Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
I - AGRAVO DO RECLAMANTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.015/2014. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ÓBICE DO ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA AGRAVADA. RECURSO DESFUNDAMENTADO (ARTIGO 1.021, § 1º, DO CPC). Caso em que mantida a decisão em que denegado seguimento ao recurso de revista, quanto ao tema em questão, por aplicação do óbice do art. 896, § 1º-A, I, da CLT. A parte Agravante, no entanto, não investe contra o óbice apontado, limitando-se a alegar, genericamente que preencheu os requisitos de admissibilidade do apelo, a reprisar os argumentos ventilados no recurso de revista e a asseverar que demonstrou afronta à ordem jurídica e contrariedade a verbete sumular. O princípio da dialeticidade impõe à parte o ônus de se contrapor à decisão recorrida, esclarecendo o seu desacerto e fundamentando as razões de sua reforma. Assim, não tendo o Agravante manifestado insurgência específica contra a decisão que deveria impugnar, o recurso está desfundamentado (art. 1.021, § 1º, do CPC e Súmula 422, I, do TST). Diante dos fundamentos expostos, resta caracterizada a manifesta inviabilidade do agravo interposto e o caráter protelatório da medida eleita pela parte, razão pela qual se impõe a aplicação da multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC/2015. Agravo não conhecido, com aplicação de multa.
II - AGRAVO DO PRIMEIRO RECLAMADO (BANCO FIDIS S.A.). RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.015/2014. 1. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. EMPRESA PRIVADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA 331, IV, DO TST. APLICAÇÃO. Hipótese em que o Tribunal Regional registrou ser incontroverso que os serviços prestados pelo Autor estão inseridos na atividade-fim da empresa tomadora, premissa fática insuscetível de reexame nesta instância extraordinária, conforme diretriz da Súmula 126/TST, sendo, portanto, imperioso o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da empresa tomadora pelo pagamento das verbas deferidas ao Autor, nos termos da Súmula 331, IV e VI/TST. Deve, pois, ser mantida a decisão monocrática em que dado provimento ao recurso de revista para afastar o vínculo de emprego direto com a empresa tomadora, mantendo, contudo, sua responsabilidade subsidiária pelas verbas devidas ao empregado, no período anterior a 31.03.2014 (data de encerramento do contrato de prestação de serviços entre os Reclamados), quando desnecessária a intervenção desta Corte de pacificação jurisprudencial na esfera da jurisdição laboral. Exaurido de forma ampla o debate nas instâncias jurisdicionais ordinárias, o acesso à jurisdição extraordinária apenas se faz cabível quando detectada a presença de dissenso pretoriano e/ou infração à ordem jurídica, situações não demonstradas no caso concreto. Nesse contexto, não afastados os fundamentos da decisão agravada, nenhum reparo merece a decisão. Agravo não provido. 2. AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM O BANCO RECLAMADO A PARTIR DE 01/04/2014. BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS. FRAUDE. CONFIGURAÇÃO. SÚMULAS 126 E 199, I, DO TST. 1. Inicialmente, cumpre registrar que o vínculo empregatício do Reclamante diretamente com o Banco Reclamado se deu no período de 01/04/2014 a 15/06/2015. 2. Hipótese em que o Tribunal Regional, amparado no conjunto probatório dos autos, registrou que, tendo em vista o enquadramento do obreiro como bancário, aplica-se o disposto no artigo 224 da CLT, considerando como horas extras as que excederem o limite ali previsto. Entendeu por manter a sentença em que se aplicou a Súmula 199/TST, ante o reconhecimento da nulidade da pré-contratação de horas extras, e em que, considerando que o Banco Reclamado não apresentou cartões de ponto válidos, tendo em vista que continham horários invariáveis, rejeitou os controles apresentados, fixou a jornada de trabalho e condenou o Réu ao pagamento de horas excedentes à 6ª diária e/ou 30ª semanal, de segunda a sexta-feira, acrescidas do adicional convencional e reflexos, uma vez que não eram integralmente quitadas ou compensadas. Consignou que a preposta do Banco admitiu que o Reclamante foi contratado para cumprir uma jornada de seis horas, ponderando que, contudo, constata-se que o trabalhador laborava habitualmente durante a sétima e a oitava horas, tendo em vista a jornada de trabalho reconhecida. Ressaltou que o fato de haver variação nos valores pagos a título de horas extras não ampara a tese do Banco Reclamado, uma vez que a apuração das mesmas não era confiável, pois os cartões de ponto foram reconhecidos como inválidos. E concluiu ser nula a pré-contratação efetivada, assinalando que a integração do valor pago pela sétima e oitava horas não implica em bis in idem, tendo em vista que o salário base e as horas extras são parcelas diversas. 3. A Súmula 199, I, do TST prevê a nulidade da pré-contratação de horas extras para empregado bancário, quando esta ocorre no momento de sua admissão. A jurisprudência desta Corte Superior orienta-se no sentido de que a referida pré-contratação, em curto período após a admissão, amolda-se ao teor da Súmula 199, I, do TST. Julgados. A decisão regional está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior sobre a matéria (Súmula 199, I, do TST), incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento do recurso de revista. 4. Ademais, somente com o reexame de fatos e provas é que se poderia chegar à conclusão diversa, no sentido de que não houve a pré-contratação das horas extras, de que os controles de ponto são validos e de que eventual labor extraordinário foi pago ou compensado, expediente vedado nesta instância extraordinária, ante o óbice da Súmula 126/TST. Por fim, não se cogita de ofensa aos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC, pois a discussão acerca da distribuição do ônus da prova só tem relevância num contexto de ausência de prova ou de provas insuficientes, o que definitivamente não é o caso dos autos. Nesse contexto, não afastados os fundamentos da decisão agravada, nenhum reparo merece enseja a decisão. Agravo não provido. 3. AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. FATOS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. SÚMULAS 126 E 437, I E IV, DO TST. 1. Hipótese em que o Tribunal Regional, amparado no conjunto probatório dos autos, consignou que, "em razão do disposto no art. 74, parágrafo 2º da CLT, a prova da jornada deve ser essencialmente documental e o ônus patronal", assinalando que "cabia ao reclamado apresentar controles de jornada válidos, constando, pelo menos, a pré-assinalação do intervalo intrajornada. Contudo, do referido encargo não se desvencilhou, pois apresentou cartões de ponto unilaterais, que foram impugnados pelo reclamante". Registrou que, com base na jornada reconhecida na sentença (08:30 às 18:30 horas com 40 minutos de intervalo e um sábado mensal de 09:00 às 14 horas, sem intervalo), constata-se que o obreiro laborava mais de seis horas diárias, ponderando que, entretanto, o intervalo intrajornada concedido era inferior a uma hora, em evidente violação ao disposto no art. 71 da CLT. E concluiu pela manutenção da sentença em que o Reclamado foi condenado ao pagamento das horas extras intervalares, salientando ser indevida a limitação pretendida pelo Réu, em razão do entendimento consagrado na Súmula 437, I, do TST. 2. Cumpre registrar que, no caso dos autos, os atos objeto da controvérsia foram praticados em período anterior à vigência da Lei 13.467/2017, razão por que não se aplicam as inovações de direito material do trabalho introduzidas pela referida legislação, em observância ao princípio de direito intertemporal tempus regit actum. 3. No que se refere ao período anterior a 31.03.2014 (data de encerramento do contrato de prestação de serviços entre os Reclamados), constata-se que a decisão regional está em consonância com o item I da Súmula 437/TST. Já quanto ao período a partir de 01/04/2014, em que o vínculo de emprego do obreiro se deu diretamente com o Banco Reclamado, destaca-se que esta Corte, por meio da Súmula 437, IV, firmou o entendimento de que, ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas, é devido o intervalo intrajornada mínimo de uma hora. Nesse cenário, verifica-se que a decisão regional está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior sobre a matéria (Súmula 437, I e IV, do TST), incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento do recurso de revista. 4. Ademais, somente com o reexame de fatos e provas é que se poderia chegar à conclusão diversa, no sentido de que o obreiro gozou integralmente do intervalo intrajornada, quando cumpriu jornada de 6 horas e jornada superior a 6 horas, sendo indevido o pagamento das horas extras intervalares, expediente vedado nesta instância extraordinária, ante o óbice da Súmula 126/TST. Por fim, não se cogita de ofensa aos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC, pois a discussão acerca da distribuição do ônus da prova só tem relevância num contexto de ausência de prova ou de provas insuficientes, o que definitivamente não é o caso dos autos. 5. Nesse contexto, não afastados os fundamentos da decisão agravada, nenhum reparo merece enseja a decisão. Agravo não provido, com acréscimo de fundamentação.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Embargos de Declaração em Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-ED-ED-AIRR - 10397-63.2015.5.03.0106, em que são Agravante(s) e Agravado (s)S BANCO FIDIS S.A. e LÍVIO SEIXAS ALVES e é Agravado(s) TECH FOR PARTICIPAÇÕES & SISTEMAS EM TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA..
O primeiro Reclamado e o Reclamante interpõem agravos, em face da decisão, mediante a qual foi negado provimento aos seus agravos de instrumento e foi dado parcial provimento ao recurso de revista do primeiro Reclamado.
Houve apresentação de contraminuta.
Recurso regido pela Lei 13.015/2014.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DO RECLAMANTE
CONHECIMENTO
Eis o teor da decisão agravada:
(...)
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão do Tribunal Regional, mediante a qual foi denegado seguimento ao recurso de revista.
A parte procura demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do recurso obstado.
Assim resumida a espécie, profiro a seguinte decisão, com fundamento no artigo 932 do CPC/2015. Observo, inicialmente, que o recurso é tempestivo e regular.
Registro, ainda, que se trata de agravo de instrumento com o objetivo de viabilizar o processamento de recurso de revista interposto em face de decisão publicada na vigência da Lei 13.015/2014.
O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da parte, por entender não configuradas as hipóteses de cabimento previstas no artigo 896 da CLT. Eis os termos da decisão:
(...)
Recurso de: LIVIO SEIXAS ALVES
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
O recurso é próprio e tempestivo (decisão publicada em 30/06/2017; recurso interposto em 10/07/2017), estando regular a representação processual. Dispensado o preparo.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Recurso / Transcendência.
Nos termos do art. 896-A da CLT, não compete aos Tribunais Regionais, mas exclusivamente ao C. TST, examinar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.
Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Salário/Diferença Salarial / Salário por Equiparação/Isonomia.
Em relação ao tema em destaque, o recurso de revista não pode ser admitido, uma vez que não atende ao disposto no inciso I do §1º-A do art. 896 da CLT, no sentido de ser ônus da parte, sob pena de não conhecimento do recurso, a indicação do trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do apelo. Registro que a transcrição do inteiro teor da fundamentação adotada pela Turma quanto à matéria impugnada, sem qualquer destaque dos trechos controversos, como procedeu o recorrente, não atende à exigência legal supracitada, uma vez que é ônus da parte trazer a tese central objeto da controvérsia.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
(...). (fls. 752/753)
Como se sabe, a intervenção deste Tribunal Superior do Trabalho apenas se legitima quando há demonstração clara e objetiva da presença de interesse público na resolução da disputa, o que é evidenciado por uma das seguintes situações jurídicas: transgressão direta e literal à ordem jurídica (leis federais e Constituição) e dissenso jurisprudencial (entre TRTs, entre TRT e a SDI/TST, contrariedade a Súmulas do TST e Súmulas Vinculantes do STF).
Em que pese o presente recurso não seja regido pela Lei 13.467/2017, o fato é que com o advento da referida legislação, o caráter excepcional da jurisdição prestada pelo TST foi uma vez mais remarcado com a regulamentação do pressuposto recursal da transcendência, segundo o qual a admissibilidade do recurso de revista depende da relevância ou expressão das questões jurídicas suscitadas, considerados os seus reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica (CLT, art. 896-A).
O simples descontentamento da parte com o teor da decisão judicial não basta para viabilizar o acesso a mais uma instância jurisdicional.
Muito embora a crise de efetividade do sistema judicial brasileiro venha sendo combatida há vários anos por meio de reformas legislativas e políticas de gestão delineadas a partir do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), é fato que o principal aspecto a ser enfrentado envolve os recursos protelatórios, que apenas consomem valioso tempo e recurso das próprias partes e do Estado.
O direito constitucional de acesso à Justiça (CF, art. 5º, XXXV) não autoriza o percurso de todos os graus de jurisdição fora das hipóteses legalmente previstas (CF, art. 5º, LIV). Se o debate se esgotou de modo regular na esfera ordinária de jurisdição, proferidas as decisões de forma exauriente e fundamentada (CF, art. 93, IX) e sem que tenham sido vulneradas as garantias processuais fundamentais dos litigantes, à parte sucumbente cabe conformar-se com o resultado proposto, não lhe sendo lícito postergar, indevidamente, o trânsito em julgado da última decisão proferida, com a interposição sucessiva das várias espécies recursais previstas em lei.
No caso presente, as razões apresentadas pela parte Agravante não são capazes de justificar a reforma da decisão agravada, viabilizando o processamento regular do recurso de revista denegado. Foram examinadas, detida e objetivamente, todas as alegações deduzidas pela parte no recurso de revista e indicados os óbices que inviabilizaram o processamento pretendido. Confrontando a motivação inscrita na decisão agravada e os argumentos deduzidos pela parte Agravante, percebe-se, sem maiores dúvidas, a ausência de qualquer equívoco que autorize o provimento do presente agravo de instrumento.
Os motivos inscritos na decisão agravada estão corretos, evidenciam a ausência de pressupostos legais e, por isso, são também incorporados a esta decisão.
Em suma, as partes já receberam a resposta fundamentada deste Poder Judiciário, não havendo espaço para o processamento do recurso de revista denegado, uma vez não cumpridos os pressupostos do art. 896 da CLT.
Registro, por fim, que, conforme Tese 339 de Repercussão Geral do STF, o artigo 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas.
Assim, ratificando os motivos inscritos na decisão agravada, devidamente incorporados a esta decisão, e amparado no artigo 932 do CPC/2015, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento do Reclamante. (...). (fls. 852/854 - grifo nosso)
Ressalto, inicialmente, que não há falar em nulidade da decisão agravada por ausência de fundamentação, uma vez que, conforme Tese 339 de Repercussão Geral do STF, o artigo 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas.
No caso presente, restou mantida a decisão em que denegado seguimento ao recurso de revista, quanto ao tema "EQUIPARAÇÃO SALARIAL", por aplicação do óbice do art. 896, § 1º-A, I, da CLT. Ocorre que a parte Agravante não investe contra o óbice apontado, limitando-se a alegar, genericamente que preencheu os requisitos de admissibilidade do apelo, a reprisar os argumentos ventilados no recurso de revista e a asseverar que demonstrou afronta à ordem jurídica e contrariedade a verbete sumular.
O princípio da dialeticidade impõe à parte o ônus de se contrapor à decisão agravada, demonstrando seu desacerto e as razões de sua reforma.
Nesse contexto, não tendo o Agravante manifestado insurgência específica contra a decisão que deveria impugnar, o recurso está desfundamentado (art. 1.021, § 1º, do CPC e Súmula 422, I, do TST).
Saliento, por oportuno, que, em razão do vício processual ora detectado, nenhum reparo merece a decisão agravada que se mantém.
Diante dos fundamentos expostos, resta manifesta inviabilidade do agravo interposto e o caráter protelatório da medida eleita pela parte, razão pela qual se impõe a aplicação da multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC/2015, no percentual de 2% sobre o valor dado à causa (R$ 40.000,00), o que perfaz o montante de R$ 800,00 (oitocentos reais), a ser revertido em favor da parte Agravada, devidamente atualizado, nos termos do referido dispositivo de lei.
NÃO CONHEÇO do agravo do Reclamante, com aplicação de multa.
II - AGRAVO DO PRIEMIRO RECLAMADO (BANCO FIDIS S.A.)
CONHECIMENTO
CONHEÇO do agravo porque atendidos os pressupostos de admissibilidade. Anoto que parte Agravante não renovou, em sua minuta de agravo, a insurgência relativa aos temas "CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA", e "ILETITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM", ocorrendo, portanto, a preclusão da análise dessas questões.
MÉRITO
Eis o teor da decisão agravada:
(...)
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO PRIMEIRO RECLAMADO (BANCO FIDIS S.A.) Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão do Tribunal Regional, mediante a qual foi denegado seguimento ao recurso de revista.
A parte procura demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do recurso obstado.
Assim resumida a espécie, profiro a seguinte decisão, com fundamento no artigo 932 do CPC/2015. Observo, inicialmente, que o recurso é tempestivo e regular.
Registro, ainda, que se trata de agravo de instrumento com o objetivo de viabilizar o processamento de recurso de revista interposto em face de decisão publicada na vigência da Lei 13.015/2014.
O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da parte, por entender não configuradas as hipóteses de cabimento previstas no artigo 896 da CLT. Eis os termos da decisão:
(...)
Recurso de: BANCO FIDIS S/A
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
O recurso é próprio, tempestivo (decisão publicada em 30/06/2017; recurso interposto em 10/07/2017) e devidamente preparado, estando regular a representação processual.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional.
Em relação ao tema em destaque - nulidade por negativa de prestação jurisdicional (Súmula 459 do C. TST), o recurso de revista não pode ser admitido.
Afigura-se imprescindível à parte que arguir a nulidade da decisão recorrida por negativa de prestação jurisdicional demonstrar, nas razões do recurso de revista, mediante a transcrição do trecho do acórdão respectivo e da decisão dos embargos de declaração, a recusa do Tribunal Regional em apreciar a questão objeto do recurso ou a apreciação de forma incompleta. (TST-E-ED-RR-543-70.2013.5.23.0005, SBDI-I; TST-E-ED-ED-RR-919-65.2013.5.23.0002, SBDI-I).
Neste passo, uma vez que não atende ao disposto no inciso I do §1º-A do art. 896 da CLT, no sentido de ser ônus da parte, sob pena de não conhecimento do recurso, a indicação do trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do apelo, o recurso de revista, no tópico, não pode ser admitido.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Cerceamento de Defesa.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Formação, Suspensão e Extinção do Processo / Condições da Ação.
Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Licitude / Ilicitude da Terceirização.
Contrato Individual de Trabalho / Reconhecimento de Relação de Emprego.
Responsabilidade Solidária/Subsidiária.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação/Cumprimento/Execução / Multa Cominatória/Astreintes / Anotação na CTPS.
Categoria Profissional Especial / Bancário / Enquadramento.
Sentença Normativa/Convenção e Acordo Coletivos de Trabalho / Aplicabilidade/Cumprimento.
Duração do Trabalho / Horas Extras.
Duração do Trabalho / Intervalo Intrajornada.
Sentença Normativa/Convenção e Acordo Coletivos de Trabalho / Acordo e Convenção Coletivos de Trabalho / Multa Convencional.
Examinados os fundamentos do acórdão, constato que o recurso, em seus temas e desdobramentos, não demonstra divergência jurisprudencial válida e específica, nem contrariedade com Súmula de jurisprudência uniforme do C. TST ou Súmula Vinculante do E. STF, tampouco violação literal e direta de qualquer dispositivo de lei federal e/ou da Constituição da República, como exigem as alíneas "a" e "c" do art. 896 da CLT.
Inviável o seguimento da revista no que tange ao alegado cerceamento de defesa, diante do entendimento da Turma Julgadora, no seguinte sentido: (...) O Juiz de primeiro grau considerou suficientemente provado que a Sra. Camila era superiora do reclamante (confissão da Tech For no depoimento) e que era funcionária do 1º reclamado (confissão do banco no depoimento); por conseguinte, indeferiu as perguntas relacionadas à subordinação, requeridas pelo reclamado na inquirição da testemunha Luciano Guilherme de Barros, o que está correto, tendo em vista que a questão controvertida já se encontrava satisfatoriamente esclarecida e que as perguntas pretendidas eram desnecessárias e inúteis à formação do seu convencimento.
O posicionamento expendido no acórdão revisando encontra-se escudado em princípios processuais e procedimentais, e uma vez constatado que a matéria é regulada por norma infraconstitucional, não há cogitar de vulneração direta e literal dos incisos XXXV e LV do art. 5º da CR, os quais tratam, respectivamente, do acesso ao Judiciário e do contraditório e ampla defesa.
São inespecíficos os arestos válidos colacionados a respeito da matéria, porque não abordam as mesmas premissas acima salientadas pela Turma julgadora, notadamente quanto ao fato de que a questão controvertida já se encontrava elucidada pelo Juízo, tornando-se desnecessária a oitiva das testemunhas indicadas (Súmula 296 do C. TST).
As teses adotadas pela Turma acerca da ilegitimidade passiva, responsabilidade solidária e anotação da CTPS/multa diária traduzem, no seu entender, a melhor aplicação que se pode dar aos dispositivos legais pertinentes, o que torna inviável o processamento da revista, além de impedir o seu seguimento por supostas lesões à legislação ordinária.
Cumpre ressaltar, aliás, que a tese adotada no acórdão, no sentido de ser devida a multa diária por descumprimento da obrigação de anotação da CTPS, está de acordo com a iterativa jurisprudência do C. TST, a exemplo dos seguintes julgados, dentre vários E-RR - 2377500-11.2007.5.09.0003, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 21/03/2013, SBDI-I, Data de Publicação: DEJT 17/05/2013; E-RR - 563-13.2011.5.03.0062, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 25/04/2013, SBDI-I, Data de Publicação: DEJT 03/05/2013; E-ED-RR - 278600-18.2006.5.09.0664, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 11/04/2013, SBDI-I, Data de Publicação: DEJT 19/04/2013, o que atrai a aplicação do § 7º do art. 896 da CLT e da Súmula 333 do C. TST, afastando-se as violações apontadas.
Em relação à ilicitude da terceirização/reconhecimento do vínculo de emprego com o tomador, multa convencional e intervalo intrajornada, a Turma julgadora decidiu, respectivamente, em sintonia com as Súmulas 331, I e III, 384, I, e 437, I, todas do C. TST, de forma a sobrepujar os arestos válidos que adotam tese diversa e afastar as violações legais e constitucionais apontadas.
Não ensejam recurso de revista decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT e Súmula 333 do C. TST).
O enquadramento do reclamante como bancário, o deferimento das verbas previstas nas normas coletivas dessa categoria (inclusive multas convencionais) e de sua jornada de trabalho específica decorreram do reconhecimento da relação de emprego com o banco, inexistindo, portanto, ofensa à literalidade do dos art. 5°, LIV, e 7º, XXIV, da CR e dos arts. 224 e 511, §2°, da CLT e 884 do CC.
Também inexistente contrariedade à Súmula 117 do C. TST, tendo sido salientado pelos Julgadores a sua inaplicabilidade à hipótese tratada.
Não há falar, ainda, em contrariedade à Súmula 199 do C. TST, pois o citado verbete sumular não subscreve juízo antagônico ao adotado pela Turma.
O acórdão recorrido está lastreado em provas. Somente revolvendo-as seria, em tese, possível modificá-lo, o que é vedado pela Súmula 126 do C. TST.
Cumpre observar que não há ofensas ao art. 818 da CLT e ao art. 373 do CPC, em relação a todos os temas suscitados. O Colegiado adentrou o cerne da prova, valorando-a contrária aos interesses do recorrente.
Arestos trazidos à colação, provenientes de Turma do C. TST, deste Tribunal ou de qualquer órgão não mencionado na alínea "a" do art. 896 da CLT não se prestam ao confronto de teses.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.
(...). (fls. 750/752)
Quanto aos temas "NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA", "ILEGITIMIDADE PASSIVA" e "INTERVALO INTRAJORNADA", importante salientar que a intervenção deste Tribunal Superior do Trabalho apenas se legitima quando há demonstração clara e objetiva da presença de interesse público na resolução da disputa, o que é evidenciado por uma das seguintes situações jurídicas: transgressão direta e literal à ordem jurídica (leis federais e Constituição) e dissenso jurisprudencial (entre TRTs, entre TRT e a SDI/TST, contrariedade a Súmulas do TST e Súmulas Vinculantes do STF). Em que pese o presente recurso não seja regido pela Lei 13.467/2017, o fato é que com o advento da referida legislação, o caráter excepcional da jurisdição prestada pelo TST foi uma vez mais remarcado com a regulamentação do pressuposto recursal da transcendência, segundo o qual a admissibilidade do recurso de revista depende da relevância ou expressão das questões jurídicas suscitadas, considerados os seus reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica (CLT, art. 896-A).
O simples descontentamento da parte com o teor da decisão judicial não basta para viabilizar o acesso a mais uma instância jurisdicional.
Muito embora a crise de efetividade do sistema judicial brasileiro venha sendo combatida há vários anos por meio de reformas legislativas e políticas de gestão delineadas a partir do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), é fato que o principal aspecto a ser enfrentado envolve os recursos protelatórios, que apenas consomem valioso tempo e recurso das próprias partes e do Estado.
O direito constitucional de acesso à Justiça (CF, art. 5º, XXXV) não autoriza o percurso de todos os graus de jurisdição fora das hipóteses legalmente previstas (CF, art. 5º, LIV). Se o debate se esgotou de modo regular na esfera ordinária de jurisdição, proferidas as decisões de forma exauriente e fundamentada (CF, art. 93, IX) e sem que tenham sido vulneradas as garantias processuais fundamentais dos litigantes, à parte sucumbente cabe conformar-se com o resultado proposto, não lhe sendo lícito postergar, indevidamente, o trânsito em julgado da última decisão proferida, com a interposição sucessiva das várias espécies recursais previstas em lei.
No caso presente, as razões apresentadas pela parte Agravante não são capazes de justificar a reforma da decisão agravada, viabilizando o processamento regular do recurso de revista denegado. Desse modo, foram examinadas, detida e objetivamente, todas as alegações deduzidas pela parte em seu recurso de revista e indicados os óbices que inviabilizaram o processamento pretendido. Confrontando a motivação inscrita na decisão agravada e os argumentos deduzidos pela parte Agravante, percebe-se, sem maiores dúvidas, a ausência de qualquer equívoco que autorize o provimento do presente agravo de instrumento.
Os motivos inscritos na decisão agravada estão corretos, evidenciam a ausência de pressupostos legais e, por isso, são também incorporados a esta decisão.
Registro, por fim, que, conforme Tese 339 de Repercussão Geral do STF, o artigo 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas.
Logo, em relação aos temas acima destacados, uma vez que a parte já recebeu a resposta fundamentada deste Poder Judiciário, não há espaço para o processamento do recurso de revista denegado. Por sua vez, quanto ao tema "TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITUDE", a parte afirma que "não há dúvidas, portanto, quanto à inexistência de unicidade contratual no presente caso, vez que incontroverso que o Agravado manteve 02 (dois) contratos de trabalho distintos, com enquadramentos sindicais distintos (em razão da atividade econômica de cada empregador) e SEM qualquer ligação um com outro, onde o primeiro se deu EXCLUSIVAMENTE com a 2ª Ré, para atividades de suporte de tecnologia, tendo sido legalmente encerrado, sem qualquer tipo de vício, e o segundo contrato, firmado diretamente com o Banco, para o exercício de atividades meramente de suporte administrativo" (fl. 766). Sustenta que "inexistente o vínculo de emprego em questão, posto que não se vislumbra no presente caso, os requisitos que autorizam o seu reconhecimento, muito menos, de forma concomitante, o que reforça a tese empresária de que não havendo unicidade contratual e vínculo empregatício, a manutenção da decisão, tal como posta, além de configurar as violações ora elencadas, certamente privilegiarão a insegurança jurídica, o que não deve prevalecer nesta Especializada" (fl. 766). Defende que não restaram demonstrados os requisitos que autorizam o reconhecimento do vínculo de emprego.
Requer que seja o presente recurso conhecido e provido para, reformando a decisão agravada, afastar a unicidade contratual, o vínculo de emprego entra a Agravante e Agravado, bem como os demais pedidos deles decorrentes.
Aponta violação dos arts. 5º, II e LIV, da CF/88, 2º, 3º, 9º, 453, 818, I, da CLT e 884 do Código Civil, bem como contrariedade à Súmula 331/TST.
Ao exame.
Inicialmente, destaco que a parte Agravante, nas razões do recurso de revista, atendeu devidamente às exigências processuais contidas no art. 896, § 1º-A, I, II e III, e § 8º, da CLT. Afinal, a parte transcreveu o trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia; indicou ofensa à ordem jurídica; e promoveu o devido cotejo analítico.
No caso presente, o Tribunal Regional, mantendo a sentença, reconheceu a ilicitude da terceirização de serviços efetivada pelas Reclamadas e a fraude na contratação, no primeiro período contratual, sob o fundamento de que ficou evidenciado que havia subordinação direta do Reclamante ao tomador de serviços (Banco - primeiro Reclamado). Nesse contexto, reconheceu o vínculo de emprego com o primeiro Reclamado, bem como a unicidade contratual, e o consequente enquadramento sindical na categoria dos bancários, condenando os Demandados, de forma solidária, ao pagamento das parcelas deferidas ao Reclamante.
Sobre o tema, assinalo que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 324 e o Recurso Extraordinário 958.252, com repercussão geral e efeito vinculante, firmou o entendimento no sentido de ser lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se estabelecendo relação de emprego entre o tomador de serviços e o empregado da empresa prestadora (Tema 725 do Ementário de Repercussão Geral do STF).
Assim restou decido na ADPF 324/DF, de relatoria do Excelentíssimo Ministro Roberto Barroso:
O Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente o pedido e firmou a seguinte tese: 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Nesta assentada, o Relator esclareceu que a presente decisão não afeta automaticamente os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018.
No julgamento do RE 958.252/MG, de relatoria do Excelentíssimo Ministro Luiz Fux, ficou estabelecido que:
O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 725 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Em seguida, o Tribunal fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante", vencida a Ministra Rosa Weber. O Ministro Marco Aurélio não se pronunciou quanto à tese. Ausentes os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes no momento da fixação da tese. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018.
Nos termos em que proferidas as decisões, ambas com efeito vinculante, extrai-se: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante"; "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada"; "Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do artigo 31 da Lei 8.212/1993"; a decisão proferida no julgamento da ADPF 324 "não afeta automaticamente os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada". Nesse cenário, o acórdão regional mostrou-se contrário ao entendimento do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal Superior do Trabalho, vislumbrando-se possível ofensa ao artigo 5º, II, da CF e contrariedade à Súmula 331/TST.
Pelo exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao agravo de instrumento do primeiro Reclamado para prosseguir no exame do recurso de revista apenas quanto ao tema "TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITUDE".
III - RECURSO DE REVISTA DO PRIMEIRO RECLAMADO (BANCO FIDIS S.A.)
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
O Tribunal Regional assim decidiu acerca da matéria:
(...)
Licitude da relação entre as reclamadas - vínculo empregatício - unicidade contratual.
O reclamado defende a licitude da relação havida entre as partes e insurge-se contra o reconhecimento do vínculo empregatício e da unicidade contratual, com seus consectários e responsabilização solidária ou subsidiária. Sustenta a existência de dois contratos de trabalho distintos, um com a 2ª reclamada e o outro com o banco, para atividades diferentes e com enquadramentos sindicais diversos. Diz que, no primeiro contrato, o reclamante era subordinado à 2ª reclamada e não tinha acesso ao sistema operacional do banco, não estando presentes os pressupostos da relação de emprego com o mesmo. Invoca as declarações prestadas pelo reclamante e pela testemunha empresária. Alega afronta ao disposto na Súmula n. 331 do TST, princípios da legalidade, devido processo legal, ampla defesa e contraditório (art. 5º da CR/88) e art. 884 do Código Civil.
Conforme entendimento resumido na Súmula n. 331 do TST, itens I e III, a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo nos casos de trabalho temporário (Lei nº 6.019 de 03.01.1974), serviços de vigilância (Lei nº 7.102 de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
No caso dos autos, a prestação de serviços do reclamante para o Banco, por intermédio da 2ª reclamada, no primeiro período contratual, não se enquadra nas hipóteses de terceirização lícita, conforme entendimento cristalizado no verbete acima mencionado, porquanto a prova produzida deixou evidente que havia subordinação direta do trabalhador ao tomador dos serviços.
Com efeito, conforme constatado pelo Juiz de primeiro grau:
"No caso, o preposto da segunda reclamada reconheceu que "o reclamante trabalhava no prédio do banco; que a superiora imediata do reclamante chamava Camila, não sabendo dizer se ela era empregada do banco" (ID 2d1b411 - Pág. 1).
A sua vez, a preposta do banco reconheceu que "o reclamante continua no mesmo local de trabalho de antes da admissão no banco" (ID 2d1b411 - Pág. 1)."
Ressalto que as declarações prestadas pelo reclamante e pela testemunha não são suficientes para afastar a realidade delineada a partir das confissões empresárias acima transcritas.
Verificada a ilicitude da terceirização e a fraude na contratação, impõe-se o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, sem necessidade de se perquirir a respeito da presença dos outros pressupostos fáticos da relação de emprego e da especialidade dos serviços prestados.
Reconhecido o vínculo empregatício com o tomador de serviços no primeiro período contratual, ao qual se seguiu a contratação direta do trabalhador pelo mesmo, mero corolário é o reconhecimento da unicidade contratual.
Outra consequência do reconhecimento do vínculo empregatício com o Banco é o enquadramento sindical na categoria dos bancários, pois é a atividade econômica do empregador que define a categoria profissional do empregado, a teor do que dispõe o art. 511, § 2º da CLT.
Como os reclamados foram co-partícipes na fraude perpetrada na contratação do reclamante, devem ser responsabilizados de forma solidária, tendo em vista a aplicação dos preceitos dos artigos 9º da CLT e 942 do Código Civil.
Nesse contexto, rejeito as alegações de afronta ao disposto na Súmula n. 331 do TST, princípios da legalidade, devido processo legal, ampla defesa e contraditório (art. 5º da CR/88) e art. 884 do Código Civil.
Nego provimento.
(...). (fls. 681/682)
Quanto ao tema "TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITUDE", a parte afirma que "a par do já demonstrado inexistente vínculo de emprego com esta Ré, no período de contratação em face da outra demandada, demonstrou o Recorrente que o Reclamante/Recorrido laborou em funções totalmente diferenciadas dos bancários, quer seja quando atuou como empregado da segunda Ré, quer seja quando foi empregado do primeiro Réu (a partir de 01/04/2014), não havendo fundamento fático e legal para se reconhecer o enquadramento sindical e a unicidade contratual reconhecida pela douta turma julgadora do Recurso Ordinário" (fl. 719). Ressalta ser "incontroverso que o Obreiro manteve 02 (dois) contratos de trabalho distintos, com enquadramentos sindicais distintos (em razão da atividade econômica de cada empregador) e SEM qualquer ligação um com outro, onde o primeiro se deu EXCLUSIVAMENTE com a Segunda Reclamada, para atividades de suporte de tecnologia, tendo sido legalmente encerrado, sem qualquer tipo de vício, e o segundo contrato, firmado diretamente com o Banco, para o exercício de atividades meramente de suporte administrativo" (fl. 719). Defende que, "conforme já amplamente demonstrado, tendo o Autor sido contratado, remunerado, subordinado e dispensado pela 2ª Ré, não há o que se falar em qualquer responsabilidade do 1º Réu, ora Recorrente, tampouco há que se falar declaração de nulidade do contrato mantido entre Autor e 2ª Reclamada e, menos ainda, em declaração de vínculo empregatício e unicidade contratual no período retro referenciado" (fl. 719). Acrescenta que, "por lógica consequência, descabe falar em responsabilidade solidária, sendo inadmissível, até mesmo, a responsabilidade subsidiária deste Recorrido pelo adimplemento das parcelas referentes ao período em espeque" (fl. 719). Assevera que não restaram demonstrados os requisitos para caracterização de eventual vínculo de emprego.
Salienta que "a relação jurídica entre as Reclamadas é absolutamente lícita. Trata-se de outorgar determinadas atividades a empresas especializadas, como é o caso da 2ª Reclamada" (fl. 719). Aduz que "descabe a aplicação da Súmula 331, I do TST, já que, conforme detidamente comprovado, o caso em apreço não se trata de terceirização ilícita", assinalando que, "por conseguinte, incabível o reconhecimento de vínculo entre Autor e primeiro Réu no período de 03/12/2012 a 31/03/2014, desaparecem todos os direitos acessórios no presente feito" (fl. 721). Pugna pelo provimento do recurso de revista "para reformar o v. acórdão recorrido e, por consequência, julgar improcedentes as pretensões alusivas ao vínculo de emprego em período anterior a 31.03.2014, unicidade contratual e respectivos direitos acessórios" (fl. 722). Aponta violação dos arts. 5º, II, da CF/88, 2º, 3º, 9º, 453 e 818 da CLT, 373, I, do CPC e 884 do Código Civil, bem como contrariedade à Súmula 331, I, do TST. Traz arestos.
Ao exame.
Inicialmente, ressalto que a parte Recorrente, nas razões do recurso de revista, atendeu devidamente às exigências processuais contidas no art. 896, § 1º-A, I, II e III, e § 8º, da CLT.
Afinal, a parte transcreveu o trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia (fls. 718/719); indicou ofensa à ordem jurídica, bem como contrariedade a verbete sumular; e promoveu o devido cotejo analítico.
No caso presente, o Tribunal Regional, mantendo a sentença, reconheceu a ilicitude da terceirização de serviços efetivada pelas Reclamadas e a fraude na contratação, no primeiro período contratual, sob o fundamento de que ficou evidenciado que havia subordinação direta do Reclamante ao tomador de serviços (Banco - primeiro Reclamado). Nesse contexto, reconheceu o vínculo de emprego com o primeiro Reclamado, bem como a unicidade contratual, e o consequente enquadramento sindical na categoria dos bancários, condenando os Demandados, de forma solidária, ao pagamento das parcelas deferidas ao Reclamante.
Sobre o tema, anoto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958.252, com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de ser lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se estabelecendo relação de emprego entre o tomador de serviços e o empregado da empresa prestadora.
Assim restou decido na ADPF 324/DF, de relatoria do Excelentíssimo Ministro Roberto Barroso:
O Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente o pedido e firmou a seguinte tese: 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Nesta assentada, o Relator esclareceu que a presente decisão não afeta automaticamente os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018.
No julgamento do RE 958.252/MG, de relatoria do Excelentíssimo Ministro Luiz Fux, ficou estabelecido que:
O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 725 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Em seguida, o Tribunal fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante", vencida a Ministra Rosa Weber. O Ministro Marco Aurélio não se pronunciou quanto à tese. Ausentes os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes no momento da fixação da tese. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018.
Nos termos em que proferidas as decisões, ambas com efeito vinculante, extrai-se: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante"; " É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada "; " Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993"; a decisão proferida no julgamento da ADPF 324" não afeta automaticamente os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada". Ainda, em 11/10/2018, o Plenário do STF concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 791932, com repercussão geral, o qual versa sobre a possibilidade de terceirização do serviço de call center, decidindo pela aplicação da tese que considera lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo. Nesse cenário, o Tribunal Regional, ao concluir que restou caracterizada terceirização ilícita, uma vez que a parte Reclamante prestava serviços referentes à atividade-fim do tomador e que houve a configuração do vínculo de emprego, proferiu acórdão dissonante do atual entendimento do Supremo Tribunal Federal.
Nesse sentido, vale citar:
"I) AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE REVISTA DOS RECLAMADOS BANCO FIDIS S.A. E INTERVALOR TELEATENDIMENTO E PROMOTORA DE SERVIÇOS FINANCEIROS LTDA. - TERCEIRIZAÇÃO EM SERVIÇOS DE CORRESPONDENTE BANCÁRIO - LICITUDE - ADPF 324 E RE 958.252 - APLICAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA - PROVIMENTO. 1. Nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT, constitui transcendência política da causa o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do TST ou do STF. 2. In casu, a discussão gira em torno da ilicitude da terceirização, questão dirimida pelo STF, em repercussão geral, e, portanto, com efeito vinculante. 3. Diante de possível contrariedade à Súmula 331, III, do TST, acerca da ilicitude da terceirização de serviços, dá-se provimento ao agravo de instrumento para se determinar o processamento do recurso de revista, no tópico, reconhecendo-se a transcendência política da questão. Agravos de instrumento providos. II) RECURSOS DE REVISTA DOS RECLAMADOS BANCO FIDIS S.A. E INTERVALOR TELEATENDIMENTO E PROMOTORA DE SERVIÇOS FINANCEIROS LTDA. - TERCEIRIZAÇÃO EM SERVIÇOS DE CORRESPONDENTE BANCÁRIO - LICITUDE - TEMAS 725 e 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ADPF 324 E RE 958.252 - APLICAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST À LUZ DOS PRECEDENTES DO STF. 1. A Súmula 331 do TST constituiu, por mais de 2 décadas, o marco regulatório por excelência do fenômeno da terceirização na seara trabalhista, editada que foi em atenção a pedido formulado pelo MPT, em 1993, de revisão da Súmula 256, que era superlativamente restritiva da terceirização, limitando-a às hipóteses de vigilância (Lei 7.102/83) e trabalho temporário (Lei 6.019/74). 2. Revisada por duas vezes (2000 e 2011), em função da questão acessória da responsabilidade subsidiária da administração pública nos casos de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte das empresas terceirizadas (incisos IV e V), o STF, ao pacificar tal questão periférica, deu também sinalização clara quanto à fragilidade e imprecisão conceitual da distinção entre atividade-fim e atividade-meio para efeito de fixação da licitude da terceirização de serviços (cfr. RE 760.931-DF, Red. Min. Luiz Fux, julgado em 30/03/17). 3. O que condenou finalmente a Súmula 331 do TST, em seu núcleo conceitual central do inciso III, sobre a licitude da terceirização apenas de atividades-meio das empresas tomadoras de serviços, foram os excessos no enquadramento das atividades das empresas, generalizando a ideia de atividade-fim, especialmente quanto aos serviços de call center prestados para bancos (cfr. TST-RR- 1785-39.2012.5.06.0016) e concessionárias de serviços de telecomunicações (cfr. TST-E-ED-RR- 2707-41.2010.5.12.0030) e energia elétrica (cfr. TST-RR- 574-78.2011.5.04.0332), ao arrepio das Leis 8.987/95 (art. 25, § 1º) e 9.472/97 (art. 94, II), além dos casos de cabistas (cfr. TST-EED- RR-234600-14.2009.5.09.0021), leituristas (cfr. TST-E-ED-RR-1521-87.2010.5.05.0511) e vendedores no ramo de transporte rodoviário (cfr. TST-E-RR- 1419-44.2011.5.10.0009), apenas para citar os mais comuns. 4. No intuito de combater o fenômeno econômico da terceirização, caracterizado pela cadeia produtiva horizontal, para forçar o retorno ao modelo de empresa vertical, em que a quase totalidade das atividades é exercida pelos seus empregados contratados diretamente e não por empresas terceirizadas e seus empregados, a jurisprudência majoritária do TST levou o STF a reconhecer a repercussão geral dos Temas 725 e 739, sobre terceirização, cujo deslinde em 30/08/18, com o julgamento do RE 958.252 e da ADPF 324 resultou na fixação da seguinte tese jurídica de caráter vinculante: " é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". 5. Assim, a partir de 30/08/18, passou a ser de aplicação aos processos judiciais em que se discute a terceirização a tese jurídica fixada pelo STF no precedente dos processos RE 958.252 e ADPF 324, mormente em face da rejeição da questão de ordem relativa à eventual perda de objeto dos processos, diante da edição da Lei 13.429/17, uma vez que se reconheceu que esta passou a regular a matéria para o futuro, enquanto o julgamento do STF dispôs sobre os casos do passado. 6. Por outro lado, a par de não mais subsistirem, para efeito do reconhecimento da licitude da terceirização os conceitos de atividade-fim, atividade-meio e subordinação estrutural entre empresas, não há de se aguardar a revisão da Súmula 331 para apreciação dos casos pendentes, quer por depender da discussão prévia sobre a constitucionalidade do art. 702, I, "f", e § 3º, da CLT, quer por ser possível decidir de pronto a matéria, sem tisnar a Súmula 331, quando se reconhecer o caráter de atividade-meio desenvolvida pela prestadora de serviços em relação à tomadora de serviços, como são os casos típicos de call center, em que a atividade é desenvolvida por empresa que presta o mesmo serviço para inúmeros setores produtivos, como meio de venda de seus produtos ou recebimento de reclamações quanto aos serviços prestados (cfr. TST-E-ED- RR-876-84.2011.5.01.0011, Rel. Min.Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-1, DEJTde 03/08/18). 7. In casu, como se trata de terceirização de serviços de correspondente bancário em que o Autor, admitido pela 2ª Reclamada, Intervalor Teleatendimento e Promotora de Serviços Financeiros Ltda., passou a prestar serviços em favor do 1º Réu, Banco Fidis S.A., tem-se que o recurso de revista merece conhecimento, por contrariedade à Súmula 331, III, do TST, e provimento, para, reformando o acórdão regional, no aspecto, afastar a ilicitude da terceirização e, por conseguinte, o reconhecimento do vínculo de emprego com o 1º Reclamado, bem como os benefícios convencionais concedidos especificamente aos seus empregados, remanescendo a responsabilidade subsidiária do Tomador de Serviços quanto às verbas da condenação que não decorreram exclusivamente do reconhecimento do vínculo de emprego com o Tomador de Serviços. Recursos de Revista providos " (RR-12006-07.2014.5.15.0131, 4ª Turma, Relator Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, DEJT 12/05/2023).
RECURSO DE REVISTA. SERVIÇO DE CALL CENTER. BANCO. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. NÃO CONHECIMENTO. A aferição da licitude da terceirização no âmbito desta Corte Superior demandava prévia análise do objeto da contratação. Isso porque sempre se entendeu pela impossibilidade da terceirização de serviços ligados à atividade precípua da tomadora de serviços, com o fim de evitar a arregimentação de empregados por meio da intermediação de mão de obra e, por consequência, a precarização de direitos trabalhistas (Súmula nº 331, itens I e III). A questão, contudo, foi submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal na ADPF 324 e no RE 958.252, em repercussão geral, os quais foram julgados conjuntamente em 30.8.2018, ocasião em que foi fixada a seguinte tese jurídica: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante." Desse modo, a partir dessa data, em razão da natureza vinculante das decisões proferidas pelo excelso Supremo Tribunal Federal nos aludidos feitos, deve ser reconhecida a licitude das terceirizações em qualquer atividade empresarial, de modo que a empresa tomadora apenas poderá ser responsabilizada subsidiariamente. Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional concluiu que não houve descaracterização do contrato de trabalho, porquanto as funções desempenhadas pela reclamante não se enquadravam nas atividades precípuas da entidade financeira reclamada, já que exercia atividade típica de telemarketing para a cobrança de inadimplentes de cartões Amex, atendendo clientes e não clientes do Banco. Ainda consignou que não se vislumbrou subordinação jurídica direta em relação à segunda reclamada, sendo incontroverso que os superiores hierárquicos da autora eram funcionários da primeira reclamada. Diante de tais fundamentos, não visualizo, no caso, contrariedade à Súmula 331, I, e violação do artigo 9º da CLT. Os artigos 7º, XXXII, e 22, I, da Constituição Federal e 17 da Lei 4595/64 não guardam pertinência com o cerne da questão. Arestos inservíveis. Recurso de revista de que não se conhece. (RR - 12036-14.2015.5.03.0043 Data de Julgamento: 09/10/2018, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/10/2018).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. ENTE PRIVADO. TERCEIRIZAÇÃO NA ATIVIDADE-MEIO E NA ATIVIDADE-FIM DAS EMPRESAS. LICITUDE. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF N.º 324 E NO RE N.º 958.252, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (TEMA 725). O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 324 e o Recurso Extraordinário (RE) n.º 958.252, com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, ou seja, na atividade-meio e na atividade-fim das empresas. A tese de repercussão geral aprovada no RE n.º 958.252 (Rel. Min. Luiz Fux), com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário, assim restou redigida: "É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" destacamos. Do mesmo modo, no julgamento da ADPF n.º 324, o eminente Relator, Min. Roberto Barroso, ao proceder a leitura da ementa de seu voto, assim se manifestou: "I. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à tomadora do serviço: I) zelar pelo cumprimento de todas as normas trabalhistas, de seguridade social e de proteção à saúde e segurança do trabalho incidentes na relação entre a empresa terceirizada e o trabalhador terceirizado; II) assumir a responsabilidade subsidiária pelo descumprimento de obrigações trabalhistas e pela indenização por acidente de trabalho, bem como a responsabilidade previdenciária, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1993" grifamos. Assim ficou assentado na certidão de julgamento: "Decisão: O Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio" (g.n). Prevaleceu, em breve síntese, como fundamento o entendimento no sentido de que os postulados da livre concorrência (art. 170, IV) e da livre-iniciativa (art. 170), expressamente assentados na Constituição Federal de 1.988, asseguram às empresas liberdade em busca de melhores resultados e maior competitividade. Quanto à possível modulação dos efeitos da decisão exarada, resultou firmado, conforme decisão de julgamento da ADPF n.º 324 (Rel. Min. Roberto Barroso), que: "(...) o Relator prestou esclarecimentos no sentido de que a decisão deste julgamento não afeta os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018" grifo nosso. Nesse contexto, a partir de 30/08/2018, é de observância obrigatória aos processos judiciais em curso ou pendente de julgamento a tese jurídica firmada pelo e. STF no RE n.º 958.252 e na ADPF n.º 324. No caso concreto, conforme se depreende do acórdão regional, a reclamante foi contratada pela primeira reclamada para prestar serviços de telemarketing para o BANCO BRADESCO S.A., mediante terceirização, e que tinha como função atividades relacionadas a vendas de seguros, emissão de segunda via de cartão, dúvidas sobre cartões de crédito, empréstimo pessoal, além de cuidar de programa de fidelidade, etc. Tais atividades, ao longo de muitas décadas, segundo a doutrina e jurisprudência trabalhista, enquadraram-se no conceito de atividade finalística. Sucede, porém, que tal diferenciação entre o conceito do que seria atividade-fim ou atividade-meio e seus respectivos efeitos no caso prático, após a citada decisão do e. STF no julgamento do RE n.º 958.252 e na ADPF n.º 324, deixou de ter relevância. Isso porque, em se tratando de terceirização, seja ela de atividade-meio ou fim, a sua licitude deve ser sempre reconhecida. Assim, não há mais espaço para o reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador de serviços sob o fundamento de que houve terceirização ilícita (ou seja, terceirização de atividade essencial, fim ou finalística), porque o e. STF, consoante exposto, firmou entendimento de que toda terceirização é sempre lícita, inclusive consignando a impossibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício do empregado da prestadora de serviços com o tomador. Não se detecta violação do art. 9.º da CLT. Os arts. 611 e 795 não guardam pertinência temática com a matéria em discussão. Em virtude da recente decisão do e. STF no julgamento do RE n.º 958.252 e na ADPF n.º 324, superada a orientação contida na Súmula n.º 331, I, do TST, bem como dos arestos colacionados para cotejo de teses. Agravo de instrumento não provido. (AIRR - 1100-86.2013.5.06.0019 Data de Julgamento: 03/10/2018, Relator Ministro: Breno Medeiros, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/10/2018).
Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista do primeiro Reclamado, quanto ao tema "TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITUDE", por violação do art. 5º, II, da CF, e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, declarando a licitude da terceirização, afastar, no período anterior a 31.03.2014, o reconhecimento do vínculo de emprego com o primeiro Reclamado, BANCO FIDIS S.A., bem como a unicidade contratual, e, por conseguinte, afastar o enquadramento obreiro como bancário, o pagamento das parcelas legais e convencionais decorrentes da condição de bancário, a determinação de retificação da CTPS da parte Autora quanto ao empregador e a responsabilidade solidária dos Demandados, reconhecendo apenas a responsabilidade subsidiária do primeiro Reclamado pelas parcelas deferidas à parte Autora, conforme diretriz da Súmula 331, IV e VI/TST. Prejudicado o exame do recurso de revista quanto aos temas relativos às parcelas deferidas em face do reconhecimento do vínculo de emprego com o primeiro Reclamado. (...). (fls. 854/870)
Em face dessa decisão o Reclamante opôs embargos de declaração. Este Relator, por meio de decisão monocrática, assim se manifestou:
(...)
Vistos etc.
Trata-se de embargos declaratórios opostos em face da decisão às fls. 852/871, em que foi negado provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Reclamante e em que foi conhecido e dado parcial provimento ao recurso de revista do primeiro Reclamado, BANCO FIDIS S.A.
A parte procura demonstrar a existência de vícios no julgado.
Assim resumida a espécie, profiro a seguinte decisão, com fundamento no artigo 1.024, § 2º, do CPC e na diretriz da Súmula 421, I, desta Corte.
Regulares e tempestivos, CONHEÇO dos embargos de declaração. O Embargante alega que há omissão e contradição na decisão monocrática.
Aduz que "não restou esclarecido qual será a base de cálculo adotada para as horas extras (divisor), qual o adicional a ser adotado, tendo em vista a licitude da terceirização" (fl. 874). Acrescenta que "ainda não restou esclarecido o adicional legal de horas extras, uma vez que retirada do vínculo empregatício, a Embargante retorna ao status "a quo", o que deve ser aplicado o adicional de 100% nas horas extras, conforme categoria, conforme se demonstra dos contra cheques juntados aos autos" (fl. 874). Alega que "existem parcelas remanescentes deferidas nos autos que não possuem condão com o vínculo empregatício, o que pede-se vênia a ser limitado o pagamento de horas extras em decorrência da usufruir do intervalo intrajornada" (fl. 875). Pugna "o autor para que esta Colenda Turma consigne expressamente qual será a base de cálculo adotada para as horas extras deferidas e mantidas, qual será o adicional, e limitação das parcelas remanescentes, ou ad cautelam que se determine o retorno dos autos ao TRT para que sejam julgadas as parcelas remanescente caso entenda que tal requerimento figura como supressão de instância, para que sejam resguardadas expressamente as evitando-se embaraços nas instâncias inferiores, em sede de execução" (fl. 875). Requer o provimento jurisdicional para sanar os vícios apontados.
Ao exame.
Consoante disposto nos artigos 1.022 do CPC e 897-A da CLT, os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição, obscuridade e erro material existente no julgado, bem como para rever manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos de recurso.
Consta da decisão embargada, na fração de interesse:
(...)
Conforme se observa da decisão embargada acima transcrita, foi conhecido e dado parcial provimento ao recurso de revista do Reclamado, com base na decisão do STF na ADPF 324, para declarar a licitude da terceirização havida entre os Reclamados, no período anterior a 31/03/2014, e afastar o reconhecimento do vínculo de emprego com o primeiro Reclamado, BANCO FIDIS S.A., bem como a unicidade contratual, e, por conseguinte, afastar o enquadramento obreiro como bancário, o pagamento das parcelas legais e convencionais decorrentes da condição de bancário, a determinação de retificação da CTPS da parte Autora quanto ao empregador e a responsabilidade solidária dos Demandados, reconhecendo apenas a responsabilidade subsidiária do primeiro Reclamado pelas parcelas deferidas à parte Autora, conforme diretriz da Súmula 331, IV e VI/TST.
Muito embora não se verifique qualquer vício na decisão embargada, esclareço que as horas extras remanescentes são aquelas que não decorrem do enquadramento do Reclamante no artigo 224 da CLT e da fruição irregular (parcial) do intervalo para repouso e alimentação, portanto, deve ser mantida a condenação ao pagamento de horas extras decorrentes do desrespeito do intervalo intrajornada, bem como àquelas excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, observada a jornada arbitrada pelo TRT, com divisor 220 e adicional praticado pela real empregadora (TECH FOR PARTICIPAÇÕES & SISTEMAS EM TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA.) durante o pacto laboral, além dos reflexos fixados na origem, tudo a ser apurado em liquidação de sentença.
Assim, resta íntegra a decisão embargada, consignando-se os esclarecimentos acima, tão somente com vistas ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, mas sem imprimir efeito modificativo ao julgado.
Ante o exposto, e amparado no artigo 932 do CPC, DOU PROVIMENTO aos embargos de declaração apenas para prestar esclarecimentos, sem imprimir-lhes, contudo, efeito modificativo. (...). (fls. 888/900)
Em face dessa decisão o Reclamante opôs NOVOS embargos de declaração. Este Relator, por meio de decisão monocrática, assim se manifestou:
(...)
Vistos etc.
Trata-se de embargos declaratórios opostos em face da decisão às fls. 852/871, em que foi negado provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Reclamante e em que foi conhecido e dado parcial provimento ao recurso de revista do primeiro Reclamado, BANCO FIDIS S.A., complementada às fls. 888/900.
A parte procura demonstrar a existência de vícios no julgado.
Assim resumida a espécie, profiro a seguinte decisão, com fundamento no artigo 1.024, § 2º, do CPC e na diretriz da Súmula 421, I, desta Corte.
Regulares e tempestivos, CONHEÇO dos embargos de declaração. O Embargante alega que há omissão na decisão monocrática.
Aduz que "olvidou-se esse d. Juízo de manifestar aplicação quanto à previsão da Súmula 437, do TST, nos termos do que determinado por ocasião da r. sentença de ID 2d51b5a, que não só fixou da jornada de trabalho, mas inclusive mencionou da necessidade de observância quanto ao respectivo preceito sumular" (fl. 903). Ressalta que "entende o Embargante que sendo de observância os parâmetros definidos quanto à r. sentença, é de se aplicar a apuração quanto ao intervalo intrajornada, considerando a sua natureza salarial e reflexos respectivos, com integração quanto às parcelas devidas, e pagamento da integralidade de todo período suprimido, isto é, pagamento correspondente a 01 (uma) hora, sem prejuízo do cômputo da efetiva hora trabalhada durante o período de supressão da referida hora intervalar" (fl. 904). Pugna pelo "pronunciamento acerca da aplicabilidade quanto à Súmula 437 do C. TST, ante ao deferimento quanto às parcelas relativas ao intervalo intrajornada" (fl. 904). Defende que, "de acordo com a parte final do item I da Súmula 437 do C. TST, o período de 40 (quarenta) minutos restantes, ora citado, constitui efetiva de jornada de labor para efeito de remuneração, ou seja, trata-se de horas extras propriamente dita, pois nesse período o Obreiro, por Lei, deveria estar se alimentando e descansando, porém estava efetivamente trabalhando, motivo pelo qual esse tempo deve necessariamente ser remunerado como horas extraordinárias" (fl. 905). Requer o "pronunciamento e explicitação da matéria, com fito de saneamento da omissão em analisar o ponto em tela, é o que se requer, e no caso de deferimento, aplicar dos reflexos nos consectários legais decorrentes, para então fixar como r. sentença de primeira instância o pagamento de 01 (uma) hora extra pela supressão do intervalo intrajornada e, mais 40 (quarenta) minutos correspondentes, conforme Súmula 437 do C. TST" (fl. 905). Pretende, ainda, "esclarecimento expresso as parcelas remanescentes a serem apuradas, apenas tratam das horas extras e intervalo intrajornada; ou se caso, subsistem outras a serem alavancadas e observadas em meio à execução dos autos" (fl. 905). Requer o provimento jurisdicional para sanar os vícios apontados.
Ao exame.
Consoante disposto nos artigos 1.022 do CPC e 897-A da CLT, os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição, obscuridade e erro material existente no julgado, bem como para rever manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos de recurso.
Consta da decisão embargada, na fração de interesse:
(...)
Em face dessa decisão foram opostos embargos de declaração pelo Reclamante. Este Relator, por meio de decisão monocrática, assim se manifestou:
(...)
No que se refere ao tema em questão, restou consignado expressamente na decisão embargada que foi conhecido e dado parcial provimento ao recurso de revista do Reclamado, com base na decisão do STF na ADPF 324, para declarar a licitude da terceirização havida entre os Reclamados, no período anterior a 31/03/2014, e afastar o reconhecimento do vínculo de emprego com o primeiro Reclamado, BANCO FIDIS S.A., bem como a unicidade contratual, e, por conseguinte, afastar o enquadramento obreiro como bancário, o pagamento das parcelas legais e convencionais decorrentes da condição de bancário, a determinação de retificação da CTPS da parte Autora quanto ao empregador e a responsabilidade solidária dos Demandados, reconhecendo apenas a responsabilidade subsidiária do primeiro Reclamado pelas parcelas deferidas à parte Autora, conforme diretriz da Súmula 331, IV e VI/TST.
Constou, ainda, o esclarecimento de que as horas extras remanescentes são aquelas que não decorrem do enquadramento do Reclamante no artigo 224 da CLT e da fruição irregular (parcial) do intervalo para repouso e alimentação, portanto, deve ser mantida a condenação ao pagamento de horas extras decorrentes do desrespeito do intervalo intrajornada, bem como àquelas excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, observada a jornada arbitrada pelo TRT, com divisor 220 e adicional praticado pela real empregadora (TECH FOR PARTICIPAÇÕES & SISTEMAS EM TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA.) durante o pacto laboral, além dos reflexos fixados na origem, tudo a ser apurado em liquidação de sentença. (grifo nosso) Cumpre ressaltar ser incontroverso nos autos que o contrato de trabalho do Reclamante (03/12/2012 a 15/06/2015) é anterior à Lei 13.467/2017, devendo, portanto, ser aplicada, quanto à fruição irregular do intervalo intrajornada, a diretriz fixada nos itens I e III da Súmula 437 do TST, segundo os quais:
INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT.
I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.
II - (...) III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
IV - (...).
Não há falar em parcelas remanescentes a serem apuradas além daquelas que já foram registradas na decisão embargada.
Não há, portanto, qualquer vício a ser sanado.
Ressalto que o mero inconformismo quanto ao julgamento proferido ou ainda o entendimento de que a decisão implicou violação de dispositivos da Constituição Federal e de lei, sem a demonstração inequívoca dos vícios consagrados nos artigos 1.022 do CPC e 897-A da CLT, não autoriza a oposição de embargos declaratórios.
Ante o exposto, e amparado no artigo 932 do CPC, NEGO PROVIMENTO aos embargos de declaração. (...). (fls. 908/922)
Quanto ao tema "TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITUDE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR", o primeiro Reclamado pondera que, "em que pese o i. Ministro Relator ter declarado a licitude da terceirização, afastando, no período anterior a 31.03.2014, o reconhecimento do vínculo de emprego com o BANCO FIDIS S.A., a unicidade contratual, bem como a responsabilidade solidária, reconheceu a responsabilidade subsidiária do Agravante pelas parcelas deferidas ao Agravado, conforme diretriz da Súmula 331, IV e VI/TST" (fl. 879). Ressalta "ser incontroverso que o Agravante celebrou com a TECH FOR PARTICIPAÇÕES E SISTEMAS EM TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA, 2ª Ré, contrato de prestação de serviços especializados, no qual restou estipulada a inteira responsabilidade da 2ª Ré com relação ao pessoal necessário e o respectivo pagamento de todos os encargos" (fl. 880). Salienta ser "incontroverso, portanto, que o Obreiro tinha como obrigação em nome e a serviço da 2ª Ré, prestar serviços especializados na área de tecnologia da informação, notadamente no que tange a conhecimentos técnicos específicos relativos a sistemas em favor do Banco, tomador de serviços" (fl. 881). Aduz que "a atividade prestada pelo Agravado não se confunde com o objeto social do Agravante, não possuindo qualquer participação na relação jurídica discutida até 31.03.2014, quiçá na relação empregatícia havida entre o Agravado e a 2ª Ré" (fl. 881). Defende que "a 2ª Reclamada em decorrência de expressa disposição contratual, é a única responsável por eventual contratação de mão-de-obra para o serviço que oferecia no período compreendido entre 03.12.2012 a 31.03.2014" (fl. 881). Alega ser "certo que a Lei 13.429/2017 apenas veio confirmar a correção e validade da tese do Agravante no sentido de que a prestação de serviços praticada é lícita e não se enquadra no entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 331 do C.TST, bem como que tal entendimento sumular é absolutamente equivocado" (fl. 881). Aponta violação dos arts. 5º, II e LIV, da CF/88 e 884 do Código Civil.
Ao exame.
Inicialmente, ressalto que não há falar em nulidade da decisão agravada por ausência de fundamentação, uma vez que, conforme Tese 339 de Repercussão Geral do STF, o artigo 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas.
Em decisão monocrática, foi conhecido e dado parcial provimento ao recurso de revista interposto pelo ora Agravante, quanto ao tema em debate, para, declarando a licitude da terceirização, afastar, no período anterior a 31.03.2014, o reconhecimento do vínculo de emprego com o primeiro Reclamado, BANCO FIDIS S.A., bem como a unicidade contratual, e, por conseguinte, afastar o enquadramento obreiro como bancário, o pagamento das parcelas legais e convencionais decorrentes da condição de bancário, a determinação de retificação da CTPS da parte Autora quanto ao empregador e a responsabilidade solidária dos Demandados, reconhecendo apenas a responsabilidade subsidiária do primeiro Reclamado pelas parcelas deferidas à parte Autora, conforme diretriz da Súmula 331, IV e VI/TST.
No caso presente, o Tribunal Regional, mantendo a sentença, reconheceu a ilicitude da terceirização de serviços efetivada pelas Reclamadas e a fraude na contratação, no primeiro período contratual, sob o fundamento de que ficou evidenciado que havia subordinação direta do Reclamante ao tomador de serviços (Banco - primeiro Reclamado). Nesse contexto, reconheceu o vínculo de emprego com o primeiro Reclamado, bem como a unicidade contratual, e o consequente enquadramento sindical na categoria dos bancários, condenando os Demandados, de forma solidária, ao pagamento das parcelas deferidas ao Reclamante.
Pois bem.
A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita de atividades, disciplinada no item IV da Súmula 331/TST, a saber:
Súmula 331 - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
Repriso que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958.252, com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de ser lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se estabelecendo relação de emprego entre o tomador de serviços e o empregado da empresa prestadora.
Assim restou decido na ADPF 324/DF, de relatoria do Excelentíssimo Ministro Roberto Barroso:
O Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente o pedido e firmou a seguinte tese: 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Nesta assentada, o Relator esclareceu que a presente decisão não afeta automaticamente os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018.
Constatado, pela Corte de origem, a terceirização de atividades e a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de contrariedade ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular.
Nesse cenário, o Tribunal Regional, ao concluir que restou caracterizada terceirização ilícita, uma vez que a parte Reclamante prestava serviços referentes à atividade-fim do tomador, proferiu acórdão dissonante do atual entendimento do Supremo Tribunal Federal e da jurisprudência desta Corte.
Nesse contexto, não afastados os fundamentos da decisão agravada, em que dado parcial provimento ao recurso de revista interposto pelo primeiro Reclamado, nenhum reparo se faz necessário.
NEGO PROVIMENTO ao agravo, com acréscimo de fundamentação. Com relação ao tema "HORAS EXTRAS EM PERÍODO POSTERIOR A 01.04.2014", o primeiro Reclamado sustenta que "restou incontroverso que TODA E QUALQUER hora extraordinária realizada pelo Obreiro, no período posterior a 01.04.2014, foi devidamente paga com o adicional correspondente, ou compensada (sob a rubrica de liberalidade), conforme comprovam os cartões de ponto jungidos aos autos, bem como, os recibos de pagamento de salários, inclusive, com aplicação do divisor foi correto" (fl. 882). Alega que "os controles de ponto adunados aos autos NÃO CONTEMPLAM HORÁRIOS INVARIÁVEIS. Pelo contrário, apresentam horários de entrada, intervalo intrajornada e saída totalmente variáveis ao longo de todo o período em que o Agravante fora empregado do banco Agravante" (fl. 882). Ressalta que "jamais o Obreiro/Agravado cumpriu jornada de 08h30min às 18h30min (fixada pelo julgador monocrático), tampouco prestou labor aos sábados" (fl. 882). Aduz que "a quitação das horas extras laboradas jamais teve o condão de remunerar a jornada normal do Autor, mas tão somente a jornada extraordinária laborada e registradas nos respectivos controles, não havendo como considerar que referido pagamento referia-se à pactuação de horas extras pré-contratadas, MESMO PORQUE NUNCA HOUVE AJUSTE NESSE SENTIDO, fato incontroverso" (fls. 882/883). Assevera que "não há falar em integração da 7ª e 8ª horas já quitadas, fundado em nulidade de suposta pré-contratação de horas extras, mormente porque, consoante já destacado, NÃO HOUVE PROVA DE EXISTÊNCIA DE PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS. Por corolário, inviável a pretensão principal, seus reflexos seguem a mesma sorte, devendo, de igual modo, serem excluídos da condenação os respectivos reflexos" (fl. 883). Aponta violação dos arts. 5º, II e LV, da CF/88 e 884 do Código Civil.
Ao exame.
Inicialmente, ressalto que não há falar em nulidade da decisão agravada por ausência de fundamentação, uma vez que, conforme Tese 339 de Repercussão Geral do STF, o artigo 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas.
A parte, no recurso de revista, transcreveu o trecho do acórdão regional objeto da insurgência (fls. 726/727), indicou ofensa à ordem jurídica, contrariedade a verbete sumular, e promoveu o cotejo analítico, nos termos do artigo 896, § 1º-A, I, II e III, da CLT.
Em decisão monocrática, foi mantida a decisão de admissibilidade em que denegado seguimento ao recurso de revista interposto pela parte.
O Tribunal Regional assim decidiu a matéria:
(...)
Horas extras após a 6ª diária - pré-contratação de horas extras.
O reclamado sustenta que o reclamante não faz jus à jornada de seis horas, aplicável aos bancários, no período anterior a 01/04/2014, razão pela qual são indevidas as horas extras pela extrapolação ao referido limite. Alega que, no período posterior a 01/04/2014, as horas extras foram corretamente pagas ou compensadas. Impugna a jornada de trabalho reconhecida na sentença e defende a prevalência dos cartões de ponto, ao argumento de que os horários não são invariáveis, a assinalação era de responsabilidade do reclamante e não foram impugnados quanto aos horários consignados. Assevera que a declaração contida no depoimento da preposta não pode ser tomada como confissão, considerando as provas pré-constituídas nos autos. Nega a pré-contratação de horas extras e diz que o pagamento das horas extras trabalhadas não tinha o condão de remunerar a jornada normal, mesmo porque variava mês a mês. Sustenta que o reclamante não preenche os requisitos da Súmula n. 199 do TST. Eventualmente, defende que não há de se falar em nulidade do ajuste, eis que teria sido firmado após a admissão e que a integração do valor pago pelas sétima e oitava horas no período posterior a 01/04/2014 implica em bis in idem. Aduz que somente seria possível o pagamento de duas horas pré-contratadas, considerando a alegação do próprio reclamante. Alega ofensa ao princípio da legalidade (art. 5º, II da CR/88), art. 5º, LIV da CR/88 e art. 884 do Código Civil.
Reconhecido o vínculo empregatício com o banco no período anterior a 01/04/2014 e, por conseguinte, o enquadramento do reclamante como bancário, aplica-se o disposto no art. 224 da CLT, considerando-se extras as horas que excederem ao limite previsto.
Quanto à jornada de trabalho, ainda que os registros não sejam britânicos em sua absoluta totalidade, mas apenas em grande parte, não há como acolher os cartões de ponto, tendo em vista que foram impugnados pelo reclamante quanto ao conteúdo (Id. 4f98954 - Pág. 5), o que de fato se verifica nos documentos de Id. 36ced4d. E, considerando que, em razão do disposto no art. 74, parágrafo 2º da CLT, a prova da jornada deve ser essencialmente documental e o ônus patronal, não tendo o reclamado apresentado cartões de ponto válidos, merece ser mantida a sentença que rejeitou os controles apresentados e fixou a jornada de trabalho. Pelos horários reconhecidos, verifica-se que o reclamante trabalhava em jornada extraordinária, no entanto, as horas extras não eram integralmente quitadas ou compensadas. Está correta, portanto, a condenação ao pagamento da parcela em questão.
O entendimento resumindo na Súmula n. 199 do TST considera que a contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Para tipificar a hipótese de pré-contratação de horas extras é indispensável a demonstração de que as horas extraordinárias foram contratadas desde o ato de admissão, já que o intuito do verbete supramencionado é coibir práticas fraudulentas em que os empregados aceitam receber determinado salário, mas o empregador realiza o seu pagamento de forma desdobrada, englobando salário base mais horas extras. É o que se verifica na presente hipótese. A preposta do banco confessou que o reclamante foi contratado para jornada de seis horas (Id. 2d1b411 - Pág. 2), o que deve prevalecer em prestígio ao princípio da primazia da realidade sobre a forma; no entanto, pela jornada reconhecida, verifica-se que sempre houve trabalho nas sétima e oitava horas. Ressalto que o fato de existir variação nos valores pagos a título de horas extras não socorre a tese empresária, tendo em vista que a apuração das mesmas não era confiável, uma vez que os próprios cartões de ponto não foram acolhidos como válidos. Assim, de fato, é nula a pré-contratação efetivada, ressaltando-se que a integração do valor pago pelas sétima e oitava horas não implica em bis in idem, pois salário base e horas extras são parcelas diversas.
Rejeito as alegações de ofensa ao princípio da legalidade (art. 5º, II da CR/88), art. 5º, LIV da CR/88 e art. 884 do Código Civil.
Nego provimento.
(...). (fls. 683/684)
Em sede de embargos de declaração, a Corte Regional assim se manifestou:
(...)
MÉRITO
O reclamante alega que, no que concerne à identidade de funções para fins de equiparação salarial, não foi observada a confissão do preposto, que deve prevalecer sobre o depoimento do paradigma.
Sem razão o reclamante, pois conforme se infere do acórdão embargado, a confissão do preposto foi levada em consideração na apreciação do item relativo à equiparação salarial, mas, ainda assim, entendeu-se que não havia identidade de funções, tendo em vista a análise conjunta das alegações e declarações do paragonado e do paradigma.
O 1º reclamado, por sua vez, alega que houve omissão na análise de validade dos cartões de ponto, especialmente no que diz respeito à distribuição do ônus da prova e à delimitação dos períodos com registros uniformes e variáveis.
Sem razão também o 1º reclamado, pois a questão relativa à validade dos cartões de ponto foi deslindada no acórdão embargado, entendendo-se pela imprestabilidade dos mesmos, ainda que os registros não sejam britânicos em sua absoluta totalidade, mas apenas em grande parte. No particular, ressalto que não seria minimamente razoável imputar ao reclamante o ônus da prova sobre a invalidade dos espelhos de ponto unilateralmente apresentados pela parte contrária, oportunamente impugnados.
Como se vê, não há omissões quanto às questões aventadas em ambos os embargos, mas mera contrariedade dos embargantes com os entendimentos perfilhados pela Turma Julgadora.
Pretendem os embargantes discutir a decisão no que se refere à distribuição do ônus da prova e à sua valoração, questões que não se sujeitam a reexame através de embargos de declaração, tendo em vista que o acórdão analisou detidamente toda a matéria devolvida a esta instância.
Quanto ao prequestionamento, todas as respostas perseguidas pelos embargantes estão no acórdão, vendo-se esgotados todos os pontos que deveriam ser objeto da prestação jurisdicional.
A via estreita dos embargos de declaração se presta apenas para sanar omissão, contradição, obscuridade ou erro material e não para promover a reforma da decisão ou retardar o andamento do feito.
Considerando a atitude manifestamente protelatória dos embargantes, advirto-os sobre a aplicação de multa, nos termos do §2º do art. 1.026 do CPC, em caso de novas investidas dessa natureza.
Nego provimento.
(...). (fls. 703/704)
Inicialmente, cumpre registrar que o vínculo empregatício do Reclamante diretamente com o Banco Reclamado se deu no período de 01/04/2014 a 15/06/2015.
No caso presente, o Tribunal Regional, amparado no conjunto probatório dos autos, registrou que, tendo em vista o enquadramento do obreiro como bancário, aplica-se o disposto no artigo 224 da CLT, considerando como horas extras as que excederem o limite ali previsto. Entendeu por manter a sentença em que se aplicou a Súmula 199/TST, ante o reconhecimento da nulidade da pré-contratação de horas extras, e em que, considerando que o Banco Reclamado não apresentou cartões de ponto válidos, tendo em vista que continham horários invariáveis, rejeitou os controles apresentados, fixou a jornada de trabalho e condenou o Réu ao pagamento de horas excedentes à 6ª diária e/ou 30ª semanal, de segunda a sexta-feira, acrescidas do adicional convencional e reflexos, uma vez que não eram integralmente quitadas ou compensadas.
Consignou que a preposta do Banco admitiu que o Reclamante foi contratado para cumprir uma jornada de seis horas, ponderando que, contudo, constata-se que o trabalhador laborava habitualmente durante a sétima e a oitava horas, tendo em vista a jornada de trabalho reconhecida.
Ressaltou que o fato de haver variação nos valores pagos a título de horas extras não ampara a tese do Banco Reclamado, uma vez que a apuração das mesmas não era confiável, pois os cartões de ponto foram reconhecidos como inválidos.
E concluiu ser nula a pré-contratação efetivada, assinalando que a integração do valor pago pela sétima e oitava horas não implica em bis in idem, tendo em vista que o salário base e as horas extras são parcelas diversas. Pois bem.
Dispõe a Súmula 199, I, do TST que:
Súmula nº 199 do TST
BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 48 e 63 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário. (ex-Súmula nº 199 - alterada pela Res. 41/1995, DJ 21.02.1995 - e ex-OJ nº 48 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)
A jurisprudência desta Corte Superior orienta-se no sentido de que o acordo de prorrogação da jornada de trabalho celebrado logo após a admissão do empregado ou o término do período de experiência mostra-se fraudulento, revelando o objetivo do empregador de se eximir do pagamento das horas extras laboradas.
Nesse sentido, cito julgados:
"AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS EM AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS. CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS UM MÊS APÓS A ADMISSÃO. SÚMULA 199, I, DO TST. A c. Terceira Turma do TST não conheceu do recurso de revista do reclamado e manteve o acórdão regional mediante o qual se que declarou a nulidade da pré-contratação das horas extras. E reportando-se ao acórdão regional, constata-se ter o Tribunal Regional assentado que o reclamante foi admitido em 03/01/2012 "para laborar das 9h às 15h, ou seja, jornada de 6 horas e carga horária semanal de 30 horas " e que " foi colacionado aos autos documento consistente em ' ACORDO PARA PRORROGAÇÃO DA JORNADA NORMAL DE TRABALHO', com data de 02-02-2012, onde o obreiro obrigou-se a passar a exercer a carga horária semanal das 9h às 18h - 40 horas semanais". Consoante o item I da Súmula 199 do TST, " a contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário ". Esta Corte, todavia, tem entendido que a circunstância de o acordo de prorrogação de horas ter sido pactuado no curso do contrato de trabalho, após a admissão, portanto, não afasta a incidência do item I da Súmula 199, do TST. Precedentes. Cumprida a função exclusivamente uniformizadora por esta Subseção Especializada, nada a modificar o quanto decidido na Turma, a teor do art. 894, § 2º, da CLT, não havendo falar em contrariedade à Súmula 199, I, do TST. Agravo conhecido e desprovido" (Ag-E-Ag-ED-RRAg-20620-08.2016.5.04.0011, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 18/03/2022).
I. AGRAVO. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. REGIDO PELA LEI 13.467/2017. 1. BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS. FRAUDE. CONFIGURAÇÃO. SÚMULA 199, I, TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. Situação em que o Tribunal Regional, com suporte no conjunto fático-probatório dos autos, registrou que a admissão da Reclamante ocorreu em 11/09/2013 e que a contratação das horas extras deu-se em 1º/01/2014. Concluiu que houve pré-contratação de horas extraordinárias, uma vez que o acordo estabelecido para prorrogação da jornada de trabalho foi firmado três meses após a contratação. Esta Corte Superior tem firmado entendimento no sentido de que o acordo de prorrogação da jornada de trabalho celebrado logo após a admissão do empregado ou após o término do período de experiência mostra-se fraudulento, revelando o objetivo do empregador de se eximir do pagamento das horas extras laboradas. Logo, o Tribunal Regional decidiu em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior sobre a matéria (Súmula 199, I, do TST), incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento do recurso de revista. Julgados. Nesse contexto, ainda que por fundamento diverso, deve ser mantida a decisão agravada. Agravo não provido. (...) (RRAg-1351-41.2018.5.09.0021, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 22/03/2024).
"AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. SÚMULA Nº 199, I, DESTA CORTE. Discute-se a configuração da pré-contratação de horas extraordinárias a partir do delineamento fático posto no acórdão recorrido. O Tribunal Regional decidiu pela nulidade da contratação das horas extras três meses após a admissão do autor, ressaltando que, "desde o início da contratação o reclamante percebeu valores a título de horas extras, extrapolando a jornada contratada de 6 horas ". Concluiu, assim, que " o procedimento adotado pelo banco, de firmar acordo de prorrogação de horário, revela-se como um artifício utilizado pela empresa para descaracterizar a pré-contratação de horas extras ". De fato, os fatos descritos no acórdão efetivamente demonstram que a hipótese dos autos atrai a incidência da primeira parte da Súmula 199, I, do TST, segundo a qual " A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário". Nem se argumente que a formalização do pactuado durante o curso do contrato de trabalho - no caso, três meses após o início deste - tem o condão de afastar a configuração da pré-contratação de horas extras, porquanto esta Corte tem reconhecido tal condição em hipóteses em que o acordo de prorrogação da jornada de trabalho é celebrado logo após a admissão do trabalhador, evidenciando a intenção fraudulenta. Precedentes. Incide o óbice da Súmula nº 333 do TST como obstáculo à extraordinária intervenção deste Tribunal Superior no feito. Agravo não provido. (Ag-ARR-1168-78.2013.5.04.0023, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 01/03/2024).
"AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. HORAS EXTRAS. PRÉ-CONTRATAÇÃO. BANCÁRIO. AJUSTE FIRMADO NOVENTA DIAS APÓS A ADMISSÃO. Constatada a viabilidade de trânsito do recurso trancado por meio de decisão monocrática, o Agravo Interno deve ser acolhido. Em observância da jurisprudência desta Corte sobre o debate, imperioso se torna o reconhecimento da transcendência política da causa, em sua acepção política (art. 896-A, § 1.º, II, da CLT). Agravo conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. HORAS EXTRAS. PRÉ-CONTRATAÇÃO. BANCÁRIO. AJUSTE FIRMADO NOVENTA DIAS APÓS A ADMISSÃO. A autorização para a pré-contração de horas extras no curso do contrato de trabalho, contida na Súmula n.º 199, I, do TST, não alcança a particularidade do caso concreto, qual seja, a contratação foi firmada em curto espaço de tempo após a admissão da parte autora. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido." (RR-1000845-72.2020.5.02.0312, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Jose Dezena da Silva, DEJT 18/03/2024).
"II - RECURSO DE REVISTA PRÉ - CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS. PRORROGAÇÃO DA JORNADA TRÊS MESES APÓS A ADMISSÃO. Hipótese em que o TRT excluiu o pagamento de horas extras excedentes à 6ª diária, sob o fundamento de que o acordo de prorrogação da jornada de trabalho deu-se 90 dias após o início do contrato de trabalho. Contudo, a jurisprudência do TST entende que a contratação de horas extras quando da admissão do trabalhador bancário, ou em um curto espaço de tempo após a admissão, gera a nulidade do acordo, pois configura pré-contratação, na esteira da Súmula 199, I, do TST. Na hipótese, a contratação das horas extras ocorreu após três meses do início do contrato, o que configura evidente burla à legislação trabalhista, no termos do artigo 9º da CLT. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (RRAg-1000178-55.2018.5.02.0054, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 18/06/2025).
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. PRÉ-CONTRATAÇÃO. AJUSTE DE PRORROGAÇÃO DE JORNADA UM MÊS APÓS A CONTRATAÇÃO. 1- A Súmula nº 199, I, do TST dispõe que a " contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário". 2- Na espécie, a reclamante firmou ajuste de prorrogação de jornada cerca de um mês após sua admissão, como bancária. A jurisprudência desta Corte Superior entende que a contratação de horas extras do bancário quando da admissão do trabalhador ou em um curto espaço de tempo após a admissão ou ainda após expirado o contrato de experiência gera a nulidade do acordo, pois configura pré-contratação, na esteira do que dispõe a Súmula 199, I, do TST. Agravo a que se nega provimento." (Ag-AIRR-1001651-27.2018.5.02.0038, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Bastos Balazeiro, DEJT 25/02/2025).
"AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. BANCÁRIO. CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS TRÊS MESES APÓS A ADMISSÃO DO EMPREGADO. NULIDADE. SÚMULA Nº 199, I, DO TST. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA JÁ RECONHECIDA NA DECISÃO UNIPESSOAL. I. Não merece reparos a decisão unipessoal em relação ao tema "bancário - pré-contratação de horas extraordinárias - acordo de prorrogação de jornada firmado três meses após a admissão do empregado - fraude", pois proferida em plena conformidade com a Súmula 199, I, do TST. II. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento." (Ag-RR-1001001-08.2017.5.02.0040, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadao Lopes, DEJT 08/11/2024).
O Tribunal Regional decidiu em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior sobre a matéria (Súmula 199, I, do TST), incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento do recurso de revista.
Ademais, somente com o reexame de fatos e provas é que se poderia chegar à conclusão diversa, no sentido de que não houve a pré-contratação das horas extras, que os controles de ponto são validos e que eventual labor extraordinário foi pago ou compensado, expediente vedado nesta instância extraordinária, ante o óbice da Súmula 126/TST.
Por fim, não se cogita de ofensa aos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC, pois a discussão acerca da distribuição do ônus da prova só tem relevância num contexto de ausência de prova ou de provas insuficientes, o que definitivamente não é o caso dos autos.
Nesse contexto, não afastados os fundamentos da decisão agravada, nenhum reparo merece enseja a decisão.
NEGO PROVIMENTO ao agravo, com acréscimo de fundamentação. No que diz respeito ao tema "INTERVALO INTRAJORNADA", a parte sustenta que o obreiro, por todo o pacto laboral, gozou integralmente do intervalo destinado para refeição e descanso. Alega que "tem-se por incontroverso nos autos, inclusive oportunamente prequestionado, que quando o Agravado cumpriu jornada de até 06 horas diárias, usufruiu integralmente do intervalo legal de 15 minutos. Quando cumpriu jornada superior, gozou uma hora de intervalo para alimentação e descanso, nos exatos termos do artigo 71, caput e §1º da CLT" (fl. 884). Requer o conhecimento e provimento do recurso.
Aponta violação dos arts. 5º, II e LV, da CF/88, 71, § 4º, da CLT, 884 do Código Civil.
Ao exame.
A parte, no recurso de revista, transcreveu o trecho do acórdão regional objeto da insurgência (fl. 731), indicou ofensa à ordem jurídica e promoveu o cotejo analítico, nos termos do artigo 896, § 1º-A, I, II e III, da CLT.
Em decisão monocrática, foi mantida a decisão de admissibilidade em que denegado seguimento ao recurso de revista interposto pela parte.
O Tribunal Regional assim decidiu a matéria:
(...)
Intervalo intrajornada.
O reclamado insurge-se contra a condenação ao pagamento das horas extras intervalares. Alega que o reclamante, quando cumpriu jornada de até seis horas diárias, usufruiu quinze minutos de intervalo e, quando cumpriu jornada superior, usufruiu uma hora. Ressalta que o próprio autor confessa ter usufruído quarenta minutos de intervalo. Sustenta que era do reclamante o ônus de provar a ausência da pausa intervalar, do qual não se desincumbiu. Alega ofensa ao art. 818 da CLT, art. 371, I do CPC, princípio da legalidade (art. 5º, II da CR/88), art. 5º, LIV da CR/88 e art. 884 do Código Civil. Eventualmente, pugna pela limitação da condenação ao tempo suprimido e ao adicional.
Em razão do disposto no art. 74, parágrafo 2º da CLT, a prova da jornada deve ser essencialmente documental e o ônus patronal. Cabia ao reclamado apresentar controles de jornada válidos, constando, pelo menos, a pré-assinalação do intervalo intrajornada. Contudo, do referido encargo não se desvencilhou, pois apresentou cartões de ponto unilaterais, que foram impugnados pelo reclamante. Nesse contexto, merece ser mantida a sentença que rejeitou os controles apresentados e fixou a jornada de trabalho, inclusive no que diz respeito ao intervalo intrajornada. Pela jornada reconhecida na sentença, verifica-se que a duração do trabalho do reclamante excedia de seis horas diárias, no entanto, o intervalo intrajornada era inferior a uma hora, em flagrante afronta ao disposto no art. 71 da CLT.
Correta a condenação ao pagamento das horas extras intervalares, mostrando-se indevida a limitação pretendida pelo reclamado, tendo em vista o entendimento cristalizado na Súmula n. 437, I do TST.
Pelo exposto, não há de se falar em afronta aos dispositivos acima citados.
Nego provimento.
(...). (fls. 684/685 - grifo nosso)
No caso presente, o Tribunal Regional, amparado no conjunto probatório dos autos, consignou que, "em razão do disposto no art. 74, parágrafo 2º da CLT, a prova da jornada deve ser essencialmente documental e o ônus patronal", assinalando que "cabia ao reclamado apresentar controles de jornada válidos, constando, pelo menos, a pré-assinalação do intervalo intrajornada. Contudo, do referido encargo não se desvencilhou, pois apresentou cartões de ponto unilaterais, que foram impugnados pelo reclamante" (fl. 684 - grifo nosso). Registrou que, com base na jornada reconhecida na sentença (08:30 às 18:30 horas com 40 minutos de intervalo e um sábado mensal de 09:00 às 14 horas, sem intervalo), constata-se que o obreiro laborava mais de seis horas diárias, ponderando que, entretanto, o intervalo intrajornada concedido era inferior a uma hora, em evidente violação ao disposto no art. 71 da CLT.
E concluiu pela manutenção da sentença em que o Reclamado foi condenado ao pagamento das horas extras intervalares, salientando ser indevida a limitação pretendida pelo Réu, em razão do entendimento consagrado na Súmula 437, I, do TST.
Pois bem.
Cumpre registrar que, no caso dos autos, os atos objeto da controvérsia foram praticados em período anterior à vigência da Lei 13.467/2017, razão por que não se aplicam as inovações de direito material do trabalho introduzidas pela referida legislação, em observância ao princípio de direito intertemporal tempus regit actum. No que se refere ao período anterior a 31.03.2014 (data de encerramento do contrato de prestação de serviços entre os Reclamados), constata-se que a decisão regional está em consonância com o item I da Súmula 437/TST. Já quanto ao período a partir de 01/04/2014, em que o vínculo de emprego do obreiro se deu diretamente com o Banco Reclamado, destaca-se que esta Corte, por meio da Súmula 437, IV, firmou o entendimento de que, ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas, é devido o intervalo intrajornada mínimo de uma hora.
Nesse cenário, verifica-se que a decisão regional está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior sobre a matéria (Súmula 437, I e IV, do TST), incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento do recurso de revista.
Ademais, somente com o reexame de fatos e provas é que se poderia chegar à conclusão diversa, no sentido de que o obreiro gozou integralmente do intervalo intrajornada, quando cumpriu jornada de 6 horas e jornada superior a 6 horas, sendo indevido o pagamento das horas extras intervalares, expediente vedado nesta instância extraordinária, ante o óbice da Súmula 126/TST.
Por fim, não se cogita de ofensa aos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC, pois a discussão acerca da distribuição do ônus da prova só tem relevância num contexto de ausência de prova ou de provas insuficientes, o que definitivamente não é o caso dos autos.
Nesse contexto, não afastados os fundamentos da decisão agravada, nenhum reparo merece enseja a decisão.
Nada obstante, dado o acréscimo de fundamentação, não se mostra pertinente a aplicação da multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC, porquanto evidenciado que o agravo interposto não detém caráter manifestamente inadmissível.
NEGO PROVIMENTO ao agravo do primeiro Reclamado, com acréscimo de fundamentação.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - não conhecer do agravo do Reclamante e, constatada a manifesta inviabilidade do agravo interposto e o caráter protelatório da medida eleita, impõe-se aplicar à parte Agravante (Reclamante) a multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC, no percentual de 2% sobre o valor dado à causa (R$ 40.000,00), o que perfaz o montante de R$ 800,00 (oitocentos reais), a ser revertido em favor da parte Agravada, devidamente atualizado, nos termos do referido dispositivo de lei; e II - negar provimento ao agravo do primeiro Reclamado (BANCO FIDIS S.A.). Brasília, 12 de fevereiro de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES
Ministro Relator