Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
3ª Turma GMJRP/dcs/pr
I - AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE
PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. TRANSCRIÇÃO DE DEPOIMENTOS. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual foi rejeitada a arguição de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional, uma vez que a Corte de origem explicitou, de forma clara e completa, os motivos pelos quais se concluiu que o reclamante fruía integralmente do intervalo intrajornada, bem como que, no período em que ocupou o cargo de Gerente de Divisão, possuía poderes de mando e gestão, não havendo controle de jornada. Assim, concluiu ser desnecessária a transcrição integral do depoimento da testemunha em face das demais provas dos autos. O fato de o Tribunal de origem não ter decidido conforme as pretensões da agravante não constitui negativa de prestação jurisdicional.
Agravo desprovido, não se cogitando de transcendência na arguição de nulidade da decisão regional uma vez constatada a entrega da devida prestação jurisdicional.
CARGO DE CONFIANÇA. GERENTE DE DIVISÃO. FIDÚCIA DIFERENCIADA. ÓBICE DAS SÚMULAS Nº 102, ITEM I, E 126 DO TST. PREJUDICADO O EXAME DA TRANSCENDÊNCIA TENDO EM VISTA A CONSTATAÇÃO DE ÓBICE PROCESSUAL PARA O PROCESSAMENTO DO RECURSO DE REVISTA. Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual se registrou que as provas dos autos comprovam que o autor, na função de Gerente de Divisão, possuía fidúcia diferenciada, devendo ser enquadrado no disposto no artigo 62, II, da CLT. Desse modo, incide o óbice das Súmulas nº 102, item I, e 126 do TST, não sendo reconhecida a transcendência da causa.
Agravo desprovido, restando PREJUDICADO o exame da transcendência do recurso de revista.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECLAMANTE NÃO ASSISTIDO POR SINDICATO. SÚMULA Nº 219 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. ARTIGO 14, § 1º, DA LEI Nº 5.584/1970. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática na qual se discute se devida a condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 20%.
A jurisprudência desta Corte, sedimentada na Súmula nº 219, item I, interpretando o artigo 14 da Lei nº 5.584/70, estabelece os requisitos para o deferimento de honorários advocatícios, nos seguintes termos: "Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I)". Ressalta-se que, mesmo depois da promulgação da Constituição de 1988, há de ser considerado o entendimento da jurisprudência citada, conforme teor da Súmula nº 329 do TST: 'Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho". O deferimento dos honorários advocatícios, portanto, pressupõe o preenchimento concomitante dos requisitos previstos na Lei nº 5.584/1970, o que não ocorreu no caso concreto, porquanto, conforme se infere do acórdão regional, a despeito de haver a declaração de hipossuficiência econômica, o reclamante não se encontra assistido pelo sindicato representativo de sua categoria, sendo, portanto, indevida a condenação em honorários advocatícios somente com base no princípio da sucumbência. Extrai-se da decisão recorrida não terem, neste caso, ficado configurados os requisitos exigidos na Justiça trabalhista para o deferimento da verba honorária, pelo menos no que se refere à assistência sindical
Agravo desprovido, não sendo reconhecida a transcendência da causa.
II - AGRAVO INTERPOSTO PELO RECLAMADO.
CARGO DE CONFIANÇA. ASSESSOR. AUSÊNCIA DE FIDÚCIA DIFERENCIADA. NÃO ENQUADRAMENTO NO ARTIGO 224, § 2º, DA CLT. SÚMULA Nº 102, ITEM I, E 126 DO TST. PREJUDICADO O EXAME DA TRANSCENDÊNCIA TENDO EM VISTA A CONSTATAÇÃO DE ÓBICE PROCESSUAL PARA O PROCESSAMENTO DO RECURSO DE REVISTA. Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual se concluiu que as provas dos autos confirmam que o reclamante não possuía fidúcia diferenciada e, embora recebesse gratificação de função superior a 13 do salário efetivo, não pode ser enquadrado no artigo 224, § 2º, da CLT.
Agravo desprovido, restando PREJUDICADO o exame da transcendência do recurso de revista.
GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. PAGAMENTO MENSAL. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 253 DO TST. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DO RECURSO DE REVISTA. DECISÃO AGRAVADA EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA ITERATIVA DO TRIBUNAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 333 DO TST Discute-se se a parcela "gratificação semestral" possui natureza salarial e se deve integrar a base de cálculo das horas extras. A jurisprudência prevalecente nesta Corte superior firmou entendimento de que a gratificação semestral, paga de forma mensal ao trabalhador, evidencia natureza jurídica salarial, uma vez que decorre da prestação dos serviços e, por esse motivo, deve repercutir no cálculo das demais parcelas salariais, como é o caso das horas extras. Dessa forma, tendo em vista que a gratificação semestral era paga mensalmente à empregada, conforme consignado no acórdão regional, deve integrar a base de cálculo das horas extras, sendo inaplicável a Súmula nº 253 do TST. Assim, a decisão agravada decisão encontra-se em conformidade com a jurisprudência iterativa do tribunal, incidindo o óbice da Súmula nº 333 do TST.
Agravo desprovido, em razão de não se vislumbrar a transcendência da causa a ensejar o processamento do recurso de revista, nos termos do artigo 896-A da CLT.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR - 1763-19.2016.5.10.0019, em que são Agravante e Agravados BANCO DO BRASIL S.A. e SAMUEL COSTA NETO.
O reclamante e o reclamado interpõem agravos, respectivamente às págs. 2707-2722 e 2726-2731, contra a decisão deste Relator, de págs. 2671-2705, por meio da qual os seus agravos de instrumento foram desprovidos.
Contraminutas apresentadas às págs. 2741-2745 e 2747-2750.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE
Mediante a decisão monocrática de págs. 2671-2705, o agravo de instrumento do reclamante foi desprovido.
Quanto à preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional, o reclamante alega que houve omissão da Corte a quo, pois esta não transcreveu íntegra do depoimento prestado por uma das testemunhas ouvidas nos autos. Argumenta que, na função de Gerente de Divisão, o depoimento demonstrou que presenciou o reclamante usufruindo intervalo inferior a 1 hora e que não possuía poderes caracterizadores de um cargo de extrema capaz de enquadrá-lo no inciso Il do artigo 62 da CLT.
Quanto ao cargo de confiança, alega que, no exercício da função de Gerente de Divisão, não possuía fidúcia especial, possuindo poderes limitados, pois sempre esteve subordinado ao Gerente Executivo. Quanto aos honorários advocatícios, afirma que, preenchidos os requisitos de declaração de pobreza e credencial do Sindicato, a reclamada deve ser condenada o pagamento da verba honorária no percentual de 20% do valor total da condenação. Na fração de interesse, a decisão agravada foi amparada nos seguintes fundamentos:
"D E C I S Ã O
PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE
1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. TRANSCRIÇÃO DE DEPOIMENTOS. NULIDADE NÃO CONFIGURADA.
2. CARGO DE CONFIANÇA. GERENTE DE DIVISÃO. FIDÚCIA DIFERENCIADA. ÓBICE DA SÚMULA Nº 102, ITEM I, DO TST.
3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECLAMANTE NÃO ASSISTIDO POR SINDICATO. SÚMULA Nº 219 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. ARTIGO 14, § 1º, DA LEI Nº 5.584/1970.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO
1. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR AO PAGAMENTO DE VERBAS DECORRENTES DO CONTRATO DE TRABALHO E AOS RESPECTIVOS REFLEXOS NAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS À PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. HIPÓTESE APRECIADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NOS AUTOS DO RE-1265.564, TEMA Nº 1.166 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.
2. CONTEC. CONFEDERAÇÃO SINDICAL. LEGITIMIDADE ATIVA. PROTESTO JUDICIAL. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. EMPREGADO DO BANCO DO BRASIL. AUSÊNCIA DE DUPLA INTERRUPÇÃO. PERÍODOS DISTINTOS.
3. MULTA POR INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. INTUITO PROTELATÓRIO CONFIGURADO. MULTA DEVIDA.
4. CARGO DE CONFIANÇA. ASSESSOR. AUSÊNCIA DE FIDÚCIA DIFERENCIADA. NÃO ENQUADRAMENTO NO ARTIGO 224, § 2º, DA CLT. ÓBICE DA SÚMULA Nº 102, ITEM I, DO TST.
5. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. PAGAMENTO MENSAL. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 253 DO TST.
6. HORAS EXTRAS.BANCÁRIO. COMPENSAÇÃODE HORAS EXTRAS COM AGRATIFICAÇÃODE FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 109 DO TST E INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA 70 DA SBDI-1
7. REFLEXOS DO RSR SOBRE O FGTS. DECISÃO REGIONAL EMBASADA EM DUPLO FUNDAMENTO. PREVISÃO DA INCIDÊNCIA DOS REFLEXOS EM NORMA INTERNA DO RECLAMADO. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO NAS RAZÕES RECURSAIS. SÚMULA Nº 422, ITEM I, DO TST.
8. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS NA BASE DE CÁLCULO DA COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA DOS EMPREGADOS DO BANCO DO BRASIL - PREVI. INTEGRAÇÃO DEVIDA.
9. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. AÇÃO AJUIZADA EM PERÍODO ANTERIOR AO INÍCIO DE VIGÊNCIA DO § 4º DO ARTIGO 791-A DA CLT, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 13.467/2017. CONDENAÇÃO INDEVIDA.
10. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA NATURAL. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. AÇÃO AJUIZADA ANTES DA LEI Nº 13.467/2017. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O RECLAMANTE NÃO SE ENQUADRA COMO MISERÁVEL JURIDICAMENTE.
Trata-se de agravos de instrumento interpostos pelo reclamante às págs. 2505-2523 e pelo reclamado às págs. 2443-2503 contra o despacho da Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, pelo qual se denegou seguimento aos seus recursos de revista quanto aos temas "preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional", "cargo de confiança" e "honorários advocatícios" (recurso do reclamante) e "competência", "prescrição", "multa por interposição de embargos de declaração protelatórios", "cargo de confiança", "gratificação semestral", "compensação das horas extras", "reflexos do RSR sobre o FGTS", "integração das horas extras nas contribuições à PREVI", "honorários advocatícios" e "justiça gratuita" (recurso do reclamado).
Contraminuta e contrarrazões apresentadas, respectivamente, às págs. 2526-2551 e 2552-2569 e 2570-2592.
Desnecessária a manifestação do Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.
É o relatório.
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE
O Juízo de admissibilidade regional, em despacho assim fundamentado, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamante:
'RECURSO DE:SAMUEL COSTA NETO
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (publicação em 03/03/2021 - fls. VIA SISTEMA; recurso apresentado em 14/03/2021 - fls. via sistema).
Regular a representação processual (fls. 15 e 2141).
Dispensado o preparo (fls. 2009).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
Alegação(ões):
- contrariedade à(ao): Súmula nº 102 do Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do(s) inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal.
- violação da (o) artigo 832 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigos 489 e 1022 do Código de Processo Civil de 2015.
Argumenta o recorrente que, embora instada por meio de embargos declaratórios, a egr. Turma remanesceu omissa em relação à tese por ele emitida de inaplicabilidade ao caso do inciso II do artigo 62 da CLT quanto ao exercício do cargo de Gerente de Divisão. Pede seja declarada a nulidade do d. julgado.
De plano, ressalta-se que a arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional somente se viabiliza mediante a indicação de violação dos arts. 832 da CLT, 489 do CPC ou 93, inc. IX, da Constituição da República, a teor da Súmula 459 da col. Corte Superior trabalhista.
Sob esse contexto, diga-se que a arguição se confunde com o próprio mérito.
De todo modo,em relação aoenquadramento do reclamante naregra do art. 62, II, da CLT no período especificado, ao negar provimento provimento ao seu recurso ordinário, observa-se quea egr. Turma consignou que restou evidenciado efetivo poder de gestão consoante a prova oral devidamente transcria na d. decisão recorrida.
Não se trata, portanto, de omissão, mas de adoção de fundamentos diversos daqueles sustentados pelo recorrente. Evidencia-se a intenção da parte embargante de rediscutir os fundamentos adotados no v. acórdão embargado e obter o reexame da matéria julgada, pretensão que não se coaduna com a finalidade dos embargos de declaração, que são cabíveis nas hipóteses previstas nos artigos 897-A da CLT e 1. 022 do NCPC, o que não se verifica no caso vertente.
Vale gizar que o julgador não está obrigado a responder a todas as alegações das partes se já tiver exposto motivo suficiente para fundamentar a decisão, tampouco há obrigação de se ater aos fundamentos indicados pelos litigantes e a responder um a um todos os seus argumentos. Isso mesmo na vigência do atual CPC 2015. Nessa trilha, o exc. Supremo Tribunal Federal (AGAIRR 215.976-2/PE; Rel. Min. Maurício Corrêa; DJ de 2.10.1998, seção 1, pág. 008); o STJ (EDcl no MS 21.315-DF, Relatora Ministra Diva Malerbi Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região, Ac. 1ª Seção. Julgado em 8/6/2016); bem como col. TST (AIRR-1001070-86.2014.5.02.0382, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Ac. 3ª T., Data de Publicação: DEJT 28/10/2016).
Acrescente-se que "Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este", consoante dicção da OJ118SDI1TST.
BANCÁRIO/CARGO DECONFIANÇA
Alegação(ões):
- contrariedade à Súmula 287 eitem III da Súmula nº338, ambasdo colendo Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal
- violação do artigo 57; artigo 62, II, artigo 224, §2º,e 818, II, todos da Consolidação das Leis do Trabalho.
- violação do artigo 373, II, do CPC.
- divergência jurisprudencial:.
A egr. Turma deu parcial provimento ao recurso ordinário patronal para excluir o pleito de horas extras quanto ao exercício do cargo de Gerente de Divisão. Estes os fundamentos adotados:
'[...] No caso em apreço, as provas dos autos revelam que o reclamante exercia funções com poderes de mando e gestão, não havendo controle de jornada, no período em que ocupou o cargo de Gerente de Divisão, senão vejamos.
Inicialmente, a Primeira testemunha do reclamante informa que " (...) trabalhou na mesma gerência executiva com o reclamante, por aproximadamente 5 anos, mas não consecutivos; todo Gerente de Divisão tem uma equipe de assessores; se um assessor quisesse sair mais cedo poderia pedir e o reclamante autorizar, enquanto Gerente de Divisão; (...) 'o Gerente de Divisão faz um meio termo entre o Assessor e o Gerente Executivo'; o reclamante participava de reuniões; não havia votações em tais reuniões; o cargo lateral do Gerente de Divisão é outro Gerente de Divisão; o Gerente de Divisão distribuía as tarefas entre os membros da equipe, acompanhando o cumprimento das tarefas e reportando ao Gerente Executivo sobre o resultado; o Gerente de Divisão acompanha o controle de ponto dos Assessores da equipe" (fl. 1997).
A segunda testemunha do reclamante disse que "trabalhou para o reclamado por 30 anos, tendo saído em novembro/2016; nos últimos 3 ou 4 anos do contrato, lotado na DITEC e na função de Assessor Empresarial, trabalhou junto com o reclamante que era Gerente de Divisão; o reclamante era chefe do depoente; o depoente costumava entrar por volta de 08h e, dependendo do tempo de intervalo usufruído, que podia ser de uma hora ou de duas horas, saía em média às 17h ou 18h; acontecia de o depoente chegar e já encontrar o reclamante trabalhando e também de o reclamante chegar mais tarde, por volta de 10h ou 11h, ocasiões em que ele ligava avisando que estava participando de reuniões do banco; para chegar mais tarde ou sair mais cedo o depoente precisava da autorização do reclamante; para alteração de férias dos Assessores, tinha que haver a autorização do Gerente de Divisão; o reclamante era chefe de 6 ou 7 Assessores, sendo que este número às vezes diminuía para 4 ou 5; nas ausências do reclamante o banco designava um lateral para substituí-lo, ou seja, um outro Gerente de Divisão, mas, na prática, esta substituição era apenas formal e o serviço era feito pela equipe; era o lateral quem assumia as funções de controle de ponto e de decisões sobre férias quando o Gerente de Divisão estava ausente; o lateral não atem aumento remuneratório em decorrência de assumir essas atribuições na ausência do colega; o reclamante poderia advertir verbalmente os assessores, não sabendo dizer se ele poderia também aplicar outros tipos de punição" (fls. 1997/1998).
Por fim, a testemunha do reclamado informou que "trabalhou com o reclamante na mesma gerência no tempo em que ele era Assessor Master, e depois, diretamente, ele como Gerente de Divisão e a depoente como Assessora Empresarial da equipe dele, sendo que o reclamante era chefe da depoente; depois, a depoente passou a atuar como lateral dele, quando se tornou também Gerente de Divisão; o reclamante tinha que autorizar a depoente a, por exemplo, sair mais cedo ou chegar mais tarde, para que isso fosse possível; além disso o reclamante também definia questões de alteração de férias da depoente e também de outros Assessores da equipe; sete a oito Assessores eram subordinados ao reclamante no tempo em que ele era Gerente de Divisão; não sabe dizer se o reclamante nessa época tinha procuração do banco; sanções mais leves, como por exemplo, advertências, poderiam ser aplicadas pelo reclamante, em relação aos Assessores da equipe; sanções mais pesadas são definidas em outra diretoria, mas sugeridas por um colegiado integrado pelo Gerente de Divisão; em caso de ausência do Gerente de Divisão, um lateral, ou seja, um outro Gerente de Divisão, assume a equipe; não chegou a assumir a equipe do reclamante, como lateral; (...) o Gerente de Divisão não sofre fiscalização de jornada;(...)o Gerente de Divisão não tem obrigação de avisar o Gerente Executivo quando autoriza a saída antecipada de algum Assessor; o Gerente de Divisão não tem obrigação de avisar o Gerente Executivo quando adverte um Assessor; lembra-se que o reclamante integrou um colegiado que decidiu, em outubro/2016, encaminhar para a Diretoria de Pessoas o caso de uma Assessora, Andréa Lopes, de outra divisão, em razão de faltas frequentes (...)" (fl. 1998).
Observa-se que as testemunhas ouvidas confirmaram o exercício de cargo de gestão pelo reclamante, o maior grau de fidúcia em relação aos demais funcionários, bem como a incompatibilidade da função exercida e a tese inicial acerca do controle de jornada.
In casu, as atividades se vinculavam à gestão, à coordenação e à fiscalização do setor em que laborava. Nesse sentido, o obreiro distribuía tarefas e exercia o controle de ponto dos assessores da equipe, poderia autorizar saídas antecipadas, promover alteração de férias dos assessores, bem como aplicar sanções disciplinares, ainda que verbais. Demonstrou-se, assim, que o autor era chefe/gestor de uma equipe de assessores, sem controle de jornada e com poderes dentro da estrutura organizacional do reclamado e enquadrado no art. 62, II, da CLT
Assim, considerando que o ônus de comprovar o exercício das funções capazes de enquadrar o obreiro na exceção do artigo 62, II, da CLT, era do reclamado, tenho que desse encargo se desincumbiu. Logo, não há falar em pleito de horas extras quanto ao exercício do cargo de Gerente de Divisão [...].'
Sustenta o recorrente que, no interregno discriminado, não estava inserido na regra do inc. II do artigo 62 da CLT, pois "restou devidamente comprovado que os poderes do reclamante eram limitados", não detinha autonomia e procuração passada em seu nome pelo empregador, nem isenção de marcação de ponto. Acena com suainserção no §2º do artigo 224 da CLT, de modo a fazer jus ao pagamento das horas, como extras, daquelas que ultrapassaram a 8ª hora diária.
Conforme visto, o egr. Colegiado decidiu com amparo nos elementos probatórios contidos nos autos. Conclusão diversa da adotada remeteria ao reexame de fatos e provas, procedimento vedado pela Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Diante da premissa fática delineada no v. acórdão de que a função referidaostenta fidúcia destacada a ponto de inserir o recorrenteno inciso II do artigo 62 da CLT, seria necessário reavaliar o contexto fático-probatório da causa, procedimento que não se admite em recurso de natureza extraordinária. Óbice da Súmula 126/TST.
Tendo em vista que o entendimento se fundou no acervo probatório dos autos, não há de falar em ofensa às normas de distribuição do ônus probatório, que só tem lugar nas hipóteses de ausência de prova.
Vê-se, de todo modo, que o egr. Colegiado,ante a alegação de fato impeditivo do direito do autor, consignou queao demandante se dirigia o encargo probatório, exatamentenos termosdos artigos 818 e 373, inc. II, do CPC.
Assim, estando a decisão sob o crivo dos aspectos fáticos que compõem estes autos, não há falar em ofensa a preceito constitucional, nemde lei federal.
O recurso de revista também não se viabiliza por divergência jurisprudencial, porque não há identidade entre a premissa fática descrita no acórdão e aquelas retratadas nos arestos paradigmas. Aplica-se o item I da Súmula 296 do Tribunal Superior do Trabalho.
HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS
Alegações:
- contrariedade ao item I da Súmula 219 do TST.
- contrariedade à Orientação Jurisprudencial 348 da SDI-1 do col. TST.
A egr. Turma deu parcial provimento ao recurso ordinário patronal para excluir a condenação ao pagamento de honorários assistenciais à parte autora. Estes os fundamentos:
'[...] Na espécie, a parte reclamante declarou sua miserabilidade jurídica por intermédio de seu patrono (fl. 11). Por outro lado, não há provas de que se encontra devidamente assistido pelo sindicato de sua categoria profissional.
Logo, não preenchidos os requisitos apontados na Súmula nº 219/TST, são indevidos os honorários assistenciais [...]'
O recorrente afirma quejuntou à petição inicial declaração de pobreza, bem como credencial do Sindicato, comprovando a assistênciaprestada, medida que impõe o deferimento da condenação ao pagamento da verba honorária na ordem de 20% do montante da condenação.
Na fração, o recurso de revista, também, esbarra no óbice da Súmula nº 126/TST.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, DENEGO seguimento ao recurso de revista." (págs. 2356-2360).
Quanto à preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional, o reclamante alega que houve omissão da Corte a quo, pois esta não transcreveu íntegra do depoimento prestado por uma das testemunhas ouvidas nos autos.
Afirma que, na função de Gerente de Divisão, "Pelo depoimento, restou demonstrado ainda que, por vezes, presenciou o reclamante usufruindo intervalo inferior a 1 hora, bem como que acontecia de o Gerente Executivo entrar em contato com o reclamante durante o almoço" (pág. 2507) e que "ele não possuía poderes caracterizadores de um cargo de extrema capaz de enquadrá-lo no inciso Il do artigo 62 da CLT" (pág. 2507).
Indica violação dos artigos 832 da CLT, 93, IX, da Constituição Federal e 489 do CPC.
Quanto ao tema cargo de confiança, afirma que, no exercício da função de Gerente de Divisão, não possuía fidúcia especial, possuindo poderes limitados, pois sempre esteve subordinado ao Gerente Executivo.
Indica contrariedade às Súmulas nºs 287 e 338, III, do TST e violação dos artigos 57, 62, II, 224, § 2º, e 818, II, da CLT, 373, II, do CPC e 7º, XIII, da Constituição Federal.
Quanto ao tema honorários advocatícios, afirma que, "sendo preenchido todos os requisitos estabelecidos pela súmula acima mencionada - declaração de pobreza (id 8db02e5) e credencial do Sindicato comprovando a assistência ora prestada (id eb4388c) -, impõe-se o deferimento da condenação ao pagamento da verba honorária no percentual de 20% do valor total da condenação" (pág. 2520).
Indica contrariedade à Súmula nº 219, item V, do TST e à Orientação Jurisprudencial nº 384 da SBDI-1 do TST.
Ao exame.
Assim decidiu o Tribunal Regional:
'HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. FUNÇÃO DE CONFIANÇA. (Recurso de ambas as partes) Na inicial, informa o reclamante que desempenhou as funções de Assessor Master (de 18/7/2008 a 5/2/2013), de Assessor Empresarial Master (de 6/2/2013 a 17/10/2013) e de Gerente de Divisão (de 18/10/2013 até a data da sua aposentadoria). Aduz que desde a sua admissão sempre exerceu atividades burocráticas e rotineiras, sem qualquer autonomia e nenhum poder de mando e gestão, além do fato de que não contava com subordinados. Alega que esteve submetido a jornada de trabalho de 8 (oito) horas diárias, sem jamais ter percebido horas extras. Busca, assim, o pagamento de horas extraordinárias laboradas após a 6ª diária, bem como aquelas excedentes à 8ª hora diária. O reclamado contesta o pedido, alegando que os cargos ocupados pelo autor eram de confiança, conforme o Plano de Cargos Comissionados da empresa. Ressalta que o reclamante exerceu cargos comissionados com jornada legal de 8 horas - Assessor Master e Assessor Empresarial Master -, e outro excetuado do controle de jornada - Gerente de Divisão. Outrossim, afirma que o obreiro recebeu gratificação de função superior a 1/3 e a 40% dos proventos dos cargos efetivos, respectivamente, em cada uma das situações. Nesse sentido, assevera que não há falar em direito à percepção da 7ª e 8ª horas como extras, assim como em relação as horas extras excedentes à 8ª hora laborada, visto que a parte autora se enquadra aos preceitos previstos ora no art. 224, §2º, ora art. 62, II, ambos da CLT. O Juízoa quo, considerando o período imprescrito, deferiu parcialmente o pleito, nos seguintes termos: (...) I - O reclamado, no tocante ao exercício das funções de assessoria pelo reclamante, tendo alegado fato impeditivo do direito perseguido, ficou com o ônus da prova do qual não se desincumbiu. Com efeito, o Banco não produziu prova alguma de que o trabalho exercido pelo reclamante, no tempo de exercício das funções de Assessor Master e Assessor Empresarial Master, de 18/11/09 a 17/10/13, era de especial fidúcia, diferenciando-o dos demais empregados em razão de maiores e especiais responsabilidades. E a prova testemunhal favoreceu a tese obreira, tendo sido afirmado pela primeira testemunha que, "enquanto Assessor, o reclamante não tinha subordinados" e pela terceira testemunha, trazida pelo próprio banco, que "a única atividade que se recorda que o reclamante fazia enquanto Assessor Master era 'planejamento estratégico da DITEC'; o reclamante, nesta condição, participou da elaboração do planejamento que não foi decidido por ele; além disso o reclamante participou depois da divulgação do resultado; a aprovação do planejamento estratégico é feita em colegiado, sendo que Assessor Master não é membro de colegiado; o reclamante provavelmente teve acesso a documentos estratégicos do banco para desenvolver tal trabalho; havia pelo menos mais um Assessor atuando com o reclamante neste trabalho; o Assessor Master está subordinado ao Gerente Executivo; quando um Assessor Master se ausenta um outro Assessor assume as funções, acumulando com as próprias, sendo que este Assessor não necessariamente era um Master" e que "como Assessor o reclamante não tinha subordinados, não sabendo dizer se tinha procuração do banco; melhor esclarecendo, o Gerente Executivo fiscalizava para saber se o reclamante, enquanto Assessor, cumpria efetivamente a jornada de oito horas". Ficou demonstrado, portanto, que o reclamante, enquanto assessor, não tinha subordinados; não tinha poderes de decisão; quando se ausentava, não era substituído por um substituto oficial, mas o trabalho dele era absorvido pelos demais da equipe. É bem verdade que a reclamante, nesse tempo, recebeu gratificação superior a 1/3 de seu salário efetivo como se vê de documentos dos autos. O fato, entretanto, por si só, não socorre a tese patronal para os fatos, sendo necessário aferir, se, realmente, o trabalho exercido pelo reclamante era de especial fidúcia, pois este, entende o Juízo, é o sentido conferido pelo legislador ao mencionado dispositivo celetista. Em que pese os cargos de Assessor Master e Assessor Empresarial Master estarem formalmente relacionados em normas internas do banco como de grande complexidade e de grande responsabilidade, diante da controvérsia estabelecida, o princípio da primazia da realidade orienta a que se investiguem as efetivas atribuições obreiras sendo ônus do reclamado provar que eram especiais, próprias de um empregado com mais privilégios e com mais deveres, poderes e responsabilidade que os outros. Como visto, não há nos autos nenhuma prova de que o reclamante - enquanto assessor, ocupante de tais cargos, ressalvados períodos de substituição em outros cargos - trabalhou com maior autonomia ou com mais poderes que um funcionário comum. Com efeito, não foi demonstrado por quem competia demonstrar que o reclamante assessor exerceu de maneira efetiva cargo de chefia, tinha subordinados, podia representar o Banco, lidava com informações sigilosas ou tinha poderes de decisão, o que conduz à conclusão de que o autor, de 18/11/09 a 17/10/13, atuava habitualmente como bancário comum, fazia trabalho burocrático. Ou seja, não ocupava qualquer função estratégica realizando serviço meramente operacional, estando, enquanto assessor, enquadrado na regra do caput do artigo 224 da CLT. Portanto, seu salário era contraprestação de trabalho exercido em jornada de seis horas e a gratificação remunerava alguma especificidade do cargo, não estando quitadas com elas a sétima e a oitiva hora diária, o que inviabiliza qualquer pretensão patronal de que apenas o adicional de hora extra seja deferido. Registro que as circunstâncias de o reclamante ter concordado com a jornada e de a jornada ter fulcro no PCS não têm o condão de alterar a conclusão do Juízo, fundamentada em lei aplicável à realidade fática delineada pela prova dos autos. II - Quanto ao exercício da função de Gerente de Divisão, inclusive em períodos de comprovada substituição, considero que o reclamado foi bem sucedido em comprovar o fato impeditivo do direito perseguido, que alegou. Com efeito, a primeira testemunha, do próprio reclamante, disse que "todo Gerente de Divisão tem uma equipe de assessores; se um assessor quisesse sair mais cedo poderia pedir e o reclamante autorizar, enquanto Gerente de Divisão" e que "o Gerente de Divisão faz um meio termo entre o Assessor e o Gerente Executivo", sendo que "o Gerente de Divisão distribuía as tarefas entre os membros da equipe, acompanhando o cumprimento das tarefas e reportando ao Gerente Executivo sobre o resultado; o Gerente de Divisão acompanha o controle de ponto dos Assessores da equipe". No mesmo sentido, disse a segunda testemunha, também trazida pelo reclamante, que o reclamante, como Gerente de Divisão, era seu chefe e de outros assessores, participava - como também referido pela testemunha anterior - de reuniões do Banco e era quem poderia autorizar que assessores entrassem mais tarde ou saíssem mais cedo ou tivessem as férias alteradas, podendo também aplicar advertências. No dizer desta testemunha, o gerente de divisão, em suas ausências, é substituído oficialmente por outro gerente de divisão. Por fim, a testemunha do banco confirmou que o reclamante, enquanto Gerente de Divisão, não era um funcionário comum, mas realizava trabalho de especial fidúcia com maiores direitos e responsabilidades quando disse que "o reclamante era chefe da depoente; depois, a depoente passou a atuar como lateral dele, quando se tornou também Gerente de Divisão; o reclamante tinha que autorizar a depoente a, por exemplo, sair mais cedo ou chegar mais tarde, para que isso fosse possível; além disso o reclamante também definia questões de alteração de férias da depoente e também de outros Assessores da equipe; sete a oito Assessores eram subordinados ao reclamante no tempo em que ele era Gerente de Divisão; (...) sanções mais leves, como por exemplo, advertências, poderiam ser aplicadas pelo reclamante, em relação aos Assessores da equipe; sanções mais pesadas são definidas em outra diretoria, mas sugeridas por um colegiado integrado pelo Gerente de Divisão; em caso de ausência do Gerente de Divisão, um lateral, ou seja, um outro Gerente de Divisão, assume a equipe"; que "o Gerente de Divisão não sofre fiscalização de jornada" e que "o Gerente de Divisão não tem obrigação de avisar o Gerente Executivo quando autoriza a saída antecipada de algum Assessor; o Gerente de Divisão não tem obrigação de avisar o Gerente Executivo quando adverte um Assessor; lembra-se que o reclamante integrou um colegiado que decidiu, em outubro/2016, encaminhar para a Diretoria de Pessoas o caso de uma Assessora, Andréa Lopes, de outra divisão, em razão de faltas frequentes". Portanto, o reclamante, de 18/10/13 a 2/12/16, e em toda oportunidade que, no período não prescrito, exerceu, ainda que temporariamente, a função de gerente de divisão, estava enquadrado na exceção do §2º do artigo 224 da CLT. III - Feitas tais considerações e estabelecido que a jornada ordinária do reclamante era de seis horas antes de 18/10/13 e de oito horas a partir de tal data, resta saber, assim, qual era a jornada cumprida pelo reclamante. Neste aspecto, verifico que o ônus da prova era do autor que não logrou êxito em demonstrar ter laborado efetivamente, no período não prescrito, mais que oito horas por dia. Além disso, no tocante ao pedido de parcela do artigo 71 da CLT, tendo as testemunhas afirmado que elas próprias - desempenhando atribuições similares às do reclamante - tinham intervalo intrajornada regular, concluo que o mesmo ocorria com o autor. Assim, concluo, a partir do conjunto probatório, que o reclamante, no período não prescrito laborou de 2ª a 6ª feira, em dias não feriados, oito horas por dia, com intervalo intrajornada regular, pelo que, indeferindo o pedido de parcela do artigo 71 da CLT de todo o período não prescrito com reflexos, bem comoindeferindoo pedido de horas extras do período que vai de 18/10/13 a 2/12/16 com reflexos, defiro, ao reclamante,relativamente ao período que vai de 18/11/2009 a 17/10/13, o pagamento de 2 horas extras por dia de efetivo trabalho, com acréscimo de 50%.(fls. 2003/2005) A parte reclamada interpôs embargos declaratórios, alegando obscuridade/omissão no julgado quanto à tese de defensiva de que o autor se enquadrava nas disposições do art. 62, II, da CLT, no período em que exerceu a cargo de Gerente de Divisão. O juízo, então, fundamentou em sede declaratória: (...) Por fim, ainda alegando o embargante que a sentença é obscura, diz-se que "em defesa o reclamado alegou no período de Gerente de Divisão este enquadrava-se no art. 62, II da CLT" e que "no entanto, em sentença não houve manifestação do i. Juízo, relativo ao referido enquadramento". Considerei, a partir da prova colhida, que "o reclamante, de 18/10/13 a 2/12/16, e em toda oportunidade que, no período não prescrito, exerceu, ainda que temporariamente, a função de gerente de divisão, estava enquadrado na exceção do §2º do artigo 224 da CLT" e submetido a jornada de oito horas, sem fazer jus, portanto a horas extras com reflexos e a parcela do artigo 71 da CLT com reflexos. Isso é suficiente para que se diga que houve apreciação clara, lógica e compreensível do pleito, não havendo obrigação de este Juízo transcrever trechos da defesa como parece querer fazer crer o embargante. Toda a fundamentação da sentença é absolutamente compatível com a parte dispositiva e não foram lançadas afirmações inconciliáveis entre si. Existe lógica e coerência no que se decidiu e não há antagonismo no que se escreveu. A redação adotada, tanto no relatório, quanto na fundamentação e também no dispositivo, é clara, objetiva, não gera dúvidas e tampouco dá margem a mais de uma interpretação. (fls. 2027/2028) Irresignado, recorre o banco demandado, sustentando, em síntese, que as provas dos autos atestam que o reclamante laborava em área estratégica e sensível da empresa. Sustenta, ademais, que o conjunto probatório é suficiente para comprovar o enquadramento do obreiro como detentor de especial fidúcia, enquanto ocupou os cargos de Assessor Master e Assessor Empresarial Master, nos termos do §2º do art. 224 da CLT. Ao impugnar a sentença, a parte autora afirma, suma, que, em relação ao cargo de Gerente de Divisão,"trabalhou efetivamente sob a regência do art. 224, § 2º, da CLT, com extrapolação da jornada legal de 8 horas, devendo ser remunerado pelo sobrelabor"(fl. 2040) Pois bem. Passo à análise dos recursos, considerando o seu cotejo com as peças exordial e defensiva apresentadas pelas partes. Segundo a regra insculpida na Súmula nº 102 do Col. TST, em sua atual redação, "I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos. (ex-Súmula nº 204 - RA 121/2003, DJ 21.11.2003)". Já o preceito previsto no art. 62, II, da CLT diz respeito aos gerentes, assim considerados aqueles que exerçam encargos de gestão, para cujo exercício exige-se fidúcia especial, capaz de distingui-los dos demais funcionários da empresa. Tal circunstância deve ser aliada à condição de bancário, que encontra manifestação jurisprudencial na súmula nº 287 do Col. TST: "A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT." Ressalta-se que o banco reclamado refutou os argumentos exordiais e asseverou que os cargos de Assessor Master e Assessor Empresarial Master e Gerente de Divisão, exercidos pelo obreiro, se enquadravam nos preceitos do art. 224, §2º e do art. 62, II, ambos da CLT. Tem-se, pois, que para definir se o reclamante se enquadra ou não nos dispositivos legais supramencionados, necessária a análise das atividades efetivamente desempenhadas. Assim, alegado pelo reclamado que a parte autora exercia cargo de confiança, a ele - empregador - cumpre o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pretendido, qual seja, a percepção de horas extras (artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC). Vejamos, assim, o que revela a prova oral acerca das atividades desenvolvidas pelo obreiro, no período em que exerceu as funções comissionadas de Assessor Master e Assessor Empresarial Master (art. 224, §2º, CLT). A primeira testemunha indicada pela parte autora, Sr. José Doralvino Nunes de Sena, declarou:"(...) enquanto Assessor, o reclamante não tinha subordinados; o reclamante sempre esteve subordinado diretamente ao Gerente Executivo; o Gerente Executivo fixa as férias dos assessores e é quem pode puni-los;(...) nem sempre trabalharam no mesmo andar dentro do prédio; não sabe se o reclamante tinha procuração do banco; (...) acima do Assessor está o Gerente Executivo e acima deste, o Diretor, e acima deste, o Vice Presidente e, acima deste, o Presidente(...)"(fl. 1997). A primeira testemunha indicada pelo reclamado, Sra. Gabriela Regina Severiano Araujo, na parte pertinente aos cargos analisados, disse:"(...) trabalhou com o reclamante na mesma gerência no tempo em que ele era Assessor Master,(...) a única atividade que se recorda que o reclamante fazia enquanto Assessor Master era "planejamento estratégico da DITEC"; o reclamante, nesta condição, participou da elaboração do planejamento que não foi decidido por ele; além disso o reclamante participou depois da divulgação do resultado; a aprovação do planejamento estratégico é feita em colegiado, sendo que Assessor Master não é membro de colegiado; o reclamante provavelmente teve acesso a documentos estratégicos do banco para desenvolver tal trabalho; havia pelo menos mais um Assessor atuando com o reclamante neste trabalho; o Assessor Master está subordinado ao Gerente Executivo; quando um Assessor Master se ausenta um outro Assessor assume as funções, acumulando com as próprias, sendo que este Assessor não necessariamente era um Master; (...)como Assessor o reclamante não tinha subordinados, não sabendo dizer se tinha procuração do banco; melhor esclarecendo, o Gerente Executivo fiscalizava para saber se o reclamante, enquanto Assessor, cumpria efetivamente a jornada de oito horas (...)"(fl. 1998). Infere-se dos depoimentos prestados que as tarefas realizadas pela parte autora, enquanto Assessor, possuíam natureza meramente técnica, relacionadas às atividades afetas ao planejamento estratégico do banco réu, sem autonomia gerencial. Demonstrou-se que a aprovação do planejamento estratégico da empresa é decidido por um colegiado sem a participação do reclamante. Ademais, revelou-se que o obreiro não possuía subordinados, estava sujeito à fiscalização pela autoridade superior, bem como era subordinado ao Gerente Executivo. Por fim, comprovou-se o exercício das mesmas tarefas pelos demais empregados do setor, o que afasta a tese de fidúcia diferenciada. Ora, considerando que o ônus de comprovar o exercício das funções capazes de enquadrar o empregado na exceção do artigo 224, § 2º, da CLT é do reclamado, percebe-se, pela prova oral analisada, que desse encargo aquele não se desincumbiu. Registre-se que o pagamento de gratificação superior à 1/3 por si só não possui o condão de enquadrar o reclamante no artigo 224, § 2º, da CLT, visando, tão somente, remunerar a maior responsabilidade do cargo ocupado pelo empregado. Logo, nada a reparar na decisão que deferiu a 7ª e 8ª horas laboradas como horas extraordinárias no período pleiteado na inicial. Quanto ao recurso da parte autora, no que se refere ao pedido de horas extras além da oitava hora laborada, no período de exercício da função de Gerente de Divisão, o banco reclamado alegou que o obreiro exercia cargo de gestão, estando inserto na exceção prevista no inciso II do art. 62 da CLT. Nesse sentido, cumpria ao Banco réu o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pretendido, qual seja, a percepção de horas extras (artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC). Os empregados excepcionados pelo art. 62, II da CLT, aos quais não se aplicam as regras de proteção da jornada, são aqueles que exercem cargos de confiança com poderes de gestão e mando, ou seja, aqueles"em cujas atribuições se incluem poderes inerentes à faculdade privativa do empregador de administrar a empresa (planejamento, direção e fiscalização)"(Desembargador Fernando Américo Veiga Damasceno). Importante esclarecer que para enquadramento na regra exceptiva em discussão não é necessário que o empregado substitua, plena e unicamente, o empregador, funcionando como seu "alter ego". O artigo 62, inciso II, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 8966/94, não mais exige a investidura em mandato em forma legal para o exercício de encargos de gestão, considerando gerentes os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto naquele preceito consolidado, os diretores e chefes de departamento ou filial. Bastante pertinentes, a propósito do tema, as considerações expendidas pela Exma. Juíza Cristiana Soares Campos, em citação transcrita em voto proferido pelo Exmo. Desembargador Mário Macedo Fernandes Caron nos autos do RO nº 771/2000: "A Lei nº 8.966, de 27.12.94, incluiu dentre os detentores de cargo de confiança,não somente o empregado que se substitui ao empregador, passando a ser seu verdadeiro alter ego, detendo amplos poderes de mando e representação, inclusive de admitir e dispensar empregados,mas também aquele trabalhador que chefia ou dirige departamentos e filiais da empresa, e que detenha autonomia no âmbito de sua seção". (original sem destaque) No caso em apreço, as provas dos autos revelam que o reclamante exercia funções com poderes de mando e gestão, não havendo controle de jornada, no período em que ocupou o cargo de Gerente de Divisão, senão vejamos. Inicialmente, a Primeira testemunha do reclamante informa que " (...)trabalhou na mesma gerência executiva com o reclamante, por aproximadamente 5 anos, mas não consecutivos; todo Gerente de Divisão tem uma equipe de assessores; se um assessor quisesse sair mais cedo poderia pedir e o reclamante autorizar, enquanto Gerente de Divisão; (...) 'o Gerente de Divisão faz um meio termo entre o Assessor e o Gerente Executivo'; o reclamante participava de reuniões; não havia votações em tais reuniões;o cargo lateral do Gerente de Divisão é outro Gerente de Divisão; o Gerente de Divisão distribuía as tarefas entre os membros da equipe, acompanhando o cumprimento das tarefase reportando ao Gerente Executivo sobre o resultado; o Gerente de Divisão acompanha o controle de ponto dos Assessores da equipe"(fl. 1997). A segunda testemunha do reclamante disse que"trabalhoupara o reclamado por 30 anos, tendo saído em novembro/2016; nos últimos 3 ou 4 anos do contrato, lotado na DITEC e na função de Assessor Empresarial, trabalhou junto com o reclamante que era Gerente de Divisão; o reclamante era chefe do depoente; o depoente costumava entrar por volta de 08h e, dependendo do tempo de intervalo usufruído, que podia ser de uma hora ou de duas horas, saía em média às 17h ou 18h; acontecia de o depoente chegar e já encontrar o reclamante trabalhando e também de o reclamante chegar mais tarde, por volta de 10h ou 11h, ocasiões em que ele ligava avisando que estava participando de reuniões do banco; para chegar mais tarde ou sair mais cedo o depoente precisavada autorização do reclamante;para alteração de fériasdos Assessores, tinha que haver a autorização do Gerente de Divisão; o reclamante era chefe de 6 ou 7 Assessores, sendo que este número às vezes diminuía para 4 ou 5; nas ausências do reclamante o banco designava um lateral para substituí-lo, ou seja, um outro Gerente de Divisão, mas, na prática, esta substituição era apenas formal e o serviço era feito pela equipe; era o lateral quem assumia as funções de controle de ponto e de decisões sobre férias quando o Gerente de Divisão estava ausente; o lateral não atem aumento remuneratório em decorrência de assumir essas atribuições na ausência do colega;o reclamante poderia advertir verbalmente os assessores,não sabendo dizer se ele poderia também aplicar outros tipos de punição"(fls. 1997/1998). Por fim, a testemunha do reclamado informou que "trabalhou com o reclamante na mesma gerência no tempo em que ele era Assessor Master, e depois, diretamente, ele como Gerente de Divisão e a depoente como Assessora Empresarial da equipe dele, sendo que o reclamante era chefe da depoente; depois, a depoente passou a atuar como lateral dele, quando se tornou também Gerente de Divisão; o reclamante tinha que autorizar a depoente a, por exemplo,sair mais cedo ou chegar mais tarde, para que isso fosse possível; além disso o reclamante também definia questões de alteração de férias da depoente e também de outros Assessores da equipe; sete a oito Assessoreseram subordinados ao reclamante no tempo em que ele era Gerente de Divisão; não sabe dizer se o reclamante nessa época tinha procuração do banco; sanções mais leves, como por exemplo, advertências, poderiam ser aplicadas pelo reclamante, em relação aos Assessores da equipe; sanções mais pesadas são definidas em outra diretoria, mas sugeridas por um colegiado integrado pelo Gerente de Divisão; em caso de ausência do Gerente de Divisão, um lateral, ou seja, um outro Gerente de Divisão, assume a equipe; não chegou a assumir a equipe do reclamante, como lateral; (...)o Gerente de Divisão não sofre fiscalização de jornada;(...)o Gerente de Divisão não tem obrigação de avisar o Gerente Executivo quando autoriza a saída antecipadade algum Assessor; o Gerente de Divisão não tem obrigação de avisar o Gerente Executivo quandoadverte um Assessor; lembra-se que o reclamante integrou um colegiado que decidiu, em outubro/2016, encaminhar para a Diretoria de Pessoas o caso de uma Assessora, Andréa Lopes, de outra divisão, em razão de faltas frequentes (...)"(fl. 1998). Observa-se que as testemunhas ouvidas confirmaram o exercício de cargo de gestão pelo reclamante, o maior grau de fidúcia em relação aos demais funcionários, bem como a incompatibilidade da função exercida e a tese inicial acerca do controle de jornada. In casu, as atividades se vinculavam à gestão, à coordenação e à fiscalização do setor em que laborava. Nesse sentido, o obreiro distribuía tarefas e exercia o controle de ponto dos assessores da equipe, poderia autorizar saídas antecipadas, promover alteração de férias dos assessores, bem como aplicar sanções disciplinares, ainda que verbais. Demonstrou-se, assim, que o autor era chefe/gestor de uma equipe de assessores, sem controle de jornada e com poderes dentro da estrutura organizacional do reclamado e enquadrado no art. 62, II, da CLT Assim, considerando que o ônus de comprovar o exercício das funções capazes de enquadrar o obreiro na exceção do artigo 62, II, da CLT, era do reclamado, tenho que desse encargo se desincumbiu. Logo, não há falar em pleito de horas extras quanto ao exercício do cargo de Gerente de Divisão. Ante o exposto, ainda que por fundamento diverso, nego provimento a ambos os recursos. Incólumes os dispositivos legais e jurisprudenciais invocados. (...) HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA (Recurso do reclamante) Na inicial, o autor alegou que, no exercício dos cargos comissionados, iniciava o labor às 9h e saía por volta das 19h, sem, contudo, "jamais" ter gozado integralmente do intervalo intrajornada mínimo de 1 (uma) hora. O juízo de origem, com esteio na prova oral, indeferiu o pleito obreiro. Assim fundamentou: "(...)no tocante ao pedido de parcela do artigo 71 da CLT, tendo as testemunhas afirmado que elas próprias - desempenhando atribuições similares às do reclamante - tinham intervalo intrajornada regular, concluo que o mesmo ocorria com o autor. Assim, concluo, a partir do conjunto probatório, que o reclamante, no período não prescrito laborou de 2ª a 6ª feira, em dias não feriados, oito horas por dia, com intervalo intrajornada regular, pelo que, indeferindo o pedido de parcela do artigo 71 da CLT de todo o período não prescrito com reflexos (...)" (fl. 2005) Em seu apelo, o autor sustenta que"se desincumbiu do ônus de provar a supressão, ainda que parcial, do referido intervalo, pois afirmou categoricamente de que 'gozava de intervalo de aproximadamente 40 minutos'"(fl. 2041). Aduz, ainda, que os pontos eletrônicos anexados são inservíveis como meio de prova e que a reclamada não demonstrou o gozo do período de descanso intervalar. Requer, assim, a reforma da sentença. De início, ressalto ao recorrente que a análise do pleito restringir-se-á ao período imprescrito, qual seja, após 18/11/2009. Incumbe à parte autora o ônus de provar o horário alegado, por ser fato constitutivo do seu direito, em face do caráter extraordinário do labor em sobretempo (CLT, artigo 818 e CPC, artigo 373, I). A par disso, constitui ônus do empregador que conta com mais de 10 empregados apresentar os registros da jornada de trabalho, sendo que "a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário" (item I da Súmula 338/TST). Por outro lado, o art. 74, § 2º, da CLT, ao dispor quanto à obrigatoriedade de anotação da hora de entrada e de saída em registro manual, mecânico ou eletrônico, determina que o horário atinente ao intervalo intrajornada seja pré-assinalado. Assim, relativamente ao intervalo intrajornada, há de se observar o seguinte para fins de distribuição do ônus da prova: a) se a empresa apresenta os cartões de ponto com regular pré-assinalação do intervalo, cabe à parte reclamante comprovar que não usufruía do intervalo nos moldes neles assinalados; b) se a empresa não apresenta os cartões, ou se estes não obedecem aos ditames do art. 74, § 2º, da CLT, o ônus da prova inverte-se, passando a parte reclamada a ter que demonstrar que houve regular fruição do intervalo. No caso concreto, o reclamado trouxe aos autos os controles de frequência referentes ao período imprescrito (fls. 770 e ss), em que se encontram registrados os horários alusivos ao intervalo na forma legal, com a devida pré assinalação. No tocante a prova oral, a 1ª testemunha obreira declarou que"trabalhou com o reclamante na DITEC de 2009 até dezembro/2016, aproximadamente; no início o depoente era Gerente de Divisão no Programa de Inclusão Digital e, depois, atuou como Assessor Master por um tempo, voltando a atuar como Gerente de Divisão (...)o depoente trabalhava em média das 08h às 19h, sendo que tinha intervalo que poderia ser de uma hora ou de duas horas"(fl. 1997). A 2ª testemunha obreira disse que laborou na função de Assessor Empresarial e estava subordinado ao Gerente de Divisão, cargo ocupado pelo reclamante. Quanto à jornada de trabalho disse:"o depoente costumava entrar por volta de 08h e, dependendo do tempo de intervalo usufruído, que podia ser de uma hora ou de duas horas, saía em média às 17h ou 18h"(fl. 1997). Por fim, a testemunha do reclamado disse que"trabalhou com o reclamante na mesma gerência no tempo em que ele era Assessor Master, e depois, diretamente, ele como Gerente de Divisão e a depoente como Assessora Empresarial da equipe dele, sendo que o reclamante era chefe da depoente; depois, a depoente passou a atuar como lateral dele, quando se tornou também Gerente de Divisão;(...)a depoente trabalhava em média, enquanto Assessora, das 09h/09h30 às 18h30/19h, com uma hora e meia de intervalo; não tem como precisar os horários de entrada e saída do reclamante e nem o tempo de intervalo que ele usufruía já que nem sempre presenciava os fatos, acontecendo de haver reuniões em outros locais"(fl. 1998) Ora, quanto ao pleito referente à ausência de fruição do período de descanso intervalar mínimo, a prova oral foi uníssona ao demonstrar que, trabalhando nos mesmos cargos exercidos pelo obreiro, todas as testemunhas gozavam do intervalo mínimo previsto no art. 71 da CLT. Assim, comungo com o entendimento do juízo a quo no sentido de que o mesmo ocorria com o autor. Ante o exposto, nego provimento.' (págs. 2201-2209 - destaques acrescidos). Os embargos de declaração foram rejeitados, nos seguintes termos:
'O embargante, com vistas ao prequestionamento integral da matéria, requer a transcrição, na íntegra, do depoimento prestado por sua testemunha, Sr. José Doralvino Nunes de Sena (id 44cd975, pág. 2). Aduz que a transcrição integral do referido depoimento é necessária para a reforma da decisão, na instância superior, em relação ao indeferimento do pleito referente a horas extras após a 8ª h/diária, bem como em ao relação intervalo intrajornada. Apresenta argumentos sobre as atividades exercidas, bem como aponta, em relação ao cargo ocupado, o correto enquadramento legal a que entende fazer jus, citando trechos da prova testemunhal. Outrossim, transcreve a íntegra do depoimento pretendido. Pois bem. Nos termos do art. 897-A da CLT c/c art. 1.022 do CPC, destinam-se os Embargos Declaratórios a sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material porventura existentes no julgado. "A omissão que justifica opor embargos de declaração diz respeito apenas à matéria que necessita de decisão por parte do órgão jurisdicional (arts. 897-A/CLT e 535-II/CPC). Não é omissão o Juízo não retrucar todos os fundamentos expendidos pelas partes ou deixar de analisar individualmente todos os elementos probatórios dos autos. A sentença é um ato de vontade do Juiz, como órgão do Estado. Decorre de um prévio ato de inteligência com o objetivo de solucionar todos os pedidos, analisando as causas de pedir, se mais de uma houver. Existindo vários fundamentos (raciocínio lógico para chegar-se a uma conclusão), o Juiz não está obrigado a refutar todos eles. A sentença não é um diálogo entre o magistrado e as partes. Adotado um fundamento lógico que solucione o binômio "causa de pedir/pedido" inexiste omissão" (Desembargador Fernando Américo V. Damasceno, o destaque é deste Relator). Por outro lado, "a contradição que justifica opor embargos de declaração é aquela havida no interior da própria decisão, ou seja, a desconformidade interna da decisão jurisdicional; nunca a eventual dissonância entre as provas existentes nos autos, a legislação que se entende aplicável ou a jurisprudência predominante nos Tribunais Superiores e o que se decidiu. Muito menos, ainda, não há como admitir a existência desse vício quando a contradição apontada diz respeito à fundamentação esposada na decisão embargada e à argumentação expendida pela parte" (Desembargador Fernando A. V. Damasceno, destaque do Relator). Do teor das razões recursais em cotejo com a finalidade dos embargos declaratórios, observa-se que não há vício algum a ser suprido no julgado. Quanto ao pleito de transcrição na íntegra do depoimento testemunhal, pontuo não haver omissão a ser sanada, por não haver obrigatoriedade de nova manifestação do Juízo sobre matéria já devidamente apreciada, ainda mais em relação a aspectos específicos e limitado apenas a declarações que a parte entende lhe serem favoráveis. Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS PREVISTOS NOS ARTS. 897-A DA CLT E 535 DO CPC.Nos termos dos arts. 535 do CPC e 897-A da CLT, os embargos de declaração são cabíveis, exclusivamente, para sanar omissão, contradição, obscuridade ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso,não se constituindo via processual adequada para se obter nova manifestação sobre controvérsia jurídica apreciada, tampouco para se insurgir contra o deferimento das horas de sobreaviso, mediante a transcrição de depoimento testemunhal.Infere-se, portanto, que a pretensão da embargante não se harmoniza com a finalidade da presente via integrativa. Embargos de declaração a que se nega provimento" (ED-RR-131440-48.2003.5.01.0039, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 25/05/2012). I) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não se constitui omissão na ausência de transcrição de depoimento cujo valor probatório já se mostrou superado no cotejo com as demais provas colhidas no curso da instrução. Não conhecido. (...) (RR-108600-96.2007.5.04.0014, 5ª Turma, Relator Ministro Emmanoel Pereira, DEJT 29/04/2011). Outrossim, não há falar em negativa de prestação jurisdicional, visto que as questões suscitadas pelo embargante foram devidamente analisadas, de forma clara e fundamentada, conforme acervo probatório produzido nos autos, inclusive com esteio nos depoimentos das testemunhas arroladas pelas partes. Na verdade, o que busca o reclamante, com seus embargos, é revolver matéria fática, pretendendo nova análise de mérito por esta Corte, o que não é admitido pela via eleita. Se a parte entende que o entendimento adotado pela Turma mostra-se equivocado, deve buscar a reforma da decisão através da via recursal própria. Com efeito, é pacífico o entendimento de que os embargos de declaração não se prestam para submeter o que foi decidido a um novo exame, como se se tratasse de recurso capaz de modificar a prestação jurisdicional. O objeto de tal recurso é tão somente expungir a decisão judicial de defeitos técnicos, tornando-os claros para o exato cumprimento do comando decisório. Dessa forma, não pode a parte, a pretexto de sanar um dos vícios de que tratam os artigos 897-A da CLT e 1.022 do NCPC, valer-se dos embargos para obter um novo pronunciamento jurisdicional, com a reforma do anterior, tampouco para prequestionar matéria não discutida anteriormente em suas peças processuais. A via estreita dos embargos declaratórios não autoriza seu manuseio para impugnar a justiça da decisão. Eventual erro no julgamento desafia recurso próprio. Destaque-se que, de acordo com o entendimento do Col. TST, cristalizado na OJ nº 118 da SBDI-I: "havendo tese explicita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este". Assim, quando a questão, em sua inteireza, é apreciada em sede recursal, tem-se por satisfeito o requisito do prequestionamento para fins de interposição de recurso de natureza extraordinária. A matéria, portanto, encontra-se devidamente prequestionada. Ante o exposto, nego provimento. CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço dos embargos declaratórios, e, no mérito, nego-lhes provimento, nos termos da fundamentação." (págs. 2318-2320 - destaques acrescidos) Quanto à preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional, o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal dispõe que as decisões judiciais serão fundamentadas, sob pena de nulidade, cabendo ao Magistrado enfocar os pontos relevantes e pertinentes para a resolução da controvérsia. Ao decidir, o juiz deve, além de fundamentar sua decisão, analisar as matérias fáticas necessárias à defesa da parte, bem como enfrentar a tese jurídica aventada pelo recorrente para que seja suprido o requisito do prequestionamento, essencial ao aviamento do recurso de revista, tendo em vista sua natureza extraordinária.
Neste ponto, observe-se que a parte agravante apenas insiste na pretensa necessidade de pronunciamento da Corte regional.
O Regional, analisando o conjunto fático-probatório dos autos, notadamente a prova testemunhal, concluiu que o reclamante fruía integralmente do intervalo intrajornada e, na função de Gerente de Divisão, possuía fidúcia diferenciada, apto ao enquadramento no disposto no artigo 62, II, da CLT.
Consignado que, "Quanto ao pleito de transcrição na íntegra do depoimento testemunhal, pontuo não haver omissão a ser sanada, por não haver obrigatoriedade de nova manifestação do Juízo sobre matéria já devidamente apreciada, ainda mais em relação a aspectos específicos e limitado apenas a declarações que a parte entende lhe serem favoráveis". Registrou que "as provas dos autos revelam que o reclamante exercia funções com poderes de mando e gestão, não havendo controle de jornada, no período em que ocupou o cargo de Gerente de Divisão". Especificamente quanto ao intervalo intrajornada, asseverou que a prova testemunhal demonstrou que havia fruição integral, restando registrado que "No caso concreto, o reclamado trouxe aos autos os controles de frequência referentes ao período imprescrito (fls. 770 e ss), em que se encontram registrados os horários alusivos ao intervalo na forma legal, com a devida pré assinalação. (...) Ora, quanto ao pleito referente à ausência de fruição do período de descanso intervalar mínimo, a prova oral foi uníssona ao demonstrar que, trabalhando nos mesmos cargos exercidos pelo obreiro, todas as testemunhas gozavam do intervalo mínimo previsto no art. 71 da CLT".
Portanto, conforme se verifica das transcrições do excerto recorrido, não há falar em omissão e tampouco em contradição ou obscuridade do julgado, pois, ao contrário do alegado pelo agravante, o Regional manifestou-se de forma clara e precisa acerca de todos os pontos relevantes ao deslinde da demanda, tendo indicado os motivos de fato e de direito que fundamentaram sua decisão.
Destaque-se que eventual julgamento contrário aos interesses da parte não importa em negativa de prestação jurisdicional. É o que se observa no caso em tela, tendo em vista que a parte apenas apresenta seu inconformismo com a decisão que lhe foi desfavorável.
Ademais, o Tribunal Regional não é obrigada a transcrever os depoimentos das testemunhas, sendo suficiente que fundamente seu convencimento, como ocorreu no caso.
Por fim, eventual omissão da Corte regional quanto aos dispositivos legais, constitucionais e ao entendimento consolidado desta Corte superior ou do Supremo Tribunal Federal, bem como acerca de tese jurídica, não implica nulidade, por ausência de prejuízo à parte (art. 794 da CLT), visto que dizem respeito à matéria de direito, considerando-se, assim, prequestionadas as matérias implicitamente na forma do item III da Súmula nº 297 do Tribunal Superior do Trabalho.
Dessa forma, não se evidencia violação dos artigos 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 489 do CPC, nos termos da Súmula nº 459 do TST.
Quanto ao tema cargo de confiança - Gerente de Divisão, conforme transcrição do acórdão no tópico anterior, o TRT, analisando o conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que o reclamante, na função de Gerente de Divisão, possuía fidúcia diferenciada, de modo que deve ser enquadrado no disposto no artigo 62, II, da CLT. Nesse contexto, conclusão em sentido contrário esbarra no óbice da Súmula nº 102, item I, do TST, segundo a qual 'A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos.' Os arestos trazidos a cotejo carecem da especificidade a que alude a Súmula nº 296, item I, desta Corte, pois não tratam das mesmas particularidades descritas no acórdão acerca dos poderes investidos ao empregado para configuração do cargo de confiança.
Quanto aos honorários advocatícios, assim decidiu o Tribunal Regional: 'DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUSTIÇA GRATUITA (Recurso do reclamado) Insurge-se o reclamado contra o deferimento dos benefícios da assistência judiciária gratuita e honorários assistenciais, argumentando que o reclamante não cumpriu as exigências da Lei nº 5.584/70, porquanto percebe salário superior ao dobro do mínimo legal e não se encontra assistido por sindicato. Pretende, sucessivamente, seja reduzido o percentual arbitrado aos honorários advocatícios. Para a concessão da gratuidade de justiça necessário apenas que o empregado declare, sob as penas da lei, ser juridicamente pobre, segundo estabelecem as Leis 1.060/50, 5.584/70 (art. 14), 7.115/83 e 10.537/2002. Esta a inteligência da Súmula nº 463 do col. TST que preconiza: "A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015)." Na espécie, a parte reclamante declarou sua miserabilidade jurídica por intermédio de seu patrono (fl. 11). Por outro lado, não provas de que se encontra devidamente assistido pelo sindicato de sua categoria profissional. Logo, não preenchidos os requisitos apontados na Súmula nº 219/TST, são indevidos os honorários assistenciais. Assim, dou parcial provimento para excluir a condenação do reclamado ao pagamento de honorários assistenciais à parte autora." (págs. 2216 - destaques acrescidos). Como se verifica, o Regional excluiu a condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios ao reclamante por este não estar assistido pelo sindicato de sua categoria.
A jurisprudência desta Corte, sedimentada na Súmula nº 219, item I, interpretando o artigo 14 da Lei nº 5.584/70, estabelece os requisitos para o deferimento de honorários advocatícios, nos seguintes termos:
"Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I)".
Ressalta-se que, mesmo depois da promulgação da Constituição de 1988, há de ser considerado o entendimento da jurisprudência citada, conforme teor da Súmula nº 329 do TST: "Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho".
O deferimento dos honorários advocatícios, portanto, pressupõe o preenchimento concomitante dos requisitos previstos na Lei nº 5.584/1970, o que não ocorreu no caso concreto, porquanto, conforme se infere do acórdão regional, a despeito de haver a declaração de hipossuficiência econômica, o reclamante não se encontra assistido pelo sindicato representativo de sua categoria, sendo, portanto, indevida a condenação em honorários advocatícios somente com base no princípio da sucumbência.
Extrai-se da decisão recorrida não terem, neste caso, ficado configurados os requisitos exigidos na Justiça trabalhista para o deferimento da verba honorária, pelo menos no que se refere à assistência sindical.
Portanto, o acórdão está de acordo com a atual e notória jurisprudência do TST, ficando inviabilizado o prosseguimento do recurso de revista com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST.
Dessa forma, nego provimento ao agravo de instrumento, com fundamento no artigo 255, inciso III, alínea "b", do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho."
No caso, não merece provimento o agravo, haja vista que os argumentos apresentados não desconstituem os fundamentos da decisão monocrática pela qual se negou provimento ao seu agravo de instrumento.
Quanto à preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional, restou consignado que o reclamante fruia integralmente do intervalo intrajornada, bem como que, no período em que ocupou o cargo de Gerente de Divisão, possuía poderes de mando e gestão, não havendo controle de jornada. Assim, concluiu ser desnecessária a transcrição integral do depoimento da testemunha em face das demais provas dos autos. Consta da decisão que "O Regional, analisando o conjunto fático-probatório dos autos, notadamente a prova testemunhal, concluiu que o reclamante fruía integralmente do intervalo intrajornada e, na função de Gerente de Divisão, possuía fidúcia diferenciada, apto ao enquadramento no disposto no artigo 62, II, da CLT. Consignado que, 'Quanto ao pleito de transcrição na íntegra do depoimento testemunhal, pontuo não haver omissão a ser sanada, por não haver obrigatoriedade de nova manifestação do Juízo sobre matéria já devidamente apreciada, ainda mais em relação a aspectos específicos e limitado apenas a declarações que a parte entende lhe serem favoráveis'. Registrou que 'as provas dos autos revelam que o reclamante exercia funções com poderes de mando e gestão, não havendo controle de jornada, no período em que ocupou o cargo de Gerente de Divisão'. Especificamente quanto ao intervalo intrajornada, asseverou que a prova testemunhal demonstrou que havia fruição integral, restando registrado que 'No caso concreto, o reclamado trouxe aos autos os controles de frequência referentes ao período imprescrito (fls. 770 e ss), em que se encontram registrados os horários alusivos ao intervalo na forma legal, com a devida pré assinalação. (...) Ora, quanto ao pleito referente à ausência de fruição do período de descanso intervalar mínimo, a prova oral foi uníssona ao demonstrar que, trabalhando nos mesmos cargos exercidos pelo obreiro, todas as testemunhas gozavam do intervalo mínimo previsto no art. 71 da CLT'". Agravo desprovido e, uma vez constatada a entrega da devida prestação jurisdicional, não se cogita de transcendência na arguição de nulidade da decisão regional.
Quanto ao tema cargo de confiança - Gerente de Divisão, a decisão agravada registrou que as provas dos autos comprovam que o autor, na função de Gerente de Divisão, possuía fidúcia diferenciada, devendo ser enquadrado no disposto no artigo 62, II, da CLT. A decisão agravada consignou que "Quanto ao tema cargo de confiança - Gerente de Divisão, conforme transcrição do acórdão no tópico anterior, o TRT, analisando o conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que o reclamante, na função de Gerente de Divisão, possuía fidúcia diferenciada, de modo que deve ser enquadrado no disposto no artigo 62, II, da CLT. Nesse contexto, conclusão em sentido contrário esbarra no óbice da Súmula nº 102, item I, do TST, segundo a qual 'A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos.' Os arestos trazidos a cotejo carecem da especificidade a que alude a Súmula nº 296, item I, desta Corte, pois não tratam das mesmas particularidades descritas no acórdão acerca dos poderes investidos ao empregado para configuração do cargo de confiança." Incide o óbice das Súmulas nº 102, item I, e 126 do TST.
Diante dos fundamentos expostos, nego provimento ao agravo de instrumento em face da aplicação de óbice processual ao conhecimento do recurso de revista, restando prejudicado o exame da transcendência.
Quanto aos honorários advocatícios, a decisão agravada concluiu pela não configuração os requisitos exigidos na Justiça trabalhista para o deferimento da verba honorária, visto que não houve assistência sindical. Consta de decisão agravada que "A jurisprudência desta Corte, sedimentada na Súmula nº 219, item I, interpretando o artigo 14 da Lei nº 5.584/70, estabelece os requisitos para o deferimento de honorários advocatícios, nos seguintes termos: 'Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I)'. Ressalta-se que, mesmo depois da promulgação da Constituição de 1988, há de ser considerado o entendimento da jurisprudência citada, conforme teor da Súmula nº 329 do TST: 'Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho'. O deferimento dos honorários advocatícios, portanto, pressupõe o preenchimento concomitante dos requisitos previstos na Lei nº 5.584/1970, o que não ocorreu no caso concreto, porquanto, conforme se infere do acórdão regional, a despeito de haver a declaração de hipossuficiência econômica, o reclamante não se encontra assistido pelo sindicato representativo de sua categoria, sendo, portanto, indevida a condenação em honorários advocatícios somente com base no princípio da sucumbência. Extrai-se da decisão recorrida não terem, neste caso, ficado configurados os requisitos exigidos na Justiça trabalhista para o deferimento da verba honorária, pelo menos no que se refere à assistência sindical. Portanto, o acórdão está de acordo com a atual e notória jurisprudência do TST, ficando inviabilizado o prosseguimento do recurso de revista com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST." Agravo desprovido, não sendo reconhecida a transcendência da causa. Havendo, na decisão monocrática, as razões de decidir deste Relator, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte.
Assim, nego provimento ao agravo interposto pelo reclamante.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO
Mediante a decisão monocrática de págs. 2671-2705, o agravo de instrumento do reclamado foi desprovido.
Quanto ao tema cargo de confiança - assessor, a reclamada afirma ser indevida a condenação ao pagamento das 7º e 8º horas como extras, sob o argumento de que não se pode entender que um cargo, por ser eminentemente técnico seja livre de fidúcia e que houve percepção de gratificação de função superior a um terço do seu salário no posto efetivo. Quanto ao tema gratificação semestral, sustenta que a verba, apesar de ser paga mensalmente, não possui natureza salarial e não deve integrar a base de cálculo das horas extras. Argumenta que a referida gratificação corresponde a 25% do somatório das parcelas VP, VPC, ABF, ATFC, horas extras, abono habitualidade, adicionais de trabalho noturno, de periculosidade e insalubridade, de modo que as horas extras refletem sobre a gratificação semestral, não podendo, portanto, compor a base de cálculo.
Na fração de interesse, a decisão agravada foi amparada nos seguintes fundamentos:
"II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO
O Juízo de admissibilidade regional, em despacho assim fundamentado, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamada:
'RECURSO DE:BANCO DO BRASIL SA
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (publicação em 10/11/2020 - fls. VIA SISTEMA; recurso apresentado em 20/11/2020 - fls. via sistema).
Regular a representação processual (fls. 2176/2179).
Satisfeito o preparo (fl(s). 2091/2093 e 2297).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
(...)
CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL / BANCÁRIOS / CARGO DE CONFIANÇA.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) itens II, IV e VII da Súmula nº 102 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do(s) §2º do artigo 224 da Consolidação das Leis do Trabalho.
- divergência jurisprudencial:.
Segundo registrado no apelo obreiro,aegr. Turma deu parcial provimento ao recursoordinário patronal para excluiro pleito de horas extras quanto ao exercício do cargo de Gerente de Divisão, mantendo a condenação de pagamento das sétimas e oitavas horas diárias, como extras, e reflexos no que pertine aos outros períodos ventilados. Estaaementa:
HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. ÔNUS DA PROVA. Alegado pelo reclamado o exercício do cargo de confiança pelo empregado, ao empregador cumpre o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pretendido, qual seja, a percepção de horas extras (artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC). E desse encargo logrou parcialmente o demandado desincumbir-se no caso concreto.
No recurso de revista, o reclamadosustenta, em resumo,queo reclamante, ao contrário do decidido,sempre esteveinserido na regra do § 2º do artigo 224 da CLT.
A despeito dos argumentos deduzidos,a disciplina contida na Súmula nº 102, I, docol. TST, por si só, afasta a alegação de ofensa ao artigo 224, § 2º, da CLT, mesmo porque aegr. Turma consignou que a prova existente nos autos demonstrou que o autor, no período em que exerceu as funções comissionadas de Assessor Master e Assessor Empresarial Master", não exerceu cargo de chefia ou outro congênere de especial confiança do empregador, não se configurando, portanto,nenhuma fidúcia especial.
A propósito, para se confirmar a versão apresentada pela parte recorrente, de quea atividade desenvolvida pela obreira se destacava dos demais empregados, seria necessário reavaliar o contexto fático-probatório da causa, procedimento que não se admite em recurso de natureza extraordinária, como é o recurso de revista, a teor da Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho.
Como reforço de fundamentação, os seguintes julgados do col. TST:
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO (BANCO DO BRASIL). 1. CARGO DE CONFIANÇA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 224, § 2º, DA CLT. ÓBICES DAS SÚMULAS N° 102, I, E 126. NÃO CONHECIMENTO. A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o artigo 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado é insuscetível de exame mediante recurso de revista, consoante preconiza a Súmula nº 102, I. Na hipótese, o Colegiado Regional, com base nas provas produzidas no processo, sobretudo a testemunhal, reconheceu que a reclamante exercia função com atribuições eminentemente técnicas, não lhe sendo conferidos poderes de mando, gestão ou supervisão, em qualquer grau, nem lhe era requerida qualquer fidúcia especial, além da natural existente numa relação empregatícia, o que tornava devido o pagamento das horas extraordinárias. Firmadas tais premissas fáticas pela Corte Regional, o processamento do recurso de revista encontra óbice nas Súmulas n° 102, I, e 126. Recurso de revista de que não se conhece. (...)." (RR - 1277-68.2012.5.03.0019, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2018)
BANCÁRIA. CARGO DE CONFIANÇA NÃO CONFIGURADO. PAGAMENTO DAS 7ª E 8ª HORAS COMO EXTRAS. ARTIGO 224, § 2º, DA CLT. MATÉRIA FÁTICA. A jurisprudência prevalecente nesta Corte superior no tocante à interpretação do artigo 224, § 2º, da CLT é uníssona no sentido de que, para a caracterização do desempenho de função de confiança bancária, deve, de fato, estar presente prova de outorga ao empregado de um mínimo de poderes de mando, gestão ou supervisão no âmbito do estabelecimento, de modo a evidenciar uma fidúcia especial, somada à percepção de gratificação de função igual ou superior a 1/3 do salário do cargo efetivo. No caso, segundo Regional, a reclamante não exercia função de confiança, em razão da ausência de especial fidúcia das atividades desempenhadas. Rever a conclusão do Tribunal de origem demandaria a revaloração do conjunto probatório, providência não permitida nesta instância recursal de natureza extraordinária, ante o óbice previsto na Súmula nº 126 do TST. Desse modo, pautando na premissa consignada no acórdão regional, quanto ao não exercício de função de confiança pelo reclamante, a condenação do reclamado ao pagamento de horas extras a partir da sexta diária está em consonância com o caput do artigo 224 da CLT, sendo inaplicável à hipótese a exceção prevista no seu § 2º, o que afasta a alegação de contrariedade à Súmula nº 102, do TST. Recurso de revista não conhecido. (...)." (RR - 511-08.2013.5.03.0010, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/12/2018)
HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. A submissão do empregado de instituição bancária à disciplina do artigo 224, § 2º, da CLT pressupõe o exercício de atribuições diferenciadas, que demandam grau de fidúcia especial. O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório dos autos, registrou que as funções desenvolvidas pela Autora não autorizam o seu enquadramento da exceção prevista no artigo 224, §2º, da CLT, porquanto ausente a fidúcia bancária especial. Consta do acórdão regional que a prova testemunhal corroborou que a Reclamante não possuía subordinados, segredo cofre, chave da agência ou alçada para fazer empréstimos. Ainda, que a empregada desempenhava as funções de lançamento de dados no sistema de forma contínua, de telemarketing e de digitação. Assim, estabelecendo a Corte de origem a premissa fática de que as funções desenvolvidas pela empregada não se mostravam diferenciadas quanto à fidúcia especial exigida, para alcançar conclusão diversa seria necessário o reexame de provas, inadmissível nesta sede recursal por força das Súmulas 102, I, e 126/TST. (...)." (ARR - 380-83.2014.5.03.0079, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/11/2018).
Assim, não se vislumbra possível violação do artigo dalegislação federal indicado, nem divergência jurisprudencial, muito menos contrariedade ao verbete sumular invocado.
Dessarte, o recurso de revista encontra óbice nas Súmulas nºs 102, I, c/c 126 e 333 doTST.
REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / GRATIFICAÇÃO / GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) Súmula nº 115; Súmula nº 253 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.
Neste particular, oegr. Órgão fracionário determinou a inclusão da gratificação semestral na base de cálculo das horas extraordinárias deferidas. Estes os fundamentos:
[...]Em princípio, todas as parcelas percebidas pelo obreiro que possuem natureza salarial devem compor a base de cálculo das horas extras. Não tendo o recorrente apresentado qualquer argumento tendente a demonstrar que, no caso, apenas o VP e os anuênios deve compor a base de cálculo das horas extras, não há como acolher-se a pretensão recursal.
Quanto à gratificação semestral, uma vez paga mensalmente, possui natureza salarial, devendo, portanto integrar a base de cálculo das horas extras. Nesse sentido é o item I do Verbete nº36/2008 do Egr. Tribunal Pleno:
I - BANCO DO BRASIL. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. A gratificação semestral, paga mensalmente aos empregados do Banco do Brasil, detém natureza salarial e integra a base de cálculo das horas extras[...]
O réu alega que as horas extras refletem sobre a gratificação semestral, sendoimpertinente a inclusão da gratificação semestral na base de cálculo para apuração de labor extraordinário.
Conforme delineado no v. acórdão vergastado - delimitação essa intangível, a teor da Súmula nº 126/TST -, restou demonstrada a habitualidade do pagamento da parcela (rubricas consignadas no contracheques do reclamante), razão pela qual concluiu a egr.Turma que ela deveria constar da base de cálculo das horas extras deferidas.
Em tal medida, não se divisa nenhuma contrariedade ao verbete sumular em destaque, porque configurado o pagamento habitual e mensal da parcela, não se tratando, pois, da hipótese tratada na referida súmula.
A propósito, nesse sentido, precedentes do col. TST:
"BANCO DO BRASIL. MATÉRIAS REMANESCENTES. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. INTEGRAÇÃO - A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que paga a gratificação semestral mensalmente, fica demonstrada sua natureza salarial, sendo inaplicável, pois, o entendimento previsto nas Súmulas 115 e 253 do TST. Recurso de revista não conhecido." (ARR - 128100-67.2009.5.12.0011, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/06/2018)
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO BANCO DO BRASIL S.A. [[...] GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. PAGAMENTO MENSAL. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 253 DO TST. A jurisprudência prevalecente nesta Corte superior firmou entendimento no sentido de que a gratificação semestral, paga de forma mensal ao trabalhador, evidencia natureza jurídica salarial, uma vez que decorre da prestação dos serviços e, por esse motivo, deve repercutir no cálculo das demais parcelas salariais, como é o caso das horas extras. Desse modo, tendo em vista que a gratificação semestral era paga mensalmente ao reclamante, como asseverou o Regional, deve integrar a base de cálculo das horas extras, sendo inaplicável a Súmula nº 253 do TST (precedentes). Recurso de revista não conhecido." (RR - 557-04.2012.5.03.0019, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta,2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/04/2018)
"GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. PAGAMENTO MENSAL. NATUREZA JURÍDICA. INTEGRAÇÃO À BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. A decisão regional está em consonância com o entendimento desta c. Corte Superior, no sentido de que a gratificação semestral paga mensalmente adquire natureza jurídica salarial e integra a base de cálculo das horas extras. A Súmula nº 253 deste Tribunal não se aplica à hipótese de pagamento mensal da gratificação semestral, porque seu pressuposto é o pagamento da gratificação com frequência semestral, premissa diversa daquela consignada nos presentes autos. Recurso de revista de que não se conhece." (ARR - 942-93.2014.5.03.0014, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/05/2018)
"GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. NÃO CONHECIMENTO. O entendimento deste colendo Tribunal Superior é no sentido de que o empregado faz jus à integração da gratificação semestral no cálculo das horas extraordinárias quando o seu pagamento ocorre mensalmente e, por conseguinte, adquire natureza salarial, não se aplicando o disposto na Súmula nº 253. Recurso de revista de que não se conhece." (RR - 1835-98.2011.5.03.0011, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/04/2018)
A tal modo, o apelo encontra óbice nas Súmulas nºs 126 e 333/TST.
(...)
CONCLUSÃO
Ante o exposto, DENEGO seguimento ao recurso de revista.
Publique-se." (págs. 2360-2372).
Quanto ao tema competência, alega que a justiça do trabalho é incompetente para o julgamento acerca de recolhimento para a PREVI.
Argumenta que "A decisão em RE 586453/SE proferida pelo STF informa claramente que seus efeitos passam a ser produzidos para processos cuja decisão de mérito sejam tomadas a partir de 20/02/2013" (pág. 2471) e que "Sendo a decisão de mérito da presente reclamatória publicada em 29/10/2014, posterior a publicação da republicação da decisão em repercussão geral, é válida e correta a prestação jurisdicional."(pág. 2472).
Afirma que "Não há de se falar em ausência de publicação integral da decisão, haja vista ter ocorrido a divulgação da ata da decisão pelo Diário de Justiça nº 43 de 05/03/2013 às páginas 36/37" (pág. 2472).
Indica violação dos artigos 114 e 202, § 2º, da Constituição Federal, 301, Il, e 543-A, § 7º, do CPC.
Quanto ao tema prescrição, alega que o protesto judicial não tem o condão de interromper a prescrição.
Argumenta que "a prescrição faz parte do rol de matérias apreciáveis de ofício, pois segundo a redação dada ao art. 219, 85º, do CPC (Lei 11.208/2006), o referido instituto processual passou a ter tratamento de matéria de ordem pública e, pode ser suscitada a qualquer momento. Desse modo, a prescrição passa a ser considerada como matéria de ordem pública, a ser reconhecida pelo juiz ex officio." (pág. 2476).
Afirma que o prazo para ajuizamento da reclamação trabalhista finda em 2 anos contados da data da extinção do contrato de trabalho e que o protesto não deve ser acolhido em face do princípio da unicidade sindical.
Indica contrariedade à Súmula nº 308 do TST e violação dos artigos 7º, XXIX, da Constituição Federal, 8º, II, da CLT e 189 do Código Civil e divergência jurisprudencial.
Quanto ao tema multa por interposição de embargos de declaração protelatórios, alega que somente visava o prequestionamento da matéria, sem intuito protelatório.
Indica contrariedade à Súmula nº 98 do STJ e violação dos artigos 538, parágrafo único, do CPC, 832 da CLT e 93, IX, da Constituição Federal e divergência jurisprudencial.
Quanto ao tema cargo de confiança, insurge-se contra a condenação ao pagamento das 7º e 8º horas como extras, sob o argumento de que não se pode entender que um cargo, por ser eminentemente técnico seja livre de fidúcia e que houve percepção de gratificação de função superior a um terço do seu salário no posto efetivo. Indica contrariedade à Súmula nº 102, itens Il, IV e VII do TST e violação dos artigos 224, § 2º da CLT e divergência jurisprudencial.
Quanto ao tema gratificação semestral, sustenta que a verba, apesar de ser paga mensalmente, não possui natureza salarial e não deve integrar a base de cálculo das horas extras. Acrescenta que "Cabe ressaltar que a referida gratificação corresponde a 25% do seguinte somatório: VP, VPC, ABF, ATFC, horas extras, abono habitualidade, adicionais de trabalho noturno, de periculosidade e insalubridade. Como se vê, as horas extras refletem sobre a gratificação semestral, não podendo, portanto, compor a base de cálculo." (pág. 2478).
Indica contrariedade à Súmula nº 253 do TST.
Quanto ao tema compensação das horas extras, alega que "o Reclamante aderiu não apenas às benesses do cargo (perceber gratificação de função), mas também, às restrições do mesmo (cumprir jornada de 8 horas). Destarte não se pode deferir a sétima e a oitava horas laboradas como extras, sob pena de atentar contra o princípio da boa-fé, desprezando o acordado entre as partes." (pág. 2489).
Sustenta que "O Col. TST, através da SDI-1, consolidou, notadamente em relação aos empregados do ora recorrente, consoante se verifica da OJ 17, que os empregados do Banco do Brasil, que percebem AP, ADI ou AFR não fazem jus à 7º e 8º como extras, em verdadeiro respeito ao Plano de Cargos Comissionados do da instituição Recorrente." (pág. 2489).
Indica contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 17 da SbDI-1 do TST e divergência jurisprudencial.
Quanto ao tema reflexos do RSR sobre o FGTS, alega que a incidência de reflexos do RSR sobre o FGTS, que causaria "bis in idem".
Indica contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do TST e divergência jurisprudencial.
Quanto ao tema integração das horas extras nas contribuições à PREVI, alega que as horas extras não se incluem na composição do teto da complementação de aposentadoria da PREVI.
Sustenta que a hipótese dos autos não se trata de mera repercussão acessória dos anuênios nas contribuições devidas à PREVI, mas sim de recálculo de complementação de aposentadoria, pela repercussão dos anuênios na complementação de aposentadoria.
Afirma que "em se tratando de salário condição, o pagamento de horas extras perdura enquanto vigorar as condições de labor em horário extraordinário, não comportando integração na base de cálculo da complementação de aposentadoria" e que "o serviço suplementar prestado com habitualidade, se suprimido, assegura indenização e não incorporação." (pág. 2494)
Indica contrariedade à Súmula nº 291 do TST e violação do artigo 202, § 2º, da Constituição Federal.
Quanto ao tema honorários advocatícios, requer que seja observada a alteração introduzida pela Lei nº 13.467/17 para condenação da parte autora em honorários em virtude da sucumbência recíproca e proporcional, equivalente ao que resultar a diferença entre o valor requerido e o deferido,
Argumenta que "a condenação da parte autora em honorários em virtude da sua sucumbência abrangerá o valor equivalente ao que resultar, em liquidação, do proveito econômico obtido, ainda que ocorra sucumbência recíproca (procedência parcial do pedido), sem compensação entre honorários e, no índice de 15%." (pág. 2499).
Indica violação dos artigos 791-A, caput e §§ 3º e 4º, da CLT e divergência jurisprudencial.
Quanto à justiça gratuita, alega que a mera declaração de pobreza não tem o condão de conceder à parte autora o benefício da justiça gratuita.
Indica violação do artigo 14, § 1º, da Lei nº 5.584/70.
Ao exame.
(...)
Quanto ao tema cargo de confiança - assessor, conforme transcrição do acórdão no apelo do reclamante, o Regional consignou que, no exercício da função de Assessor, o reclamante não possuía fidúcia diferenciada e, embora recebesse gratificação de função superior a 13 do salário efetivo, não pode ser enquadrado no artigo 224, § 2º, da CLT. Registrou que 'Infere-se dos depoimentos prestados que as tarefas realizadas pela parte autora, enquanto Assessor, possuíam natureza meramente técnica, relacionadas às atividades afetas ao planejamento estratégico do banco réu, sem autonomia gerencial. Demonstrou-se que a aprovação do planejamento estratégico da empresa é decidido por um colegiado sem a participação do reclamante. Ademais, revelou-se que o obreiro não possuía subordinados, estava sujeito à fiscalização pela autoridade superior, bem como era subordinado ao Gerente Executivo. Por fim, comprovou-se o exercício das mesmas tarefas pelos demais empregados do setor, o que afasta a tese de fidúcia diferenciada. Ora, considerando que o ônus de comprovar o exercício das funções capazes de enquadrar o empregado na exceção do artigo 224, § 2º, da CLT é do reclamado, percebe-se, pela prova oral analisada, que desse encargo aquele não se desincumbiu. Registre-se que o pagamento de gratificação superior à 1/3 por si só não possui o condão de enquadrar o reclamante no artigo 224, § 2º, da CLT, visando, tão somente, remunerar a maior responsabilidade do cargo ocupado pelo empregado. Logo, nada a reparar na decisão que deferiu a 7ª e 8ª horas laboradas como horas extraordinárias no período pleiteado na inicial.' (pág. 2206).
Conclusão em sentido contrário esbarra no óbice da Súmula nº 102, item I, do TST.
Nesse contexto, não há falar em contrariedade à Súmula nº 102, itens Il, IV e VII do TST ou em violação do artigo 224, § 2º da CLT.
Os arestos trazidos a cotejo carecem da especificidade a que alude a Súmula nº 296, item I, desta Corte, pois não tratam das mesmas particularidades descritas no acórdão recorrido acerca da presença da fidúcia diferenciada apta ao enquadramento no artigo 224, § 2º, da CLT.
(...)
Quanto ao tema gratificação semestral, assim decidiu o Regional: 'BASE DE CÁLCULO (Recurso do reclamado)
Em seu apelo, o banco sustenta que a base de cálculo para as horas extras deve ser composta apenas do Vencimento Padrão e Anuênios, com exclusão da Gratificação Semestral. Alega, relativamente a esta última, que sua exclusão está pacificada nas Sumulas 115 e 253 do c. TST, bem como que a parcela é obtida após o cálculo das horas extras, impondo-lhe dupla condenação.
Em princípio, todas as parcelas percebidas pelo obreiro que possuem natureza salarial devem compor a base de cálculo das horas extras. Não tendo o recorrente apresentado qualquer argumento tendente a demonstrar que, no caso, apenas o VP e os anuênios deve compor a base de cálculo das horas extras, não há como acolher-se a pretensão recursal.
Quanto à gratificação semestral, uma vez paga mensalmente, possui natureza salarial, devendo, portanto integrar a base de cálculo das horas extras. Nesse sentido é o item I do Verbete nº36/2008 do Egr. Tribunal Pleno:
I - BANCO DO BRASIL. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. A gratificação semestral, paga mensalmente aos empregados do Banco do Brasil, detém natureza salarial e integra a base de cálculo das horas extras.
Nego provimento." - (págs. 2211-2212 - destaques acrescidos).
A jurisprudência prevalecente nesta Corte superior firmou entendimento de que a gratificação semestral, paga de forma mensal ao trabalhador, evidencia natureza jurídica salarial, uma vez que decorre da prestação dos serviços e, por esse motivo, deve repercutir no cálculo das demais parcelas salariais, como é o caso das horas extras. Dessa forma, tendo em vista que a gratificação semestral era paga mensalmente à empregada, conforme consignado no acórdão regional, deve integrar a base de cálculo das horas extras, sendo inaplicável a Súmula nº 253 do TST. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:
"GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. PAGAMENTO MENSAL. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 253 DO TST. A jurisprudência prevalecente nesta Corte superior firmou entendimento de que a gratificação semestral, paga de forma mensal ao trabalhador, evidencia natureza jurídica salarial, uma vez que decorre da prestação dos serviços e, por esse motivo, deve repercutir no cálculo das demais parcelas salariais, como é o caso das horas extras. Desse modo, tendo em vista que a gratificação semestral era paga mensalmente ao trabalhador, como asseverou o Regional, deve integrar a base de cálculo das horas extras, sendo inaplicável a Súmula nº 253 do TST. Precedentes. Recurso de revista não conhecido" (RR-300-68.2013.5.22.0001, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 26/02/2021).
"GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. PAGAMENTO MENSAL. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que a gratificação semestral, paga mensalmente, possui natureza salarial, sendo inaplicável, pois, o entendimento previsto nas Súmulas 115 e 253 do TST. Recurso de revista não conhecido" (RR-1039-12.2013.5.03.0020, 2ª Turma, Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 09/12/2022).
"5. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. A gratificação semestral, paga mensalmente, possui natureza salarial. Assim, a mencionada parcela repercute no cálculo das horas extras, ficando afastada a incidência do disposto na Súmula 253 do TST. Precedentes desta Corte" (AIRR-1356-23.2015.5.02.0002, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 24/09/2021).
"III - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL ANTERIOR À LEI 13.015/2014. 1. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. A gratificação semestral, paga mensalmente, possui natureza salarial. Assim, a mencionada parcela repercute no cálculo das horas extras, ficando afastada a incidência do disposto na Súmula 253 do TST. Precedentes desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1856-62.2011.5.03.0015, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 16/12/2022).
"GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL PAGA MENSALMENTE. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. REQUISITOS DO § 1º-A DO ART. 896 DA CLT ATENDIDOS. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a gratificação semestral, quando paga mensalmente, integra a base de cálculo das horas extras, não se aplicando a Súmula 253 do TST. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-555-75.2014.5.03.0015, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 18/11/2022).
"GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. PAGAMENTO MENSAL. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. MATÉRIA PACIFICADA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a gratificação semestral, quando paga mensalmente, tem sua natureza jurídica desvirtuada e, portanto, integra a base de cálculo das horas extras. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido" (ARR-10577-52.2016.5.03.0136, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 04/06/2021).
Portanto, o acórdão está de acordo com a atual e notória jurisprudência do TST, ficando inviabilizado o prosseguimento do recurso de revista com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST.
(...)
Dessa forma, nego provimento ao agravo de instrumento, com fundamento no artigo 255, inciso III, alínea "b", do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.
Diante do exposto, nego provimento aos agravos de instrumento interpostos pelo reclamante e pela reclamada, com fundamento no artigo 255, inciso III, alíneas "a" e "b", do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho."
Quanto ao tema cargo de confiança - assessor, consta da decisão agravada que as provas dos autos confirmam que o reclamante não possuía fidúcia diferenciada e, embora recebesse gratificação de função superior a 13 do salário efetivo, não pode ser enquadrado no artigo 224, § 2º, da CLT. Registrou-se que "Quanto ao tema cargo de confiança - assessor, conforme transcrição do acórdão no apelo do reclamante, o Regional consignou que, no exercício da função de Assessor, o reclamante não possuía fidúcia diferenciada e, embora recebesse gratificação de função superior a 13 do salário efetivo, não pode ser enquadrado no artigo 224, § 2º, da CLT. Registrou que 'Infere-se dos depoimentos prestados que as tarefas realizadas pela parte autora, enquanto Assessor, possuíam natureza meramente técnica, relacionadas às atividades afetas ao planejamento estratégico do banco réu, sem autonomia gerencial. Demonstrou-se que a aprovação do planejamento estratégico da empresa é decidido por um colegiado sem a participação do reclamante. Ademais, revelou-se que o obreiro não possuía subordinados, estava sujeito à fiscalização pela autoridade superior, bem como era subordinado ao Gerente Executivo. Por fim, comprovou-se o exercício das mesmas tarefas pelos demais empregados do setor, o que afasta a tese de fidúcia diferenciada. Ora, considerando que o ônus de comprovar o exercício das funções capazes de enquadrar o empregado na exceção do artigo 224, § 2º, da CLT é do reclamado, percebe-se, pela prova oral analisada, que desse encargo aquele não se desincumbiu. Registre-se que o pagamento de gratificação superior à 1/3 por si só não possui o condão de enquadrar o reclamante no artigo 224, § 2º, da CLT, visando, tão somente, remunerar a maior responsabilidade do cargo ocupado pelo empregado. Logo, nada a reparar na decisão que deferiu a 7ª e 8ª horas laboradas como horas extraordinárias no período pleiteado na inicial.' (pág. 2206). Conclusão em sentido contrário esbarra no óbice da Súmula nº 102, item I, do TST." Incide o óbice das Súmulas nº 102, item I, e 126 do TST.
Diante dos fundamentos expostos, nego provimento ao agravo de instrumento em face da aplicação de óbice processual ao conhecimento do recurso de revista, restando prejudicado o exame da transcendência.
Quanto à gratificação semestral, a decisão agravada está em consonância com a jurisprudência firmada nesta Corte superior, no sentido de que a gratificação semestral, paga de forma mensal ao trabalhador, possui evidente natureza jurídica salarial, visto que decorre da prestação dos serviços e, por esse motivo, deve repercutir no cálculo das demais parcelas salariais, como é o caso das horas extras. Consta da decisão agravada que "A jurisprudência prevalecente nesta Corte superior firmou entendimento de que a gratificação semestral, paga de forma mensal ao trabalhador, evidencia natureza jurídica salarial, uma vez que decorre da prestação dos serviços e, por esse motivo, deve repercutir no cálculo das demais parcelas salariais, como é o caso das horas extras. Dessa forma, tendo em vista que a gratificação semestral era paga mensalmente à empregada, conforme consignado no acórdão regional, deve integrar a base de cálculo das horas extras, sendo inaplicável a Súmula nº 253 do TST." A decisão está em consonância com o a jurisprudência firmada nesta Corte superior, conforme se depreende dos seguintes julgados:
"AGRAVO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. PAGAMENTO MENSAL. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. A egrégia Primeira Turma conheceu do recurso de revista do sindicato reclamante, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, deu-lhe provimento para determinar a inclusão da gratificação semestral na base de cálculo das horas extras ao entendimento de que, sendo incontroverso que a referida parcela era feita de forma mensal, sua natureza jurídica salarial atrai a previsão contida na Súmula 264 do TST, a qual prevê a inclusão de parcelas de natureza salarial no cálculo da remuneração de serviço suplementar. Registrado ser incontroverso o pagamento mensal da gratificação semestral, a sua inclusão no cálculo das horas extras não contraria a Súmula 253 do TST. Os arestos válidos colacionados no recurso de embargos não guardam identidade fática com a hipótese dos autos, haja vista retratarem situações que não abordam a particularidade contida no acórdão embargado acerca do pagamento mensal da gratificação semestral, a obstar o exame das divergências, nos termos Súmula 296, I, do TST, a qual consagra a especificidade do aresto na interpretação diversa de um mesmo dispositivo legal a partir de fatos idênticos. Agravo conhecido e desprovido" (Ag-E-RR-358-39.2012.5.24.0005, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 26/06/2020).
"GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. PAGAMENTO MENSAL. INTEGRAÇÃO À BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. SÚMULA 253 do TST. INAPLICABILIDADE. 1. Circunstância em que a Corte de origem decidiu que a gratificação semestral, paga mensalmente aos empregados do Banco do Brasil, detém natureza salarial e integra a base de cálculo das horas extras. 2. Uma vez registrado de forma expressa na decisão do Tribunal Regional que a gratificação semestral era paga de forma mensal, não se cogita em aplicação, ao caso, da Súmula 253 do TST que trata da gratificação paga semestralmente. 3. Percebida mensalmente, a gratificação tem natureza salarial, segundo o disposto no art. 457, § 1.º, da CLT, devendo integrar, portanto, a base de cálculo das horas extras, conforme entendimento cristalizado na Súmula 264 do TST. Precedentes. Recurso de revista não conhecido, no tema." (RR - 470300-78.2009.5.09.0664, Relator: Ministro Hugo Carlos Scheuermann, 1.ª Turma, DEJT 10/08/2018.)
"GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. PAGAMENTO MENSAL. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que a gratificação semestral, paga mensalmente, possui natureza salarial, sendo inaplicável, pois, o entendimento previsto nas Súmulas 115 e 253 do TST. Recurso de revista não conhecido" (RR-1039-12.2013.5.03.0020, 2ª Turma, Relator Ministro Sergio Pinto Martins, DEJT 09/12/2022).
"5. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DA GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. A gratificação semestral, paga mensalmente, possui natureza salarial. Assim, a mencionada parcela repercute no cálculo das horas extras, ficando afastada a incidência do disposto na Súmula 253 do TST. Precedentes desta Corte" (AIRR-1356-23.2015.5.02.0002, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 24/09/2021).
A) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1.GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. PAGAMENTO MENSAL. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. Nos termos da Súmula n.º253 do TST, "agratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e nagratificação natalina". Esse entendimento foi firmado pela constatação de que agratificação semestral não possui caráter salarial. II. Contudo, no presente caso, não há como se aplicar a diretriz inserta no referido verbete sumular, visto que a Corte Regional consignou expressamente que a aludida gratificação, a despeito de ser denominada " semestral ", era paga mensalmente, adquirindo contornos de contraprestação ao trabalho. Logo, cuida-se de parcela de natureza salarial e, portanto, repercute nas demais verbas trabalhistas. III. Por essa razão, inaplicável o teor da Súmula nº253 do TST. IV. Recurso de revista de que se conhece, por contrariedade (má-aplicação) à Súmula nº253 do TST, e a que se dá provimento. [...] (TST-RR-2448-72.2012.5.03.0015 Relator Ministro: Alexandre Luiz Ramos, 4ª Turma, DEJT 25/10/2019).
"III - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL ANTERIOR À LEI 13.015/2014. 1. GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. A gratificação semestral, paga mensalmente, possui natureza salarial. Assim, a mencionada parcela repercute no cálculo das horas extras, ficando afastada a incidência do disposto na Súmula 253 do TST. Precedentes desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1856-62.2011.5.03.0015, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 16/12/2022).
"GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL PAGA MENSALMENTE. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. REQUISITOS DO § 1º-A DO ART. 896 DA CLT ATENDIDOS. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a gratificação semestral, quando paga mensalmente, integra a base de cálculo das horas extras, não se aplicando a Súmula 253 do TST. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-555-75.2014.5.03.0015, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 18/11/2022).
"GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. PAGAMENTO MENSAL. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. MATÉRIA PACIFICADA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a gratificação semestral, quando paga mensalmente, tem sua natureza jurídica desvirtuada e, portanto, integra a base de cálculo das horas extras. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido" (ARR-10577-52.2016.5.03.0136, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 04/06/2021).
(...) GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. INTEGRAÇÃO - A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que paga a gratificação semestral mensalmente, fica demonstrada sua natureza salarial, sendo inaplicável, pois, o entendimento previsto nas Súmulas 115 e 253 do TST. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR-937-11.2011.5.09.0014, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 21/09/2018.)
Assim, a decisão agravada decisão encontra-se em conformidade com a jurisprudência iterativa do tribunal, incidindo o óbice da Súmula nº 333 do TST.
Nego provimento ao agravo de instrumento por não se vislumbrar a transcendência da causa a ensejar o processamento do recurso de revista, nos termos do art. 896-A da CLT.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - negar provimento ao agravo interposto pelo reclamante, quanto ao tema "preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional", não se cogitando de transcendência na arguição de nulidade da decisão regional; II- negar provimento ao agravo do reclamante quanto ao tema "cargo de confiança" em face da aplicação de óbice processual ao conhecimento do recurso de revista, restando prejudicado o exame da transcendência; III - negar provimento ao agravo do reclamante quanto ao tema "honorários advocatícios", não sendo reconhecida a transcendência da causa; VI - negar provimento ao agravo interposto pelo reclamado, quanto ao tema "cargo de confiança - assessor", em face da aplicação de óbice processual ao conhecimento do recurso de revista, restando prejudicado o exame da transcendência; V - negar provimento ao agravo interposto pelo reclamado quanto ao tema "gratificação semestral", por não se vislumbrar a transcendência da causa a ensejar o processamento do recurso de revista, nos termos do art. 896-A da CLT. Brasília, 12 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA
Ministro Relator