Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO. CULPA COMPROVADA. APLICAÇÃO DO TEMA 246 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TEMA 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. INAPLICABILIDADE. DESPROVIMENTO. A questão referente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados foi objeto do RE 760.931/DF, do qual resultou o Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral (DJe 12/09/2017; trânsito em julgado em 01/10/2019). O STF fixou a seguinte tese, sintetizada no Tema 246: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". No presente caso, verifica-se que a responsabilização subsidiária da Administração Pública decorreu da comprovação de culpa na fiscalização da empresa terceirizada quanto ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas. Desse modo, a decisão recorrida, ao responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública por conduta culposa na fiscalização, alinha-se ao Tema 246, não se limitando à mera constatação do inadimplemento da contratada. Ressalte-se que, embora os autos contenham discussão sobre as regras de distribuição do ônus da prova (Tema 1.118), a controvérsia não foi resolvida com base nessa sistemática, mas sim pela análise do conjunto probatório que comprovou a conduta culposa da Administração Pública. A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (arts. 1.030, I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-Ag-AIRR - 101011-43.2019.5.01.0070, em que é Agravante COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS - CEDAE e são Agravados BIANOR LOURENCO DA SILVA e EMISSAO S/A.
Por meio de decisão monocrática, foi denegado seguimento ao recurso extraordinário interposto pela Parte Reclamada.
Inconformada, a Parte interpõe agravo com fundamento no art. 1.021 do CPC/2015.
Foi concedida vista à Parte Agravada para se manifestar no prazo de 8 (oito) dias.
A Parte Agravada apresentou manifestação.
É o relatório.
V O T O
I) CONHECIMENTO
Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.
II) MÉRITO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO TOMADORA DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR MERO INADIMPLEMENTO. CULPA COMPROVADA. APLICAÇÃO DO TEMA 246 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. TEMA 1.118 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. INAPLICABILIDADE. DESPROVIMENTO
A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:
D E C I S Ã O Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido por este Tribunal Superior do Trabalho referente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados. A Parte argui prefacial de repercussão geral. É o relatório.
A Turma assim decidiu sobre a controvérsia:
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS - CEDAE. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Na decisão monocrática foi negado provimento ao agravo de instrumento, ficando prejudicada a análise da transcendência.
Inicialmente, vale salientar que a delegação de competência ao relator para decidir monocraticamente encontra respaldo no art. 896, § 14, da CLT, na Súmula nº 435 do TST, no Código de Processo Civil de 2015 e no Regimento Interno do TST, além da Emenda Constitucional nº 45/2004, que consagrou o princípio da razoável duração do processo. Destaque-se, ainda, que o STF, em tese vinculante no AI nº 791.292-QO-RG/PE (Repercussão Geral), concluiu que atende a exigência do art. 93, IX, da Constituição Federal a técnica da motivação referenciada, a qual se compatibiliza com os princípios da razoável duração do processo, do devido processo legal e da ampla defesa. Assim, não há óbice para que fosse decidido o recurso monocraticamente, permitindo à parte interposição de agravo ao Colegiado, sem prejuízo processual.
De ofício, corrige-se erro material havido na decisão monocrática para registrar que, no caso concreto, deve ser reconhecida a transcendência jurídica.
No caso concreto, o TRT, a partir da valoração das provas produzidas, evidenciou a culpa "in vigilando" e reconheceu a responsabilidade subsidiária da Companhia Estadual de Águas e Esgotos - CEDAE. A Corte regional registrou que a empresa pública somente reteve a fatura da prestadora de serviços quando já havia créditos trabalhistas de mais de quatrocentos mil reais referentes a dívidas com salários e verbas rescisórias. Tal procedimento prova de maneira inequívoca a falta de fiscalização por parte da tomadora de serviços, visto que não é suficiente reter faturas quanto todas as obrigações trabalhistas já foram descumpridas pela empregadora. Era necessário que o ente público fiscalizasse regularmente o cumprimento das obrigações trabalhistas. Ou seja, o que se observa é que a empresa pública não se desincumbiu a contento de sua obrigação de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços. Agravo a que se nega provimento.
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2. MÉRITO
ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Conforme relatado, na decisão monocrática foram assentados os seguintes fundamentos:
"AGRAVOS DE INSTRUMENTO. RECURSOS DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017 Contra o despacho denegatório dos recursos de revista foram interpostos agravos de instrumento, sustentando que estaria demonstrada a viabilidade dos RRs. É o relatório. 1. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos agravos de instrumento. 2. MÉRITO TEMAS DOS RECURSOS DE REVISTA EXAMINADOS NO DESPACHO DENEGATÓRIO E RENOVADOS NOS AGRAVOS DE INSTRUMENTO No caso concreto, em juízo primeiro de admissibilidade, o TRT negou seguimento aos RRs nos seguintes termos: "Recurso de: COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS - CEDAE [...]. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO / ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / VERBAS RESCISÓRIAS / MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / VERBAS RESCISÓRIAS / MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. Alegação(ões): - contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à(s) Súmula(s) vinculante(s) nº 10 do Supremo Tribunal Federal. - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, nº 191. - violação do(s) artigo 5º, inciso II; artigo 97, da Constituição Federal. - violação d(a,o)(s) Lei nº 8666/1993, artigo 71. - divergência jurisprudencial. O v. acórdão revela que o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), ao contrário do alegado, encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada na Súmula 331, V e VI. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea "c" e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST. Não se verifica afronta à reserva de plenário ou à Súmula Vinculante 10 do STF, porque o acórdão regional não declarou a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, valendo anotar que a Súmula 331 resultou de deliberação do Pleno do TST. CONCLUSÃO NEGO seguimento ao recurso de revista. Recurso de: BIANOR LOURENÇO DA SILVA [...]. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Alegação(ões): - violação do(s) artigo 5º, inciso XXXV; artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal. - violação d(a,o)(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 832; Código de Processo Civil, artigo 371; artigo 489. A análise da fundamentação contida no v. acórdão recorrido revela que a prestação jurisdicional ocorreu de modo completo e satisfatório, inexistindo qualquer afronta aos dispositivos que disciplinam a matéria. Nesse aspecto, o recurso não merece processamento, porquanto não restou evidenciada a vulneração de nenhum dos dispositivos estampados na Súmula 459 do TST. Nego seguimento ao recurso, no particular. REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / SALÁRIO/DIFERENÇA SALARIAL / SALÁRIO POR EQUIPARAÇÃO / ISONOMIA. Alegação(ões): - contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, nº 383. - violação d(a,o)(s) Lei nº 6019/1974, artigo 4º; artigo 12. Nos termos em que prolatada a decisão, não se verificam as violações apontadas. Na verdade, trata-se de mera interpretação dos mencionados dispositivos, o que não permite o processamento do recurso. Não se vislumbra, também, nenhuma afronta à jurisprudência sedimentada da C. Corte. Nego seguimento ao recurso, no particular. CONCLUSÃO NEGO seguimento ao recurso de revista." A partir do exame do despacho denegatório e do acórdão recorrido, assim como das alegações recursais, não se constata a viabilidade dos recursos de revista, convergindo-se para a mesma linha de conclusão do despacho agravado. Apesar do reconhecimento da transcendência em relação à responsabilidade subsidiária do ente público e à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. No juízo definitivo de admissibilidade no TST somente podem ser examinados os temas constantes no RR, que tenham sido examinados no despacho agravado e renovados no AIRR. Incide o óbice da preclusão quanto aos temas não renovados no AIRR e quanto aos temas não examinados no despacho agravado, em relação aos quais não foram opostos embargos de declaração. Também não se admite o exame de temas inovatórios no AIRR, mas que não constaram no RR. Na vigência da Instrução Normativa nº 40 do TST, a arguição de nulidade da decisão agravada pressupõe a prévia oposição de embargos de declaração na instância ordinária, sob pena de preclusão, a qual inviabiliza a aferição de eventual afronta aos arts. 93, IX, da Constituição Federal, 458 do CPC de 1973 (art. 489 do CPC de 2015) e 832 da CLT. E não há nulidade quando o TRT faz o juízo de admissibilidade nos termos alegados nas razões recursais. O juízo primeiro de admissibilidade do RR exercido no TRT está previsto no §1º do art. 896 da CLT. Compete à Corte regional examinar os pressupostos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista, não havendo nesse particular a usurpação de competência funcional do TST, tampouco a afronta às garantias constitucionais do devido processo legal, do acesso à justiça, do duplo grau de jurisdição, do contraditório e da ampla defesa. O STF, em tese vinculante no AI nº 791.292-QO-RG/PE (Tema 339), concluiu que atende a exigência do art. 93, IX, da Constituição Federal (exigência de motivação das decisões judiciais) a técnica da motivação referenciada (fundamentação per relationem), a qual se compatibiliza com os princípios da razoável duração do processo, do devido processo legal e da ampla defesa (art. 5º, LIV, LV e LXXVIII, da Constituição Federal). O STF manteve o mesmo posicionamento inclusive na vigência do CPC de 2015 (ARE 1346046 AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 13/06/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 20/06/2022 PUBLIC 21/06/2022); RHC 113308, Relator p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 29/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-105 DIVULG 01/06/2021 PUBLIC 02/06/2021). A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também admite a técnica da motivação referenciada na vigência do CPC de 2015 (AG-E-RR-2362-24.2011.5.032.0061, Rel. Min. Cláudio Brandão, DEJT de 30/08/2018; AG-AIRR-11053-76.2014.5.15.0120, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, DEJT de 08/11/2019). CONCLUSÃO Pelo exposto, nego provimento aos agravos de instrumento quanto aos temas analisados, com amparo nos arts. 118, X, e 255, III, a, do RITST e 932, VIII, do CPC." (grifos no original). A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria controvertida, a parte indicou os seguintes excertos do acórdão do Regional no recurso de revista (fls. 2.329/2.330 (repetido a fls. 2.333/2.334) e 2.330/2.331):
"Quanto à responsabilidade subsidiária, foi denegada pelo acórdão, ao fundamento de que a farta documentação adunada pela CEDAE, inclusive com aplicação de penalidade à 1ª Ré, comprova a efetiva fiscalização. Todavia, o documento juntado sob Id-0e9f58a pelo próprio Embargante com a inicial, comprova o contrário, pois sendo dirigido à 1ª Ré e nele estando registrado que 'Considerando o inadimplemento trabalhista por parte dessa empresa, foi efetuada consulta ao Setor Jurídico da CEDAE, que orientou pela retenção das notas fiscais nº 3349 e 3352, no montante total de R$ 467.405,75 (quatrocentos e sessenta e sete mil, quatrocentos e cinco reais e setenta e cinco centavos), para realização de pagamentos de salários e demais verbas trabalhistas diretamente aos empregados, dentro do valor especificado acima, conforme prevê o Contrato CEDAE nº 067/18 DM.' a conclusão deve ser de que a CEDAE reteve os créditos da 1ª Ré com a finalidade explícita de pagar diretamente aos empregados da 1ª Ré as verbas rescisórias e os salários, pelo que deve ser condenada a responder subsidiariamente pelos créditos do Autor. (...) ACORDAM os Desembargadores da Sexta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração e, no mérito, dar-lhes parcial provimento para suprir omissões e, imprimindo efeito modificativo ao acórdão embargado, condenar a 2ª Ré a responder subsidiariamente pelos créditos do Autor e afastar os honorários advocatícios impostos ao Embargante.";
"Quanto aos embargos da CEDAE, merece parcial provimento, pois está claro no acórdão ora embargado que ela efetuou a retenção de créditos da 1º Ré para proceder, diretamente, ao pagamento das verbas rescisórias e demais verbas de natureza trabalhista, conforme o documento adunado pelo Autor e, no caso, o que a sentença deferiu verbas rescisórias. No entanto, se a CEDAE utilizou dessa retenção para pagar a vários empregados contemplando também o Autor, caberá a dedução desses valores em regular liquidação, quando então deverá ser produzida a devida prova sob contraditório, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa. Contudo, a alegação de que pagou a vários empregados, ao lado dos demais documentos adunados, não é capaz de afastar a responsabilidade subsidiária em relação ao Autor, face ao documento juntado sob Id-0e9f58a, referido no acórdão embargado. (...) ACORDAM os Desembargadores da Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, conhecer de ambos os embargos de declaração e, no mérito, dar-lhes parcial provimento: aos do Autor apenas para prestar esclarecimentos adicionais, sem efeito modificativo e quanto aos da CEDAE para determinar que sejam deduzidos os valores eventualmente pagos a idêntico título." (destaques efetuados pela parte).
Em suas razões de agravo, a Companhia Estadual de Águas e Esgotos - CEDAE sustenta que a decisão monocrática mereceria reparos. Argumenta que não seria da tomadora de serviços o ônus da prova da fiscalização. Nesse sentido, destaca o entendimento do RE nº 760.931 (Tema 246) e o julgamento da ADC nº 16/DF, com a alegação de que tal ônus caberia ao reclamante, mesmo após a decisão proferida pela SBDI-1 do TST, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281. Defende que o "regional supôs a culpa ante a não demonstração de efetiva fiscalização pela Agravante cumulada com o inadimplemento de obrigações trabalhistas, invertendo o ônus da prova, sem razão, pois caberia demostrar de forma clara e taxativa, a falta de fiscalização da agravante, o que não ocorreu nos autos". Aduz que se deveria concluir pela transcendência da causa, "em vista que o mais recente entendimento do STF, de dispõe ser do reclamante o ônus, assim, foi demostrado, e cumprido todos os requisitos previstos no artigo 896, § 1º-A da CLT". Requer o provimento do agravo. Aponta violação dos arts. 5º, II, e 37, II, da Constituição Federal; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (correspondente ao art. 121, § 2º, da Lei nº 14.133/2021). Indica contrariedade ao entendimento da Súmula nº 331, V, do TST e a Súmula Vinculante nº 10 do STF. Colaciona julgados. Ao exame.
Inicialmente, vale salientar que a delegação de competência ao relator para decidir monocraticamente encontra respaldo no art. 896, § 14, da CLT, na Súmula nº 435 do TST, no Código de Processo Civil de 2015 e no Regimento Interno do TST, além da Emenda Constitucional nº 45/2004, que consagrou o princípio da razoável duração do processo. Destaque-se, ainda, que o STF, em tese vinculante no AI nº 791.292-QO-RG/PE (Repercussão Geral), concluiu que atende a exigência do art. 93, IX, da Constituição Federal a técnica da motivação referenciada, a qual se compatibiliza com os princípios da razoável duração do processo, do devido processo legal e da ampla defesa. Assim, não há óbice para que fosse decidido o recurso monocraticamente, permitindo à parte interposição de agravo ao Colegiado, sem prejuízo processual.
Quanto ao mérito da matéria impugnada:
O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tem a seguinte redação:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
O Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". Em razão da decisão do STF na ADC nº 16/DF, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
O Pleno do TST editou a súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC nº 16/DF. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/93, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita "especialmente" (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público. No Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:
RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º) - ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA "IN VIGILANDO" QUANTO DE CULPA "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO") - DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR - SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO - ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) - SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO - PRECEDENTES - NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO - DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, constou o seguinte:
(...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 - por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada -, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa 'in omittendo', 'in eligendo' ou 'in vigilando' do Poder Público. Essa visão em torno do tema tem sido observada - é importante destacar - por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública. Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator: '(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações. No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa 'in vigilando'. (...) Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro. (...)' Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27) -, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário. (...) Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa 'in eligendo' quanto de culpa 'in vigilando' ou 'in omittendo'.
O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/3/2017, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Nos debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.
Trechos de votos no RE nº 760.931 sobre a necessidade de prova concreta: "Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando"; "a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa"; "A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Min. Luís Roberto Barroso, fls. 219/220). No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.
Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas).
Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador". (Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020).
Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. 34629 AgR, DJE 26/6/2020).
A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020).
No caso concreto, o TRT, a partir da valoração das provas produzidas, evidenciou a culpa "in vigilando" e reconheceu a responsabilidade subsidiária da Companhia Estadual de Águas e Esgotos - CEDAE. A Corte regional registrou que a empresa pública somente reteve a fatura da prestadora de serviços quando já havia créditos trabalhistas de mais de quatrocentos mil reais referentes a dívidas com salários e verbas rescisórias. Tal procedimento prova de maneira inequívoca a falta de fiscalização por parte da tomadora de serviços, visto que não é suficiente reter faturas quanto todas as obrigações trabalhistas já foram descumpridas pela empregadora. Era necessário que o ente público fiscalizasse regularmente o cumprimento das obrigações trabalhistas. Pelo exposto, reconheço a transcendência quanto à matéria objeto do recurso de revista, porém nego provimento ao agravo (grifos nossos). No presente caso, a Turma desta Corte concluiu que ficou comprovada nos autos a culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada, relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, razão pela qual foi responsabilizada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas a cargo da empregadora (prestadora de serviços). Como a responsabilização da Administração Pública, no presente caso, não decorreu do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, conclui-se que a decisão recorrida encontra-se em conformidade com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 246, ao julgar o RE 760.931/DF, nestes termos: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Por fim, apesar da Recorrente se insurgir quanto ao ônus da prova, conforme se verifica do acórdão recorrido, as razões de decidir foram diversas, uma vez que o reconhecimento da conduta culposa da Administração Pública não decorreu das regras de distribuição do ônus da prova, mas sim da análise do conjunto fático probatório dos autos. Pelo exposto, com apoio no art. 1.030, I, "a", do CPC, nego seguimento ao recurso extraordinário e determino a baixa dos autos à origem depois do transcurso do prazo recursal, sem manifestação das Partes.
Nas razões do agravo, a Parte Agravante pugna pela reforma da decisão que denegou seguimento ao recurso extraordinário.
Sem razão, contudo.
Conforme salientado na decisão agravada, a questão referente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública como tomadora de serviços terceirizados foi objeto do RE 760.931/DF, do qual resultou o Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral (DJe 12/09/2017; trânsito em julgado em 01/10/2019). O STF fixou a seguinte tese, sintetizada no Tema 246: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". No presente caso, verifica-se que a responsabilização subsidiária da Administração Pública decorreu da comprovação de culpa na fiscalização da empresa terceirizada quanto ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas. Desse modo, a decisão recorrida, ao responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública por conduta culposa na fiscalização, alinha-se ao Tema 246, não se limitando à mera constatação do inadimplemento da contratada. Ressalte-se que, embora os autos contenham discussão sobre as regras de distribuição do ônus da prova (Tema 1.118), a controvérsia não foi resolvida com base nessa sistemática, mas sim pela análise do conjunto probatório que comprovou a conduta culposa da Administração Pública. A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (arts. 1.030, I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração.
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, negar provimento ao agravo.
Brasília, 10 de março de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Mauricio Godinho Delgado
Ministro Relator