Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
3ª Turma GMLBC/lafj/
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.647/2017. RETORNO DOS AUTOS À TERCEIRA TURMA DESTA CORTE SUPERIOR PARA POSSÍVEL EXERCÍCIO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. FACULDADE. ARTIGO 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMAS DE NºS 246 E 1.118 DO EMENTÁRIO TEMÁTICO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 1. Retornam os autos à Terceira Turma em virtude de determinação da Vice-Presidência desta Corte superior, que, considerando a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário n.º 1.298.647, em sede de repercussão geral, transitada em julgado em 29/4/2025, entendeu devida a observância do procedimento previsto no artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil. 2. Considerando a recente fixação, pelo Supremo Tribunal Federal, de tese vinculante no Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, bem como constatada a afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento, a fim de determinar o processamento do Recurso de Revista. RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.647/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931, fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 2. Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 3. O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu, na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova, limitando-se a sufragar o entendimento de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93". 4. Em sessão de julgamento realizada no dia 12/2/2025, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Tema nº 1.118 de Repercussão Geral, nos autos do RE 1.298.647/SP (julgamento concluído no dia 13/2/2025 e acórdão publicado em 15/4/2025), firmou o entendimento de que cabe à parte autora a comprovação da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano invocado pelo reclamante e a conduta comissiva ou omissiva do ente público. Fixou-se, na oportunidade, por meio do voto reajustado do Exmo. Relator, Ministro Nunes Marques, a seguinte tese, de caráter vinculante (grifos acrescidos): "1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior". 5. Na hipótese dos autos, restou consignado no acórdão prolatado pela Corte de origem que, "é induvidoso ser da Administração Pública o ônus da prova quanto à efetiva fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista pela empresa prestadora de serviços, que pode ser realizada através da apresentação de comprovantes de pagamentos, inclusão de cláusula contratual condicionando o pagamento das parcelas ajustadas à comprovação da quitação e correto adimplemento dos haveres trabalhistas e previdenciários etc. Desse ônus, o INSS não se desincumbiu a contento, afigurando-se acertada a decisão de piso" (p. 693 - destaques acrescidos). 6. Uma vez constatada a manifesta dissonância entre a decisão recorrida e a tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, impõe-se a reforma do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, concluiu pela responsabilidade da administração pública de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira, em razão de não ter o ente público se desincumbido do ônus de comprovar o cumprimento do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços. 7. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR - 1117-18.2010.5.19.0003, em que é Agravante(s) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e são Agravado(s)S AGNALDO TEIXEIRA DA SILVA e M SERVICE LTDA..
A Terceira Turma desta Corte superior, por meio do acórdão prolatado às pp. 797/810, negou provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelo segundo reclamado - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, mantendo-se, assim, a condenação do ente público a pagar, de forma subsidiária, os créditos trabalhistas reconhecidos à parte autora.
Interposto Recurso Extraordinário pelo segundo reclamado, foi determinado o sobrestamento do feito até decisão final da Suprema Corte do Tema n.º 246 do Quadro de Repercussão Geral.
Mediante decisão proferida às pp. 885/893, o então Exmo. Vice-Presidente deste Tribunal Superior revogou o sobrestamento do feito e, em seguida, denegou seguimento ao aludido Recurso Extraordinário.
Interposto Agravo Interno pelo segundo demandado, a Vice-Presidência desta Corte superior, reconsiderando a supramencionada decisão, manteve sobrestado o apelo extraordinário.
Considerando que o Tema n.º 246 do Quadro de Repercussão Geral foi examinado pelo Supremo Tribunal Federal, determinou o Exmo. Ministro Vice-Presidente deste Tribunal Superior o retorno dos autos a esta Terceira Turma para, em cumprimento do que dispõe o artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, procedesse, ou não, possível juízo de retratação.
A Terceira Turma desta Corte superior, por meio do acórdão prolatado às pp. 979/1.006, não exercendo um primeiro Juízo de Retratação, manteve a decisão por meio da qual se negou provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelo segundo reclamado - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, e, por conseguinte, a condenação do ente público a pagar, de forma subsidiária, os créditos trabalhistas reconhecidos à parte autora, determinando, ainda, a devolução dos autos à Vice-Presidência desta Corte superior, a fim de que prosseguisse no exame de admissibilidade do Recurso Extraordinário.
Por meio da decisão proferida às pp. 1.019/1.020, foi determinado o sobrestamento do feito até decisão final da Suprema Corte a respeito da controvérsia relativa ao ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiaria da administração pública - Tema nº 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
Posteriormente, considerando que o referido tema foi examinado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n.º 1.298.647, mediante acórdão publicado em 15/4/2025 (trânsito em julgado em 29/4/2025), determinou o Exmo. Ministro Vice-Presidente deste Tribunal Superior novo retorno dos autos a esta Terceira Turma para, em cumprimento do que dispõe o artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, proceder, ou não, ao juízo de retratação.
É o relatório.
V O T O
EXERCÍCIO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Cumpre registrar, inicialmente, que os pressupostos recursais do Agravo de Instrumento já foram examinados no julgamento anterior. Assim, passa-se ao reexame do mérito do apelo, relacionado à admissibilidade do Recurso de Revista interposto a acórdão que reconhecera a responsabilidade subsidiária do ente público pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços.
Conforme já relatado, retornam os presentes autos a esta Terceira Turma com a finalidade exclusiva de dar cumprimento à determinação emanada da Vice-Presidência desta Corte superior.
Compulsando-se os autos, constata-se que a Terceira Turma, não exercendo um primeiro juízo de retratação, manteve a decisão por meio da qual se negou provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelo segundo reclamado - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, e, por conseguinte, a condenação do ente público a pagar, de forma subsidiária, os créditos trabalhistas reconhecidos à parte autora. Valeu-se, para tanto, dos seguintes fundamentos:
À análise. Inicialmente, destaque-se que o Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADC nº 16-DF, reverteu a interpretação sedimentada há duas décadas na jurisprudência trabalhista no sentido de que as entidades estatais - a exemplo das demais pessoas físicas e jurídicas - eram firmemente responsáveis por verbas contratuais e legais trabalhistas dos trabalhadores terceirizados na área estatal, caso houvesse inadimplemento por parte do empregador terceirizante (Súmula 331, antigo item IV, TST).
Para o STF, é necessária a efetiva presença de culpa in vigilando da entidade estatal ao longo da prestação de serviços (STF, ADC nº 16-DF). Considerados tais parâmetros, é preciso perceber, no caso concreto, se o ente público agiu com culpa para a ocorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas. Se não resultar claramente evidenciada a ação ou omissão, direta ou indireta, na modalidade culposa, do agente público em detrimento do contrato administrativo para a prestação de serviços terceirizados, não há como identificar a responsabilidade da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, à luz do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Insista-se que essa é a linha do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF.
Em observância a esse entendimento da Corte Máxima, o TST alinhou-se à tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (artigos 58 e 67, Lei 8.666/93) - novo texto da Súmula 331, V, do TST. Nesse quadro, a mera culpa in eligendo não autoriza, por si só, deduzir a responsabilidade do Poder Público pelos débitos inadimplidos pela empregadora, segundo o STF. A propósito, para a Corte Máxima, tendo sido a terceirização resultado de processo licitatório, não há que se falar em culpa in eligendo. Também não há que se falar, em tais casos de terceirização, em responsabilidade objetiva, a teor da jurisprudência advinda da Corte Máxima. Porém, naturalmente, se houver clara, inquestionável culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, incidirá a responsabilidade subsidiária, por força de outros preceitos legais, além do art. 71, caput e § 1º, da Lei de Licitações. Havendo manifesta ou demonstrada culpa in vigilando, incidem preceitos responsabilizatórios concorrentes, tais como os artigos 58, III, 67, caput e § 1º, da Lei 8.666/93; e os artigos 186 e 927 do Código Civil. Nesse contexto, o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, tendo esta Corte, em vários julgamentos, compreendido que a decisão do STF comportava a interpretação de que o ônus de provar o descumprimento desse dever legal seria do trabalhador.
Este Relator sempre se posicionou no sentido de que:
a) não contraria a ADC nº 16 e o RE nº 760.931/DF a inversão do ônus probatório, com encargo da entidade estatal quanto à comprovação da fiscalização dos contratos; e b) o descumprimento de obrigações básicas do contrato de trabalho pela empresa terceirizada configura conduta culposa da Administração Pública, que age com negligência quando observa meramente a execução do contrato de licitação firmado quanto às obrigações ajustadas com a empresa contratada, sem exigir a efetiva comprovação da regularidade de encargos trabalhistas imperiosos devidos aos obreiros terceirizados que lhe revertem a força de trabalho.
Tal tese, contudo, havia sido superada pela interpretação dada à matéria no âmbito desta Terceira Turma, que realizava a seguinte interpretação da decisão do STF, no tocante à distribuição do encargo probatório: afirmando o TRT que o ônus da prova é da entidade estatal tomadora de serviços, não há como se manter a responsabilidade dessa entidade, uma vez que não se aplicaria, excepcionalmente, a tais processos, a teoria da inversão do ônus da prova nem os preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor (art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90). Em face disso, este Relator, transitoriamente, e com ressalva expressa de seu entendimento, conferiu efetividade à jurisprudência que se tornou dominante nesta 3ª Turma, inspirada por decisões do STF, inclusive em reclamações constitucionais, afastando-se a responsabilidade subsidiária da entidade estatal tomadora de serviços. Ocorre que a matéria foi submetida à apreciação da SBDI-1 do TST, nos autos do E-RR 925-07.2016.5.05.0281 (sessão de 12/12/2019), de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que conheceu do recurso de embargos por divergência jurisprudencial; e, no mérito, por maioria, deu-lhe provimento para restabelecer o acórdão regional, definindo que: 1) a tese estabelecida pelo STF, no julgamento do RE nº 760.931, foi no sentido de que a ausência de fiscalização autoriza a responsabilização do Poder Público contratante; 2) após provocada a Corte Suprema sobre a questão do ônus da prova, em embargos de declaração, o desprovimento do recurso autoriza a conclusão de que cabe à Justiça do Trabalho a deliberação da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional. Em decorrência dessa compreensão, fixou a SBDI-1 do TST a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Confira-se a ementa de referida decisão:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido.
Pontue-se que, no RE-760.931/DF, fora estipulada a tese, com repercussão geral (tema 246), de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" - decisão proferida na sessão de 26.04.2017 e publicada em 12.09.2017. Em virtude da amplitude desse entendimento, em que se vedou a transmissão automática do dever de arcar com os encargos trabalhistas à entidade estatal - em razão da inadimplência pelo empregador direto -, foram opostos, nos autos do recurso extraordinário, embargos de declaração pela ABRASF, pelo Estado de São Paulo e pela União, em que pleitearam "a retirada da expressão 'automaticamente' da tese aprovada ou, alternativamente, o esclarecimento das hipóteses que ensejariam a transferência 'não automática' da responsabilidade pelos encargos trabalhistas dos empregados terceirizados ao Estado". A ABRASF requereu também fosse registrada a necessidade de comprovação, pelo trabalhador, de que há nexo causal entre a conduta omissiva ou comissiva ilícita da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador. Por fim, a União questionou a declaração de limitação da tese à responsabilidade subsidiária, de modo a não haver margem para interpretações que porventura admitissem a imputação de responsabilidade solidária ao ente público. Tais embargos de declaração foram desprovidos, recebendo o acórdão a seguinte ementa:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados.
Infere-se, dessa decisão, portanto, que o Supremo Tribunal Federal não delimitou, na decisão do RE-760.931/DF, a questão atinente ao ônus da prova, circunstância que deve ser deliberada na esfera da Justiça do Trabalho, na análise dos casos concretos que lhe forem submetidos, até porque o tema tem natureza infraconstitucional.
A propósito, no julgamento dos embargos pela SBDI-1/TST, a matéria foi detidamente analisada, tendo aquela Subseção concluído que:
A questão jurídica pertinente ao ônus da prova não integrou a controvérsia originariamente levada à sua apreciação, o que ficou esclarecido no julgamento dos embargos de declaração.
Certamente assim o fez motivado pelo fato de ser matéria infraconstitucional, na linha de remansosa e antiga jurisprudência revelada pelos julgados que ora transcrevo, com destaques inseridos:
"ACÓRDÃO QUE DECIDIU CONTROVÉRSIA ACERCA DA DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DA PROVA COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. Hipótese em que ofensa à Carta da República, se existente, seria reflexa e indireta, não ensejando a abertura da via extraordinária. Incidência, ainda, das Súmulas 282 e 356 desta Corte. Agravo desprovido". (AI 405738 AgR, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 12/11/2002, DJ 19-12-2002 PP-00082 EMENT VOL-02096-23 PP-05078); "Processual. Tempestividade de recurso. Fundamento da decisão agravada inatacado. Ônus da prova. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa indireta à CF. Reexame de fatos e provas (Súmula 279). Regimental não provido" (AI 439571 ED-AgR, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, SegundaTurma, julgado em 03/02/2004, DJ 26-03-2004 PP-00021 EMENT VOL-02145-07 PP-01320); "EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM, INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E DANOS MORAIS. 1. Necessidade de análise de matéria infraconstitucional: ofensa constitucional indireta. Precedentes. 2. Reexame de fatos e provas. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento". (ARE 701091 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 21-09-2012 PUBLIC 24-09-2012); "CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EFICÁCIA. ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E DE PROVAS. SÚMULA 279/STF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, o reexame da distribuição do ônus da prova é matéria infraconstitucional. Sendo assim, o recurso extraordinário não é o meio processual adequado para o exame dos pressupostos fáticos para a definição do ônus da prova da eficácia do equipamento de proteção individual, a teor do óbice da Súmula 279/STF ("Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário"). 2. Agravo regimental a que se nega provimento". (RE 783235 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 24/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 18-08-2014 PUBLIC 19-08-2014); "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. ÔNUS DA PROVA. IMPUGNAÇÃO DOS CÁLCULOS DA CONTADORIA JUDICIAL. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.12.2013. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do que assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido". (ARE 830441 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2014 PUBLIC 17-12-2014); "EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Certidão da dívida ativa. Inclusão dos sócios/administradores. Circunstâncias do art. 135 do CTN. Ônus da prova. Questão infraconstitucional. Necessidade de revolvimento de fatos e provas. Súmula 279/STF. 1.O Superior Tribunal de Justiça decidiu a controvérsia exclusivamente com base no art. 135, CTN. Assim, a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 2. Para dissentir do que decidido na origem, necessário seria o revolvimento do conjunto fático probatório, providência vedada, a teor da Súmula nº 279 do STF. 3.Agravo regimental não provido". (ARE 877839 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015); "Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Civil. 3. Contrato bancário. Inscrição em serviço de proteção ao crédito. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279. 4. Distribuição do ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Precedentes. 5. Fundamentação suficiente. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento". (ARE 953883 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 02-12-2016 PUBLIC 05-12-2016); "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TEMA 13. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEI 8.620/93. CTN. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I - O STF considerou inconstitucional parte do art. 13 da Lei 8.620/93 (Tema 13 - RE 562.276). Essa matéria, portanto, será regulada pelo disposto no CTN. II - O acórdão recorrido se baseou no CTN, em ônus da prova e em ausência de comprovação. Alegação de ofensa indireta ou reflexa à Constituição, inviável de ser analisada em recurso extraordinário, por demandar a interpretação de legislação infraconstitucional. Pretensão que esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF. III - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC)." (ARE 989497 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 06-12-2016 PUBLIC 07-12-2016); "Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil. Reparação de danos. Erro médico. Ilegitimidade passiva. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Inversão do ônus da prova. Hipóteses de cabimento do agravo de instrumento na origem. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita". (ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-264 DIVULG 03-12-2019 PUBLIC 04-12-2019). Em consequência, ficará a cargo de definição por esta Corte, o que autoriza a revisão de sua jurisprudência, até porque muitos votos proferidos desde então consignam ressalvas de entendimentos dos Ministros que a integram, por considerarem que o dever de fiscalização também é consequência direta da aplicação da citada Lei, que a prevê de modo expresso nos artigos 58, III, e 67, caput.
Em consequência desses fundamentos, cabe à Justiça do Trabalho a resolução das matérias referentes à ocorrência de culpa do Poder Público na fiscalização do contrato administrativo e ao ônus de prova desse fator.
E, em face dessa atribuição à Justiça Trabalhista, a SBDI-1 dispôs que: o fato alegado como obstáculo à pretensão do obreiro - a existência de efetiva fiscalização - é impeditivo ao direito, o que atrai a incidência da regra prevista nos artigos 373, II, do CPC/2015, e 818, II, da CLT; ainda que se tratasse de fato constitutivo, a distribuição dinâmica do ônus da prova vincula a Administração Pública, que é "quem possui mais e melhores condições de fazê-lo, tal como expressamente previsto no artigo 818, § 1º, da CLT ('excessiva dificuldade de cumprir o encargo'), o que certamente não é do trabalhador, que sequer consegue ter acesso à documentação relativa à regularização das obrigações regulares decorrentes do contrato". Este Relator sempre entendeu, enfatize-se, que compete ao Poder Público demonstrar que exerceu de forma efetiva e suficiente a fiscalização do contrato de terceirização, sobretudo no que tange ao cumprimento dos deveres trabalhistas, consistentes em obrigações de cunho alimentar da pessoa humana que reverte sua força de trabalho em favor do tomador de serviços. Caso não se desonere desse encargo, deve arcar com as parcelas da condenação em caráter subsidiário. Pontue-se que o dever de fiscalização está até mesmo expresso, por exemplo, no art. 67, caput, e § 1º, da Lei de Licitações. É importante destacar que esse novo posicionamento da SBDI-1 do TST se coaduna com a natureza das parcelas devidas em face do contrato de trabalho, bem como com a inviabilidade de exigir-se do trabalhador a produção de prova que diz respeito ao cumprimento de obrigações contratuais estabelecidas administrativamente entre o ente público e a empresa prestadora de serviços.
Assim, embora não haja responsabilidade automática da Administração Pública, em casos de contratação de empresas que inadimpliram verbas trabalhistas (nem, igualmente, culpa presumida em tais situações, segundo o STF), o encargo probatório para demonstrar que houve fiscalização do cumprimento dessas obrigações é da Administração Pública, pelo princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o ônus probatório recai sobre a parte que se apresentar mais apta à sua produção, que tenha proximidade real e fácil acesso aos meios de provas (princípio aplicável ao processo do trabalho desde a Lei n. 8.078/1990, em seu art. 6º, VIII, por força do art. 769 da CLT; princípio, aliás, hoje expressamente incluído no novo § 1º do art. 818 da CLT). Se não bastasse, a presença de fiscalização razoável e consistente é fato impeditivo do direito do autor, restando sob ônus probatório da defesa a comprovação de seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015; art. 333, II, CPC/1973).
Considerado o atual entendimento da SBDI do TST sobre a matéria, este Relator retoma seu posicionamento originário, no âmbito desta 3ª Turma, de que o ônus de prova quanto à efetiva fiscalização do contrato pertence à Administração Pública. Dessa forma, não se desincumbindo desse encargo, deve o ente público ser responsabilizado subsidiariamente pela satisfação das parcelas trabalhistas não adimplidas pelo empregador. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal.
Nesse sentido, inclusive, já se posicionou esta 3ª Turma, como ilustram os seguintes acórdãos, de minha lavra, divulgado no DEJT de 06.02.2020: AIRR-11329-06.2015.5.01.0042, AIRR-16236-51.2016.5.16.0016 e AIRR-20281-13.2015.5.04.0002.
No caso concreto, a Corte de origem foi clara ao consignar que "é induvidoso ser da Administração Pública o ônus da prova quanto à efetiva fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista pela empresa prestadora de serviços, que pode ser realizada através da apresentação de comprovantes de pagamentos, inclusão de cláusula contratual condicionando o pagamento das parcelas ajustadas à comprovação da quitação e correto adimplemento dos haveres trabalhistas e previdenciários etc. Desse ônus, o INSS não se desincumbiu a contento, afigurando-se acertada a decisão de piso" - premissa fática inconteste à luz da Súmula 126/TST. Consequentemente, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional, razão pela qual não há como se proceder ao juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC/2015, devendo ser mantida a decisão proferida anteriormente por esta 3ª Turma.
Pelo exposto, MANTENHO a decisão já proferida por esta 3ª Turma e DETERMINO a devolução dos autos à Vice-Presidência deste Tribunal Superior do Trabalho, a fim de que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário, como entender de direito.
Delimitada a matéria controvertida, incumbe examiná-la à luz dos entendimentos sufragados pelo Supremo Tribunal Federal nas decisões proferidas nos autos dos Recursos Extraordinários de n.ºs 760.931 e 1.298.647, em sede de repercussão geral, transitadas em julgado, respectivamente, em 1º/10/2019 e 29/4/2025.
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Constata-se que a Terceira Turma, em março de 2021, ao não exercer um primeiro juízo de retratação, manteve a decisão por meio da qual se negou provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelo segundo reclamado - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, mantendo, por conseguinte, a condenação do ente público a pagar, de forma subsidiária, os créditos trabalhistas reconhecidos à parte autora, ao entendimento de que a decisão proferida pelo Tribunal Regional revelava consonância com o disposto no item V da Súmula n.º 331 deste Tribunal Superior.
Consignou-se, na oportunidade, que "[c]onsiderado o atual entendimento da SBDI do TST sobre a matéria, este Relator retoma seu posicionamento originário, no âmbito desta 3ª Turma, de que o ônus de prova quanto à efetiva fiscalização do contrato pertence à Administração Pública. Dessa forma, não se desincumbindo desse encargo, deve o ente público ser responsabilizado subsidiariamente pela satisfação das parcelas trabalhistas não adimplidas pelo empregador. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, inclusive, já se posicionou esta 3ª Turma, como ilustram os seguintes acórdãos, de minha lavra, divulgado no DEJT de 06.02.2020: AIRR-11329-06.2015.5.01.0042, AIRR-16236-51.2016.5.16.0016 e AIRR-20281-13.2015.5.04.0002. No caso concreto, a Corte de origem foi clara ao consignar que "é induvidoso ser da Administração Pública o ônus da prova quanto à efetiva fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista pela empresa prestadora de serviços, que pode ser realizada através da apresentação de comprovantes de pagamentos, inclusão de cláusula contratual condicionando o pagamento das parcelas ajustadas à comprovação da quitação e correto adimplemento dos haveres trabalhistas e previdenciários etc. Desse ônus, o INSS não se desincumbiu a contento, afigurando-se acertada a decisão de piso" - premissa fática inconteste à luz da Súmula 126/TST" (pp. 1.005/1.006). Em sessão de julgamento realizada no dia 12/2/2025, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Tema nº 1.118 de Repercussão Geral, nos autos do RE 1.298.647/SP (julgamento concluído no dia 13/2/2025 e acórdão publicado em 15/4/2025), firmou o entendimento de que cabe à parte autora a comprovação da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano invocado pelo reclamante e a conduta comissiva ou omissiva do ente público. Nesse contexto, considerando que o recorrente, nas razões de Agravo de Instrumento, alegou que a decisão que lhe impôs a responsabilidade subsidiária está baseada em mera presunção de culpa, reputando violado o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e considerando a manifesta dissonância entre a decisão proferida anteriormente por esta Terceira Turma e a tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, impõe-se reconhecer a violação do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, suficiente a assegurar o processamento do Recurso de Revista.
Ante o exposto, exerço o juízo de retratação, nos termos da faculdade prevista no artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, e, dou provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista, ante a afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93. Provido o Agravo de Instrumento, proponho, com apoio no artigo 897, § 7º, da Consolidação das Leis do Trabalho, o julgamento do recurso destrancado na primeira Sessão Ordinária subsequente à publicação da Certidão de Julgamento do presente apelo, reautuando-o como Recurso de Revista e observando-se, daí em diante, o procedimento relativo a este último.
RECURSO DE REVISTA I - CONHECIMENTO 1 - PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. Foram preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade.
2 - PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 19ª Região manteve a condenação do segundo reclamado, ora recorrente, a pagar, de forma subsidiária, os créditos trabalhistas reconhecidos à parte autora. Valeu-se, para tanto, dos seguintes fundamentos (pp. 687/695):
"DA LEGITIMIDADE PASSIVA E RESPONSABILIDADE DO INSS
Em síntese, o recorrente alega ter sido equivocado o entendimento no sentido de declarar sua responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo prestador de serviços contratado.
Indica o teor do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93 como obstáculo a esse tipo de decisão, pois haveria previsão expressa vedando a responsabilidade do tomador dos serviços, sustentando que o ônus pelos títulos inadimplidos recairiam exclusivamente na pessoa da empresa contratada para prestar os serviços.
Pede, com base nos argumentos acima expostos, seu afastamento do polo passivo da ação, em face do reconhecimento da inexistência de responsabilidade subsidiária.
Pois bem.
No caso presente, a pretensão deduzida na inicial é razoável e amparada na jurisprudência majoritária, de modo que a presença do INSS no polo passivo da ação afigura-se como pretensão pautada na razoabilidade, restando apenas averiguar se, de fato, detém a responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada e acerca da qual vem através do presente apelo se insurgir.
Muito embora sustente o Recorrente a existência de dispositivo legal que, na sua visão, impediria sua condenação como responsável subsidiária pelos títulos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços, com destaque para o teor do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, prevalece o entendimento contrário à tese sustentada no apelo e que se encontra consolidado na Súmula n. 331, IV, do TST.
Ademais, como se verá adiante, o texto consolidado no verbete sumular apenas reflete decisões reiteradas dos Tribunais acerca de matérias relevantes, sobre as quais, em regra, já houve intensa discussão em nível doutrinário e jurisprudencial. Sua referência, portanto, ao justificar uma decisão, nada mais é do que o resultado da aplicação dos comandos normativos que justificaram a edição do seu texto, de modo a simplificar a tarefa do operador do direito, que a ela não se vê obrigado, mas tem nela uma fonte interpretativa e de condução para se chegar a uma decisão razoável dentro do que se averigua como possível entendimento acolhido majoritariamente no ordenamento jurídico.
No caso da responsabilidade subsidiária em face da terceirização de serviços, alguns pontos precisam ser esclarecidos ao recorrente.
Primeiro, não se está discutindo a existência de relação de emprego entre o tomador de serviços e a reclamante, que na verdade, e isso é induvidoso, nas terceirizações lícitas, é empregada da empresa prestadora de serviço, que responde de forma principal como regra. Portanto caem por terra os argumentos de inexistência de subordinação direta e pessoalidade, da não prestação de concurso público etc., bem como a indicação do item III da Súmula n. 331 do TST, observados na peça recursal.
Segundo, a licitude da terceirização apenas determinará o nível de responsabilidade do tomador de serviços, se subsidiária ou solidária, tendo em vista a incidência do art. 9º da CLT, por evidenciar fraude à legislação trabalhista. Portanto, não há fundamento para afastar a responsabilidade com base no argumento da terceirização lícita ou atividade-meio e fim, sempre ressaltando que nos casos da Administração Pública direta ou indireta, não há possibilidade de configuração de vínculo de emprego, sem que isso seja impedimento para responsabilização subsidiária.
Terceiro, a responsabilidade, como esclarecido na introdução aos fundamentos, não decorre diretamente da Súmula n. 331, IV, do TST, mas do arcaboço normativo que rege a matéria e da jurisprudência iterativa sobre o tema.
O simples argumento do recorrente de que inexiste lei impondo sua responsabilidade como tomador de serviço não prevalece, pois muito mais do que simples leis ordinárias asseguradoras dos direitos dos trabalhadores, a própria constituição serve de sustentáculo às garantias mínimas e quem deve por elas responder são todos aqueles que, de uma forma ou de outra, beneficiaram-se do labor prestado, sob pena de enriquecimento sem causa.
Ademais, sobreleva notar que o Código Civil de 2002, imputa, em seus art. 186 e 187, a caracterização do ato ilícito àquele que violar direito e causar dano a outrem por omissão voluntária, negligência ou imprudência e nos casos de abuso de direito.
Ao disciplinar o abuso direito, inovou o legislador, de forma a abarcar a nova vertente principiológica que guarnece o novo Código Civil (eticidade, socialidade e operabilidade), ao determinar sua caracterização quando houver excesso dos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, "in verbis":
"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."
"Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."
No caso em análise, nota-se que a prática de ato ilícito pode ser imputada não só à empresa prestadora de serviços/terceirizada, mas ao tomador dos serviços, na modalidade omissão voluntária e negligência do art. 186, bem como no fato de ter excedido, no seu direito de contratar, os limites impostos ao fim econômico e social da propriedade, da empresa, do contrato administrativo, e ainda da boa-fé (art. 187), pois o empregado, mormente quando se vê na posição de contratado por uma empresa que presta serviços a uma Autarquia Federal, deveria se sentir seguro de estar ingressando em uma relação sólida, mas ao revés se depara com a incerteza de não saber se ao menos receberá o salário no fim do mês, e o pior, ainda tem que enfrentar uma batalha judicial em que a autarquia federal, que detém o dever constitucional de zelar pelo seu texto, apresenta defesa tentando se afastar da obrigação de ampará-lo, importando-se muito mais com a questão meramente patrimonial do contrato firmado com a prestadora, do que com as violações a direitos fundamentais corriqueiramente decorrentes deste tipo de ajuste, em que o único prejudicado é o hipossuficiente, sem ao menos considerar que na verdade ele é o principal responsável pela realização e concretização do objeto ajustado.
Assim, do que se pode observar, o único que cumpre inteiramente com sua obrigação nesta relação trilateral é ao mesmo tempo o polo mais frágil da relação e a quem, na prática, incumbe suportar todos os ônus e prejuízos do não cumprimento das obrigações legais pelos contratantes. Há uma nítida inversão de valores e nesse contexto, violações ao princípio da valorização social do trabalho, da solidariedade, da função social do contrato, da empresa e da propriedade, bem como da boa-fé objetiva direcionada aos contratos trabalhistas.
Os beneficiários do labor, empresa prestadora e a tomadora de serviços, indistintamente, já sabem que ao se beneficiarem do trabalho de um empregado e ao descumprirem as obrigações trabalhistas, farão com que este trabalhador enfrente infindáveis demandas para tentar arrancar de ao menos uma das beneficiárias, o que lhe é assegurado por lei, ou seja, os haveres trabalhista inadimplidos, garantia mínima do seu sustento e da sua dignidade, que nada mais é do que a justa e mínima contraprestação do trabalho que já realizou.
Demonstrada a caracterização do ilícito imputado tanto à prestadora de serviços como ao tomador (INSS), incide na espécie as disposições contidas nos art. 927 e 942 do Código Civil, "in verbis":
"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo."
"Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação."
Claramente a omissão verificada no texto celetista é suprida pelo comando normativo previsto expressamente no Código Civil, deixando a situação, antes reforçada pelo arcabouço principiológico alhures referido, com base no texto constitucional, agora ratificada por texto expresso de lei que não pode ser afastado e prevalece em face do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, que serve de substrato á defesa do recorrente, posto que, como já referido em linhas pretéritas, vige na seara laboral o princípio da aplicação da norma mais benéfica ao trabalhador, que neste caso, com muito mais razão torna-se relevante, posto que reflete a máxima valoração dos direitos e valores fundamentais disciplinados na Constituição Federal.
De outra parte, cabia ao tomador do serviço fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias. Implica dizer que a hipótese também deve ser examinada sob o prisma da culpa "in eligendo" e "in vigilando".
Nestes termos, toda a fundamentação jurídica acima exposta pode ser retratada de forma sintética no teor da Súmula n. 331 do TST que serve apenas a sua ratificação.
Correta, pois, a sentença ao condenar o INSS subsidiariamente em relação aos títulos inadimplidos pelo tomador de serviços. Nada a reformar.
DA DECISÃO DO STF NA ADC 16/DF
Relevante registrar que a recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16/DF, declarando a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, não impede a responsabilização do ente público tomador de serviços.
Embora o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a constitucionalidade do referido dispositivo, deixou claro que isso não significaria a impossibilidade de responsabilização da Administração Pública em caso de eventual omissão quanto ao dever de fiscalizar as obrigações do contratado.
Vedou o STF apenas a aplicação genérica e irrestrita da previsão contida na Súmula n. 331 do TST, ou seja, o simples fato do inadimplemento dos direitos trabalhistas pela prestadora de serviços não implica, por si só, a responsabilização do tomador, devendo ser demonstrada a omissão quanto à fiscalização, bem como qualquer culpa no que toca à escolha da empresa contratada.
Nestes termos, ao contratar empresas terceirizadas, mesmo que através de contrato administrativo e observando o trâmite licitatório, deve a administração fiscalizar a atuação do contratado, pois tem o dever, até mesmo consubstanciado no princípio da moralidade, de observar e cobrar o cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária, mormente pelo fato de estar transferido a terceiros obras ou serviços pelos quais será a principal beneficiária e violaria a boa-fé objetiva dos empregados e a função social do contrato garantir apenas a contraprestação pecuniária da empresa contratada, sem que esta assegure que os serviços prestados em favor da Administração Pública seguiram todos os ditames legais e constitucionais.
Neste passo, é induvidoso ser da Administração Pública o ônus da prova quanto à efetiva fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista pela empresa prestadora de serviços, que pode ser realizada através da apresentação de comprovantes de pagamentos, inclusão de cláusula contratual condicionando o pagamento das parcelas ajustadas à comprovação da quitação e correto adimplemento dos haveres trabalhistas e previdenciários etc. Desse ônus, o INSS não se desincumbiu a contento, afigurando-se acertada a decisão de piso. DA MANIFESTAÇÃO QUANTO À CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, §1º, DA LEI N. 8.666/93
Primeiramente observa-se que o disposto no art. 97 da Carta Magna, direcionado aos Órgãos Colegiados, que deverão observar o voto da maioria absoluta de seus membros para a declaração de inconstitucionalidade "incidenter tantum" de lei ou ato do poder público, não incide no caso presente, pois a não aplicação do disposto no art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93 decorre da observância de uma das vertentes do Princípio da Proteção, consubstanciada na aplicação da norma mais favorável, diante de disposição inscrita no Código Civil que ampara a responsabilização do tomador de serviços. Ou seja, não houve declaração de inconstitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, até mesmo porque seria vedada tal declaração em face do efeito vinculante da decisão proferida na ADC 16/DF.
Ademais, seguindo a linha da decisão proferida na ADC 16/DF, a tomadora de serviços não se desincumbiu do seu ônus de demonstrar que fiscalizou corretamente a empresa contratada e que, portanto, não poderia suportar os ônus decorrentes das violações dos direitos trabalhistas dos empregados contratados.
Superada, pois, a questão da constitucionalidade.
DA VIOLAÇÃO DA COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA UNIÃO
Advoga, ainda, o recorrente, que a Constituição Federal estabelece em seu art. 22 a competência exclusiva da União para legislar sobre Direito do Trabalho e normas gerais sobre licitação, e quando o Colegiado apresenta interpretação contrária à própria lei analisada, ele cria um novo direito, invadindo, assim, competência exclusiva da União.
Infrutífero o argumento utilizado.
As decisões dos Tribunais ou Turmas revelam interpretações acerca do sentido e alcance das leis, e com elas não se confundem. Argumentar que a Súmula 331 do TST cria direito novo, invadindo competência, não faz sentido. Materialmente súmula não se confunde com lei. Todavia, seguindo a doutrina hodierna sobre interpretação, não há como negar que a norma é aquilo que emerge da interpretação, mas há uma distância enorme entre isto e invasão da competência para legislar inserida no art. 22 do Texto Constitucional.
Nada a reformar.
Como já visto em tópico anterior, a Súmula 331 do TST não declara a inconstitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/93, apenas materializa o uso da interpretação sistemática, conformando a lei aos princípios constitucionais, e encontra amparo na leitura conjugada dos art. 186 e 927 do Código Civil, que impõe àquele que, por negligência, causar dano a outrem, o dever de indenizar, tratando-se, portanto, de norma mais favorável, que deve ser aplicada por força do princípio da proteção.
DA INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE O RECORRIDO E A RECORRENTE
Renova os argumentos de que a relação empreendida se deu diretamente com a prestadora de serviços, com a qual a reclamante manteve vínculo empregatício direto nos termos do art. 3º da CLT. Mais uma vez discorre sobre a inaplicabilidade da Súmula n. 331 do TST, reverenciando os dispositivos da Lei n. 8.666/93 e da Constituição Federal.
Não prosperam os argumentos.
Primeiramente observa-se que o vínculo empregatício, de fato, deu-se entre a reclamante e a prestadora de serviço, que foi responsabilizada de forma principal, em face de sua condição de empregadora, motivo que legitima, inclusive, a responsabilização apenas subsidiária do tomador, que somente responderá com seu patrimônio quando esgotadas as possibilidades da principal responsável. Todas essas peculiaridades já foram objeto de análise em item pretérito, quando da verificação da aplicação da Súmula n. 331, IV, do TST, motivo pelo qual se afigura desnecessário repeti-los neste item.
Também não se vislumbra violação ao §6º do art. 37 da Constituição Federal, pois não houve responsabilização objetiva, mas subjetiva e subsidiária do INSS. A responsabilidade subsidiária decorreu de aplicação de dispositivos infraconstitucionais (art. 186, 187, 927 e 942 do CC/2002), conforme explicitado alhures, tratando-se de hipótese diversa da prevista no dispositivo constitucional acima referido.
Irretocável a decisão.
Pugna o segundo reclamado, em razões de Recurso de Revista, pela reforma do julgado. Alega que o ordenamento jurídico pátrio veda a transferência de responsabilidade pelo pagamento de débitos trabalhistas aos entes da administração pública. Ressalta que a primeira reclamada fora contratada por intermédio de regular procedimento licitatório. Ressalta que, na hipótese dos autos, não resultou evidenciada a sua conduta culposa, não havendo falar, assim, em culpa in vigilando. Argumenta que a mera inadimplência dos encargos trabalhistas pela empresa interposta não tem o condão de transferir à administração pública a responsabilidade por seu pagamento. Esgrime com violação dos artigos 2º, 22, XXVII, 37, incisos II e XXI, e § 6º, 44 e 48 da Constituição da República, 27, 31 e 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, e 265 do Código Civil. Indica contrariedade à Súmula n.º 331, itens IV e V, do Tribunal Superior do Trabalho, e à súmula vinculante n.º 10 do Supremo Tribunal Federal. Transcreve arestos para o confronto de teses. Ao exame. Delimitada a matéria controvertida, incumbe examiná-la à luz dos entendimentos sufragados pelo Supremo Tribunal Federal nas decisões proferidas nos autos dos Recursos Extraordinários de n.ºs 760.931 e 1.298.647, em sede de repercussão geral, transitadas em julgado, respectivamente, em 1º/10/2019 e 29/4/2025.
O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931, fixou a seguinte tese:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Com efeito, exsurge clara a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entendeu o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados.
Resulta claro que o Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu, na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, entendimento acerca da distribuição do ônus da prova, limitando-se a sufragar a tese de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93". Em sessão de julgamento realizada no dia 12/2/2025, o Supremo Tribunal Federal, examinando o Tema nº 1.118 de Repercussão Geral, nos autos do RE 1.298.647/SP (julgamento concluído no dia 13/2/2025 e acórdão publicado em 15/4/2025), firmou o entendimento de que cabe à parte autora a comprovação da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano invocado pelo reclamante e a conduta comissiva ou omissiva do ente público. Fixou-se, na oportunidade, por meio do voto reajustado do Exmo. Relator, Ministro Nunes Marques, a seguinte tese, de caráter vinculante (grifos acrescidos):
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público. 2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo. 3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974. 4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Nesse contexto, resulta claro que o entendimento vinculante da Suprema Corte afasta a possibilidade de reconhecimento da responsabilidade do ente público tomador dos serviços pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços em razão do mero inadimplemento, não havendo falar, ainda, em reconhecimento da responsabilidade subsidiária da administração pública com amparo, de forma exclusiva, na premissa de que cabe ao ente público demonstrar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho firmado entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados, cabendo, ao revés, à parte autora, a comprovação da ausência de fiscalização, pelo ente público, do adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Assentou a Suprema Corte, ademais, o entendimento de que resultará demonstrada a ausência de fiscalização quando, a despeito de notificado formalmente quanto ao descumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços, o ente público permanecer inerte. Extrai-se do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional que, na presente hipótese, a Corte de origem atribuiu ao ente público o encargo de comprovar o cumprimento do dever de fiscalização das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços, culminando por concluir pela responsabilidade da administração pública de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira, em razão de não ter o ente público se desincumbido de tal ônus. Nesse sentido, registrou-se, no acórdão prolatado pelo Tribunal Regional, que "é induvidoso ser da Administração Pública o ônus da prova quanto à efetiva fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista pela empresa prestadora de serviços, que pode ser realizada através da apresentação de comprovantes de pagamentos, inclusão de cláusula contratual condicionando o pagamento das parcelas ajustadas à comprovação da quitação e correto adimplemento dos haveres trabalhistas e previdenciários etc. Desse ônus, o INSS não se desincumbiu a contento, afigurando-se acertada a decisão de piso" (p. 693 - destaques acrescidos). Considerando a manifesta dissonância entre a decisão recorrida e a tese vinculante fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n.º 1.118 do Quadro de Repercussão Geral, impõe-se reconhecer a violação do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93.
Ante o exposto, conheço do Recurso de Revista, por afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
II - MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Conhecido o recurso por afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, seu provimento é medida que se impõe.
Dou provimento ao Recurso de Revista para afastar a responsabilidade subsidiária imposta ao INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em relação às verbas trabalhistas deferidas em favor da parte reclamante. Resulta, assim, prejudicado o exame dos demais temas veiculados no Recurso de Revista.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, no exercício do juízo de retratação a que alude o artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, dar provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelo segundo reclamado, para determinar o processamento do Recurso de Revista. Acordam, ainda, por unanimidade, conhecer do Recurso de Revista, por afronta ao artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imposta ao INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em relação às verbas trabalhistas deferidas em favor da parte reclamante. Resulta, assim, prejudicado o exame dos demais temas veiculados no Recurso de Revista. Brasília, 4 de maio de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Lelio Bentes Corrêa
Ministro Relator