Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O
6ª Turma GMKA /acj/ rm
I - AGRAVO DA ECT. AGRAVO DE INSTRUMENTO E RECURSO DE REVISTA. ANTERIORES ÀS LEIS NOS 13.015/2014 E 13.467/2017 TEMA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVAS PRODUZIDAS QUE DEMONSTRARAM O DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS AO LONGO DO CONTRATO DE TRABALHO (E NÃO MERO INADIMPLEMENTO) E A CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO ENTE PÚBLICO DADA PELO SINDICATO DOS TRABALHADORES ANTE A QUAL PERMANECEU INERTE POR MAIS DE CINCO MESES. Na decisão monocrática agravada foi negado provimento ao agravo de instrumento.
Deve ser mantida a decisão monocrática agravada, com acréscimo de fundamentos.
O Pleno do STF, na ADC 16, relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." No caso concreto não é decisivo para o desfecho da lide o fundamento assentado pelo TRT sobre a distribuição do ônus da prova. A Corte regional decidiu com base nas provas produzidas, que houve o descumprimento das obrigações trabalhistas pela empregadora ao longo do contrato de trabalho da reclamante; e que a tomadora de serviços somente rescindiu o contrato de prestação de serviços mais de cinco meses após a ciência dada pelo Sindicato Obreiro acerca do descumprimento dessas obrigações. Ou seja, tratou-se de inadimplemento que poderia ter-se evitado, caso houvesse fiscalização suficiente e eficaz pelo ente público, o que não se evidenciou no caso. Desse modo, é possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público nos termos das teses vinculantes 2 e 4 do Tema 1118.
Agravo a que se nega provimento.
II - AGRAVO DO ESTADO DO PARANÁ. AGRAVO DE INSTRUMENTO E RECURSO DE REVISTA. ANTERIORES ÀS LEIS NOS 13.015/2014 E 13.467/2017 TEMA DO RECURSO DE REVISTA ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO CONCRETO RECOLVIDO EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA Na decisão monocrática agravada foi negado seguimento ao recurso de revista, mantendo-se a responsabilidade subsidiária do Estado do Paraná que lhe foi atribuída exclusivamente com base da distribuição do ônus da prova.
Considerando a posterior fixação de tese vinculante fixada pelo STF no Tema 1118 da Tabela de Repercussão Geral, cumpre acolher o agravo para seguir no exame do recurso de revista.
Agravo a que se dá provimento.
III - RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DO PARANÁ. ANTERIOR ÀS LEIS NOS 13.015/2014 E 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO CONCRETO RECOLVIDO EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA O Pleno do STF, na ADC 16, relativamente às obrigações trabalhistas, decidiu que é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior." No caso concreto, de modo diferente do que foi decidido em relação à ECT, o TRT decidiu com base na distribuição do ônus da prova exclusivamente. Atribuiu ao ente público o ônus da prova, reconhecendo, assim, a culpa in vigilando em virtude da falta de comprovação da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Foi consignado que "a ausência de culpa é ônus de prova do tomador, o qual dele não se desincumbiu. O processo licitatório apenas faz pressupor que houve uma disputa na escolha da empresa prestadora, mas isso não isenta de culpa a entidade tomadora, cuja obrigação é a de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas"; e que "a relação dos trabalhadores constantes no arquivo SEFIP (...), juntada aos autos pelo Estado do Paraná, também não demonstra que este reclamado tenha cumprido rigorosamente a sua obrigação contratual de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas". A decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em dissonância com a tese vinculante do STF.
Recurso de revista a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista com Agravo nº TST-Ag-ARR - 730-17.2012.5.09.0001, em que são Agravante(s) e Agravado (s)S EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT e ESTADO DO PARANÁ e são Agravado(s)S ANDERSON VITORINO DE MATOS, ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE JARDIM DA SAUDADE, DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DO PARANÁ, FRANZOI FERRAMENTAS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., INSTITUTO DE TECNOLOGIA DO PARANÁ - TECPAR e LYNX TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS S/C LTDA. E OUTRA.
Na decisão monocrática foi negado provimento ao agravo de instrumento da ECT e negado seguimento ao recurso de revista do Estado do Paraná.
As partes interpõem agravo.
Foram intimadas as partes adversas, que não se manifestaram.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DA ECT
CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.
MÉRITO
ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO CONCRETO QUE NÃO SE RESOLVE EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA Conforme relatado, na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos:
ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TESE VINCULANTE DO STF O despacho agravado consigna os seguintes fundamentos:
Recurso de: Empresa Brasileira de Correios e Telegrafos - ECT [...]
Responsabilidade Solidária/Subsidiária.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item V, do colendo Tribunal Superior do Trabalho.
- contrariedade à(s) Súmula(s) Vinculante(s) nº 10 do excelso Supremo Tribunal Federal.
- violação do(s) artigo 97; artigo 5º, inciso II; artigo 37; artigo 2º; artigo 102, §2º; artigo 103-A; artigo 5º, inciso XLVI; artigo 37, §6º, da Constituição Federal.
- violação da (o) Lei nº 8666/1993, artigo 71, §1º; Lei nº 6019/1974, artigo 2º; artigo 10º; Lei nº 11101/2005, artigo 99; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I; Código Civil, artigo 265.
- divergência jurisprudencial.
A recorrente não se conforma com a decisão que a condenou subsidiariamente responsável pelas verbas deferidas na presente ação. Sucessivamente, postula a exclusão da condenação ao pagamento das verbas indenizatórias e multas.
Fundamentos do acórdão recorrido:
[...]
A egrégia Turma reconheceu a responsabilidade subsidiária da reclamada porque não provou que cumpriu as obrigações previstas na Lei n.º 8.666/1993, proferindo decisão em consonância com a nova redação dos itens IV, V e VI da Súmula n.º 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho, atribuída pela Resolução n.º 174/2011, a seguir transcritos:
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Nesse sentido converge recente precedente da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais daquela Corte Superior, retratado na seguinte ementa:
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.No julgamento da ADC 16, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa in vigilando da Administração Pública e, ante isso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado. A própria Lei de Licitações impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se depreende dos artigos 58, III, e 67, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Partindo dessas premissas, compete ao ente público, quando pleiteada em juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em Lei, sob pena de restar caracterizada a culpa in vigilando da Administração Pública, decorrente da omissão quanto ao dever de fiscalização da execução do contrato administrativo. Conforme ficou consignado no acórdão embargado, verificou-se, no caso concreto, a existência de culpa in vigilando. Verifica-se a conduta culposa, por omissão, da Administração Pública (culpa in vigilando), razão pela qual se atribui a responsabilidade subsidiária ao ente público, com fundamento nos artigos 186 e 927, caput, do CC, pelo pagamento dos encargos trabalhistas devidos. Recurso de Embargos não conhecido. (E-ED-RR - 60900-56.2007.5.21.0013; Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, DEJT 04/11/2011).
Logo, o recurso de revista não se credencia por divergência jurisprudencial, diante do óbice contido no parágrafo 4º do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Considerando que o citado verbete sumular reflete a exegese da Corte Superior da Justiça do Trabalho acerca dos dispositivos legais que disciplinam a responsabilidade da Administração Pública nos casos de terceirização de serviços, não se vislumbra, pois, ofensa direta e literal a nenhum dos preceitos invocados pelo (a) recorrente.
Também não se cogita em violação ao princípio da cláusula de reserva de plenário, insculpido no artigo 97 da Constituição Federal e, por conseguinte, em contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, porquanto o reconhecimento da responsabilidade subsidiária não decorre da declaração de inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/1993, tampouco de sua inaplicabilidade, mas sim da constatação da culpa do tomador dos serviços ao manter o contrato com empresa que não cumpre suas obrigações.
[...]
Recurso de: Instituto de Tecnologia do Paraná - TECPAR [...]
Responsabilidade Solidária/Subsidiária.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item V, do colendo Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do(s) artigo 5º, inciso II; artigo 5º, inciso XLV, da Constituição Federal.
- violação da (o) Lei nº 8666/1993, artigo 71, §1º; Código Civil, artigo 279.
- divergência jurisprudencial.
A recorrente não se conforma com a decisão que a condenou a responder de forma subsidiária pelas verbas deferidas na presente reclamatória. Sucessivamente, postula a exclusão da sua responsabilidade quanto ao pagamento das verbas indenizatórias e multas.
Por brevidade, em razão da identidade de matéria, reporto-me aos fundamentos exarados no recurso de revista da ECT.
CONCLUSÃO
Denego seguimento.
As agravantes refutam os fundamentos do despacho denegatório de revista e renova as razões pelas quais defendem a reforma do acórdão do TRT para que seja afastada a sua responsabilidade subsidiária.
À análise. O TRT resolveu a controvérsia quanto à responsabilidade subsidiária da, sob os seguintes fundamentos:
VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 10 DO STF - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA (ANÁLISE CONJUNTA COM OS RECURSOS DO DER, TECPAR, E ESTADO DO PARANÁ) [...] O autor foi admitido em 01.12.2005 para trabalhar como vigia, inicialmente, e depois como vigilante, prestando serviços junto aos réus, em períodos diversos. Foi dispensado em 09.02.2012. No mérito, os recorrentes argumentam com o artigo 71 da Lei 8.666/1993, o qual repete norma anterior, do Decreto-lei 2.300/1986, pretendendo o reconhecimento de que ele impede a sua condenação.
O referido dispositivo legal estipula que:
Artigo 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de imóveis. Na sessão plenária de 24/11/10, em julgamento da ADC 16, o STF declarou constitucional o art. 71, §1º da Lei 8.666/93.
De fato, a mera inadimplência do contratado, por si só, não transfere a responsabilidade em relação aos encargos trabalhistas, mas a culpa da Administração Pública, beneficiária do trabalho, no acompanhamento da execução do contrato, faz surgir a responsabilidade subsidiária.
Nesse sentido é a Súmula 331 do TST, já com a redação dada pela Resolução 174, de 24/05/11, publicada em 30/05/11 (DEJT):
O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. O intérprete maior da legislação, no âmbito das relações de trabalho, é o TST. A Súmula 331 passou a contar a partir de 30/05/11 com o inciso V dispondo expressamente que:
Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. O STF não declarou a invalidade da Súmula 331 do TST. Apenas deixou claro que a responsabilidade do ente público não decorre da mera posição de tomador do trabalho, cabendo à Justiça do Trabalho, ao aplicar o dispositivo, examinar caso a caso se houve culpa por parte do tomador na fiscalização da prestadora de serviços.
A ausência de culpa é ônus de prova do tomador, o qual dele não se desincumbiu.
O processo licitatório apenas faz pressupor que houve uma disputa na escolha da empresa prestadora, mas isso não isenta de culpa a entidade tomadora, cuja obrigação é a de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas.
Houve condenação nas seguintes verbas: juros decorrentes do atraso no pagamento de salários, conforme previsão convencional; devolução de descontos; horas extras e reflexos; adicional noturno e reflexos; verbas rescisórias consignadas no TRCT; multas dos arts. 467 e 477 da CLT; A condenação abrange as verbas exigíveis posteriormente a 31.05.2007 até 09.02.2012.
As verbas deferidas e o período a que se referem demonstram que não houve a devida fiscalização pela Administração Pública, quando isso poderia e deveria ser feito, notadamente porque o trabalho era presenciado pelos tomadores.
Os documentos não demonstram competente fiscalização por parte da ECT.
Na carta de fl. 615, datada de 15/07/2011, observa-se que os Correios, em julho de 2011, tiveram notícia, por intermédio do Sindicato dos Vigilantes, de que os empregados da LYNX não estavam recebendo corretamente seus pagamentos. A documentação juntada demonstrou que a partir de então (fls. 616-617, 626-635, 637-679) a ECT iniciou averiguação junto à prestadora de serviços quanto ao cumprimento do contrato.
Diversas irregularidades foram noticiadas aos Correios, como demonstram os inúmeros juntados. Em dezembro de 2011 emails houve audiência neste TRT para tentativa de conciliação entre a primeira ré e os Sindicatos representativos (autos DCG 1011-2011-909), resultando na ata nº 41/2011 (fls. 689-691). A ECT concluiu, em dezembro de 2011 (fl. 697), que diante das irregularidades verificadas deveria iniciar o processo de rescisão do contrato de prestação de serviços com a primeira ré. Medidas judiciais foram tomadas, como o auto de arresto de créditos (fls. 729-730) de dezembro de 2011 (autos 39319-2011-010) e cautelar inominada (fl. 731), proposta pelo Sindicato Obreiro em face da primeira ré, protocolado em 20/12/2011. Em 05/01/2012 os Correios comunicaram à primeira ré a rescisão unilateral do contrato (fl. 762).
Verifica-se do supra exposto que desde de 15.07.2011 já havia informações acerca do descumprimento de obrigações trabalhistas pela vencedora da licitação (1ª Reclamada), sendo o contrato rescindido mais de 5 meses depois. Ademais, a empregadora simplesmente rescindiu o contrato de trabalho sem o pagamento de quaisquer valores, demonstrando que a eventual fiscalização da recorrente foi insuficiente e ineficaz. A fiscalização completamente inócua equivale a ausência de fiscalização, não servido para afastar a existência do error in vigilando. Igualmente não se pode excluir a responsabilidade da recorrente por meio de disposição contratual firmada entre as Rés (Cláusula 2.7, fl. 583).
A previsão contratual só garante, no caso em questão, o direito de regresso da tomadora, não sendo oponível ao reclamante.
O atributo típico dos atos administrativos, de presunção de veracidade, não socorre a ré, pois não se trata de prerrogativa processual da Fazenda Pública, a tornar desnecessária a prova de fatos alegados. Continua aplicável a norma de distribuição do ônus da prova prevista nos artigos 333, II do CPC e 818 da CLT. Quanto à legalidade dos atos praticados, não é o que está em discussão. O que se afirma é que sua responsabilidade é subsidiária por não haver prova de correta fiscalização em relação à empresa licitada.
Não demonstra o Tecpar interesse em recorrer quanto à responsabilidade relativa às verbas rescisórias, pois em sentença não foi atribuída tal responsabilidade ao recorrente. Foi decidido pelo reconhecimento da responsabilidade subsidiária do TECPAR no período correspondente às indicações dos recibos de pagamento e dos controles de ponto, juntados às fls. 1028/1103, limitados ao tempo (mês/ano) indicado pelo autor em depoimento. Note-se que o autor afirmou ter terminado o contrato trabalhando para a ECT.
Por todo o exposto, ainda, também não há que se falar em violação às disposições normativas apontadas pelas recorrentes.
Ante o exposto, mantenho a sentença.
Pois bem. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tem a seguinte redação:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
O Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.
Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". Em razão da decisão do STF na ADC nº 16/DF, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
O Pleno do TST editou a súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC nº 16/DF. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/93, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita "especialmente" (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público. No Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA "IN VIGILANDO" QUANTO DE CULPA "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO") - DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR - SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO - PRECEDENTES - NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO - DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, constou o seguinte:
(...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa 'in omittendo', 'in eligendo' ou 'in vigilando' do Poder Público. Essa visão em torno do tema tem sido observada - é importante destacar - por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública. Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator:
'(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações.
No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa 'in vigilando'.
(...)
Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro.
(...)'
Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário.
(...)
Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa 'in eligendo' quanto de culpa 'in vigilando' ou 'in omittendo'.
O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/3/2017, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Nos debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Trechos de votos no RE nº 760.931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Min. Luís Roberto Barroso, fls. 219/220). No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.
Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas).
Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador". (Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. 34629 AgR, DJE 26/6/2020).
A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020).
Da delimitação do acórdão recorrido, extrai-se que o TRT atribuiu à ECT o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços e, ao examinar as provas produzidas nos autos, assim decidiu: "O STF não declarou a invalidade da Súmula 331 do TST. Apenas deixou claro que a responsabilidade do ente público não decorre da mera posição de tomador do trabalho, cabendo à Justiça do Trabalho, ao aplicar o dispositivo, examinar caso a caso se houve culpa por parte do tomador na fiscalização da prestadora de serviços. A ausência de culpa é ônus de prova do tomador, o qual dele não se desincumbiu. [...] As verbas deferidas e o período a que se referem demonstram que não houve a devida fiscalização pela Administração Pública, quando isso poderia e deveria ser feito, notadamente porque o trabalho era presenciado pelos tomadores. Os documentos não demonstram competente fiscalização por parte da ECT. Na carta de fl. 615, datada de 15/07/2011, observa-se que os Correios, em julho de 2011, tiveram notícia, por intermédio do Sindicato dos Vigilantes, de que os empregados da LYNX não estavam recebendo corretamente seus pagamentos. A documentação juntada demonstrou que a partir de então (fls. 616-617, 626-635, 637-679) a ECT iniciou averiguação junto à prestadora de serviços quanto ao cumprimento do contrato. Diversas irregularidades foram noticiadas aos Correios, como demonstram os inúmeros juntados. Em dezembro de 2011 emails houve audiência neste TRT para tentativa de conciliação entre a primeira ré e os Sindicatos representativos (autos DCG 1011-2011-909), resultando na ata nº 41/2011 (fls. 689-691). A ECT concluiu, em dezembro de 2011 (fl. 697), que diante das irregularidades verificadas deveria iniciar o processo de rescisão do contrato de prestação de serviços com a primeira ré. Medidas judiciais foram tomadas, como o auto de arresto de créditos (fls. 729-730) de dezembro de 2011 (autos 39319-2011-010) e cautelar inominada (fl. 731), proposta pelo Sindicato Obreiro em face da primeira ré, protocolado em 20/12/2011. Em 05/01/2012 os Correios comunicaram à primeira ré a rescisão unilateral do contrato (fl. 762). Verifica-se do supra exposto que desde de 15.07.2011 já havia informações acerca do descumprimento de obrigações trabalhistas pela vencedora da licitação (1ª Reclamada), sendo o contrato rescindido mais de 5 meses depois. Ademais, a empregadora simplesmente rescindiu o contrato de trabalho sem o pagamento de quaisquer valores, demonstrando que a eventual fiscalização da recorrente foi insuficiente e ineficaz. A fiscalização completamente inócua equivale a ausência de fiscalização, não servido para afastar a existência do error in vigilando". Quanto aos demais entes públicos reclamados (TECPAR e ESTADO DO PARANÁ), extrai-se do acórdão recorrido que o TRT manteve a responsabilidade subsidiária que lhes foi atribuída, exclusivamente com base na atribuição do ônus da prova em seu desfavor. Nesse sentido, a Turma julgadora registrou: "O atributo típico dos atos administrativos, de presunção de veracidade, não socorre a ré, pois não se trata de prerrogativa processual da Fazenda Pública, a tornar desnecessária a prova de fatos alegados. Continua aplicável a norma de distribuição do ônus da prova prevista nos artigos 333, II do CPC e 818 da CLT. Quanto à legalidade dos atos praticados, não é o que está em discussão. O que se afirma é que sua responsabilidade é subsidiária por não haver prova de correta fiscalização em relação à empresa licitada". Nesse contexto, deve prevalecer a ordem denegatória do recurso de revista, pois o Regional decidiu em consonância com a jurisprudência desta Corte.
Nego provimento.
Sustenta a parte que o ônus da prova, no caso, pertence ao reclamante. Alega que houve fiscalização e que a responsabilidade subsidiária lhe foi imputada a partir de presunção de culpa em função da ocorrência do inadimplemento de verbas trabalhistas por parte da empregadora, e da ineficácia do poder de fiscalização pela administração. Argumenta que "presumir a culpa a partir da inversão do ônus da prova, exigindo da administração a prova da fiscalização, é ignorar a presunção de legalidade do ato administrativo, o que por sua vez atenta contra o art. 37, caput, da Constituição e à provável tese do TRG 1118 do STF". Alega violação dos arts. 373, II, do CPC, 5º, II, 37, caput e § 6º, da CF/88, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/91. Diz que foi contrariada a Súmula nº 331, V e VI, do TST. Colaciona arestos. À análise. Deve ser mantida a decisão monocrática agravada, com acréscimo de fundamentos.
O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995."
Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."
Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.
Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); "comprovação é demonstração mesmo e não referências"; "Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito" (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."
No caso concreto não é decisivo para o desfecho da lide o fundamento assentado pelo TRT sobre a distribuição do ônus da prova. A Corte regional decidiu com base nas provas produzidas, que houve o descumprimento das obrigações trabalhistas pela empregadora ao longo do contrato de trabalho da reclamante; e que a tomadora de serviços somente rescindiu o contrato de prestação de serviços mais de cinco meses após a ciência dada pelo Sindicato Obreiro acerca do descumprimento dessas obrigações. Ou seja, tratou-se de inadimplemento que poderia ter-se evitado, caso houvesse fiscalização suficiente e eficaz pelo ente público, o que não se evidenciou no caso.
Desse modo, é possível o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público nos termos das teses vinculantes 2 e 4 do Tema 1118.
Pelo exposto, nego provimento ao agravo.
II - AGRAVO DO ESTADO DO PARANÁ
CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.
MÉRITO
ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO CONCRETO RECOLVIDO EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA Conforme relatado, na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos:
III - RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DO PARANÁ CONHECIMENTO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. TESE VINCULANTE DO STF Nego seguimento ao recurso de revista, adotando os mesmos fundamentos consignados nesta decisão, quando da análise dos agravos de instrumento da ECT e do TECPAR, que tratam da mesma matéria.
Transcrevem-se os fundamentos assentados na análise dos agravos de instrumento da ECT e do TECPAR:
(...)
O TRT resolveu a controvérsia quanto à responsabilidade subsidiária da, sob os seguintes fundamentos:
VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 10 DO STF - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA (ANÁLISE CONJUNTA COM OS RECURSOS DO DER, TECPAR, E ESTADO DO PARANÁ) [...] O autor foi admitido em 01.12.2005 para trabalhar como vigia, inicialmente, e depois como vigilante, prestando serviços junto aos réus, em períodos diversos. Foi dispensado em 09.02.2012. No mérito, os recorrentes argumentam com o artigo 71 da Lei 8.666/1993, o qual repete norma anterior, do Decreto-lei 2.300/1986, pretendendo o reconhecimento de que ele impede a sua condenação.
O referido dispositivo legal estipula que:
Artigo 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de imóveis. Na sessão plenária de 24/11/10, em julgamento da ADC 16, o STF declarou constitucional o art. 71, §1º da Lei 8.666/93.
De fato, a mera inadimplência do contratado, por si só, não transfere a responsabilidade em relação aos encargos trabalhistas, mas a culpa da Administração Pública, beneficiária do trabalho, no acompanhamento da execução do contrato, faz surgir a responsabilidade subsidiária.
Nesse sentido é a Súmula 331 do TST, já com a redação dada pela Resolução 174, de 24/05/11, publicada em 30/05/11 (DEJT):
O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. O intérprete maior da legislação, no âmbito das relações de trabalho, é o TST. A Súmula 331 passou a contar a partir de 30/05/11 com o inciso V dispondo expressamente que:
Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. O STF não declarou a invalidade da Súmula 331 do TST. Apenas deixou claro que a responsabilidade do ente público não decorre da mera posição de tomador do trabalho, cabendo à Justiça do Trabalho, ao aplicar o dispositivo, examinar caso a caso se houve culpa por parte do tomador na fiscalização da prestadora de serviços.
A ausência de culpa é ônus de prova do tomador, o qual dele não se desincumbiu.
O processo licitatório apenas faz pressupor que houve uma disputa na escolha da empresa prestadora, mas isso não isenta de culpa a entidade tomadora, cuja obrigação é a de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas.
Houve condenação nas seguintes verbas: juros decorrentes do atraso no pagamento de salários, conforme previsão convencional; devolução de descontos; horas extras e reflexos; adicional noturno e reflexos; verbas rescisórias consignadas no TRCT; multas dos arts. 467 e 477 da CLT; A condenação abrange as verbas exigíveis posteriormente a 31.05.2007 até 09.02.2012.
As verbas deferidas e o período a que se referem demonstram que não houve a devida fiscalização pela Administração Pública, quando isso poderia e deveria ser feito, notadamente porque o trabalho era presenciado pelos tomadores.
Os documentos não demonstram competente fiscalização por parte da ECT.
Na carta de fl. 615, datada de 15/07/2011, observa-se que os Correios, em julho de 2011, tiveram notícia, por intermédio do Sindicato dos Vigilantes, de que os empregados da LYNX não estavam recebendo corretamente seus pagamentos. A documentação juntada demonstrou que a partir de então (fls. 616-617, 626-635, 637-679) a ECT iniciou averiguação junto à prestadora de serviços quanto ao cumprimento do contrato.
Diversas irregularidades foram noticiadas aos Correios, como demonstram os inúmeros juntados. Em dezembro de 2011 emails houve audiência neste TRT para tentativa de conciliação entre a primeira ré e os Sindicatos representativos (autos DCG 1011-2011-909), resultando na ata nº 41/2011 (fls. 689-691). A ECT concluiu, em dezembro de 2011 (fl. 697), que diante das irregularidades verificadas deveria iniciar o processo de rescisão do contrato de prestação de serviços com a primeira ré. Medidas judiciais foram tomadas, como o auto de arresto de créditos (fls. 729-730) de dezembro de 2011 (autos 39319-2011-010) e cautelar inominada (fl. 731), proposta pelo Sindicato Obreiro em face da primeira ré, protocolado em 20/12/2011. Em 05/01/2012 os Correios comunicaram à primeira ré a rescisão unilateral do contrato (fl. 762).
Verifica-se do supra exposto que desde de 15.07.2011 já havia informações acerca do descumprimento de obrigações trabalhistas pela vencedora da licitação (1ª Reclamada), sendo o contrato rescindido mais de 5 meses depois. Ademais, a empregadora simplesmente rescindiu o contrato de trabalho sem o pagamento de quaisquer valores, demonstrando que a eventual fiscalização da recorrente foi insuficiente e ineficaz. A fiscalização completamente inócua equivale a ausência de fiscalização, não servido para afastar a existência do error in vigilando. Igualmente não se pode excluir a responsabilidade da recorrente por meio de disposição contratual firmada entre as Rés (Cláusula 2.7, fl. 583).
A previsão contratual só garante, no caso em questão, o direito de regresso da tomadora, não sendo oponível ao reclamante.
O atributo típico dos atos administrativos, de presunção de veracidade, não socorre a ré, pois não se trata de prerrogativa processual da Fazenda Pública, a tornar desnecessária a prova de fatos alegados. Continua aplicável a norma de distribuição do ônus da prova prevista nos artigos 333, II do CPC e 818 da CLT. Quanto à legalidade dos atos praticados, não é o que está em discussão. O que se afirma é que sua responsabilidade é subsidiária por não haver prova de correta fiscalização em relação à empresa licitada.
Não demonstra o Tecpar interesse em recorrer quanto à responsabilidade relativa às verbas rescisórias, pois em sentença não foi atribuída tal responsabilidade ao recorrente. Foi decidido pelo reconhecimento da responsabilidade subsidiária do TECPAR no período correspondente às indicações dos recibos de pagamento e dos controles de ponto, juntados às fls. 1028/1103, limitados ao tempo (mês/ano) indicado pelo autor em depoimento. Note-se que o autor afirmou ter terminado o contrato trabalhando para a ECT.
Por todo o exposto, ainda, também não há que se falar em violação às disposições normativas apontadas pelas recorrentes.
Ante o exposto, mantenho a sentença.
Pois bem. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tem a seguinte redação:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
O Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.
Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". Em razão da decisão do STF na ADC nº 16/DF, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
O Pleno do TST editou a súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC nº 16/DF. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/93, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita "especialmente" (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público. No Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA "IN VIGILANDO" QUANTO DE CULPA "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO") - DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR - SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO - PRECEDENTES - NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO - DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, constou o seguinte:
(...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa 'in omittendo', 'in eligendo' ou 'in vigilando' do Poder Público. Essa visão em torno do tema tem sido observada - é importante destacar - por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública. Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator:
'(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações.
No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa 'in vigilando'.
(...)
Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro.
(...)'
Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário.
(...)
Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa 'in eligendo' quanto de culpa 'in vigilando' ou 'in omittendo'.
O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/3/2017, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Nos debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. Trechos de votos no RE nº 760.931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Min. Luís Roberto Barroso, fls. 219/220). No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.
Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas).
Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador". (Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020). Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. 34629 AgR, DJE 26/6/2020).
A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020).
Da delimitação do acórdão recorrido, extrai-se que o TRT atribuiu à ECT o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços e, ao examinar as provas produzidas nos autos, assim decidiu: "O STF não declarou a invalidade da Súmula 331 do TST. Apenas deixou claro que a responsabilidade do ente público não decorre da mera posição de tomador do trabalho, cabendo à Justiça do Trabalho, ao aplicar o dispositivo, examinar caso a caso se houve culpa por parte do tomador na fiscalização da prestadora de serviços. A ausência de culpa é ônus de prova do tomador, o qual dele não se desincumbiu. [...] As verbas deferidas e o período a que se referem demonstram que não houve a devida fiscalização pela Administração Pública, quando isso poderia e deveria ser feito, notadamente porque o trabalho era presenciado pelos tomadores. Os documentos não demonstram competente fiscalização por parte da ECT. Na carta de fl. 615, datada de 15/07/2011, observa-se que os Correios, em julho de 2011, tiveram notícia, por intermédio do Sindicato dos Vigilantes, de que os empregados da LYNX não estavam recebendo corretamente seus pagamentos. A documentação juntada demonstrou que a partir de então (fls. 616-617, 626-635, 637-679) a ECT iniciou averiguação junto à prestadora de serviços quanto ao cumprimento do contrato. Diversas irregularidades foram noticiadas aos Correios, como demonstram os inúmeros juntados. Em dezembro de 2011 emails houve audiência neste TRT para tentativa de conciliação entre a primeira ré e os Sindicatos representativos (autos DCG 1011-2011-909), resultando na ata nº 41/2011 (fls. 689-691). A ECT concluiu, em dezembro de 2011 (fl. 697), que diante das irregularidades verificadas deveria iniciar o processo de rescisão do contrato de prestação de serviços com a primeira ré. Medidas judiciais foram tomadas, como o auto de arresto de créditos (fls. 729-730) de dezembro de 2011 (autos 39319-2011-010) e cautelar inominada (fl. 731), proposta pelo Sindicato Obreiro em face da primeira ré, protocolado em 20/12/2011. Em 05/01/2012 os Correios comunicaram à primeira ré a rescisão unilateral do contrato (fl. 762). Verifica-se do supra exposto que desde de 15.07.2011 já havia informações acerca do descumprimento de obrigações trabalhistas pela vencedora da licitação (1ª Reclamada), sendo o contrato rescindido mais de 5 meses depois. Ademais, a empregadora simplesmente rescindiu o contrato de trabalho sem o pagamento de quaisquer valores, demonstrando que a eventual fiscalização da recorrente foi insuficiente e ineficaz. A fiscalização completamente inócua equivale a ausência de fiscalização, não servido para afastar a existência do error in vigilando". Quanto aos demais entes públicos reclamados (TECPAR e ESTADO DO PARANÁ), extrai-se do acórdão recorrido que o TRT manteve a responsabilidade subsidiária que lhes foi atribuída, exclusivamente com base na atribuição do ônus da prova em seu desfavor. Nesse sentido, a Turma julgadora registrou: "O atributo típico dos atos administrativos, de presunção de veracidade, não socorre a ré, pois não se trata de prerrogativa processual da Fazenda Pública, a tornar desnecessária a prova de fatos alegados. Continua aplicável a norma de distribuição do ônus da prova prevista nos artigos 333, II do CPC e 818 da CLT. Quanto à legalidade dos atos praticados, não é o que está em discussão. O que se afirma é que sua responsabilidade é subsidiária por não haver prova de correta fiscalização em relação à empresa licitada". Nesse contexto, deve prevalecer a ordem denegatória do recurso de revista, pois o Regional decidiu em consonância com a jurisprudência desta Corte.
Nego provimento.
Sustenta a parte que, "para a responsabilização da Administração, a conduta culposa deve ser provada (votos da maioria dos Ministros para que seja pelo trabalhador), e não presumida". Afirma que "não se encontra no corpo do acórdão recorrido ou em qualquer outra decisão proferida nas instâncias ordinárias qualquer circunstância que aponte CONCRETAMENTE ato omissivo ou comissivo da Administração Pública". Aduz que "não foi demonstrada a culpa pela não fiscalização, cabendo à parte a comprovação de que houve a omissão fiscalizatória". Alega violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Colaciona arestos. À análise. Na decisão monocrática agravada foi negado seguimento ao recurso de revista, mantendo-se a responsabilidade subsidiária do Estado do Paraná que lhe foi atribuída exclusivamente com base da distribuição do ônus da prova.
Considerando a posterior fixação de tese vinculante fixada pelo STF no Tema 1118 da Tabela de Repercussão Geral, cumpre acolher o agravo para seguir no exame do recurso de revista.
Dou provimento ao agravo para seguir no exame do recurso de revista do Estado do Paraná.
III - RECURSO DE REVISTA
CONHECIMENTO
ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL CASO CONCRETO RECOLVIDO EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA
O TRT, quanto ao tema assim decidiu:
Decidiu o Juízo de primeiro grau:
(...)
Na hipótese dos autos, não foi acostado qualquer documento apto a comprovar que as reclamadas integrantes da Administração Pública, cumpriram rigorosamente a sua obrigação contratual de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da 2ª reclamada. O DER limitou-se a anexar aos autos os contratos de prestação de serviços e termos aditivos, assim como, documentos relativos ao processo licitatório, o que não comprova a existência de qualquer fiscalização. A "relação dos trabalhadores constantes no arquivo SEFIP" (fls. 777/782), juntada aos autos pelo Estado do Paraná, também não demonstra que este reclamado tenha cumprido rigorosamente a sua obrigação contratual de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, de modo a não se verificar quaisquer violações aos direitos trabalhistas dos trabalhadores que lhe prestavam serviços. (...)
Assim, configurada a conduta culposa das reclamadas DER, TECPAR, Estado do Paraná e ECT na fiscalização do contrato de prestação de serviços firmado com as reclamada, tal circunstância é apta a autorizar a sua responsabilização subsidiária pelas verbas deferidas na presente demanda. A realização de procedimento licitatório, por si só, não é suficiente para eximir de qualquer responsabilidade o ente integrante da Administração Pública Direta ou Indireta, pois, ainda que não tenha havido culpa in eligendo, restou evidenciada a sua culpa in vigilando.
(...)
O autor foi admitido em 01.12.2005 para trabalhar como vigia, inicialmente, e depois como vigilante, prestando serviços junto aos réus, em períodos diversos. Foi dispensado em 09.02.2012.
No mérito, os recorrentes argumentam com o artigo 71 da Lei 8.666/1993, o qual repete norma anterior, do Decreto-lei 2.300/1986, pretendendo o reconhecimento de que ele impede a sua condenação.
O referido dispositivo legal estipula que:
Artigo 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de imóveis.
Na sessão plenária de 24/11/10, em julgamento da ADC 16, o STF declarou constitucional o art. 71, §1º da Lei 8.666/93.
De fato, a mera inadimplência do contratado, por si só, não transfere a responsabilidade em relação aos encargos trabalhistas, mas a culpa da Administração Pública, beneficiária do trabalho, no acompanhamento da execução do contrato, faz surgir a responsabilidade subsidiária.
Nesse sentido é a Súmula 331 do TST, já com a redação dada pela Resolução 174, de 24/05/11, publicada em 30/05/11 (DEJT):
O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
O intérprete maior da legislação, no âmbito das relações de trabalho, é o TST. A Súmula 331 passou a contar a partir de 30/05/11 com o inciso V dispondo expressamente que:
Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
O STF não declarou a invalidade da Súmula 331 do TST. Apenas deixou claro que a responsabilidade do ente público não decorre da mera posição de tomador do trabalho, cabendo à Justiça do Trabalho, ao aplicar o dispositivo, examinar caso a caso se houve culpa por parte do tomador na fiscalização da prestadora de serviços.
A ausência de culpa é ônus de prova do tomador, o qual dele não se desincumbiu.
O processo licitatório apenas faz pressupor que houve uma disputa na escolha da empresa prestadora, mas isso não isenta de culpa a entidade tomadora, cuja obrigação é a de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas.
Houve condenação nas seguintes verbas: juros decorrentes do atraso no pagamento de salários, conforme previsão convencional; devolução de descontos; horas extras e reflexos; adicional noturno e reflexos; verbas rescisórias consignadas no TRCT; multas dos arts. 467 e 477 da CLT;
A condenação abrange as verbas exigíveis posteriormente a 31.05.2007 até 09.02.2012.
As verbas deferidas e o período a que se referem demonstram que não houve a devida fiscalização pela Administração Pública, quando isso poderia e deveria ser feito, notadamente porque o trabalho era presenciado pelos tomadores.
Os documentos não demonstram competente fiscalização por parte da ECT.
Na carta de fl. 615, datada de 15/07/2011, observa-se que os Correios, em julho de 2011, tiveram notícia, por intermédio do Sindicato dos Vigilantes, de que os empregados da LYNX não estavam recebendo corretamente seus pagamentos. A documentação juntada demonstrou que a partir de então (fls. 616-617, 626-635, 637-679) a ECT iniciou averiguação junto à prestadora de serviços quanto ao cumprimento do contrato.
Diversas irregularidades foram noticiadas aos Correios, como demonstram os inúmeros emails juntados. Em dezembro de 2011 houve audiência neste TRT para tentativa de conciliação entre a primeira ré e os Sindicatos representativos (autos DCG 1011-2011-909), resultando na ata nº 41/2011 (fls. 689-691). A ECT concluiu, em dezembro de 2011 (fl. 697), que diante das irregularidades verificadas deveria iniciar o processo de rescisão do contrato de prestação de serviços com a primeira ré. Medidas judiciais foram tomadas, como o auto de arresto de créditos (fls. 729-730) de dezembro de 2011 (autos 39319-2011-010) e cautelar inominada (fl. 731), proposta pelo Sindicato Obreiro em face da primeira ré, protocolado em 20/12/2011. Em 05/01/2012 os Correios comunicaram à primeira ré a rescisão unilateral do contrato (fl. 762).
Verifica-se do supra exposto que desde de 15.07.2011 já havia informações acerca do descumprimento de obrigações trabalhistas pela vencedora da licitação (1ª Reclamada), sendo o contrato rescindido mais de 5 meses depois. Ademais, a empregadora simplesmente rescindiu o contrato de trabalho sem o pagamento de quaisquer valores, demonstrando que a eventual fiscalização da recorrente foi insuficiente e ineficaz. A fiscalização completamente inócua equivale a ausência de fiscalização, não servido para afastar a existência do error in vigilando. Igualmente não se pode excluir a responsabilidade da recorrente por meio de disposição contratual firmada entre as Rés (Cláusula 2.7, fl. 583).
A previsão contratual só garante, no caso em questão, o direito de regresso da tomadora, não sendo oponível ao reclamante.
O atributo típico dos atos administrativos, de presunção de veracidade, não socorre a ré, pois não se trata de prerrogativa processual da Fazenda Pública, a tornar desnecessária a prova de fatos alegados. Continua aplicável a norma de distribuição do ônus da prova prevista nos artigos 333, II do CPC e 818 da CLT. Quanto à legalidade dos atos praticados, não é o que está em discussão. O que se afirma é que sua responsabilidade é subsidiária por não haver prova de correta fiscalização em relação à empresa licitada.
Não demonstra o Tecpar interesse em recorrer quanto à responsabilidade relativa às verbas rescisórias, pois em sentença não foi atribuída tal responsabilidade ao recorrente. Foi decidido pelo reconhecimento da responsabilidade subsidiária do TECPAR no período correspondente às indicações dos recibos de pagamento e dos controles de ponto, juntados às fls. 1028/1103, limitados ao tempo (mês/ano) indicado pelo autor em depoimento. Note-se que o autor afirmou ter terminado o contrato trabalhando para a ECT.
Por todo o exposto, ainda, também não há que se falar em violação às disposições normativas apontadas pelas recorrentes.
Ante o exposto, mantenho a sentença.
Sustenta a parte que para responsabilização da Administração, a conduta culposa deve ser provada, e não presumida. Diz que não se encontra no corpo do acórdão recorrido ou em qualquer outra decisão proferida nas instâncias ordinárias qualquer circunstância que aponte CONCRETAMENTE ato omissivo ou comissivo da Administração Pública. Argumenta que "tese de repercussão geral, firmada pelo STF, não adentrou no âmbito da distribuição do ônus da prova, o que nos leva a argumentar que o fundamento conclusivo da responsabilização subsidiária em relação ao ente público, por falta de uma EFICIENTE fiscalização, se torna ainda mais frágil, neste caso presente". Alega violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Diz que foi contrariada a Súmula nº 331 do TST e colaciona arestos. À análise.
O Pleno do STF, na ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995."
Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/03/2017, fixou a seguinte tese:
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."
Nos debates no julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.
Trechos de votos no RE 760931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); "comprovação é demonstração mesmo e não referências"; "Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito" (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342). No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante.
No julgamento do RE 1298647, a maioria julgadora no STF proferiu as seguintes teses vinculantes constantes na certidão de julgamento disponível na página daquela Corte Suprema:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."
No caso concreto, de modo diferente do que foi decidido em relação à ECT, o TRT decidiu com base na distribuição do ônus da prova exclusivamente. Atribuiu ao ente público o ônus da prova, reconhecendo, assim, a culpa in vigilando em virtude da falta de comprovação da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. Foi consignado que "a ausência de culpa é ônus de prova do tomador, o qual dele não se desincumbiu. O processo licitatório apenas faz pressupor que houve uma disputa na escolha da empresa prestadora, mas isso não isenta de culpa a entidade tomadora, cuja obrigação é a de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas"; e que "a relação dos trabalhadores constantes no arquivo SEFIP (...), juntada aos autos pelo Estado do Paraná, também não demonstra que este reclamado tenha cumprido rigorosamente a sua obrigação contratual de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas". A decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em dissonância com a tese vinculante do STF.
Ante o exposto, conheço o recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993.
MÉRITO ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DECISÕES DO PLENO DO STF ATÉ O TEMA 1118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. CASO CONCRETO RECOLVIDO EXCLUSIVAMENTE COM BASE NA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA Como consequência lógica do conhecimento do recurso, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída ao ESTADO DO PARANÁ e excluí-lo do polo passivo da lide.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - negar provimento ao agravo da ECT;
II - dar provimento ao agravo do Estado do Paraná para seguir no exame do recurso de revista;
III - conhecer do recurso de revista do Estado do Paraná, por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída e excluí-lo do polo passivo da lide.
Brasília, 15 de outubro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Ministra Relatora