Público possui recursos probatórios (documentos, processos administrativos etc) capazes de demonstrar a eficiente fiscalização da execução do contrato administrativo, inexistindo razão para a recusa à apresentação desses elementos probatórios em juízo. Em similar direção, entendeu-se evidente que o cidadão-trabalhador não tem em sua posse os processos administrativos relativos à licitação (ou sua dispensa), às multas administrativas eventualmente aplicadas ou aos procedimentos de retenção de créditos e garantias (art. 80, III e IV, da Lei n° 8.666/1993).
Assim, a inércia ou recusa deliberada do Ente Público em demonstrar documentalmente o cumprimento de dever legalmente imposto - o de fiscalizar a correta execução do contrato administrativo - não pode servir como obstáculo ao direito pleiteado pela parte adversa, uma vez que, ao litigar com o particular, constitui dever da Administração Pública "expor os fatos em juízo conforme a verdade" (art. 77, I, do CPC).
Ademais, a e. SBDI-1, também em composição plena, no julgamento do E-RR-992-25.2014.5.04.0101, em 4.6.2020, em acórdão de relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, concluiu que "o convencimento quanto à culpa -in vigilando- é decorrente da constatação de descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho". Reproduzo a ementa do acórdão:
RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV e V, DO TST. CONDUTA CULPOSA EVIDENCIADA. Ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), a Suprema Corte não afastou inteiramente a responsabilidade dos entes estatais tomadores de serviços pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. A despeito de o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, subsiste, no entanto e em consonância com o STF, a possibilidade de o Estado ser responsabilizado quando, no caso concreto, verifica-se a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da entidade pública. Não se teria adotado, portanto e por via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado. No caso, o Tribunal Regional entendeu configurada a culpa in vigilando da tomadora de serviços, por constatar que a -fiscalização foi inexistente ou, no mínimo, ineficaz, especialmente em relação aos salários pagos (item 2.3 da fundamentação) e ao FGTS, que incontestavelmente não foi recolhido corretamente às contas vinculadas dos trabalhadores, como se vê dos documentos a fls. 15-6 e 21 (Processo apensado) - obrigações descumpridas não só ao final dos contratos, mas durante as respectivas execuções-. O convencimento quanto à culpa in vigilando é decorrente da constatação de descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Logo, não sendo o caso de condenação subsidiária quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas com base no mero inadimplemento da empresa contratante, entende-se que a decisão turmária não está em sintonia com a nova redação da Súmula 331, IV e V, do TST. Recurso de embargos dos reclamantes conhecido e provido. (E-RR-992-25.2014.5.04.0101, Ac. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, in DEJT 7.8.2020).
No caso em exame, registrou o TRT:
Da cópia do contrato anexado por meio do Id 429a00e, verifica-se ser da responsabilidade da 1ª Ré (contratada) o cumprimento dos encargos e obrigações trabalhistas, sociais e previdenciárias (consoante a cláusula nona) sendo da responsabilidade do ente público, não apenas a fiscalização do contrato (cláusulas décima e décima primeira), mas, e, sobretudo, a aplicação de sanções administrativas (advertências) e pecuniárias (multas), em caso de descumprimento, ainda que parcial, das cláusulas avençadas (cláusula décima quinta).
As referidas cláusulas são impositivas e obrigam, tanto a contratada quanto o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ao cumprimento e à fiscalização do contrato, no tocante ao correto adimplemento, pela empregadora, das obrigações trabalhistas, contratuais e/ou rescisórias, fundiárias e previdenciárias, além do dever de aplicar sanções administrativas e, para a verificação da culpa in vigilando do ente federativo, carecem de prova inequívoca a ser produzida pelos contratantes.
Cabe ao ente público contratante, portanto, comprovar, em primeiro lugar, a fiscalização quanto ao cumprimento, pela contratada, das cláusulas contratuais assumidas, mediante as quais compromete-se a adimplir os encargos e obrigações trabalhistas, relativamente aos trabalhadores ativados na execução do pactuado. É esta fiscalização que deve ser exigida da Administração Pública e que, por certo, não pode ser atribuída ao trabalhador, simples prestador de serviços, cujo único contrato é o de trabalho.
Não deve ser esquecido de que, se existem cláusulas punitivas (sanções administrativas e pecuniárias), deve existir rigorosa fiscalização, pois, do contrário, como punir sem, antes, apurar irregularidades? E, como apurá-las sem a competente fiscalização? É isso que deve ser trazido ao processo, a fim de consolidar a lisura do negócio jurídico pactuado entre os Réus, sem o que, a culpa in vigilando resta evidenciada, e não presumida, a justificar a responsabilidade subsidiária da Administração, nos termos em que vislumbrado na sentença.
Observe-se que já não se discute, aqui, quem tem o ônus de provar a culpabilidade do ente público contratante. O que está no foco é a necessária verificação acerca do cumprimento das cláusulas contratuais pactuadas, cujo descumprimento, por qualquer um dos contratantes, afeta diretamente direitos de terceiros, no caso o trabalhador, e compromete o tomador de serviços, donde decorre a inevitável responsabilidade subsidiária do ente público, originada na inexistência de prova de ter fiscalizado o cumprimento, pela contratada, das cláusulas relativas aos encargos e às obrigações trabalhistas, previdenciárias, fiscais, sociais e fundiárias, conforme assumido contratualmente. Até porque, o próprio órgão público declara ter realizado a fiscalização do contrato com regularidade, acrescentando que:
-o juízo monocrático não apreciou de forma adequada a questão da responsabilização subsidiária da Autarquia, por não se depreender dos fundamentos da sentença de toda dinâmica dos atos de fiscalização que foram devidamente relatados e comprovados pela Autarquia durante a execução do contrato. Vale frisar que os processos, que comprovam atos de fiscalização por parte do ente público, sequer foram mencionados na sentença prolatada- (pág. 403 - Id d1f4b2f - Pág. 5).
Vai-se, então, em busca da prova da fiscalização: o documento da pág. 302 - Id 26063a7 - Pág. 2, revela simples notificação para regularizar contribuições previdenciárias. Idêntica finalidade é encontrada no documento da pág. 309 - Id 26063a7 - Pág. 9. Já o documento da pág. 311 - Id 26063a7 - Pág. 9, revela conhecimento, pelo ente público, de irregularidades da 1ª Ré, no tocante aos recolhimentos junto ao FGTS.
Na pág. 335, por meio do Id be1c4b6 - Pág. 8, é noticiada a fixação de multa no valor de R$2.860,41, havendo relatos de fixação de outras multas sem, no entanto, qualquer confirmação fática da entrada de tais valores no caixa do ente público ou da UNIÃO e, o que se seria o correto, a utilização de tais valores para quitar os débitos da 1ª Ré, seja para com os trabalhadores, diretamente, seja para com a Fazenda Nacional ou mesmo com o FGTS.
No mais, toda a documentação anexada ao processo trata de cobrança de providências, sem maiores consequências para a empresa terceirizada faltante.
Todas as manifestações do STF, tratando-se de responsabilidade subsidiária da Administração Pública, são no sentido de que: 1) descabe a condenação da Administração, apenas, pela presunção da culpa; 2) inexiste possibilidade de transferência automática, para o ente público contratante, dos créditos inadimplidos pela empresa terceirizada contratada para a prestação de serviços; 3) a Justiça do Trabalho deve apreciar eventual culpa na gestão e fiscalização do contrato -e por incidência de outras normas (Rcl nº 18.414-RJ - Rel. Min. Teori Zavascki)- e, caso configurada a culpa, atribuir a responsabilidade subsidiária.
O artigo 77 da Lei nº 8.666/93 é expresso ao determinar que -A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento-.
Diante de tudo isto, e do reexame de todo o conjunto fático-probatório produzido no processo, conclui-se que o tomador de serviços - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - não comprova, de forma irrefutável, ter fiscalizado o contrato, no tocante ao cumprimento, pela 1ª Ré, das cláusulas contratuais relativas aos encargos e obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, na forma do pactuado, haja vista não apresentar comprovantes incontestes e, especificamente, relacionados com as obrigações trabalhistas, acerca dos seguintes itens:
a) aplicação de advertências;
b) aplicação de multas;
c) retenção de créditos da 1ª Ré.
E mais: aplicando multas e/ou promovendo a retenção de créditos, é necessário comprovar no processo, a contrarrecibo dos beneficiários, ter efetuado diretamente aos trabalhadores, o pagamento de todos os créditos inadimplidos pela empregadora/contratada, inclusive, os créditos postulados na presente demanda, pelo Autor.
Se o contrato oferece ao contratante o instrumento punitivo (sanções administrativas e pecuniárias), a ser ativado no caso de qualquer inadimplemento ou infração contratual, total ou parcial, o Autor postula direitos vilipendiados pela empregadora, enquanto prestadora de serviços para o ente público, e o Juízo a quo julga procedentes tais direitos, ainda que de forma parcial, resta evidente, e não presumível, que a Administração não fiscalizou o cumprimento do contrato e, consequentemente, a regularidade da contratada no cumprimento das cláusulas contratuais assumidas, especificamente, no tocante aos encargos e obrigações trabalhistas, configurando a culpa in vigilando, necessária à responsabilização subsidiária da Administração. Culpa da qual só de exime quando comprova a efetiva, eficiente e suficiente fiscalização, o que, definitivamente, não ocorre neste processo.
Inexiste qualquer alegação, ou mesmo indício, de ilicitude do contrato pactuado entre os Réus que, se verificado, possa comprometer a lisura do negócio jurídico.
Portanto, tratando-se de contratos pactuados pela Administração Pública, para a prestação de serviços, tem-se na comprovação da fiscalização prevista, inclusive, no próprio contrato, o ponto central da lide, haja vista que da ausência de prova neste sentido decorre a culpa in vigilando do tomador de serviços o que, em consonância com a jurisprudência atual e iterativa do STF, consubstanciada nos julgamentos da ADC n° 16, que declara a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e do RE-760.931/DF, autoriza a responsabilidade subsidiária do ente público contratante, nos exatos termos da sentença.
Assim, configurada a culpa in vigilando da Administração, não há que se falar em condenação por mera presunção de culpabilidade ou em transferência automática, para o ente público, dos créditos trabalhistas inadimplidos pela empresa terceirizada contratada para a prestação de serviços.
Além do mais, o Autor comprova no processo a falha e a ineficiência do 2º Réu, na fiscalização do contrato, no tocante às cláusulas contratuais relacionadas com os encargos e obrigações trabalhistas pela empregadora, quando prova em Juízo o não recebimento, a tempo e modo, de direitos trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho, como verbas salariais, rescisórias, benefícios, adicionais e outros mais que integram o conjunto remuneratório a que faz jus o que, no caso, não comporta dúvida, haja vista a procedência parcial do rol de pedidos formulados na petição inicial, culpa que não restaria configurada caso o 2º Demandado tivesse promovido a diligente fiscalização do contrato de prestação de serviços pactuado com a 1ª Ré (destaques atuais).
Do quadro fático exposto no acórdão regional (Súmula 126/TST), depreende-se que restou demonstrada a conduta culposa da Administração Pública, o que, na visão do Supremo Tribunal Federal, impõe sua responsabilização subsidiária pelas parcelas devidas ao trabalhador.
Desta forma, irretocável a decisão monocrática proferida com esteio no art. 932 do CPC.
Nego provimento ao agravo.
[...]
Na minuta em exame, o ente público reclamado alega, em síntese, que não estão presentes os pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária. Aponta violação de lei e divergência jurisprudencial.
Merece reforma a decisão agravada. Com efeito, a decisão monocrática agravada não conheceu do recurso de revista do ente público, mantendo o acórdão regional que aplicou a regra de inversão do ônus da prova em desconformidade com o decidido pelo E. Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral.
Ante o efeito vinculante da tese firmada em 13 de fevereiro de 2025 pelo E. STF em sede do julgamento do referido Tema, no bojo do RE nº 1298647, de relatoria do Exmo. Ministro Nunes Marques, é imperativo o provimento ao agravo interno para determinar o processamento do recurso de revista.
Ante o exposto, em juízo de retratação, na forma do disposto nos arts. 1.039, caput, e 1.040, II, do CPC/2015, dou provimento ao agravo interno a fim de reexaminar o recurso de revista. Agravo interno conhecido e provido.
II - RECURSO DE REVISTA Trata-se de recurso de revista interposto contra acórdão originário do Tribunal Regional do Trabalho.
Contrarrazões apresentadas.
Acórdão publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017.
Parecer do Ministério Público do Trabalho no seq. 6.
É o relatório.
V O T O
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Preenchidos os pressupostos extrínsecos do recurso de revista, prossegue-se no exame de seus pressupostos intrínsecos de admissibilidade.
TERCEIRIZAÇÃO - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA. CONHECIMENTO Para melhor compreensão da controvérsia, transcreve-se também o seguinte trecho extraído do acórdão regional proferido em sede de recurso ordinário:
[...]
RECURSO ORDINÁRIO DO 2º RÉU - INSS
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Trata-se de Ação Trabalhista ajuizada por Jackson Rodrigues dos Santos, em face de SERVO SEGURANÇA E VIGILÂNCIA SOCIEDADE SIMPLES LTDA. e do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, afirmando ter sido contratado pela 1ª Ré em 31/10/2014 para, na função de Vigilante, prestar serviços diretamente para o 2º Réu, em face de quem postula a responsabilidade subsidiária.
O Juízo a quo, na sentença representada pelo Id b17401e, declara a responsabilidade subsidiária do ente público, com fundamento na pactuação entre as Rés, na prestação de serviços pelo Autor, na culpa in vigilando, caracterizada pela não comprovação da fiscalização, e na Súmula nº 331, V e VI do C. TST, acrescentando que:
"Observo que o Ente Público celebrou contrato com a 1ª ré e que a documentação juntada não comprova que o fiscalizou corretamente, não havendo qualquer prova dos fatos alegados em defesa, bem como não houve aplicação de quaisquer penalidades ou rescisão unilateral contratual" (pág. 378 - Id b17401e - Pág. 4).
Inicialmente, Deve ser dito que, o caso dos autos, onde é pronunciada a revelia da 1ª Ré, é de litisconsórcio simples, conforme a norma do artigo 117 do Código de Processo Civil, caso em que os litisconsortes são considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, donde os atos e omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros.
É neste sentido a jurisprudência dominante do C. TST, consubstanciada nos seguintes precedentes: TST-RR-135-98.2010.5.05.0033 - 7ª Turma - Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues - DEJT 17/06/2016; TST-RR-323-17.2011.5.04.0702 - 3ª Turma - Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani - DEJT 29/04/2016; TST-RR-1192-81.2010.5.05.0121 - 2ª Turma - Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva - DEJT 22/03/2016.
O 2º Réu, tanto na contestação, quanto nas razões recursais, confirma a pactuação com a 1ª Ré, anexando cópia dos contratos nºs01/2012 à pág. 149 - Id ee3f283 e 54/2014 à pág. 182 - Id 429a00e, cujo objeto é definido na cláusula primeira é a prestação de serviços de "Segurança e Vigilância Patrimonial, através de Vigilância Desarmada".
A inexistência de controvérsia quanto à pactuação entre os Réus, para a prestação de serviços, configura a força de trabalho despendida pelo Autor, em benefício do 2º Réu, descabendo qualquer eventual alegação de não ter sido beneficiário direto da mão de obra do Demandante, pois, ao admitir/confirmar a contratação da empresa terceirizada, é ônus do tomador de serviços apresentar, além da cópia do contrato, a relação dos empregados ativados na execução do trabalho contratado, a fim de possibilitar a verificação se, dentre os trabalhadores listados, encontra-se o Autor, sendo esta a única forma de comprovar não ter sido beneficiado com a força de trabalho do Demandante.
O ente público anexa ao processo a cópia do contrato pactuado com a iniciativa privada, possibilitando verificar se TODAS AS CLÁUSULAS AVENÇADAS foram rigorosamente cumpridas pelos contratantes o que, certamente, só pode ser demonstrado por meio da efetiva fiscalização por quem contrata, ou seja, pela Administração, em razão do manejo do Erário que não é próprio, mas, de toda a coletividade de contribuintes. (Grifo nosso) A declaração do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS de que fiscalizou com regularidade o contrato pactuado, consoante a contestação e as razões recursais, atrai o ônus do artigo 373, II do CPC, que não pode ser transferido ao Autor. (Grifo nosso) O Ministro Luiz Fux, no julgamento do RE-760.931, destaca dois pontos de suma importância no deslinde da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando contrata com terceiros a aquisição de bens e/ou de serviços: 1) inexiste possibilidade de transferência automática ao Poder Público, dos encargos trabalhistas não adimplidos regularmente pela empresa terceirizada contratada e 2) a responsabilidade subsidiária atribuída à Administração não pode decorrer de "mera presunção", admitindo que a condenação do Poder Público só ocorra quando "inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha da fiscalização do contrato" (cf. Informativos STF - 2017 - Teses e Fundamentos - pág. 16).
Daí decorre a competência da Justiça do Trabalho para verificar se, nos termos do contrato pactuado entre a Administração e a empresa terceirizada contratada, ocorre, de fato, e de forma suficiente, eficiente e eficaz, a fiscalização do pactuado, principalmente, no tocante às cláusulas mediante as quais a contratada se obriga aos encargos e obrigações trabalhistas devidas aos trabalhadores ativados na execução do contrato.
Desta forma, sendo o contrato fonte de direitos e de obrigações entre as partes contratantes, sem prejuízos a terceiros, há que ser verificado, primordialmente, se as cláusulas pactuadas, principalmente, as relativas aos encargos e obrigações trabalhistas, pela empregadora são, efetiva e comprovadamente, cumpridas o que pode ser confirmado pelo exercício da fiscalização pelo Poder Público contratante.
Da cópia do contrato anexado por meio do Id 429a00e, verifica-se ser da responsabilidade da 1ª Ré (contratada) o cumprimento dos encargos e obrigações trabalhistas, sociais e previdenciárias (consoante a cláusula nona) sendo da responsabilidade do ente público, não apenas a fiscalização do contrato (cláusulasdécima e décima primeira), mas, e, sobretudo, a aplicação de sanções administrativas (advertências) e pecuniárias (multas), em caso de descumprimento, ainda que parcial, das cláusulas avençadas (cláusula décima quinta).
As referidas cláusulas são impositivas e obrigam, tanto a contratada quanto o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, ao cumprimento e à fiscalização do contrato, no tocante ao correto adimplemento, pela empregadora, das obrigações trabalhistas, contratuais e/ou rescisórias, fundiárias e previdenciárias, além do dever de aplicar sanções administrativas e, para a verificação da culpa in vigilando do ente federativo, carecem de prova inequívoca a ser produzida pelos contratantes.
Cabe ao ente público contratante, portanto, comprovar, em primeiro lugar, a fiscalização quanto ao cumprimento, pela contratada, das cláusulas contratuais assumidas, mediante as quais compromete-se a adimplir os encargos e obrigações trabalhistas, relativamente aos trabalhadores ativados na execução do pactuado. É esta fiscalização que deve ser exigida da Administração Pública e que, por certo, não pode ser atribuída ao trabalhador, simples prestador de serviços, cujo único contrato é o de trabalho. (Grifo nosso) Não deve ser esquecido de que, se existem cláusulas punitivas (sanções administrativas e pecuniárias), deve existir rigorosa fiscalização, pois, do contrário, como punir sem, antes, apurar irregularidades? E, como apurá-las sem a competente fiscalização? É isso que deve ser trazido ao processo, a fim de consolidar a lisura do negócio jurídico pactuado entre os Réus, sem o que, a culpa in vigilando resta evidenciada, e não presumida, a justificar a responsabilidade subsidiária da Administração, nos termos em que vislumbrado na sentença.
Observe-se que já não se discute, aqui, quem tem o ônus de provar a culpabilidade do ente público contratante. O que está no foco é a necessária verificação acerca do cumprimento das cláusulas contratuais pactuadas, cujo descumprimento, por qualquer um dos contratantes, afeta diretamente direitos de terceiros, no caso o trabalhador, e compromete o tomador de serviços, donde decorre a inevitável responsabilidade subsidiária do ente público, originada na inexistência de prova de ter fiscalizado o cumprimento, pela contratada, das cláusulas relativas aos encargos e às obrigações trabalhistas, previdenciárias, fiscais, sociais e fundiárias, conforme assumido contratualmente. Até porque, o próprio órgão público declara ter realizado a fiscalização do contrato com regularidade, acrescentando que:
"o juízo monocrático não apreciou de forma adequada a questão da responsabilização subsidiária da Autarquia, por não se depreender dos fundamentos da sentença de toda dinâmica dos atos de fiscalização que foram devidamente relatados e comprovados pela Autarquia durante a execução do contrato. Vale frisar que os processos, que comprovam atos de fiscalização por parte do ente público, sequer foram mencionados na sentença prolatada" (pág. 403 - Id d1f4b2f - Pág. 5).
Vai-se, então, em busca da prova da fiscalização: o documento da pág. 302 - Id 26063a7 - Pág. 2, revela simples notificação para regularizar contribuições previdenciárias. Idêntica finalidade é encontrada no documento da pág. 309 - Id 26063a7 - Pág. 9. Já o documento da pág. 311 - Id 26063a7 - Pág. 9, revela conhecimento, pelo ente público, de irregularidades da 1ª Ré, no tocante aos recolhimentos junto ao FGTS. (Grifo nosso) Na pág. 335, por meio do Id be1c4b6 - Pág. 8, é noticiada a fixação de multa no valor de R$ 2.860,41, havendo relatos de fixação de outras multas sem, no entanto, qualquer confirmação fática da entrada de tais valores no caixa do ente público ou da UNIÃO e, o que se seria o correto, a utilização de tais valores para quitar os débitos da 1ª Ré, seja para com os trabalhadores, diretamente, seja para com a Fazenda Nacional ou mesmo com o FGTS.
No mais, toda a documentação anexada ao processo trata de cobrança de providências, sem maiores consequências para a empresa terceirizada faltante.
Todas as manifestações do STF, tratando-se de responsabilidade subsidiária da Administração Pública, são no sentido de que: 1) descabe a condenação da Administração, apenas, pela presunção da culpa; 2) inexiste possibilidade de transferência automática, para o ente público contratante, dos créditos inadimplidos pela empresa terceirizada contratada para aprestação de serviços; 3) a Justiça do Trabalho deve apreciar eventual culpa na gestão e fiscalização do contrato "e por incidência de outras normas (Rcl nº 18.414-RJ - Rel. Min. Teori Zavascki)" e, caso configurada a culpa, atribuir a responsabilidade subsidiária.
O artigo 77 da Lei nº 8.666/93 é expresso ao determinar que "A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento".
Diante de tudo isto, e do reexame de todo o conjunto fático-probatório produzido no processo, conclui-se que o tomador de serviços - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - não comprova, de forma irrefutável, ter fiscalizado o contrato, no tocante ao cumprimento, pela 1ª Ré, das cláusulas contratuais relativas aos encargos e obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, na forma do pactuado, haja vista não apresentar comprovantes incontestes e, especificamente, relacionados com as obrigações trabalhistas, acerca dos seguintes itens: (Grifo nosso) a) aplicação de advertências;
b) aplicação de multas;
c) retenção de créditos da 1ª Ré.
E mais: aplicando multas e/ou promovendo a retenção de créditos, é necessário comprovar no processo, a contrarrecibo dos beneficiários, ter efetuado diretamente aos trabalhadores, o pagamento de todos os créditos inadimplidos pela empregadora/contratada, inclusive, os créditos postulados na presente demanda, pelo Autor.
Se o contrato oferece ao contratante o instrumento punitivo (sanções administrativas e pecuniárias), a ser ativado no caso de qualquer inadimplemento ou infração contratual, total ou parcial, o Autor postula direitos vilipendiados pela empregadora, enquanto prestadora de serviços para o ente público, e o Juízo a quo julga procedentes tais direitos, ainda que de forma parcial, resta evidente, e não presumível, que a Administração não fiscalizou o cumprimento do contrato e, consequentemente, a regularidade da contratada no cumprimento das cláusulas contratuais assumidas, especificamente, no tocante aos encargos e obrigações trabalhistas, configurando a culpa in vigilando, necessária à responsabilização subsidiária da Administração. Culpa da qual só de exime quando comprova a efetiva, eficiente e suficiente fiscalização, o que, definitivamente, não ocorre neste processo.
Inexiste qualquer alegação, ou mesmo indício, de ilicitude do contrato pactuado entre os Réus que, se verificado, possa comprometer a lisura do negócio jurídico.
Portanto, tratando-se de contratos pactuados pela Administração Pública, para a prestação de serviços, tem-se na comprovação da fiscalização prevista, inclusive, no próprio contrato, o ponto central da lide, haja vista que da ausência de prova neste sentido decorre a culpa in vigilando do tomador de serviços o que, em consonância com a jurisprudência atual e iterativa do STF, consubstanciada nos julgamentos da ADC nº 16, que declara a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e do RE-760.931/DF, autoriza a responsabilidade subsidiária do ente público contratante, nos exatos termos da sentença.
Assim, configurada a culpa in vigilando da Administração, não há que se falar em condenação por mera presunção de culpabilidade ou em transferência automática, para o ente público, dos créditos trabalhistas inadimplidos pela empresa terceirizada contratada para a prestação de serviços.
Além do mais, o Autor comprova no processo a falha e a ineficiência do 2º Réu, na fiscalização do contrato, no tocante às cláusulas contratuais relacionadas com os encargos e obrigações trabalhistas pela empregadora, quando prova em Juízo o não recebimento, a tempo e modo, de direitos trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho, como verbas salariais, rescisórias, benefícios, adicionais e outros mais que integram o conjunto remuneratório a que faz jus o que, no caso, não comporta dúvida, haja vista a procedência parcial do rol de pedidos formulados na petição inicial, culpa que não restaria configurada caso o 2º Demandado tivesse promovido a diligente fiscalização do contrato de prestação de serviços pactuado com a 1ª Ré.
A jurisprudência atual e iterativa do STF (Rcl 12758 AgR/DF), bem como deste Eg. TRT-RJ (Súmula 41) é convergente no sentido de que a prova da efetiva fiscalização do contrato é, também, ônus da Administração que contrata serviços com terceiros, do qual deve desincumbir-se satisfatoriamente, a fim de pretender se livrar da responsabilidade subsidiária a si atribuída. (Grifo nosso) No mesmo sentido o C. TST: TST-RR-249-79.2014.5.12.0040 - 3ª Turma - Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte - DEJT 24/03/2017; TST-RR-180-79.2014.5.10.0015 - 8ª Turma - Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi - DEJT 02/12/2016.
Portanto, diante das cláusulas contratuais pactuadas e da declaração de ter fiscalizado com regularidade o contrato, cabe ao tomador de serviços, no caso, o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, comprovar (nos termos da Lei de Licitações e do próprio contrato) a eficiente, suficiente e eficaz fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, sociais, fundiárias, fiscais e rescisórias, pela empresa contratada, em relação aos referidos empregados, como única forma de afastar a culpa in vigilando e de se livrar da responsabilidade que nega e, deste ônus, examinado todo o conjunto fático probatório produzido, o 2º Réu não se desincumbe, sujeitando-se à responsabilidade prevista nos artigos 58, II, III e IV; 67, 77 e 78, I e II, da Lei de Licitações Públicas - Lei nº 8.666/93, e a responder, de forma subsidiária, pelos créditos trabalhistas, de qualquer natureza, do trabalhador, consoante a Súmula nº 331, V e VI do C. TST e as Súmulas 13, 41 e 43 deste Eg. TRT, em estrita consonância com o entendimento jurisprudencial dominante da Corte Superior do Trabalho, ressalvando-se, apenas, as obrigações de fazer. (Grifo nosso) Fora deste roteiro, não há que se falar em ausência de culpa e, em decorrência, em inexistência de responsabilidade subsidiária, devendo ser mantida a sentença, por todos os fundamentos fáticos-jurídicos-probatórios nos quais está firmada, sendo totalmente insubsistentes as alegações de condenação por mera presunção de culpa ou por simples transferência automática, para o tomador de serviços, dos créditos trabalhistas inadimplidos pela 1ª Ré. A responsabilidade subsidiária, no caso, decorre da inquestionável culpa in vigilando verificada pelo Juízo a quo e confirmada por esta instância revisora.
A tese mantenedora da responsabilidade subsidiária declarada na sentença é:o reexame de todo o conjunto fático-probatório produzido no processo revela de forma cristalina, revela que o tomador de serviços não promove, de modo satisfatório, eficiente e eficaz a fiscalização, no tocante à obrigação da 1ª Ré de responsabilizar-se pelo regular adimplemento dos encargos e obrigações trabalhistas dos trabalhadores ativados na execução do contrato, nos termos do pactuado, e no estrito cumprimento de TODAS AS CLÁUSULAS AVENÇADAS, donde a culpa in vigilando suficiente para, sem qualquer presunção de culpabilidade ou mera transferência de responsabilidades, justificar a responsabilidade subsidiária do ente público contratante, sem qualquer afronta à jurisprudência do STF, conforme consolidada por meio do julgamento do RE-760.931-DF, por exemplo.
O Autor se desincumbe do ônus de provar ter jus aos direitos trabalhistas não adimplidos a tempo e modo pela empregadora, prestadora de serviços que, caso tivesse sido fiscalizada pelo ente público, de forma eficiente e suficiente, não estaria em Juízo, sendo condenado a pagar os créditos postulados na petição inicial.
Daí restar caracterizado e configurado o necessário nexo de causalidade entre a falha e/ou ausência de fiscalização e o prejuízo ocasionado ao trabalhador, inclusive, no tocante ao tempo para reaver tudo o que lhe é devido, pela via judicial, sendo que, no caso, a Administração Pública, sequer por amostragem, comprova ter realizado a fiscalização devida nos termos da Lei e da jurisprudência, inclusive, do STF.
Não é desconhecido que o STF, nas oportunidades em que tem sido provocado por meio de Reclamações Constitucionais, tem afastado a responsabilidade subsidiária da Administração Pública nos casos em que, contrariamente ao entendimento consubstanciado, tanto no julgamento da ADC nº 16, quanto no do RE-760.931/DF, ocorrem a condenação de entes públicos por mera presunção de culpa e/ou pela simples transferência da responsabilidade das prestadoras de serviços, sem a devida configuração da culpa o que, definitivamente, não é o caso deste processo.
Relativamente à constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, é de ser afastado o óbice apontado pelo tomador de serviços, haja vista a jurisprudência desta Eg. Corte, consubstanciada na Súmula nº 43, in verbis:
"Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização"
A terceirização do trabalho tem custos financeiros e sociais que devem ser arcados, também, pela Administração, quando contrata com terceiros a prestação de serviços que entende necessária para a consecução da finalidade pública a que se dedica, dos quais não pode pretender ser isentada quando concorreu para o prejuízo financeiro causado ao Autor, deixando de fiscalizar o contrato, na forma da Lei de Licitações e do próprio pactuado.
Não é verificada qualquer afronta ao artigo 141 do Código de Processo Civil, por suposta ausência de alegação de culpa, in eligendo e/ou in vigilando, na petição inicial, haja vista a condenação do 2º Réu decorrer, necessariamente, da configuração da culpa in vigilando que independe de ser, ou não, alegada pelo Demandante que, não obstante, postula a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, que só é configurada quando comprovada a conduta culposa do ente público, objeto de reexame por esta instância revisora.
A procedência parcial do pedido formulado pelo Autor importa no reconhecimento judicial do descumprimento, pela 1ª Ré, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, em relação aos trabalhadores, dentre os quais está o Autor que, no caso, revela e evidencia a falha do 2º Réu no dever de fiscalizar o cumprimento do contrato, no tocante ao correto e tempestivo adimplemento dos direitos trabalhistas, contratuais e rescisórios, pela empresa contratada, em relação aos prestadores de serviços, configurando de forma inequívoca a culpa in vigilando do ente público e possibilitando a responsabilidade subsidiária.
A propósito vale citar aqui a jurisprudência do C. TST, consubstanciada nos seguintes precedentes: TST-Ag-AIRR-1000498-72.2016.5.02.0023 - 8ª Turma - Relatora Ministra Dora Maria da Costa - DEJT 21/09/2018; TST-AIRR-10630-64.2015.5.15.0126 - 3ª Turma - Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte - DEJT 21/09/2018; TST-ARR-1117-66.2011.5.05.0037 - 2ª Turma - Relatora Ministra Maria Helena Mallmann - DEJT 21/09/2018; TST-Ag-AIRR-9700-45.2009.5.21.0011 - 1ª Turma - Relator Ministro Emmanoel Pereira - DEJT 21/09/2018; TST-Ag-AIRR-10045-60.2016.5.15.0131 - 2ª Turma - Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes - DEJT 24/08/2018; TST-Ag-AIRR-377-43.2015.5.02.0008 - 1ª Turma - Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa - DEJT 22/06/2018; TST-RR-10737-58.2015.5.15.0078 - 8ª Turma - Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi - DEJT 22/06/2018.
A responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público, no caso, não importa em qualquer colisão entre a Súmula nº 331 do C. TST e a Constituição da República, haja vista a nova redação da referida Súmula que, em decorrência da constitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 71 da Lei de Licitações declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, acrescenta os itens V e VI, que assim dispõem:
"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
[...]
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral"
Inexiste qualquer incompatibilidade entre a responsabilidade subsidiária reconhecida e declarada e a Súmula nº 363 do C. TST, haja vista que o vínculo de emprego é reconhecido com a 1ª Ré, prestadora de serviços, e não, com o ente público.
Não se está diante de qualquer ofensa ao artigo 37, II e § 2º da CRFB, porque, sequer existe pedido de vínculo de emprego com a Administração Pública sendo, pelo Demandante reconhecido, desde a petição inicial, que o contrato de trabalho é com a 1ª Ré.
Do mesmo modo, descabe qualquer alegação de que a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público afronta o artigo 37, § 6º, da CRFB, porquanto a referida responsabilidade, no caso, é fundamentada na culpa in vigilando do tomador de serviços, confirmada pelo reexame de todo o conjunto fático-probatório produzido no processo, e está em perfeita consonância com a Súmula nº 331, V e VI do C. TST.
Inexiste, também, qualquer afronta ao artigo 5º, inciso II da CRFB, porque a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público decorre da conduta culposa, ao não comprovar a efetiva fiscalização do contrato, no tocante ao cumprimento, pela empresa terceirizada contratada, das obrigações trabalhistas, contratuais e rescisórias, conforme previsto nos artigos 58, III e IV e 67, caput, da Lei nº 8.666/93.
Por todo o exposto, configurada a culpa in vigilando do 2º Réu - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - com fundamento nos artigos 58, incisos II, III e V, 67, 77 e 78, incisos I e II da Lei nº 8.666/93 e 19-A, incisos I e V, da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG nº 3/2009, e no reexame de todo o conjunto fático probatório, é subsidiariamente responsável pelo pagamento de tudo o que é devido pela devedora principal caso esta venha a se tornar inadimplente na satisfação do crédito trabalhista, independentemente da natureza das verbas da condenação, conforme entendimento consubstanciado nos incisos V e VI, da Súmula nº 331, do C. TST.
Tratando-se de demanda que envolve pedido de responsabilidade subsidiária, não há que se falar em desconsideração da personalidade jurídica da 1ª Ré, haja vista ser suficiente que a devedora principal não satisfaça o crédito trabalhista, restando impossibilitado ou frustrado o pagamento do quantum devido em qualquer de suas formas, para que a execução seja imediatamente direcionada em face do devedor subsidiário, o que está em perfeita consonância com a Súmula nº 12 deste Eg. TRT/RJ, que dispõe:
"IMPOSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA PELO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUÇÃO IMEDIATA DO DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele"
Releva, ainda, destacar a inexistência de qualquer respaldo legal ou jurisprudencial para que a execução direcionada ao responsável subsidiário, seja precedida do esgotamento das possibilidades de execução dos sócios do devedor principal. Bastando apenas, e tão somente, que tais possibilidades se revelem frustradas em relação à empresa prestadora de serviços.
No mesmo sentido, a jurisprudência atual e iterativa do C. TST, consolidada por meio dos seguintes precedentes: Ag-AIRR - 6100-35.1999.5.21.0021 - 7ª Turma - Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão - DEJT 21/09/2018; TST-AIRR-1000626-36.2014.5.02.0323 - 2ª Turma - Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta - DEJT 21/09/2018; TST-RR - 641-42.2012.5.03.0136 - 4ª Turma - Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos - DEJT 21/09/2018.
Portanto, as condenações dos Réus são absolutamente distintas, uma vez que a 1ª Ré, como devedora principal, é condenada nas parcelas do pedido como postulado na inicial, sendo que o 2º Réu somente poderá ser ativado na execução, no caso de, também aí, ocorrer a inadimplência da empresa terceirizada.
De acordo com o inciso VI, da Súmula nº 331, do C. TST, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas trabalhistas, contratuais e/ou rescisórias e indenizatórias, deferidas, total ou parcialmente pelo Juízo a quo, referentes a todo o período da prestação laboral, aí incluídas, verbas salariais, rescisórias, fundiárias, indenizatórias, multas (compensatória de 40% do FGTS e as dos artigos 467 e 477 da CLT, quando for o caso) e os demais direitos trabalhistas, de natureza pecuniária, inadimplidos pela 1ª Ré, nos termos da sentença e nos limites do pacto laboral (cujo término coincide com a quitação das verbas rescisórias), devendo ser destacado que a condenação do 2º Réu não guarda nenhuma relação com o vínculo de emprego que, no caso, é firmado com a 1ª Ré, real empregadora, mas, decorre diretamente da culpa in vigilando relacionada com o contrato de prestação de serviços por meio do qual aufere benefícios oriundos da mão de obra do trabalhador, sem, em contrapartida, fiscalizar a 1ª Ré no tocante à regularidade no cumprimento das obrigações trabalhistas para com os prestadores de serviços, nos termos da Lei de Licitações e do próprio contrato.
A propósito, a jurisprudência atual e iterativa com C. TST consagrada nos seguintes precedentes: TST-RR-1291-63.2012.5.01.0001 - 7ª Turma - Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues - DEJT 03/02/2017; TST-AIRR-164-61.2015.5.12.0007 - 5ª Turma - Relator Ministro Antonio José de Barros Levenhagen - DEJT 19/12/2016.
Inexiste, no caso, qualquer condenação do tomador de serviços - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - em obrigações de fazer, de natureza personalíssima (anotação e/ou baixa na CTPS e entrega de documentos relacionados com o vínculo de emprego), de modo a estar a sentença perfeitamente adequada ao item VI, da Súmula nº 331 do C. TST, no tocante à responsabilidade subsidiária pela eventual quitação das verbas salariais e rescisórias deferidas ao Demandante, nos termos da sentença.
Apesar do conteúdo das razões recursais, constituem matérias de ordem pública, pertinentes a este processo: o fato gerador da contribuição previdenciária; o índice oficial para atualização monetária e os juros de mora em face da Fazenda Pública:
Em caso de eventuais contribuições previdenciárias a serem apuradas, o fato gerador é definido em consonância com a Súmula nº 66 deste Eg. TRT-RJ, in verbis:
"SÚMULA Nº 66 - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O CRÉDITO JUDICIAL TRABALHISTA. FATO GERADOR. ACRÉSCIMOS LEGAIS MORATÓRIOS. NOVA REDAÇÃO DO ART. 43 DA LEI 8.212/91. VIGÊNCIA. REGIME HÍBRIDO DE APURAÇÃO. I - Para prestação de serviços ocorrida até 04/03/2009, inclusive, o fato gerador da contribuição previdenciária vinculada ao processo trabalhista é a constituição do crédito. Seu recolhimento dar-se-á até o dia 2 do mês subsequente à liquidação do julgado, de acordo com o art. 276 do Decreto 3.048/1999. Extrapolado este prazo, a contribuição previdenciária será corrigida monetariamente e acrescida de juros e multa moratórios. II - Para prestação de serviços ocorrida a partir de 05/03/2009, inclusive, o fato gerador da contribuição previdenciária é a prestação de serviços, nos termos do art. 43 da Lei 8.212/91, com redação dada pela Lei 11.941/2009, com juros e correção monetária computados a partir dos meses de competência e recolhimento na mesma data prevista para o pagamento do crédito judicial trabalhista"
[...]
Pois bem.
A matéria em debate envolve o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços pelo pagamento de créditos reconhecidos em favor de trabalhador terceirizado, controvérsia objeto da Súmula 331, item V, do TST, de seguinte teor:
[...] V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
O Supremo Tribunal Federal manifestou-se sobre a questão jurídica nos autos do RE-760931, classificado como Tema nº 246 na Tabela de Repercussão Geral daquela Corte, fixando a tese de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Opostos embargos de declaração, o Exmo. Min. Luiz Fux, Relator, ao analisar o recurso, deixou assentado os parâmetros adotados no julgamento do recurso extraordinário. In verbis: "A análise dos votos proferidos neste Plenário por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário revela que os seguintes parâmetros foram adotados pela maioria: (i) o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado não atrai a responsabilidade do poder público contratante; (ii) para que se configure a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, é necessária a comprovação inequívoca de sua conduta culposa e causadora de dano aos empregados do contratado; e (iii) é indevida a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa". Essa compreensão foi reforçada com a tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral, em 13 de fevereiro de 2025, que, em seu item I, afirma: "Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova". Além disso, o E. STF estabeleceu deveres da Administração Pública para com os contratos de terceirização, nos itens III e IV da tese firmada no Tema nº 1118. Eis o inteiro teor da tese firmada: "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá:
(i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior" Nesse contexto, é fundamental colher os ensinamentos doutrinários que esclarecem no que consiste a regra de distribuição do ônus da prova, para que não subsistam dúvidas sobre a matéria. O ônus da prova se divide em duas faces da mesma moeda: o ônus subjetivo, que se refere a qual parte deve provar determinado fato ou alegação, e o ônus objetivo, que se destina ao juiz da causa no momento em que precisa proferir decisão (uma vez que é vedado o non liquet) e não há provas ou as provas existentes são insuficientes. Nesse sentido, explicam Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira:
"Em síntese, as regras processuais que disciplinam a distribuição do ônus da prova tanto são regras dirigidas às partes, na medida em que as orientam sobre o que precisam provar (ônus subjetivo), como também são regras de julgamento dirigidas ao órgão jurisdicional, tendo em vista que o orientam sobre como decidir em caso de insuficiência das provas produzidas (ônus objetivo) 197-198 - o último refúgio para evitar o non liquet. ()
As regras do ônus da prova, em sua dimensão objetiva, não são regras de procedimento, não são regras que estruturam o processo. São regras de juízo, isto é, regras de julgamento: conforme se viu, orientam o juiz quando há um non liquet em matéria de fato - vale observar que o sistema não determina quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso ela não se produza." (DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2018, 12ª ed., pp. 127 e 129 - grifos acrescidos). A importância da aplicação da regra de distribuição do ônus da prova como norma de julgamento diante da ausência de provas ou na hipótese de provas divididas é um imperativo para que o julgador consiga oferecer uma prestação jurisdicional. Nesse sentido, em aplicação detida da regra ao processo do trabalho, transcreve-se o escólio do professor Mauro Schiavi:
"O ônus da prova, na essência, é uma regra de julgamento. Desse modo, uma vez produzidas as provas, deve o Juiz do Trabalho julgar de acordo com a melhor prova, independentemente da parte que a produziu (princípio da aquisição processual da prova). O juiz só utilizará a regra do ônus da prova quando não houver nos autos provas, ou, como um critério para desempate, quando houver a chamada prova dividida ou empatadas." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 744 - grifos acrescidos) Além disso, é essencial compreender no que consiste a inversão do ônus da prova, vedada pelo E. STF para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública no caso de inadimplemento de verbas trabalhistas pela empresa prestadora de serviços contratada.
Para esclarecer tal instituto processual, colaciona-se a doutrina do processualista Mauro Schiavi:
"Segundo a regra geral de divisão do ônus da prova, o reclamante deve provar os fatos constitutivos do seu direito, e o reclamado, os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor (arts. 818 da CLT e 373 do CPC). No entanto, há a possibilidade, em determinadas situações, de o juiz inverter esse ônus, ou seja, transferir o encargo probatório que pertencia a uma parte para a parte contrária. Desse modo, se ao autor pertence o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, ele se transfere ao réu, ou seja, o réu deve comprovar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor. ()
No Processo do Trabalho, tem grande pertinência a regra da inversão do ônus da prova, pois, muitas vezes, o estado de hipossuficiência do empregado reclamante o impede de produzir comprovação de suas alegações em juízo, ou essa prova se torna excessivamente onerosa, podendo inviabilizar a efetividade do próprio direito postulado." (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, 17ª ed. rev.ampl., p. 747 - grifos acrescidos) Fixados esses parâmetros, a esta Corte cumpre analisar em cada caso concreto a existência ou não de demonstração da culpa in vigilando da Administração Pública, sendo vedado proceder-se a uma genérica aplicação da responsabilidade, sem observância da condição necessária para tanto, tampouco através da mera aplicação da regra de inversão do ônus da prova, conforme decidido pelo STF. In casu, verifica-se que o Tribunal Regional decidiu que a Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, é subsidiariamente responsável pela integralidade da dívida trabalhista, porquanto o ente público não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do seu dever de fiscalização, entendendo por caracterizada a culpa in vigilando. No presente caso, portanto, a responsabilidade subsidiária do ente público não foi reconhecida com base nas provas existentes nos autos. Ao revés, decorreu da aplicação da regra da inversão do ônus da prova.
Assim, evidenciada a dissonância do acórdão regional com a tese veiculada pelo STF no RE 1298647 (Tema 1118), sobressai imperioso o acolhimento da pretensão recursal ante a contrariedade com o entendimento vinculante.
Pelo exposto, conheço do Recurso de Revista por contrariedade à tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
MÉRITO Dou provimento ao Recurso de Revista para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público.
ISTO POSTO
ACORDAM as Ministras da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, exercendo juízo de retratação, na forma do disposto nos arts. 1.039, caput e 1.040, II do CPC/2015 acolher os embargos de declaração para reexaminar o agravo interno. Também, por unanimidade, conhecer do agravo interno e, no mérito, dar-lhe provimento para prosseguir no exame do recurso de revista. Por fim, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por contrariedade à tese firmada no Tema nº 1118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público. Brasília, 23 de outubro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
LIANA CHAIB
Ministra Relatora