Publicacao/Comunicacao
Para maiores informações, clique no link a seguir: https://pje.trt6.jus.br/pjekz/visualizacao/26051900300215000000051763001?instancia=2
Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O (1ª Turma) GMHCS/gcs/tyc
A) AGRAVO DA SEGUNDA RECLAMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PRIVADO. SÚMULA 331, IV/TST. ALEGAÇÃO DE RELAÇÃO DE NATUREZA COMERCIAL ENTRE AS RECLAMADAS. (CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO RELACIONADO AO TRANSPORTE DE CARGAS). MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. Impõe-se confirmar a decisão monocrática, mediante a qual se negou provimento ao agravo de instrumento da parte. Agravo conhecido e não provido. B) AGRAVO DA PRIMEIRA RECLAMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. CONTROLES DE PONTO. JUNTADA PARCIAL. SÚMULA 338, I/TST. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Impõe-se confirmar a decisão monocrática, mediante a qual se negou provimento ao agravo de instrumento da parte. Agravo conhecido e não provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Embargos de Declaração Cível em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-Ag-EDCiv-AIRR-686-80.2022.5.06.0146, em que são Agravantes e Agravados MESSER GASES LTDA. e AGB LOGISTICA LTDA - EPP e é Agravado FABIO LOPES DE SANTANA.
Em decisão monocrática, neguei provimento aos Agravos de Instrumentos da primeira e segunda reclamadas, por ausência de transcendência.
Contra tal decisão, as reclamadas interpõem agravos internos, às fls. 885/899 e 901/907.
Intimadas para se manifestarem sobre os recursos, as partes agravadas não apresentaram contraminuta, consoante certidão de fl. 910.
Determinada a inclusão do feito em pauta, na forma regimental.
É o relatório.
V O T O
AGRAVO DA SEGUNDA RECLAMADA - MESSER GASES LTDA Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade recursal referentes à tempestividade (fls. 884 e 900) e à regularidade de representação (fls.181-182), prossigo no exame do agravo interno. A decisão monocrática, em relação ao tema objeto do presente agravo interno, foi proferida nos seguintes termos:
"(...)
Publicado o acórdão regional na vigência da Lei 13.467/2017, caso dos autos, incide o disposto no art. 896-A da CLT, que exige, como pressuposto ao exame do recurso de revista, a transcendência econômica, política, social ou jurídica, nos seguintes termos:
Art. 896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros:
I - econômica, o elevado valor da causa;
II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.
No presente caso, a despeito dos esforços do nobre defensor em demonstrar o desacerto da decisão agravada, não é possível concluir que o recurso de revista cumpre o requisito da transcendência da causa.
Nesse contexto, afigura-se inviável assegurar o trânsito do apelo principal, impondo-se, assim, a negativa de seguimento ao agravo de instrumento.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 118, X, do Regimento Interno do TST, nego provimento ao agravo de instrumento."(fls. 873/874)
Opostos embargos de declaração, assim ficou decidido:
"Trata-se de embargos de declaração opostos em face da decisão monocrática por meio da qual neguei provimento aos agravos de instrumento.
Nos embargos de declaração, a parte embargante, com fundamento no artigo 897-A da CLT, aponta vícios no julgado.
Ao exame.
Da leitura das razões dos declaratórios, constato que os recursos foram devidamente analisados, razão pela qual isenta a decisão embargada de quaisquer dos vícios autorizadores ao manejo dos embargos de declaração.
À míngua de omissão, contrariedade, obscuridade, erro no exame dos pressupostos extrínsecos ou erro material, o que se evidencia, na verdade, é o inconformismo da parte com o julgado, situação para a qual desserve a via eleita (artigos 1.022 do CPC e 897-A da CLT).
Ante o exposto, com base no artigo 269, parágrafo único, do Regimento Interno do TST, rejeito os embargos de declaração."(fl. 882)
Em seu agravo interno, a parte sustenta que a matéria trazida no recurso de revista possui transcendência.
Aduz inaplicável ao caso o óbice processual do art. 896, §1º-A, I, da CLT e que foi demonstrada afronta à Súmula nº 331 do TST.
Afirma que "o contrato firmado entre a Agravante e primeira reclamada (A G B Logística) tratou-se exclusivamente de natureza civil do contrato de transporte firmado entre as reclamadas (7a67d03, de 31/05/22), não se aplicando a responsabilidade subsidiária que preconiza a Súmula 331 do C. TST". Ao exame.
Em relação à responsabilidade subsidiária, a segunda reclamada transcreveu o seguinte trecho do acórdão regional no recurso de revista:
De início, cabe aqui esclarecer que a sentença de primeira instância foi fundamentada na Súmula nº 331, IV do C. TST Confirmada a prestação de serviços do autor em favor da segunda reclamada, nos moldes previstos na Súmula 331 do TST, imperioso se reconhecer a responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços por todos os créditos devidos pela real empregadora dos autos, nos exatos moldes delineados na sentença recorrida.
Segue o teor da Súmula em comento:
"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.".
Embora a terceirização tenha sido legalmente efetuada, e mesmo que o vínculo empregatício tenha sido formado com a prestadora de serviços, tal fato não tem o condão de afastar a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços (Súmula n.º 331, IV, do TST).
Observe-se que, quando o processo de terceirização for realizado licitamente e o prestador de serviços não puder arcar com os ônus legais derivados da contratação de seus trabalhadores, o tomador de serviços responderá, subsidiariamente, pelos direitos inadimplidos, podendo, por aplicação analógica do art. 455 da CLT, exercer o seu direito de regresso, na esfera civil, contra o real empregador.
Cumpre destacar que a responsabilidade subsidiária da recorrente é objetiva e abrange todas as parcelas devidas pela empresa prestadora de serviços (principal), conforme item VI da Súmula, não havendo distinguir a natureza da parcela, se personalíssima ou decorrente de penalidade.
Nego provimento.
Do trecho do acórdão regional transcrito no recurso de revista não se vislumbra manifestação do Tribunal Regional acerca da alegada existência de contrato de natureza comercial firmado entre as reclamadas. Ausente o prequestionamento, incidem a Súmula 297, I, do TST e o disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT.
Ademais, diante dos termos do acórdão regional, segundo o qual "Confirmada a prestação de serviços do autor em favor da segunda reclamada, nos moldes previstos na Súmula 331 do TST", apenas com a remoldura do quadro fático delineado na decisão recorrida seria possível acolher a tese recursal de que "o contrato firmado entre a Agravante e primeira reclamada (A G B Logística) tratou-se exclusivamente de natureza civil do contrato de transporte firmado entre as reclamadas (7a67d03, de 31/05/22), não se aplicando a responsabilidade subsidiária que preconiza a Súmula 331 do C. TST". Contudo, o revolvimento de fatos e provas é vedado ao TST, nos termos da Súmula 126 do TST. Nesse sentido, cito julgados desta Primeira Turma:
"AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO MERCANTIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO E IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 331, IV, DO TST. A despeito das razões apresentadas pela parte agravante, deve ser mantida a decisão agravada que denegou seguimento ao Agravo de Instrumento, por ausência de transcendência. Em relação à indigitada existência de contrato comercial de transporte de cargas entre as empresa reclamadas, é manifesta a ausência de prequestionamento, visto que a Corte de origem, ao apreciar a questão alusiva à responsabilidade subsidiária, não emitiu tese jurídica no referido enfoque. Incidência da Súmula n.º 297 do TST. Ademais, diante da premissa fática delineada pela Corte de origem e insuscetível de reexame no presente apelo (Súmula n.º 126 do TST), no sentido de que foi firmado contrato de prestação de serviços entre as empresas reclamadas, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços encontra amparo na Súmula n.º 331, IV, do TST. Agravo conhecido e não provido" (AIRR-1000135-67.2022.5.02.0058, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 27/08/2024).
"RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE TRANSPORTE DE CARGAS. NATUREZA COMERCIAL. ÓBICE DA SÚMULA Nº 297 DO TST. 1. Embora a recorrente sustente que havia uma relação estritamente de natureza comercial para o transporte de cargas, verifica-se que a matéria não foi objeto de análise pelo Tribunal Regional sob tal viés. 2. Considerando os termos do acórdão regional, é possível inferir apenas que o autor prestou serviços a uma pluralidade de empresas. Contudo, inexiste registro acerca da existência e dos efeitos de suposto contrato de natureza civil entre a parte recorrente e a primeira ré, pelo que incide, no tema, o óbice da Súmula nº 297 do TST, por ausência de prequestionamento. 3. Ademais, para se chegar à conclusão diversa daquela que chegou o Tribunal Regional, seria necessário o reexame dos elementos fáticos, procedimento este vedado nesta fase extraordinária ante a Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido" (RR-1146-92.2017.5.05.0462, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 26/04/2024).
De fato, o óbice processual identificado impossibilita a análise do mérito, configurando-se a ausência de transcendência da causa.
Nesse contexto, impõe-se confirmar a decisão monocrática proferida, mediante a qual se negou provimento ao agravo de instrumento da parte.
Nego provimento.
B) AGRAVO DA PRIMEIRA RECLAMADA - ABG LOGISTICA LTDA - EPP Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade recursal referentes à tempestividade (fls. 880 e 908) e à regularidade de representação (fl. 310), prossigo no exame do agravo interno. A decisão monocrática, em relação aos temas objeto do presente agravo interno, foi proferida nos seguintes termos:
"(...)
Publicado o acórdão regional na vigência da Lei 13.467/2017, caso dos autos, incide o disposto no art. 896-A da CLT, que exige, como pressuposto ao exame do recurso de revista, a transcendência econômica, política, social ou jurídica, nos seguintes termos:
Art. 896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros:
I - econômica, o elevado valor da causa;
II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.
No presente caso, a despeito dos esforços do nobre defensor em demonstrar o desacerto da decisão agravada, não é possível concluir que o recurso de revista cumpre o requisito da transcendência da causa.
Nesse contexto, afigura-se inviável assegurar o trânsito do apelo principal, impondo-se, assim, a negativa de seguimento ao agravo de instrumento.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 118, X, do Regimento Interno do TST, nego provimento ao agravo de instrumento."(fls. 873/874)
Opostos embargos de declaração, assim ficou decidido:
"Trata-se de embargos de declaração opostos em face da decisão monocrática por meio da qual neguei provimento aos agravos de instrumento.
Nos embargos de declaração, a parte embargante, com fundamento no artigo 897-A da CLT, aponta vícios no julgado.
Ao exame.
Da leitura das razões dos declaratórios, constato que os recursos foram devidamente analisados, razão pela qual isenta a decisão embargada de quaisquer dos vícios autorizadores ao manejo dos embargos de declaração.
À míngua de omissão, contrariedade, obscuridade, erro no exame dos pressupostos extrínsecos ou erro material, o que se evidencia, na verdade, é o inconformismo da parte com o julgado, situação para a qual desserve a via eleita (artigos 1.022 do CPC e 897-A da CLT).
Ante o exposto, com base no artigo 269, parágrafo único, do Regimento Interno do TST, rejeito os embargos de declaração."(fl. 882)
Em seu agravo interno, a parte sustenta que a matéria trazida no recurso de revista possui transcendência.
Argui que "O Pretório Regional consignou que a sentença analisou corretamente o conjunto probatório e a Agravante não foi capaz de produzir prova para elidir em contrário os dizeres da súmula 338 do TST. Entretanto, a Agravante ao produzir a prova que lhe cabia, além de inverter o ônus da prova, fez prova capaz de afastar a aplicação da súmula 338 do TST no presente caso. Assim decidindo houve ofensa aos artigos 5° LV da CF/88, artigo 818 da CLT e a súmula 338 do TST". Pois bem.
Sobre o tema, assim fundamentou o Tribunal Regional:
"DA JORNADA DE TRABALHO (TEMA COMUM AO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE)
(...)
À luz do conjunto probatório, a r. Magistrada de 1ª instância solucionou a questão aos seguintes fundamentos:
DOS PEDIDOS RELACIONADOS COM A JORNADA DE TRABALHO
(...)
(...)
Segundo o artigo 74, § 2º, da CLT, o empregador que conta com mais de dez empregados está obrigado a manter o registro de horário de trabalho. O descumprimento dessa obrigação gera presunção de veracidade da jornada de trabalho apontada na petição inicial, invertendo-se o ônus da prova, que passa a ser do empregador, conforme Súmula 338 do C.TST. O dispositivo supracitado foi alterado com a entrada em vigor da Lei nº 13.874, de 20/09/2019, contudo tal alteração diz respeito, basicamente, à quantidade mínima de empregados a fim de obrigar a empresa a proceder ao registro da jornada de trabalho, que passou de dez para vinte trabalhadores.
No caso em apreço, não há qualquer alegação da primeira reclamada de que não estivesse obrigada a manter controle de ponto de seus empregados. Ao contrário, a primeira ré insiste em que o autor registrava no ponto toda a jornada efetivamente trabalhada. Assim, conforme Súmula 338 do C. TST incumbia-lhe juntar aos autos a totalidade dos controles de ponto do reclamante, sob pena de presumir-se verdadeira a jornada indicada na peça de ingresso. De logo, verifico que a primeira ré não cumpriu com o encargo que lhe competia, uma vez que deixou de acostar aos autos os controles de ponto de05/11/2016 a 30/04/2018, uma vez que os controles de ponto acostados apenas compreendem o período de 01/05/2018 a 25/03/2020, de sorte que se presumem verdadeiras as jornadas indicadas na peça de ingresso para o período em que não foram acostados os controles de ponto, conforme Súmula 338 do C. TST. Ressalto, ainda, que a primeira ré também não acostou aos autos os demonstrativos de pagamento do período de 05/11/2016 a 28/02/2017, também não se desvencilhando do encargo probatório pertinente à quitação dos direitos requeridos na peça de ingresso, ônus que lhe competia por se tratar de fato extintivo do direito do autor.
O reclamante impugnou os controles de ponto acostados sob a alegação de que há falta de registro dos horários trabalhados em diversos dias, bem como que os controles de ponto acostados não correspondem aos verdadeiros controles de jornada utilizados pela primeira ré que eram os relatórios físicos de viagens e os discos tacógrafos, os quais traziam os nomes dos motoristas e os horários de parada e movimento dos veículos. Ainda assim, sustenta que, mesmo nos relatórios de viagens, não era registrado o tempo gasto na devolução dos cilindros, prestação de contas e demais serviços realizados após as entregas.
O autor também afirma que, no último ano trabalhado, passou a lhe ser exigido o uso de aplicativo para registro das viagens, mas os horários indicados no referido aplicativo não continham o registro do tempo trabalhado na devolução dos cilindros, prestação de contas e demais serviços realizados após as entregas nem registrava o tempo de sobreaviso. Além disso, nenhum horário era possível ser registrado quando a internet oscilava ou ficava indisponível, quer isso ocorresse com seu celular particular ou com o celular corporativo.
Por fim, o autor alega que os horários contidos no aplicativo ou nos relatórios diários não poderiam ultrapassar 11 (onze) horas diárias, considerando-se nelas o tempo de intervalo e paradas. Ante todo o exposto, pugna pela desconsideração dos controles de ponto acostados como representativos de sua jornada de trabalho.
Era ônus do reclamante apresentar provas capazes de desconstituir a força probatória dos documentos de controles de ponto acostados.
Em seu depoimento, o reclamante declarou:
(...)
Embora a testemunha tenha corroborado que o reclamante registrava o ponto corretamente, segundo a mesma isso acontecia em um controle de ponto manual e não via aplicativo de celular.
Analisando os espelhos de ponto acostados pela primeira ré, vê-se que o mesmo encontra-se eivado de inúmeras falhas, não servindo para comprovara totalidade da jornada de trabalho do autor. Veja-se, exemplificativamente, que no contracheque de maio de 2018 (ID. a0fbdad - Pág. 26) referente ao mês de maio de2018 não há qualquer desconto de faltas injustificadas ao serviço ou mesmo de faltas justificativas (licenças médicas ou outros afastamentos). Ao contrário, há pagamento de26 horas extras a 50% e 12 horas extras a 100%, com 15:12 horas de DSR sobre Horas extras diurnas, mas o espelho de ponto de maio de 2018 traz registro de feriado em 01/05/2018 e faltas de 02/05/2018 a 20/05/2018 com registro de folgas aos sábados e domingos desse período. Impossível que o reclamante tenha faltado tantos dias ao serviço sem qualquer desconto salarial. Há também inúmeros dias em que os registros constam incompletos, como por exemplo no dia 22/05/2018 em que o reclamante inicia no serviço às 09:29, inicia o intervalo intrajornada às 11:31 e retorna do intervalo às 12:33, mas não há registro do horário de saída. Já no dia 23/05/2018, não consta o primeiro horário de entrada no serviço, constando apenas o início do intervalo intrajornada às 12:05, com retorno do intervalo às 13:06 e largada às 22:13.
Há uma coluna denominada de "MARCAÇÃO" e outra coluna denominada de "ALTERAÇÃO" nos espelhos de ponto, sendo esta segunda coluna marcada quando há registro na coluna "OBSERVAÇÃO DA ALTERAÇÃO". Por exemplo, no dia 14/07/2018 na coluna "OBSERVAÇÃO DA ALTERAÇÃO" consta registro de "ERRONO APP", e na coluna "MARCAÇÃO" consta "05:36 10:24", enquanto que na coluna "ALTERAÇÃO" consta "05:36 10:24 11:24 12:00".
Considerando-se que o reclamante não apresentou prova robusta que desconstituísse integralmente os espelhos de ponto acostados, tenho os mesmos como válidos das jornadas de trabalho do reclamante, apenas com a ressalva de que, nos dias em que não houver registro de jornada de trabalho na entrada ou não saída do serviço ou, ainda, no início e término do intervalo intrajornada, ou mesmo não constem os quatro registros de marcação de jornada, na coluna "Marcação" ou na coluna "ALTERAÇÃO" deverá se presumir que o autor iniciava sua jornada nesses dias às 5h, gozava de intervalo intrajornada de 01 (uma) hora, e largava do serviço às 22h. Tais horários foram arbitrados considerando-se o depoimento do autor, onde o mesmo declara jornada média inferior àquela declinada na peça de ingresso, quando se soma toda a jornada alegada, inclusive o tempo destinado à devolução dos cilindros, prestação de contas, etc.. Deve-se excluir do disposto no parágrafo anterior, os dias em que há registro de licença médica nos espelhos de ponto (AT. MED.) ou férias. Considerando-se que o reclamante trabalhava externamente, cabia ao mesmo escolher o horário de início e término do intervalo intrajornada, de sorte que tenho que este era usufruído por 01 (uma) hora efetivamente, porque não era possível à ré controlar efetivamente o tempo que o autor destinava ao seu intervalo intrajornada. O ordinário se presume e o extraordinário se prova, sendo a previsão legal o que ordinariamente ocorre e a falta de cumprimento da lei matéria de prova, não tendo o autor se desvencilhado de seu encargo probatório, na medida em que a única testemunha que apresentou só trabalhou para as reclamadas no período já prescrito e declarou expressamente desconhecer os horários de trabalho do autor após a sua saída da primeira ré.
Esse mesmo entendimento se aplica ao período em que os espelhos de ponto não foram acostados aos autos, na medida em que o próprio art.74, § 2º, da CLT, permite a pré-anotação do tempo destinado ao intervalo intrajornada. Assim, para este período também se considera que o autor usufruía integralmente de uma hora de intervalo intrajornada. Considerando-se a jornada descrita na peça de ingresso e o depoimento do autor, arbitro que a jornada, para o período em que as reclamadas não acostaram os controles de ponto, é a seguinte: das 5h às 12h e das 13h às 22h, de segunda-feira a sábado, bem como 02 (dois) domingos, em um mês, e 03 (três)domingos, no mês subsequente, e assim sucessivamente, durante o período de 05/11/2016 a 30/04/2018, no horário de 21h à meia-noite, presumindo-se, ainda, que o autor trabalhava em todos os feriados existentes nesse período, nos horários já mencionados. Assim, julgo procedente o pedido de horas extras e adicionais noturnos que devem ser apurados de acordo com os seguintes parâmetros:
1.Nos períodos em que não foram acostados os controles de ponto (de 05/11/2016a 30/04/2018): deve-se considerar que o reclamante trabalhava das 5h às 12h e das 13h às 22h, de segunda-feira a sábado, bem como 02 (dois) domingos, em um mês, e 03 (três) domingos, no mês subsequente, e assim sucessivamente, no horário de 21h à meia-noite, presumindo-se, ainda, que o autor trabalhava em todos os feriados existentes nesse período, nos horários já mencionados;
(...)
Entendo que o Juízo de 1º grau examinou a matéria de forma percuciente, após cotejar as teses erigidas por ambas as partes do litígio, com a documentação e os depoimentos prestados, inexistindo azo à reforma do condeno, motivo pelo qual, em homenagem à celeridade e economia processuais, utilizo os fundamentos da sentença.
Relativamente à condição de sobreaviso, igualmente inexiste fundamento para revisão da decisão proferida.
É notório que, em tais circunstâncias, empregados permanecem em seus lares à disposição do empregador, aguardando convocação. Para tanto, é imprescindível comprovar que a liberdade do trabalhador para desfrutar suas horas de descanso à sua maneira foi tolhida, e que tal restrição ocorreu por determinação do empregador.
A respeito da questão, a Súmula nº 428 do TST prescreve:
"SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT.
I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso."
No caso dos autos, constata-se que o autor não logrou êxito em demonstrar que permanecia em regime de plantão ou equivalente durante seus dias e horários de folga, aguardando convocações da empresa.
A hipótese é de improvimento de ambos os recursos."(fls. 686/695)
Em seu recurso de revista, a primeira reclamada sustenta que "a não apresentação dos controles de jornada gera presunção RELATIVA de veracidade da jornada alega na petição inicial e, não presunção ABSOLUTA". Alega que "ao contrário do que foi dito no acórdão, a Recorrente produziu prova capaz de elidir a afirmação do Recorrido sobre sua jornada de trabalho por meio de testemunha quando da realização de audiência de instrução e julgamento". Defende que "é possível presumir, pela aplicação da OJ 233 da SDI-1 do TST, que a jornada registrada se estendeu para os dias sem registros, definindo-se, para esses períodos, uma jornada média a partir dos dias em que há registro de jornada". Indica violação dos artigos 5º, LV, da CF e 818 da CLT e contrariedade à Súmula nº 338, I, do TST e à OJ nº 233 da SDI-1 do TST.
Ao exame.
A respeito da matéria constato que o recurso de revista não possui transcendência.
Com efeito, é assente no TST o entendimento de que, em casos de juntada parcial dos registros de jornada, presume-se a veracidade da jornada de trabalho informada na petição inicial, em relação ao período faltante, consoante o entendimento cristalizado na parte final do item I da Súmula nº 338 do TST, sendo inaplicável a OJ 233 da SBDI-1 em prol do empregador.
É o que demonstram os julgados da SDI-1/TST ora colacionados:
"AGRAVO. EMBARGOS NÃO ADMITIDOS. HORAS EXTRAS. REGISTRO DA JORNADA DE TRABALHO. AUSÊNCIA PARCIAL DE CARTÕES DE PONTO. ÔNUS DA PROVA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 338, I, DO C. TST. DESPROVIMENTO. Não merece reforma decisão que não admite Embargos, constatado o não cumprimento do requisito do art. 894, II, da CLT, não se vislumbrando a contrariedade da Orientação Jurisprudencial 233 da c. SDI, da Súmula 126 do c. TST, e sim a consonância do julgado com a jurisprudencial da c. SDI, que aplica a Súmula 338, I, do c. TST, em casos análogos, em que há juntada parcial dos controles de ponto pelo empregador. Arestos inespecíficos, nos termos da Súmula 296, I, do c. TST e do art. 894, II, da CLT. Agravo desprovido" (Ag-E-Ag-RR-20862-68.2015.5.04.0021, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Aloysio Correa da Veiga, DEJT 10/03/2023).
"AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO. APRESENTAÇÃO PARCIAL DOS CARTÕES DE PONTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 338, I, DO TST EM RELAÇÃO AO PERÍODO FALTANTE. MATÉRIA PACIFICADA. ART. 894, § 2º, DA CLT. Não merecem processamento os embargos interpostos sob a vigência da Lei 13.015/2014, pois não preenchidos os pressupostos de admissibilidade do art. 894, II, da CLT. Agravo conhecido e não provido" (Ag-E-ED-RR-101905-89.2016.5.01.0016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 07/10/2022).
"AGRAVO CONTRA DECISÃO DE PRESIDENTE DE TURMA DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DE EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014, PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. APRESENTAÇÃO DE CARTÕES DE PONTO DE PARTE DO PERÍODO DE CONTRATO DE TRABALHO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA JORNADA INDICADA NA INICIAL QUANTO AOS PERÍODOS NÃO COMPROVADOS. Trata-se, no presente caso, de definir se a apresentação pelo empregador dos controles de jornada de apenas parte do período laboral enseja a presunção de veracidade da jornada indicada na inicial, nos termos da Súmula nº 338, item I, desta Corte, com relação aos períodos não comprovados. Na hipótese, extrai-se do acórdão regional transcrito na decisão embargada que o Tribunal Regional do Trabalho, não obstante a ausência dos cartões de ponto do período de janeiro de 2011 até a data da dispensa do reclamante manteve a sentença que determinou a apuração das horas extras pela média dos últimos três meses de registro em cartão, com base no princípio da razoabilidade, salientando que o autor assinalava corretamente os cartões de controle de jornada no curso contratual. A Turma, por sua vez, aplicou o disposto na Súmula nº 338, item I, do Tribunal Superior do Trabalho, segundo a qual "é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário." Registrou, para tanto, que, no caso dos autos, "não se encontra consignado no acórdão recorrido que a não apresentação de todos os cartões de ponto foi justificada, ou de que a presunção de veracidade, quanto aos períodos sobre os quais não houve a respectiva apresentação dos cartões de ponto, tenha sido elidida por prova em contrário" e concluiu que o entendimento contido na Súmula nº 338, item I, desta Corte tem incidência mesmo em situações em que a não apresentação dos registros de controle de jornada é parcial. É incontroverso que o banco reclamado não apresentou controles de frequência de todo o período do contrato de trabalho e não se discute que ele tenha mais de 10 empregados. Assim, deve ser considerada a jornada indicada na inicial com relação aos períodos em que não foram apresentados os controles de jornada, nos termos em que decidido pela Turma. Por outro lado, também não se cogita de contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 233 da SbDI-1 desta Corte. O exame dos precedentes que informaram a edição do enunciado demonstra que o entendimento que prevaleceu foi o de que a decisão com supedâneo em prova testemunhal ou documental não está limitada ao tempo em que a testemunha presenciou o fato, podendo criar no julgador a convicção de que o procedimento narrado superou o período afirmado pela testemunha (E-RR-411497/1997, Relator: Ministro Wagner Pimenta, publicação: DJ 10/8/2001). Assim, desincumbindo-se o empregado do ônus que lhe cabia, no que tange ao trabalho extraordinário como fato constitutivo do seu direito, constitui ônus do empregador a demonstração do fato limitativo quanto ao período não abrangido pela prova coligida, por ser fato extintivo do direito às horas extras. Não cabe a interpretação do verbete a contrario sensu, como postula a parte reclamada, sob pena de desvirtuamento do entendimento nele consolidado. Então, incumbe ao empregador desconstituir a presunção de veracidade da jornada indicada na inicial, em face da ausência de apresentação dos cartões de ponto nos períodos em exame. Não havendo demonstração de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito postulado, o empregador deve arcar com ônus de não ter se desvencilhado do seu encargo probatório. Agravo desprovido " (Ag-E-Ag-ED-RR-1059-97.2013.5.03.0021, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 05/11/2021).
"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. APRESENTAÇÃO PARCIAL DE CONTROLES DE FREQUÊNCIA. APURAÇÃO PELA MÉDIA QUANTO AO PERÍODO FALTANTE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 338, I, DO TST. Esta Subseção, em recente julgamento, rechaçou a aplicação da sua OJ 233 em caso de não apresentação injustificada, pela reclamada, de parte dos controles de frequência do empregado, tendo prevalecido a tese jurídica de que apenas prova em contrário, que não a extraível da jornada registrada nos controles de frequência juntados, elide, nessa circunstância, a presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial (Proc. TST-E-ED-ARR-2799-09.2013.5.09.0091, Rel. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, redator designado Renato de Lacerda Paiva, julgamento em 11/04/2019, acórdão ainda não publicado). Assim, tem-se que a mera juntada parcial dos controles de frequência não elide, por si só, a presunção de que trata a Súmula 338, I, do TST, sendo forçoso reconhecer que a súmula perderia todo o sentido se o empregador pudesse beneficiar-se justamente da não exibição dos controles de frequência do empregado em determinado período. Correto, portanto, o acórdão Embargado ao reconhecer contrariedade à Súmula 338, I, do TST. Embargos conhecidos, mas desprovidos" (E-RR-3112-06.2013.5.02.0045, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Marcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 23/10/2020).
"AGRAVO CONTRA DECISÃO DE PRESIDENTE DE TURMA QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. APRESENTAÇÃO PARCIAL DOS CARTÕES DE PONTO. CONTRARIEDADE À SÚMULA 126 E À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 233 DA SBDI-1 DO TST NÃO CONFIGURADAS. A decisão de reforma do acórdão do Tribunal Regional está fundamentada exclusivamente na aplicação da tese jurídica sobre a adoção do critério do cálculo das horas extras quando há apresentação de cartões de ponto com relação a alguns períodos do contrato de trabalho, razão pela qual não há como reconhecer a hipótese excepcional de contrariedade à Súmula 126 do TST. Também não se vislumbra a possibilidade de processamento dos embargos por contrariedade à Orientação Jurisprudencial 233 desta Subseção. Não há prova de que, nos períodos não alcançados pelos controles de ponto, a jornada tenha permanecido a mesma registrada nos cartões de ponto colacionados nos autos. Consoante transcrição no acórdão turmário, o Tribunal Regional determinou a observância da média horária cumprida no período não compreendido nos cartões de ponto, apenas pelo fato de o reclamante não ter se desincumbido do ônus de provar o direito às horas extras, fundamento posteriormente reformado no julgamento do recurso de revista. Precedente da SDI. Agravo conhecido e não provido." (Ag-E-ED-Ag-RR-228600-84.2008.5.02.0002, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 13/09/2019)
"RECURSO DE EMBARGOS. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. APRESENTAÇÃO DE RELATÓRIOS DE HORAS EXTRAS QUE NÃO CONTEMPLAM A TOTALIDADE DO PERÍODO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA JORNADA APONTADA NA PETIÇÃO INICIAL EM RELAÇÃO AOS PERÍODOS NÃO ABRANGIDOS PELOS RELATÓRIOS. Cinge-se a controvérsia dos autos em saber se, no que se refere à apuração da jornada extraordinária, deve-se considerar, no período em que não foram apresentados os relatórios de horas extras, a jornada extraordinária alegada na inicial ou a média física das horas extras apuradas nos relatórios que foram apresentados. Conforme o item I da Súmula 338 do TST, é ônus do empregador, que conta com mais de 10 (dez) empregados, o registro da jornada de trabalho na forma do artigo 74, § 2º, da CLT, sendo que a não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário. Portanto, nos termos da referida súmula, se a reclamada não trouxe aos autos a totalidade dos relatórios de horas extras do reclamante, é de se reconhecer correta a fixação da jornada, relativamente ao período faltante, com base nos termos declinados na petição inicial. Isso porque, diante do quadro fático delineado pelo TRT, soberano na análise da prova, a teor da Súmula 126 do TST, não se verifica que qualquer das reclamadas tenha justificado a não apresentação de parte de tais relatórios ou comprovado a jornada extraordinária alegada por outros meios. Ademais, desconsiderar a presunção resultante da não apresentação de todos os relatórios de horas extras do reclamante, significaria beneficiar a reclamada pelo descumprimento de uma obrigação legalmente imposta à empresa. De outra parte, cabe referir que, in casu, não é a hipótese de se aplicar a Orientação Jurisprudencial nº 233 da SBDI-1/TST, a qual dispõe que " a decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período ", eis que, conforme preconizam os precedentes que ensejaram a edição da referida Orientação Jurisprudencial, esta se refere a fatos que devem ser provados por quem alega o trabalho em horas extras, o que não é a hipótese dos autos. Com efeito, a análise dos precedentes que instruem a Orientação Jurisprudencial nº 233 da SDI-1 do TST revela que esta Corte Superior consolidou o entendimento segundo o qual é permitido ao Julgador deferir horas extras com amparo em prova oral ou documental para além do tempo abrangido pela referida prova, desde que firmado o convencimento de que o procedimento questionado superou aquele período. Significa dizer que, uma vez comprovada que as horas extras foram prestadas continuamente em um determinado lapso de tempo, pode o juízo, ao deferir as horas extras, estender o alcance da prova documental ou testemunhal para períodos não abrangidos pela prova, presumindo-se, deste modo, que a situação jurídica verificada no âmbito da prova também ocorreu nos períodos anteriores ou posteriores àquele provado. Nesta esteira, a Orientação Jurisprudencial nº 233 da SBDI-1 do TST de certa forma altera a distribuição do ônus probatório na medida em que, caso o empregado demonstre que praticou jornada extraordinária, fato constitutivo do seu direito, caberá ao empregador provar eventual fato extintivo, modificativo ou impeditivo em relação às horas extras trabalhadas no período não abrangido pela prova documental ou testemunhal, haja vista que as referidas horas extras podem acabar sendo deferidas de forma ampliativa, em razão da própria aplicação do aludido enunciado. Destarte, conclui-se que a regra contida na Orientação Jurisprudencial nº 233 da SBDI-1 do TST favorece o empregado, tendo em vista que distribui dinamicamente o ônus da prova, de modo que a sua aplicabilidade não pode ser desvirtuada para suprir a não apresentação por parte da empregadora, dos documentos necessários à comprovação da jornada de trabalho apontada na defesa. Desta forma, diante da ausência de apresentação dos relatórios de horas extras em relação aos períodos ora examinados, deve prevalecer a presunção de veracidade da jornada de trabalho indicada na exordial. Recurso de embargos conhecido e desprovido" (E-ED-ARR-2799-09.2013.5.09.0091, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Redator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 26/04/2019).
Assim, ante a consonância da decisão de regional com o entendimento cristalizado no item I da Súmula 338 desta Corte Superior, não há como divisar violação às normas apontadas, ante o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula n.º 333 do TST.
Acresço que, a pretensão da reclamada, no sentido de "produziu prova capaz de elidir a afirmação do Recorrido sobre sua jornada de trabalho por meio de testemunha quando da realização de audiência de instrução e julgamento", possui contornos notoriamente fático-probatórios, a atrair, com isso, o óbice da Súmula 126/TST. Nesse contexto, impõe-se confirmar a decisão monocrática, mediante a qual se negou provimento ao agravo de instrumento da parte por ausência de transcendência.
Nego provimento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos agravos internos das reclamadas e, no mérito, negar-lhes provimento. Brasília, 30 de abril de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
HUGO CARLOS SCHEUERMANN
Ministro Relator
05/05/2025, 00:00
Não-Provimento
30/04/2025, 09:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Pauta de Julgamento - Pauta de Julgamento (processos e-SIJ) da Décima Primeira Sessão Ordinária da Primeira Turma, a realizar-se exclusivamente em ambiente eletrônico (sessão virtual). A sessão virtual terá início no dia 15/04/2025 e encerramento 28/04/2025. 1. Sustentação oral na sessão virtual: 1.1. Sustentações eletrônicas: Nas hipóteses de cabimento de sustentação oral, fica facultado ao advogado encaminhar a sustentação por meio eletrônico, após a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 134-A do RITST). Neste caso, o julgamento será realizado em ambiente eletrônico (sessão virtual). 1.2. Formato e responsabilidade: As sustentações devem seguir as especificações técnicas do Tribunal (Ato SEGJUD.GP nº 129/2025), e o advogado firmará termo de declaração de que se encontra devidamente habilitado nos autos e de responsabilidade pelo conteúdo do arquivo enviado (art. 134-A, §§ 3º e 4º, do RITST). 2. Destaque para julgamento em sessão presencial: 2.1. Prazo: O pedido de destaque pode ser feito desde a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 135, II, do RITST). 2.2. Requerimento: O advogado deve formalizar o pedido de destaque por meio de inscrição eletrônica no endereço https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. 2.3. Condição: O pedido de destaque só poderá ser realizado se o julgamento do processo comportar sustentação oral, e será submetido à consideração do relator. Em caso de deferimento, o processo será remetido para julgamento presencial, com publicação de nova pauta (art. 135 do RITST). Observação: Caso opte por encaminhar a sustentação oral por meio eletrônico, o advogado não poderá requerer o destaque do processo para julgamento presencial (art. 134-A, § 5º, do RITST). Processo Ag-EDCiv-AIRR - 686-80.2022.5.06.0146 incluído no PLENARIO VIRTUAL. Relator: MINISTRO HUGO CARLOS SCHEUERMANN. ALEX ALEXANDER ABDALLAH JUNIOR Secretário da 1ª Turma.