Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O (6ª Turma) GMKA/dng
I - AGRAVO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Conforme sistemática adotada na Sexta Turma à época da prolação da decisão monocrática, anteriormente à conclusão do STF no Tema 1118 da Tabela de Repercussão Geral, foi reconhecida a transcendência quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA", mas negou-se provimento ao agravo de instrumento. Por outro lado, foi reconhecida a transcendência quanto ao tema admitido pelo juízo primeiro de admissibilidade "INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS", conhecido e dado provimento parcial ao recurso de revista para reduzir o valor arbitrado a título de indenização por dano moral. Interposto agravo pela parte, insurgindo-se apenas quanto à responsabilidade subsidiária. Deve ser provido o agravo para reexame do agravo de instrumento conforme as teses vinculantes do STF. Agravo a que se dá provimento.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame da alegada violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista.
III - RECURSO DE REVISTA. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Conforme o Pleno do STF (ADC 16), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." No caso concreto, registrou o Regional que "[...] o ônus da prova, conforme entendimento firmado pela Seção de Dissídios Individuais do TST, nos autos do processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, é no sentido de que 'é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços', com fundamento no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e das obrigações impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/93". Consignou, ainda, que "A parte reclamada Estado do Rio Grande do Sul apresenta contratos de prestação de serviços, notas fiscais, certidões negativas de débito, guias GFIP, contrato de trabalho, recibos de pagamento de salário, controle da jornada e notificações. Todavia, em que pese os documentos apresentados pela reclamada, não se observa a efetiva fiscalização e a imposição de penalidades acerca do cumprimento das obrigações trabalhistas, especialmente, aquelas relativas à extinção do contrato de trabalho. Com efeito, os documentos apresentados pela reclamada nada referem acerca do não pagamento das verbas rescisórias. As próprias notificações em face da prestadora de serviços, dizem respeito a assuntos diversos, a exemplo de divergências nas assinaturas dos contracheques, e sequer dizem respeito à parte autora, mas, sim, a funcionários diversos (Juliano, Tais, Andressa, Carla)". Ou seja, a responsabilidade subsidiária foi reconhecida mediante entendimento de que o ente público não teria se desincumbido do ônus de comprovar a fiscalização do contrato. A decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em dissonância com a tese vinculante do STF.
Recurso de revista a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 21196-52.2022.5.04.0702, em que é Recorrente(s) ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e são Recorrido(s)S J.LUIS RIBEIRO TRANSPORTE e LUAN ABDALLA CORREA.
Conforme sistemática adotada na Sexta Turma à época da prolação da decisão monocrática, foi reconhecida a transcendência quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA", mas negou-se provimento ao agravo de instrumento. Por outro lado, foi reconhecida a transcendência quanto ao tema admitido pelo juízo primeiro de admissibilidade "INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS", conhecido e dado provimento parcial ao recurso de revista para reduzir o valor arbitrado a título de indenização por dano moral. Interposto agravo pelo ente público reclamado, insurgindo-se apenas quanto à responsabilidade subsidiária. Intimada, a parte contrária não se manifestou.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO
CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.
MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Conforme relatado, na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos:
"TRANSCENDÊNCIA
ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária.
Havendo transcendência, segue-se na análise dos demais pressupostos de admissibilidade.
[...]
MÉRITO
ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
[...]
A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria impugnada, a parte indicou o seguinte excerto do acórdão do Regional no recurso de revista:
"1) RESPONSABILIDADE A parte reclamada Estado do Rio Grande do Sul discorda do reconhecimento da responsabilidade subsidiária pela satisfação das verbas trabalhistas. Aduz que a decisão viola, entre outros dispositivos, o artigo 5º, inciso II, e artigo 37, "caput", da Constituição, artigo 265 do Código Civil, e artigos 70 e 71, § 1º, da Lei Federal 8.666/93. Diz que a contratação é lícita, realizada mediante licitação pública, e autorizada pelo Decreto-lei nº 200/67. Entende que a Súmula 331 do TST ofende artigos da Constituição Federal. Nega culpa in eligendo ou culpa in vigilando. Menciona que não se trata de responsabilidade objetiva.
Refere que a Lei nº 14.133/21 dispõe regras no mesmo sentido da Lei nº 8.666/93. Ressalta que a decisão, ao desconsiderar o disposto no artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, desrespeita a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. Menciona que o artigo 71, § 1º da CLT é constitucional, conforme decisão do STF. Garante que houve fiscalização do contrato de trabalho, conforme documentação juntada aos autos. Defende que resta comprovada a fiscalização (id c1d1197).
Por fim, colaciona jurisprudência, refere RE 760.931, e requer a reforma da sentença e a absolvição da condenação, inclusive, do pagamento de multas.
A parte autora, conforme fundamentos, sustenta a responsabilidade da parte reclamada Estado do Rio Grande do Sul.
O Ministério Público do Trabalho, conforme fundamentos, e especialmente, com base nos princípios da dignidade humana e da valorização do trabalho, bem como da erradicação da pobreza, opina pela ampla responsabilidade da Administração Pública.
Examino.
A parte autora foi contratada na data de 14/06/2021, pela reclamada J. Luis Ribeiro Transporte para exercer a função de Auxiliar de Limpeza. (fl.276). O contrato de trabalho foi extinto na data de 08/12/2021, sem justa causa, por iniciativa conforme TRCT. (fl.73) A prestação de serviços, efetivamente, ocorria em favor do Estado do Rio Grande do Sul, em razão de contrato de prestação de serviços de limpeza, higienização e conservação, firmado entre as reclamadas.
(fl.83) A relação triangular havida entre as reclamadas, neste contexto, ainda que celebrada com fundamento na Lei nº 8.666/93, diz respeito à típica terceirização de serviços, em que a parte reclamada Estado do Rio Grande do Sul, na condição de contratante, é a tomadora de serviços, e a parte reclamada J. Luis Ribeiro Transporte, na condição de contratada, é a prestadora de serviços.
A controvérsia, nestes termos, reside na responsabilidade da parte reclamada Estado do Rio Grande do Sul cumprimento das obrigações trabalhistas não satisfeitas pela parte reclamada J. Luis Ribeiro Transporte.
A Administração Pública, ao firmar contrato de prestação de serviços com terceiros, assume obrigações legais e contratuais, entre outras, a fiscalização do cumprimento das obrigações administrativas, e, especialmente, no que tange aos contratos de trabalho, o cumprimento das obrigações trabalhistas. A Administração Pública, em caso de descumprimento das obrigações trabalhistas, deve aplicar as penalidades legais ou contratuais, sob pena de responsabilidade pelos encargos não cumpridos pela prestadora de serviços, conforme previsto nos artigos 27, 67, 86 e 87 da própria Lei nº 8.666/93.
A jurisprudência é sob a mesma perspectiva.
Os Tribunais trabalhistas firmaram entendimento no sentido de que a Administração Pública, tomadora de serviços, é responsável, subsidiariamente, pela satisfação de todas as obrigações trabalhistas não cumpridas pela prestadora de serviços, caso evidenciada a conduta culposa, desde que tenha participado da relação processual e conste no título executivo judicial. Neste sentido, a OJ 9 da SEEX do TRT4 e a súmula 47 deste Regional, bem como a súmula 331, IV, V e VI do Tribunal Superior do Trabalho.
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, firmou entendimento no sentido de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, automaticamente, a responsabilidade pela satisfação dos débitos trabalhistas, seja em caráter solidário ou subsidiário.
Todavia, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, pela satisfação dos encargos trabalhistas não cumpridos pela prestadora de serviços, não fica afastada de todo, com fundamento na culpa in elegendo ou in vigilando. Além disso, segundo a Suprema Corte, é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.
Neste sentido, o entendimento firmado na ADC 16/DF, em 24/11/2010, que examinou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, bem como, as teses jurídicas fixadas no Tema 246 da Repercussão Geral do STF, quando do julgamento do RE 760.931 em 26/04/2017, além do Tema 725, quando do julgamento do RE 958.252/MG, em 30/08/2018.
E como regra geral, a responsabilidade e o dever de indenizar decorrem de ato ilícito, nos termos do artigo 186 do CC, segundo o qual aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Igualmente, o artigo 927, caput do CC, pelo qual aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Finalmente, o ônus da prova, conforme entendimento firmado pela Seção de Dissídios Individuais do TST, nos autos do processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, é no sentido de que "é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços", com fundamento no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e das obrigações impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/93. Portanto, subsiste o dever da Administração Pública de proceder a melhor escolha, via regular processo de licitação pública, e de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas, sob pena de responsabilidade subsidiária pela satisfação de todos os encargos do contrato de trabalho.
No presente caso, a parte autora é credora de salários, verbas rescisórias, multa pela aplicação do artigo 477 da CLT e indenização por danos morais.
A parte reclamada Estado do Rio Grande do Sul apresenta contratos de prestação de serviços, notas fiscais, certidões negativas de débito, guias GFIP, contrato de trabalho, recibos de pagamento de salário, controle da jornada e notificações.
Todavia, em que pese os documentos apresentados pela reclamada, não se observa a efetiva fiscalização e a imposição de penalidades acerca do cumprimento das obrigações trabalhistas, especialmente, aquelas relativas à extinção do contrato de trabalho. Com efeito, os documentos apresentados pela reclamada nada referem acerca do não pagamento das verbas rescisórias. As próprias notificações em face da prestadora de serviços, dizem respeito a assuntos diversos, a exemplo de divergências nas assinaturas dos contracheques, e sequer dizem respeito à parte autora, mas, sim, a funcionários diversos (Juliano, Tais, Andressa, Carla). Impende ressaltar que a fiscalização, como já dito, é dever da Administração Pública, prevista, inclusive, na cláusula 10ª do contrato de prestação de serviços, que determina a designação de servidor público para "acompanhamento e a fiscalização dos serviços". (fl.91).
Portanto, o presente caso revela claros indícios de omissão da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado, o que caracteriza a culpa in vigiland,o e atrai a responsabilidade subsidiária do ente público pelo cumprimento de todas as obrigações trabalhistas, de natureza salarial ou indenizatória, e, especialmente, aquelas relativas à extinção do contrato de trabalho, incluindo, multas.
As demais alegações do ente público não modificam a presente decisão.
A par do exposto, nego provimento ao recurso ordinário.
...
A) PREQUESTIONAMENTO
Todos os dispositivos legais e constitucionais, bem como súmulas e orientações jurisprudenciais invocados pelas partes, são considerados prequestionados, ainda que sem referência expressa do fundamento legal ou constitucional, uma vez que adotada tese explícita sobre a matéria, nos termos da súmula 297 do TST e OJ 118 da SDI-1 do TST."
No agravo de instrumento, o ente público insurge-se contra o despacho denegatório.
Nas razões do recurso de revista, sustenta ser indevida a condenação subsidiária do ente público, porque não houve prova de culpa in vigilando, ônus que cabia ao reclamante. Aponta violação dos arts. 5º, II, LIV e LV, 37, caput e §6º, 97 e 102, § 2º, da CF/88, 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, 818 da CLT, 373, I, do CPC, bem como contrariedade à Súmula n.º 331, V, do TST e à Súmula Vinculante nº 10 do STF. Colaciona arestos. À análise.
Atendidos os pressupostos processuais do art. 896, § 1º-A, da CLT.
O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 tem a seguinte redação:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995."
Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". Em razão da decisão do STF na ADC 16, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
O Pleno do TST editou a Súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na Súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC 16. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na Súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a Súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da Súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/1993, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita "especialmente" (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público.
No Agravo Regimental em Reclamação 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA "IN VIGILANDO" QUANTO DE CULPA "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO") - DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR - SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO - PRECEDENTES - NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO - DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação 16.094, constou o seguinte:
(...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa 'in omittendo', 'in eligendo' ou 'in vigilando' do Poder Público.
Essa visão em torno do tema tem sido observada - é importante destacar - por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública.
Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator:
'(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações. No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa 'in vigilando'. (...) Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro. (...)' Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário.
(...)
Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa 'in eligendo' quanto de culpa 'in vigilando' ou 'in omittendo'.
O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."
Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.
Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); "comprovação é demonstração mesmo e não referências"; "Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito" (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.
Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas).
Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). A Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020).
A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020).
Na hipótese dos autos, o TRT se manifestou no sentido de que "o ônus da prova, conforme entendimento firmado pela Seção de Dissídios Individuais do TST, nos autos do processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, é no sentido de que 'é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços', com fundamento no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e das obrigações impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/93". Registrou, ainda, que os documentos apresentados pela reclamada não demonstram a efetiva fiscalização e a imposição de penalidades acerca do cumprimento das obrigações trabalhistas, ressaltando que "as próprias notificações em face da prestadora de serviços, dizem respeito a assuntos diversos, a exemplo de divergências nas assinaturas dos contracheques, e sequer dizem respeito à parte autora, mas, sim, a funcionários diversos (Juliano, Tais, Andressa, Carla)". O caso concreto, portanto, não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a jurisprudência desta Corte. Nego provimento."
Em suas razões de agravo, a parte insurge-se em relação à responsabilidade subsidiária. Sustenta que somente a demonstração de culpa da Administração Pública poderia ensejar a responsabilidade subsidiária, o que não teria ocorrido no caso dos autos. Ao exame. Deve ser provido o agravo para reexame do agravo de instrumento conforme as teses vinculantes do STF. Ante o exposto, dou provimento ao agravo para prosseguir no exame do agravo de instrumento.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos:
"PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) 331, IV e V, do Tribunal Superior do Trabalho; Súmula Vinculante 10 do STF.
violação do(s) art(s). 5º, II; 22, XXVII, 37, caput e § 6º, 48, 97 da Constituição Federal.
- violação do(s) art(s). 71, § 1º, da Lei 8.666/93; 9º da CLT; 927 do Código Civil
- divergência jurisprudencial.
Outras alegações:
- contrariedade à ADC 16 do STF; RE 760.931 do STF Não admito o recurso de revista no item.
Na forma do artigo 896, parágrafo 1-A, da Consolidação das Leis do Trabalho, não se recebe recurso de revista que:
- deixar de indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto de inconformidade;
- deixar de indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional; - deixar de expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte.
Na análise do recurso, evidencia-se que a parte não observou o ônus que lhe foi atribuído, na medida em que transcrever o inteiro teor do acórdão, sem qualquer destaque, não atende ao fim colimado pela lei.
De todo modo, em decisão de 12/09/2017, no RE 760.931-DF, com repercussão geral (Tema 246), o STF firmou a tese de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei no 8.666/93.
A SDI-I / TST, em julgamento ocorrido em 12/12/2019, no E-RR- 925-07.2016.5.05.0281, decidiu não ter havido, quando do julgamento pelo STF, a fixação de tese a respeito do ônus da prova quanto à demonstração de fiscalização.
Com base nos princípios da aptidão para a prova e da distribuição do ônus probatório, definiu que cabe ao ente público tomador dos serviços o ônus de comprovar que houve a fiscalização do contrato de prestação de serviços:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA.
INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931.
TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09 /2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T.
, julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246.
Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido " (E RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020).
Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do E-ED-RR-62- 40.2017.5.20.0009 pela SDI-1/TST na data de 09/09/2020.
O acórdão recorrido foi expresso ao consignar que o recorrente não demonstrou a fiscalização eficaz do contrato de terceirização, atribuindo a ele o encargo. Entendimento em sentido diverso implicaria a reanálise do conjunto fáticoprobatório, procedimento vedado pela súmula n° 126 do Tribunal Superior do Trabalho, em sede de recurso de revista.
Além disso, o acórdão está de acordo com a iterativa e notória jurisprudência do TST, ficando inviabilizado o prosseguimento do recurso de revista com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e na súmula n° 333 daquele Tribunal.
Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, a decisão recorrida amolda-se à súmula n° 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho.
Pacificada a matéria no âmbito deste Tribunal, incide na espécie o impeditivo expresso no § 7º do art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014. Adota-se o entendimento da súmula n° 333 daquela Corte Superior.
Resta afastada, portanto, a alegada violação dos dispositivos apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses.
Em relação à reserva de plenário, não se cogita de processamento do apelo por ofensa ao artigo n° 97 da Constituição Federal ou contrariedade à súmula vinculante n° 10 do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que a tese adotada foi sumulada pelo Pleno do C. TST.
Por todo o exposto, nego seguimento ao recurso de revista tanto nos itens "DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO" e "DA IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO POR INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA."
A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria impugnada, a parte indicou o seguinte excerto do acórdão do Regional no recurso de revista:
"1) RESPONSABILIDADE
A parte reclamada Estado do Rio Grande do Sul discorda do reconhecimento da responsabilidade subsidiária pela satisfação das verbas trabalhistas. Aduz que a decisão viola, entre outros dispositivos, o artigo 5º, inciso II, e artigo 37, "caput", da Constituição, artigo 265 do Código Civil, e artigos 70 e 71, § 1º, da Lei Federal 8.666/93. Diz que a contratação é lícita, realizada mediante licitação pública, e autorizada pelo Decreto-lei nº 200/67. Entende que a Súmula 331 do TST ofende artigos da Constituição Federal. Nega culpa in eligendo ou culpa in vigilando. Menciona que não se trata de responsabilidade objetiva.
Refere que a Lei nº 14.133/21 dispõe regras no mesmo sentido da Lei nº 8.666/93. Ressalta que a decisão, ao desconsiderar o disposto no artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, desrespeita a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. Menciona que o artigo 71, § 1º da CLT é constitucional, conforme decisão do STF. Garante que houve fiscalização do contrato de trabalho, conforme documentação juntada aos autos. Defende que resta comprovada a fiscalização (id c1d1197). Por fim, colaciona jurisprudência, refere RE 760.931, e requer a reforma da sentença e a absolvição da condenação, inclusive, do pagamento de multas.
A parte autora, conforme fundamentos, sustenta a responsabilidade da parte reclamada Estado do Rio Grande do Sul.
O Ministério Público do Trabalho, conforme fundamentos, e especialmente, com base nos princípios da dignidade humana e da valorização do trabalho, bem como da erradicação da pobreza, opina pela ampla responsabilidade da Administração Pública.
Examino.
A parte autora foi contratada na data de 14/06/2021, pela reclamada J. Luis Ribeiro Transporte para exercer a função de Auxiliar de Limpeza. (fl.276). O contrato de trabalho foi extinto na data de 08/12/2021, sem justa causa, por iniciativa conforme TRCT. (fl.73) A prestação de serviços, efetivamente, ocorria em favor do Estado do Rio Grande do Sul, em razão de contrato de prestação de serviços de limpeza, higienização e conservação, firmado entre as reclamadas.
(fl.83) A relação triangular havida entre as reclamadas, neste contexto, ainda que celebrada com fundamento na Lei nº 8.666/93, diz respeito à típica terceirização de serviços, em que a parte reclamada Estado do Rio Grande do Sul, na condição de contratante, é a tomadora de serviços, e a parte reclamada J. Luis Ribeiro Transporte, na condição de contratada, é a prestadora de serviços.
A controvérsia, nestes termos, reside na responsabilidade da parte reclamada Estado do Rio Grande do Sul cumprimento das obrigações trabalhistas não satisfeitas pela parte reclamada J. Luis Ribeiro Transporte.
A Administração Pública, ao firmar contrato de prestação de serviços com terceiros, assume obrigações legais e contratuais, entre outras, a fiscalização do cumprimento das obrigações administrativas, e, especialmente, no que tange aos contratos de trabalho, o cumprimento das obrigações trabalhistas. A Administração Pública, em caso de descumprimento das obrigações trabalhistas, deve aplicar as penalidades legais ou contratuais, sob pena de responsabilidade pelos encargos não cumpridos pela prestadora de serviços, conforme previsto nos artigos 27, 67, 86 e 87 da própria Lei nº 8.666/93.
A jurisprudência é sob a mesma perspectiva.
Os Tribunais trabalhistas firmaram entendimento no sentido de que a Administração Pública, tomadora de serviços, é responsável, subsidiariamente, pela satisfação de todas as obrigações trabalhistas não cumpridas pela prestadora de serviços, caso evidenciada a conduta culposa, desde que tenha participado da relação processual e conste no título executivo judicial. Neste sentido, a OJ 9 da SEEX do TRT4 e a súmula 47 deste Regional, bem como a súmula 331, IV, V e VI do Tribunal Superior do Trabalho.
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, firmou entendimento no sentido de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, automaticamente, a responsabilidade pela satisfação dos débitos trabalhistas, seja em caráter solidário ou subsidiário.
Todavia, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, pela satisfação dos encargos trabalhistas não cumpridos pela prestadora de serviços, não fica afastada de todo, com fundamento na culpa in elegendo ou in vigilando. Além disso, segundo a Suprema Corte, é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.
Neste sentido, o entendimento firmado na ADC 16/DF, em 24/11/2010, que examinou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, bem como, as teses jurídicas fixadas no Tema 246 da Repercussão Geral do STF, quando do julgamento do RE 760.931 em 26/04/2017, além do Tema 725, quando do julgamento do RE 958.252/MG, em 30/08/2018.
E como regra geral, a responsabilidade e o dever de indenizar decorrem de ato ilícito, nos termos do artigo 186 do CC, segundo o qual aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Igualmente, o artigo 927, caput do CC, pelo qual aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Finalmente, o ônus da prova, conforme entendimento firmado pela Seção de Dissídios Individuais do TST, nos autos do processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, é no sentido de que "é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços", com fundamento no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e das obrigações impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/93. Portanto, subsiste o dever da Administração Pública de proceder a melhor escolha, via regular processo de licitação pública, e de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas, sob pena de responsabilidade subsidiária pela satisfação de todos os encargos do contrato de trabalho.
No presente caso, a parte autora é credora de salários, verbas rescisórias, multa pela aplicação do artigo 477 da CLT e indenização por danos morais.
A parte reclamada Estado do Rio Grande do Sul apresenta contratos de prestação de serviços, notas fiscais, certidões negativas de débito, guias GFIP, contrato de trabalho, recibos de pagamento de salário, controle da jornada e notificações.
Todavia, em que pese os documentos apresentados pela reclamada, não se observa a efetiva fiscalização e a imposição de penalidades acerca do cumprimento das obrigações trabalhistas, especialmente, aquelas relativas à extinção do contrato de trabalho. Com efeito, os documentos apresentados pela reclamada nada referem acerca do não pagamento das verbas rescisórias. As próprias notificações em face da prestadora de serviços, dizem respeito a assuntos diversos, a exemplo de divergências nas assinaturas dos contracheques, e sequer dizem respeito à parte autora, mas, sim, a funcionários diversos (Juliano, Tais, Andressa, Carla). Impende ressaltar que a fiscalização, como já dito, é dever da Administração Pública, prevista, inclusive, na cláusula 10ª do contrato de prestação de serviços, que determina a designação de servidor público para "acompanhamento e a fiscalização dos serviços". (fl.91).
Portanto, o presente caso revela claros indícios de omissão da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado, o que caracteriza a culpa in vigiland,o e atrai a responsabilidade subsidiária do ente público pelo cumprimento de todas as obrigações trabalhistas, de natureza salarial ou indenizatória, e, especialmente, aquelas relativas à extinção do contrato de trabalho, incluindo, multas.
As demais alegações do ente público não modificam a presente decisão.
A par do exposto, nego provimento ao recurso ordinário.
...
A) PREQUESTIONAMENTO Todos os dispositivos legais e constitucionais, bem como súmulas e orientações jurisprudenciais invocados pelas partes, são considerados prequestionados, ainda que sem referência expressa do fundamento legal ou constitucional, uma vez que adotada tese explícita sobre a matéria, nos termos da súmula 297 do TST e OJ 118 da SDI-1 do TST."
No agravo de instrumento, o ente público insurge-se contra o despacho denegatório.
Nas razões do recurso de revista, pugna pelo afastamento da responsabilidade subsidiária ante a ausência de demonstração de culpa in vigilando no caso concreto. Aponta ofensa ao art. 71, §1º da Lei nº 8.666/93, entre outras fundamentações jurídicas. À análise. Preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.
O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995."
Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."
Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.
Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); "comprovação é demonstração mesmo e não referências"; "Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito" (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."
No caso concreto, registrou o Regional que "[...] o ônus da prova, conforme entendimento firmado pela Seção de Dissídios Individuais do TST, nos autos do processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, é no sentido de que 'é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços', com fundamento no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e das obrigações impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/93". Consignou, ainda, que "A parte reclamada Estado do Rio Grande do Sul apresenta contratos de prestação de serviços, notas fiscais, certidões negativas de débito, guias GFIP, contrato de trabalho, recibos de pagamento de salário, controle da jornada e notificações. Todavia, em que pese os documentos apresentados pela reclamada, não se observa a efetiva fiscalização e a imposição de penalidades acerca do cumprimento das obrigações trabalhistas, especialmente, aquelas relativas à extinção do contrato de trabalho. Com efeito, os documentos apresentados pela reclamada nada referem acerca do não pagamento das verbas rescisórias. As próprias notificações em face da prestadora de serviços, dizem respeito a assuntos diversos, a exemplo de divergências nas assinaturas dos contracheques, e sequer dizem respeito à parte autora, mas, sim, a funcionários diversos (Juliano, Tais, Andressa, Carla)". Ou seja, a responsabilidade subsidiária foi reconhecida mediante entendimento de que o ente público não teria se desincumbido do ônus de comprovar a fiscalização do contrato. A decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em dissonância com a tese vinculante do STF.
Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista quanto à alegada violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista.
III - RECURSO DE REVISTA
CONHECIMENTO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. No conhecimento do recurso de revista quanto ao tema em análise, aplica-se a mesma fundamentação exposta no mérito do agravo de instrumento provido quanto ao tópico. Conheço do recurso de revista, porque foi violado o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Como consequência lógica do conhecimento do recurso e revista, porque violado o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide. Prejudicada a análise dos demais temas.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - dar provimento ao agravo para seguir no exame do agravo de instrumento quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL"; II - dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL"; e III - conhecer do recurso de revista quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL", por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária do ente público reclamado e excluí-lo do polo passivo da lide. Prejudicada a análise dos demais temas.
Brasília, 4 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Ministra Relatora