Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
A C Ó R D Ã O
6ª Turma GMKA /acj/ rm
AGRAVO DO RECLAMANTE CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMADOS. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. TESE VINCULANTE DO STF. INDEFERIMENTO DO PEDIDO PRINCIPAL DE RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. PENDÊNCIA DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO NÃO RELACIONADO À LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO (PRETENSÃO DE ENQUADRAMENTO COMO FINANCIÁRIO EM RAZÃO DE OS RECLAMADOS SUPOSTAMENTE INTEGRAREM O MESMO GRUPO ECONÔMICO). Na decisão monocrática agravada foi reconhecida a transcendência e dado provimento ao recurso de revista para "restabelecer a sentença que julgou improcedente a pretensão de reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o BANCO BRADESCARD S.A. e os pedidos decorrentes; contudo, mantenho a responsabilidade solidária atribuída aos reclamados na instância ordinária pela verba remanescente deferida (horas extras decorrentes da supressão do intervalo do art. 384 da CLT)". A parte alega que não foi apreciado o pedido sucessivo de enquadramento na categoria dos financiários no caso de não reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o segundo reclamado. Requer "o retorno dos autos à segunda instância para a apreciação do pedidos subsidiários, que foi onde a matéria se tornou prejudicada pelo reconhecimento do vínculo de emprego com a segunda ré". Constou na inicial o seguinte pedido: "uma vez não declarada a nulidade do contrato de trabalho com a primeira reclamada, requer ainda o enquadramento da reclamante na categoria dos FINANCIÁRIOS, como empregada de escritório, por se tratar de empregador único, conforme fundamentação supra". Na decisão monocrática agravada, de fato, mesmo tendo sido afastado o vínculo de emprego, não houve manifestação acerca do pedido sucessivo, pelo que se faz necessário complementar o julgado.
Deve ser complementado o mérito do recurso de revista para fazer constar a determinação de retorno dos autos ao Regional para que aprecie o pedido, considerando que a matéria envolve, no caso concreto, aspectos probatórios que não podem ser decididos nesta instância extraordinária.
Agravo provido para complementar o mérito do recurso de revista provido, nos termos da fundamentação assentada.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista com Agravo nº TST-Ag-RRAg - 100300-07.2017.5.01.0006, em que é Agravante(s) THAYNNÃ ALVES SALDANHA e são Agravado(s)S BANCO BRADESCARD S.A. E OUTRA e UNIÃO DE LOJAS LEADER S.A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL).
Na decisão monocrática foi negado provimento ao agravo de instrumento.
A parte interpõe agravo, com a pretensão de demonstrar o desacerto da decisão monocrática e a viabilidade do processamento do agravo de instrumento.
Intimada, a parte contrária apresentou impugnação.
É o relatório.
V O T O
CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.
MÉRITO LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. TESE VINCULANTE DO STF Conforme relatado, na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos:
LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. TESE VINCULANTE DO STF Deve ser reconhecida a transcendência política, pois se constata em exame preliminar a divergência do acórdão recorrido com a tese vinculante do STF.
MÉRITO LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. TESE VINCULANTE DO STF Quanto ao tema, o despacho agravado consigna os seguintes fundamentos:
Recurso de: BANCO BRADESCO S.A.
[...]
Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização.
[...]
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item I do Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do(s) artigo 170, da Constituição Federal.
- violação d(a,o)(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 2º, §2º; artigo 9º; Código de Processo Civil, artigo 927.
- divergência jurisprudencial:
Registro, inicialmente, que os dispositivos cuja alegada violação não foi devidamente fundamentada não foram sequer elencados, eis que inócua a providência, a teor do disposto no artigo 896, §1º-A, II e III da CLT.
Nos termos em que prolatada a decisão, não se verificam as violações apontadas. Na verdade, trata-se de mera interpretação dos mencionados dispositivos, o que não permite o processamento do recurso. Não se vislumbra, também, nenhuma afronta à jurisprudência sedimentada da C. Corte.
Os arestos transcritos para o confronto de teses não se prestam ao fim colimado, por se revelarem inespecíficos, vez que não se enquadram nos moldes estabelecidos pelas Súmulas 23 e 296 do TST.
Os reclamados refutam os fundamentos do despacho denegatório do recurso de revista e defendem a reforma do acórdão do TRT para que seja reconhecida a licitude da terceirização noticiada nos autos. Invocam a aplicação da tese firmada pelo STF, em repercussão geral, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252. Apontam ofensa ao art. 5º, II, da Constituição Federal, entre outras violações e contrariedades.
À análise. A fim de demonstrar o prequestionamento da controvérsia, a parte indicou o seguinte trecho do acórdão do TRT:
"Ressalte-se que o fato de a reclamante ter sido admitida, subordinada, remunerada e dispensada pela primeira ré não são óbices ao reconhecimento do vínculo direto com o tomador dos serviços, desde que tenha atuado na sua atividade fim.
[...]
Com fundamento no art. 9º da CLT e com vistas ao posicionamento jurisprudencial exposto na Súmula 331, inciso I, do C. TST, reconheço a nulidade do contrato celebrado entre a reclamante e a primeira ré, para declarar a existência do vínculo de emprego com a LEADER S/A ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO - atualmente denominada BANCO BRADESCARD S/A, uma vez que o trabalho da autora era desenvolvido na atividade fim da empresa.
Consequentemente, condeno a segunda ré a proceder a retificação na CTPS da autora, obrigação a ser cumprida na data que será estabelecida pela secretaria, sob pena de multa R$ 2.000,00, quando, então, procederse-á na forma do art. 39 da CLT. A reclamante faz jus ao enquadramento como financiária e aplicação das normas coletivas, motivo pelo qual dou provimento ao recurso para reformar a sentença e julgar procedentes tais pedidos."
Pois bem. No RE 958252 (Repercussão Geral), o STF fixou a seguinte tese vinculante: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Constou na ementa do voto do relator, Ministro Luiz Fux:
1. Recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida para examinar a constitucionalidade da Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho, no que concerne à proibição da terceirização de atividades-fim e responsabilização do contratante pelas obrigações trabalhistas referentes aos empregados da empresa terceirizada. 2. Interesse recursal subsistente após a aprovação das Leis nº. 13.429, de 31 de março de 2017, e 13.467, de 13 de julho de 2017, as quais modificaram a Lei n.º 6.019/1974 para expressamente consagrar a terceirização das chamadas "atividades-fim", porquanto necessário não apenas fixar o entendimento desta Corte sobre a constitucionalidade da tese esposada na Súmula nº. 331 do TST quanto ao período anterior à vigência das referidas Leis, como também deliberar a respeito da subsistência da orientação sumular do TST posteriormente às reformas legislativas. 3. A interpretação jurisprudencial do próprio texto da Carta Magna, empreendida pelo Tribunal a quo, revela a admissibilidade do apelo extremo, por traduzir ofensa direta e não oblíqua à Constituição. Inaplicável, dessa forma, a orientação esposada na Súmula nº 636 desta Egrégia Corte. Mais além, não tem incidência o verbete sumular nº 283 deste Egrégio Tribunal, porquanto a motivação de cunho legal do aresto recorrido é insuficiente para validar o acórdão de forma autônoma. 4. Os valores do trabalho e da livre iniciativa, insculpidos na Constituição (art. 1º, IV), são intrinsecamente conectados, em uma relação dialógica que impede seja rotulada determinada providência como maximizadora de apenas um desses princípios, haja vista ser essencial para o progresso dos trabalhadores brasileiros a liberdade de organização produtiva dos cidadãos, entendida esta como balizamento do poder regulatório para evitar intervenções na dinâmica da economia incompatíveis com os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade. 5. O art. 5º, II, da Constituição consagra o princípio da liberdade jurídica, consectário da dignidade da pessoa humana, restando cediço em sede doutrinária que o "princípio da liberdade jurídica exige uma situação de disciplina jurídica na qual se ordena e se proíbe o mínimo possível" (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 177). 6. O direito geral de liberdade, sob pena de tornar-se estéril, somente pode ser restringido por medidas informadas por parâmetro constitucionalmente legítimo e adequadas ao teste da proporcionalidade. 7. O ônus de demonstrar empiricamente a necessidade e adequação da medida restritiva a liberdades fundamentais para o atingimento de um objetivo constitucionalmente legítimo compete ao proponente da limitação, exigindo-se maior rigor na apuração da certeza sobre essas premissas empíricas quanto mais intensa for a restrição proposta. 8. A segurança das premissas empíricas que embasam medidas restritivas a direitos fundamentais deve atingir grau máximo de certeza nos casos em que estas não forem propostas pela via legislativa, com a chancela do debate público e democrático, restando estéreis quando impostas por construção jurisprudencial sem comprovação inequívoca dos motivos apontados. 9. A terceirização não fragiliza a mobilização sindical dos trabalhadores, porquanto o art. 8º, II, da Constituição contempla a existência de apenas uma organização sindical para cada categoria profissional ou econômica, mercê de a dispersão territorial também ocorrer quando uma mesma sociedade empresarial divide a sua operação por diversas localidades distintas. 10. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 11. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas para fazer frente às exigências dos consumidores, justamente porque elas assumem o risco da atividade, representando a perda de eficiência uma ameaça à sua sobrevivência e ao emprego dos trabalhadores. 12. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 13. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 14. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiv) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xvi) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 15. A terceirização de uma etapa produtiva é estratégia de organização que depende da peculiaridade de cada mercado e cada empresa, destacando a opinio doctorum que por vezes a configuração ótima pode ser o fornecimento tanto interno quanto externo (GULATI, Ranjay; PURANAM, Phanish; BHATTACHARYA, Sourav. "How Much to Make and How Much to Buy? An Analysis of Optimal Plural Sourcing Strategies." Strategic Management Journal 34, no. 10 (October 2013): 1145- 1161). Deveras, defensável à luz da teoria econômica até mesmo a terceirização dos Conselhos de Administração das companhias às chamadas Board Service Providers (BSPs) (BAINBRIDGE, Stephen M.; Henderson, M. Todd. "Boards-R-Us: Reconceptualizing Corporate Boards " (July 10, 2013). University of Chicago Coase-Sandor Institute for Law & Economics Research Paper No. 646; UCLA School of Law, Law-Econ Research Paper No. 13-11). 16. As leis trabalhistas devem ser observadas por cada uma das empresas envolvidas na cadeia de valor com relação aos empregados que contratarem, tutelando-se, nos termos constitucionalmente assegurados, o interesse dos trabalhadores. 17. A prova dos efeitos práticos da terceirização demanda pesquisas empíricas, submetidas aos rígidos procedimentos reconhecidos pela comunidade científica para desenho do projeto, coleta, codificação, análise de dados e, em especial, a realização de inferências causais mediante correta aplicação de ferramentas matemáticas, estatísticas e informáticas, evitando-se o enviesamento por omissão de variáveis ("omitted variable bias"). 18. A terceirização, segundo estudos empíricos criteriosos, longe de "precarizar", "reificar" ou prejudicar os empregados, resulta em inegáveis benefícios aos trabalhadores em geral, como a redução do desemprego, diminuição do turnover, crescimento econômico e aumento de salários, permitindo a concretização de mandamentos constitucionais como "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais", "redução das desigualdades regionais e sociais" e a "busca do pleno emprego" (arts. 3º, III, e 170 CRFB). 19. A realidade brasileira, apurada em estudo específico, revela que "os trabalhadores das atividades de Segurança/vigilância recebem, em média, 5% a mais quando são terceirizados", que "ocupações de alta qualificação e que necessitam de acúmulo de capital humano específico, como P&D [pesquisa e desenvolvimento] e TI [tecnologia da informação], pagam salários maiores aos terceirizados", bem como afirmou ser "possível que [em] serviços nos quais os salários dos terceirizados são menores, o nível do emprego seja maior exatamente porque o 'preço' (salário) é menor" (ZYLBERSTAJN, Hélio et alii. "Diferencial de salários da mão de obra terceirizada no Brasil". In: CMICRO - Nº32, Working Paper Series, 07 de agosto de 2015, FGV-EESP). 20. A teoria econômica, à luz dessas constatações empíricas, vaticina que, verbis: "Quando a terceirização permite às firmas produzir com menos custos, a competição entre firmas que terceirizam diminuirá os preços dos seus produtos. (.) consumidores terão mais dinheiro para gastar com outros bens, o que ajudará empregos em outras indústrias" (TAYLOR, Timothy. "In Defense of Outsourcing". In: 25 Cato J. 367 2005. p. 371). 21. O escrutínio rigoroso das premissas empíricas assumidas pela Corte de origem revela insubsistentes as afirmações de fraude e precarização, não sendo suficiente para embasar a medida restritiva o recurso meramente retórico a interpretações de cláusulas constitucionais genéricas, motivo pelo qual deve ser afastada a proibição, em homenagem às liberdades fundamentais consagradas na Carta Magna (art. 1º, IV, art. 5º, II, e art. 170). 22. Em conclusão, a prática da terceirização já era válida no direito brasileiro mesmo no período anterior à edição das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, independentemente dos setores em que adotada ou da natureza das atividades contratadas com terceira pessoa, reputando-se inconstitucional a Súmula nº. 331 do TST, por violação aos princípios da livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170 da CRFB) e da liberdade contratual (art. 5º, II, da CRFB). 23. As contratações de serviços por interposta pessoa são hígidas, na forma determinada pelo negócio jurídico entre as partes, até o advento das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, marco temporal após o qual incide o regramento determinado na nova redação da Lei n.º 6.019/1974, inclusive quanto às obrigações e formalidades exigidas das empresas tomadoras e prestadoras de serviço. 24. É aplicável às relações jurídicas preexistentes à Lei n.º 13.429, de 31 de março de 2017, a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços, bem como a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas por esta (art. 31 da Lei n.º 8.212/93), mercê da necessidade de evitar o vácuo normativo resultante da insubsistência da Súmula n.º 331 do TST".
Em julgamento de embargos de declaração no RE 958252, o STF esclareceu que os valores que tenham sido recebidos de boa-fé pelos trabalhadores não deverão ser restituídos, ficando prejudicada a discussão relativamente à possibilidade de ajuizamento de ação rescisória, tendo em vista já haver transcorrido o prazo para propositura, cujo termo inicial foi o trânsito em julgado da ADPF 324. Na ADPF n° 324, o STF firmou a seguinte tese vinculante: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993". Constou na ementa do acórdão da relatoria do Ministro Roberto Barroso:
1. A Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias empresariais flexíveis, tampouco veda a terceirização. Todavia, a jurisprudência trabalhista sobre o tema tem sido oscilante e não estabelece critérios e condições claras e objetivas, que permitam sua adoção com segurança. O direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às transformações no mercado de trabalho e na sociedade. 2. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade. 3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações. 4. Para evitar tal exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31 da Lei 8.212/1993). 5. A responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços pressupõe a sua participação no processo judicial, bem como a sua inclusão no título executivo judicial. 6. Mesmo com a superveniência da Lei 13.467/2017, persiste o objeto da ação, entre outras razões porque, a despeito dela, não foi revogada ou alterada a Súmula 331 do TST, que consolidava o conjunto de decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria, a indicar que o tema continua a demandar a manifestação do Supremo Tribunal Federal a respeito dos aspectos constitucionais da terceirização. Além disso, a aprovação da lei ocorreu após o pedido de inclusão do feito em pauta. 7. Firmo a seguinte tese: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993". 8. ADPF julgada procedente para assentar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio. Restou explicitado pela maioria que a decisão não afeta automaticamente decisões transitadas em julgado.
Tratando especificamente da terceirização em concessionárias e permissionárias de serviços públicos na ADC 26, o STF julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995. Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados". Ainda tratando especificamente da terceirização em concessionárias e permissionárias de serviços públicos no ARE 791932 (Repercussão geral), o STF firmou a seguinte tese vinculante: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". O art. 94, II, da Lei 9.472/1997, tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados". Quanto ao receio de que a terceirização dos serviços possa ensejar o desrespeito aos direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador, no ARE 791932 registrou o Ministro Alexandre de Moraes, relator:
Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado. Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos.
Nesse contexto, a aplicação das teses vinculantes do STF pressupõe que tenha havido a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora. Não se aplicam as teses vinculantes quando estejam configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Não se aplicam as teses vinculantes quando esteja provada a fraude, nos termos do art. 9º da CLT: "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação". Porém, conforme decidido no STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. Por fim, no RE nº 635.546 (repercussão geral), o STF fixou a seguinte tese vinculante:
A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas.
O Ministro Roberto Barroso, redator para o acórdão, registrou que ficam ressalvados da vedação do reconhecimento da isonomia "alguns direitos que, por integrarem patamar civilizatório mínimo em matéria trabalhista, devem ser assegurados em igualdade de condições aos empregados da empresa tomadora de serviços e da contratada. Esse é o caso, por exemplo, dos treinamentos, material e normas de segurança e saúde no trabalho. Não é, contudo, o caso da remuneração do trabalhador, já que se trata de empresas diferentes, com possibilidades econômicas distintas. Os mesmos princípios - da liberdade de iniciativa e livre concorrência - vedam que se imponha à contratada as decisões empresariais da tomadora do serviço sobre quanto pagar a seus empregados, e vice-versa".
No caso concreto, o TRT reconheceu a ilicitude da terceirização noticiada nos autos e deferiu o pedido de reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o BANCO BRADESCARD S/A. (2º reclamado), considerando que as funções desenvolvidas pela reclamante inserem-se na atividade-fim da tomadora dos serviços, razão pela qual não poderiam ser terceirizadas. A tese da Corte regional sobre a terceirização foi superada pela jurisprudência vinculante do STF.
Não há no acórdão recorrido apontamento de prova de fraude na relação jurídica entre as partes. O TRT não reconheceu a fraude com base nas provas, mas na interpretação de normas jurídicas relativas à terceirização.
Ante o exposto, impõe-se o provimento ao agravo de instrumento para seguir no exame do recurso de revista do BANCO BRADESCARD S.A. E OUTRA, a fim de prevenir eventual ofensa ao art. 5º, II, da Constituição Federal. (...)
III - RECURSO DE REVISTA DO BANCO BRADESCARD S.A. E OUTRA
CONHECIMENTO LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. TESE VINCULANTE DO STF No conhecimento do recurso de revista quanto ao tema em análise, aplica-se a mesma fundamentação exposta no mérito do agravo de instrumento provido quanto ao tópico.
Conheço do recurso de revista, por ofensa ao art. 5º, II, da Constituição Federal.
MÉRITO LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. TESE VINCULANTE DO STF Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista do BANCO BRADESCARD S.A. E OUTRA, por ofensa ao art. 5º, II, da Constituição Federal, dou-lhe provimento para restabelecer a sentença que julgou improcedente a pretensão de reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o BANCO BRADESCARD S.A. e os pedidos decorrentes; contudo, mantenho a responsabilidade solidária atribuída aos reclamados na instância ordinária pela verba remanescente deferida (horas extras decorrentes da supressão do intervalo do art. 384 da CLT).
Em suas razões de agravo, a parte alega que não foi apreciado o pedido sucessivo de enquadramento na categoria do financiários no caso de não reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o segundo reclamado. Requer "o retorno dos autos à segunda instância para a apreciação do pedidos subsidiários, que foi onde a matéria se tornou prejudicada pelo reconhecimento do vínculo de emprego com a segunda ré". À análise.
Com efeito, consta da inicial o seguinte pedido sucessivo (fl. 37):
1.c) Subsidiariamente ao pedido "1.3" /"1.b", uma vez não declarada a nulidade do contrato de trabalho com a primeira reclamada, requer ainda o enquadramento da reclamante na categoria dos FINANCIÁRIOS, como empregada de escritório, por se tratar de empregador único, conforme fundamentação supra;
Na inicial consta também a seguinte causa de pedir (fl. 13/14):
Não obstante tenha sido formalmente contratada pela primeira ré, o fato é que a reclamante sempre desempenhou suas funções exclusivamente para a segunda reclamada, com ordens e metas a serem rigorosamente cumpridas, atuando diretamente na sua atividade fim, vendendo/intermediando crédito financeiro, conforme confessa em seu site:
(...)
Em verdade o Grupo Econômico formado pelas rés, se utiliza do expediente de "criar" empresas intituladas "promotoras de vendas" com o falso argumento que os funcionários desta realizarão tão somente a "promoção de produtos" da financeira, tudo com o único fito de burlar as leis trabalhistas.
Porém, os funcionários da primeira ré fazem na verdade todo o trabalho de intermediação de empréstimos e créditos, sendo o elo entre o cliente e a financeira, ou seja, sem a atuação de tais funcionários o consumidor não teria como obter o pretendido crédito e/ou empréstimos.
Isto mesmo, ao invés de contratar funcionários para a disponibilização /intermediação de seus próprios produtos no mercado, a financeira (2º ré) simplesmente criou uma segunda empresa (1º ré) para prestar serviços exclusivamente para si mesma atuando em sua atividade fim.
(...)
Desta forma, a segunda reclamada assume postura de verdadeira empresa fantasma, uma vez que seus produtos chegam aos seus consumidores em todo o país sem que para isso seja preciso abrir lojas e muito menos contratar funcionários.
Na decisão monocrática agravada, de fato, mesmo tendo sido afastado o vínculo de emprego, não houve manifestação acerca do pedido sucessivo, pelo que se faz necessário complementar o julgado.
Deve ser complementado o mérito do recurso de revista para fazer constar a determinação de retorno dos autos ao Regional para que aprecie o pedido, considerando que a matéria envolve, no caso concreto, aspectos probatórios que não podem ser decididos nesta instância extraordinária.
Logo, dou provimento ao recurso de revista conforme fundamentação.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento ao agravo para complementar o mérito do recurso de revista provido na decisão monocrática, nos termos da fundamentação assentada (determinação de retorno dos autos ao Regional para que aprecie o pedido subsidiário pendente, considerando que a matéria envolve, no caso concreto, aspectos probatórios que não podem ser decididos nesta instância extraordinária). Brasília, 15 de outubro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Ministra Relatora