Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
RECORRENTE: ESTADO DA BAHIA
RECORRIDO: VALDIRENE LIMA DOS SANTOS E OUTROS (1) PROCESSO Nº TST-AIRR-0000014-30.2021.5.05.0342 A C Ó R D Ã O (8ª Turma) GMSPM/jpm/acnv I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. Constatada possível violação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II – RECURSO DE REVISTA – REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.467/2017 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. Conforme tese jurídica de repercussão geral correspondente ao Tema nº 246, “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.” (leading case: RE-760931/DF, Red. Min. Luiz Fux, DJe nº 206, publicado em 12/9/2017). Além disso, consoante destacado na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no referido processo, "(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)" [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) – g. n.]. Dessa forma, o que deve ser objeto de prova é a culpa, e não a fiscalização. Consequentemente, somente se pode reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público quando houver prova inequívoca de sua culpa in eligendo ou in vigilando, o que não ocorreu no presente caso, em que o Regional se fundamentou na insuficiência de provas por parte do tomador de serviços e na suposta ineficiência da fiscalização empreendida, constatada a partir do mero inadimplemento de obrigações contraídas pela empresa prestadora de serviços. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 8ª TURMA Relator: SERGIO PINTO MARTINS RR 0000014-30.2021.5.05.0342 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-0000014-30.2021.5.05.0342, em que é Agravante ESTADO DA BAHIA e são Agravadas VALDIRENE LIMA DOS SANTOS e ASSOCIACAO DE PROTECAO A MATERNIDADE E A INFANCIA DE CASTRO ALVES. O segundo reclamado interpõe agravo de instrumento (fls. 688/712) contra a decisão de fls. 680/683, mediante a qual foi denegado seguimento ao seu recurso de revista (fls. 652/679). Contraminuta ao agravo de instrumento às fls. 715/722 e contrarrazões ao recurso de revista às fls. 723/739. O Ministério Público do Trabalho opinou pelo não provimento do apelo (fls. 826/829). É o relatório. V O T O I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA 1 – CONHECIMENTO Conheço do agravo de instrumento por estarem presentes os pressupostos legais de admissibilidade, entre os quais a representação processual (Súmula 436 do TST) e a tempestividade (ciência da decisão denegatória em 6/9/2023 e interposição do agravo de instrumento em 6/9/2023), sendo inexigível o preparo. 2 – MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO O Regional denegou seguimento ao recurso de revista por julgar não demonstrado seu enquadramento no artigo 896 da CLT. O segundo reclamado impugna a decisão denegatória e reitera a argumentação apresentada no referido apelo. Renova suas alegações de contrariedade à Súmula 331 do TST e de violação aos artigos 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, 818, I, da CLT e 373, I, do CPC. Inicialmente, verifico que a causa oferece transcendência política hábil a viabilizar sua apreciação (artigo 896-A, § 1º, II, da CLT). O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a ADC-16/DF e o RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), firmou tese no sentido de que a inadimplência da empresa contratada não transfere ao ente público tomador de serviços, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, sendo necessário verificar, caso a caso, a eventual ocorrência de culpa da Administração Pública. Na ocasião desses julgamentos, a excelsa Corte não firmou tese explícita a respeito da distribuição do ônus da prova, o que constitui objeto do Tema nº 1.118. Por sua vez, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, em composição plena, quando da análise do feito TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT de 22/5/2020), concluiu, majoritariamente, ser do ente público o ônus de demonstrar que fiscalizou o cumprimento das obrigações contraídas pela empresa contratada. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal tem, reiteradamente, cassado decisões da Justiça do Trabalho em que se atribui responsabilidade subsidiária ao ente público em razão de este não ter se desincumbido do encargo de demonstrar a efetiva fiscalização do contrato. A título de ilustração, citam-se julgados oriundos de ambas as Turmas: Rcl-48371-AgR/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJE nº 34, publicado em 22/2/2022; Rcl-50774-AgR/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE nº 75, publicado em 22/4/2022. Considerando que o Supremo Tribunal Federal delineia o alcance dos seus precedentes vinculantes por meio de decisões proferidas em reclamações constitucionais, constata-se que a mera ausência de prova quanto à fiscalização da execução do contrato não induz à responsabilização do Poder Público. Caso contrário, estar-se-ia diante da possibilidade de novas condenações do Estado por simples inadimplemento, em desrespeito à tese vinculante ora enfocada. Ademais, conforme destacado pela excelsa Corte na ementa do acórdão relativo aos embargos de declaração opostos no leading case do Tema nº 246, "(...) a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando (...)" [STF-RE-760931-ED/DF, Red. Min. Edson Fachin (DJe nº 194, publicado em 6/9/2019) – g. n.]. Portanto, o que deve ser objeto de prova é a culpa, e não a fiscalização, o que induz à conclusão de que o ônus da prova incumbe ao empregado. No presente caso, o Regional, ao reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público, assim fundamentou sua decisão: “Volta-se o Estado contra a condenação subsidiária a si imposta pelo juízo de primeiro grau por ter figurado como tomador dos serviços da Reclamante. Analiso.
Trata-se de terceirização por meio de um Contrato de Gestão em que a empregadora do Reclamante se obrigou a realizar a execução e ações de serviço de saúde a serem desenvolvidas no Hospital Regional de Juazeiro. Primeiramente, evidencio que o labor do obreiro para a empregadora e para o Estado da Bahia é fato incontroverso. (...) É possível afirmar que a sentença do juízo a quo encontra-se em perfeita conformidade com a tese acima reproduzida, visto que não se trata de ‘transferência automática da responsabilidade’ ao Poder Público, mas sim de responsabilização subsidiária do ente público, mediante a incapacidade do mesmo de comprovar, nestes autos, a efetiva fiscalização do contrato firmado com a 1ª reclamada sendo que, ao contrário da reclamante, possuía o recorrente todos os meios para fazer tal prova. A reclamante foi admitida em 20/03/2019, como técnica de enfermagem, para atuar no Hospital Regional de Juazeiro. É notória incapacidade do reclamante de trazer aos autos quaisquer elementos comprobatórios da ineficiência da fiscalização estatal. No caso sob análise, é esdrúxula a exigência de que uma obreira, que atuava nas dependências de um hospital, como técnica de enfermagem, produza provas acerca da ausência de fiscalização, por parte do Estado, do contrato de prestação de serviços. (...) A partir da decisão do STF na ADC 16, porém, a responsabilidade supletória na terceirização de serviços unicamente poderá ser atribuída à Administração Pública quando patente a sua culpa, in elegendo ou in vigilando. Dessa forma, deve ficar demonstrada nos autos a conduta culposa do ente público contratante, o que ocorre ao contratar sem licitação ou negligenciar sua obrigação de fiscalizar o correto cumprimento das obrigações contratuais e legais da sua prestadora de serviços, na qualidade de empregadora dos trabalhadores de cuja força trabalho é o tomador final. No caso dos autos, o Estado Recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar (art. 818 da CLT c/c 333, II do CPC supletivo, vigente à época) que realizava a fiscalização da 1ª Reclamada, nos claros termos em que exige a Carta Magna, a Lei de Licitações e o próprio contrato firmado entre as Rés. Ao contrário, o conjunto probatório revela que não havia eficaz e efetiva fiscalização, haja vista a contumaz prática de atraso de salários, descumprimento da obrigação de recolhimento de FGTS e outros. Não à toa a empregadora encontra-se sob investigação da Polícia Federal por desvio de dinheiro público. Veja que o Estado nem sequer se dignou a proceder à juntada do contrato de prestação de serviços. Ademais, é de conhecimento deste relator em razão de um grande número de recursos em processos em que a Associação é parte que houve decisão cautelar proferida em uma Tutela Cautelar Antecedente (0000543-86.2020.5.05.0341) determinando bloqueio dos valores das faturas que seriam repassadas à 1ª Reclamada, o fato foi largamente noticiado e, no caso concreto, houve mediação do Ministério Público do Trabalho de Seabra para tentar garantir o direito dos trabalhadores, o que denota que a 1ª Reclamada não era uma empresa idônea e cumpridora dos seus deveres de empregadora. E, na linha do quanto definido pelo Pleno deste TRT5, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência, entendimento que vincula todas as Turmas de Julgamento deste tribunal, o ônus de provar a efetiva fiscalização é do ente público. Leia-se: Súmula TRT5 Nº 41, com a seguinte redação: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora". (Resolução Administrativa TRT5 Nº 002/2017, de 28 de novembro de 2016) Ainda que se considerem os documentos constantes dos autos e as alegações do Estado no que tange aos fatos comuns, fazem com que este colegiado se convença de que havia apenas uma fiscalização formal do contrato, sem evidenciar que a tomadora tenha engendrado ações efetivas de controle determinadas pela Lei 8.666/91 e, por força legal, reproduzidas no contrato firmado com a prestadora de serviços (ex-empregadora da Acionante). A despeito de cláusulas específicas, que devem constar de todo e qualquer contrato administrativo desta natureza, referentes a sanções administrativas que poderiam/deveriam ser aplicadas à 1ª Reclamada em virtude do descumprimento dos seus deveres contratuais, cláusulas obrigatórias por força de preceito legal, não há nos autos qualquer prova de que a 1ª Ré tenha sido advertida ou sofrido cominação de multa, suspensão ou declaração de inidoneidade a que alude a Lei. (...) O ente público não se isenta da obrigação/dever de monitorar e diligenciar a atuação da empresa terceirizada quanto ao efetivo cumprimento das obrigações legais trabalhistas, sendo a Administração Pública detentora de responsabilidade fiscalizadora no curso da prestação dos serviços, pois não existe no ordenamento jurídico em vigor salvo-conduto para prática negligente. (...) E esse quadro não muda, mesmo em se considerando que a contratação da primeira reclamada seguiu o procedimento licitatório, pois a Lei nº 8.666/1993 não veda a corresponsabilidade da Administração Pública, menos ainda inviabiliza o reconhecimento das culpas in elegendo e in vigilando. Assim se tem, porquanto, no processo de licitação um dos princípios a observar é o da impessoalidade, porém a Administração Pública sempre detém o controle e a direção dos atos com que busca alcançar o seu objetivo. A licitação é um procedimento de escolha, mesmo submetido a critérios de ordem legal. E por isso deve, como contratante e destinatária do serviço ou da obra, fiscalizar o cumprimento do contrato, inclusive em relação às obrigações derivadas da sua execução. (...) Fato é que ficou evidenciado pelo conjunto probatório dos autos a culpa in vigilando do Estado da Bahia, conforme vastamente demonstrado nas provas dos autos já referenciadas, razão pela qual não se pode, outrossim, suscitar desobediência ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 16 porquanto resguardado o comando esculpido no §1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Ora, não houve transferência de responsabilidade para o Estado pela inadimplência dos encargos trabalhistas. No caso concreto, houve responsabilidade subsidiária do ente público em virtude de comprovada negligência - o que atrai a incidência de outros dispositivos da própria Lei 8.666/93, sem malferir o §1º do art. 71 do citado diploma legal. (...) E não é demais lembrar que as condições da habilitação devem ser mantidas durante toda a execução do contrato, ficando a cargo do ente público fiscalizá-lo. Por tudo, não há como se entender, inclusive diante das provas colhidas nos autos, e pela correta interpretação das normas invocadas, que o Estado da Bahia cumpriu seu dever de fiscalização a contento. Sua conduta, portanto, deve ser considerada uma omissão diante de um dever legal de impedir a ocorrência de danos aos trabalhadores terceirizados, ficando patenteada sua culpa. (...) Por tudo quanto exposto, nego provimento ao recurso ordinário para manter, nos termos da sentença, a responsabilidade subsidiária do Estado da Bahia.” (fls. 619/624 – destaques acrescidos). Como se observa, o Regional consignou a insuficiência de provas de fiscalização eficaz da execução do contrato. Todavia, na linha do quanto se expôs, a ausência ou insuficiência de provas por parte do tomador de serviços e a suposta ineficiência da fiscalização empreendida – constatada a partir do mero inadimplemento de obrigações contraídas pela empresa prestadora de serviços – não ensejam a responsabilização subsidiária do ente público, a qual não pode ser reconhecida de forma automática. Nesse contexto, reputando violado pelo acórdão regional o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA a)Conhecimento Inicialmente, verifica-se a transcendência política da causa (artigo 896-A, § 1º, II, da CLT), conforme registrado no tópico I/2. Satisfeitos, ainda, os pressupostos de admissibilidade extrínsecos do recurso de revista, entre os quais a representação processual (Súmula 436 do TST) e a tempestividade (ciência do acórdão regional em 6/7/2023 e interposição do apelo em 8/7/2023), sendo inexigível o preparo. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO Conforme assentado no exame do agravo de instrumento, constata-se a presença de pressuposto de admissibilidade intrínseco, visto estar demonstrada a violação pelo acórdão regional ao § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993. Dessa forma, conheço do recurso de revista, com fulcro no artigo 896, "c", da CLT. b) Mérito RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO Conhecido o recurso de revista por violação literal do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, a consequência lógica é o seu provimento para eximir o segundo reclamado (ESTADO DA BAHIA) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) dar provimento ao agravo de instrumento para mandar processar o recurso de revista; II) conhecer do recurso de revista por violação literal do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e, no mérito, dar-lhe provimento para eximir o segundo reclamado (ESTADO DA BAHIA) da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Brasília, 2 de outubro de 2024. SERGIO PINTO MARTINS Ministro Relator