Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
AGRAVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. APLICAÇÃO DO TEMA 339 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DESPROVIMENTO. Agravo interposto em face de decisão por meio da qual se denegou seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no Tema 339 de repercussão geral do STF. Na hipótese, verifica-se que o acórdão recorrido consignou que o Tribunal Regional adotou fundamentação clara e satisfatória acerca das questões que lhe foram submetidas, embora em desacordo com o interesse da Parte Recorrente. Nesse contexto, a decisão recorrida, no tópico, encontra-se em perfeita harmonia com a tese fixada no Tema 339 de Repercussão Geral. A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (arts. 1.030, I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo em Recurso de Revista com Agravo nº TST-Ag-Ag-RRAg - 1581-24.2017.5.21.0041, em que é Agravante(s) GUARARAPES CONFECÇÕES S.A. e é Agravado(s) BARBARA ELEONORA MATEUS DE OLIVEIRA SOUSA.
Por meio de decisão monocrática foi denegado seguimento ao recurso extraordinário interposto com fundamento no Tema 339 do ementário temático de repercussão geral do STF.
Inconformada, a Parte interpõe agravo com fundamento no art. 1.021 do CPC/2015 em relação ao capítulo "nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional". Além disso, a Parte Agravante interpõe Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) com amparo no art. 1.042 do CPC/2015, direcionado ao Supremo Tribunal Federal. Foi concedida vista à Parte Agravada para se manifestar.
A Parte Agravada apresentou manifestação.
É o relatório.
V O T O
I) CONHECIMENTO
Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.
II) MÉRITO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO DENEGADO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. APLICAÇÃO DO TEMA 339 DO EMENTÁRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DESPROVIMENTO
Eis a decisão agravada na fração que denegou seguimento pela sistemática de sistemática de repercussão geral:
"Trata-se de recurso extraordinário interposto contra o acórdão prolatado por este Tribunal Superior do Trabalho em que a Parte Recorrente argui "preliminar de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional" e se insurge quanto à matéria de fundo "advogada empregada - categoria diferenciada - horas extras". A Parte argui prefacial de repercussão geral. É o relatório.
Eis o teor do acórdão recorrido:
II) MÉRITO PROLAÇÃO DE JULGAMENTO PELA TÉCNICA DA MOTIVAÇÃO RELACIONAL. 1. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO BIENAL. DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO QUE DETERMINOU O ARQUIVAMENTO DA PRIMEIRA AÇÃO TRABALHISTA. 2. PRELIMINAR DE NULIDADE DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. 3. NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. 4. HORAS EXTRAS. ADVOGADA EMPREGADA. SÚMULA 333/TST A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA
O primeiro juízo de admissibilidade do recurso de revista, ao exame dos temas interrupção da prescrição, preliminar de nulidade de negativa de prestação jurisdicional, cerceamento - indeferimento de provas e horas extras - advogada empregada, denegou-lhe seguimento. Inconformada, a Parte Recorrente interpõe agravo de instrumento. Dispensada a remessa dos autos ao MPT, nos termos do art. 95, § 2º, do RITST. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E DA LEI 13.467/2017.
Preliminarmente, esclareça-se serem inaplicáveis as disposições da Lei 13.467/17 aos contratos trabalhistas firmados em momento anterior à sua entrada em vigor, os quais devem permanecer imunes a modificações posteriores, inclusive legislativas, que suprimam direitos já exercidos por seus titulares e já incorporados ao seu patrimônio jurídico - caso dos autos.
Ultrapassada essa questão, o Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso de revista, nos seguintes termos:
[...] Recurso de: GUARARAPES CONFECCOESS/A [...]
PRESCRIÇÃO (10568) / AÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA - INTERRUPÇÃO
Alegação(ões):
- violação do(s) inciso XXIX do artigo 7º da Constituição Federal.
- violação da(o) §3º do artigo 11 da Consolidação das Leis do Trabalho; §1º do artigo 240 do Código de Processo Civil de 2015; inciso II do artigo 487 do Código de Processo Civil de 2015.
- divergência jurisprudencial.
A reclamada, recorrente, alega que o marco a partir do qual se reinicia a contagem do biênio prescricional é a data do ajuizamento da primeira ação, nos termos do art. 240, §1º, do CPC, que estabelece que a interrupção da prescrição retroagirá à data de propositura da ação. Acrescenta que, reiniciado o cômputo do prazo prescricional em 20/10/15 -data da propositura da primeira reclamação trabalhista, e ajuizada a presente reclamatória em 08/12 /17, ocorreu a prescrição bienal extintiva.
No tocante à prescrição total, a Turma Julgadora assim se posicionou:
"(...)
Sendo assim, o início do biênio prescricional para propositura de nova ação reinicia da data do trânsito em julgado da decisão de arquivamento da primeira ação (último ato praticado no primeiro processo), quando se deu a cessação da causa interruptiva, e não do ajuizamento da primeira ação, como defendido no recurso pela reclamada.
Nesse contexto, a decisão recorrida mostra-se irrepreensível, por ter respeitado o biênio constitucional, já que o arquivamento da primeira reclamação ocorreu em 09.12.2015 (ID. 66ea2ad - Pág. 1) e esta segunda reclamação trabalhista foi proposta em 08.12.2017, no prazo bienal.
(...) Assim, comprovado o ajuizamento de ação anterior entre as mesmas partes, com objeto idêntico, opera-se a interrupção da prescrição, cujo novo prazo tem início com o trânsito em julgado da decisão que determinou o arquivamento da primeira reclamação trabalhista, como decidido."
Assim, o entendimento adotado foi no sentido de que o prazo prescricional bienal teve início quando do trânsito em julgado da decisão que determinou o arquivamento da primeira ação trabalhista ajuizada entre as mesmas partes e com objeto idêntico (09/12/2005) e, uma vez que a segunda reclamação fora ajuizada em 08/12/2017, não fora ultrapassado o biênio constitucional.
Observa-se, portanto, que a decisão recorrida, quanto ao marco do início da prescrição, está em conformidade com a jurisprudência atual e notória do C. TST, senão vejamos:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO BIENAL. SUCESSIVAS RECLAMAÇÕES TRABALHISTAS. Extrai-se da decisão regional que a presente ação, quinta protocolada pela reclamante contra a mesma reclamada, foi proposta em 25/1/2017, fora, portanto, do biênio constitucional, cujo marco inicial se deu com o trânsito em julgado da decisão que extinguiu o feito sem resolução do mérito da primeira reclamação trabalhista, em 16/5/2014, sendo certo que as segunda, terceira e quarta ações trabalhistas, extintas sem resolução do mérito, não dão azo a nova interrupção da prescrição, a qual, nos termos do artigo 202 do CC, ocorre somente uma vez. De igual modo, não há falar em suspensão do prazo prescricional em virtude do ajuizamento das reclamatórias posteriores à primeira, tal como pretende a recorrente, dada a ausência de previsão legal, descabendo cogitar de ofensa literal ao artigo 199, I, do CC. Agravo de instrumento conhecido e não provido" (AIRR-100175-02.2017.5.01.0471, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 08/05/2020).
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. RECLAMAÇÕES TRABALHISTAS AJUIZADAS ANTERIORMENTE. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL DA INTERRUPÇÃO. DATA DA PROPOSITURA DA PRIMEIRA AÇÃO. Esta Corte Superior fixou o entendimento no sentido de que a propositura da ação anterior com identidade de pedidos interrompe os prazos das prescrições bienal e quinquenal, que recomeçam a fluir desde a extinção do anterior processo. Quanto à prescrição bienal, entende- se que a demanda subsequente deve ser ajuizada no prazo de 2 (dois) anos a partir do trânsito em julgado da decisão que determinou o arquivamento da reclamação trabalhista anterior. No caso dos autos, o acórdão regional registrou que o Reclamante ajuizou três reclamações trabalhistas anteriores, com identidade de partes e pedidos. Considerando que a presente reclamação trabalhista foi proposta após transcorrido mais de 2 (dois) anos do trânsito em julgado da primeira ação, reconheceu a incidência da prescrição bienal, na forma prevista nos arts. 7º, XXIX, da CF/88 e 202, caput, do CCB/02. Nesse contexto, reputa-se correta a decisão regional que concluiu ter ocorrido a interrupção da prescrição uma única vez com a propositura da primeira ação, pois, de acordo com o art. 202, caput, do Código Civil/2002, a interrupção da prescrição só se dá, de fato, uma única vez. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido. (TST - Ag-AIRR: 101847120145010551, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 26/06/2019, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07 /2019)
RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO BIENAL. INTERRUPÇÃO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA. Nos termos da Súmula 268/TST, o arquivamento da ação anterior interrompe, em relação aos pedidos idênticos, tanto a prescrição bienal como a quinquenal. Em relação à prescrição bienal a ação subsequente deve ser ajuizada no prazo de dois anos a partir do trânsito em julgado da decisão que determinou o arquivamento da ação anterior. No caso em apreço, houve pedido de desistência da primeira ação proposta, que fora homologado em 1º/10/2013, e a segunda ação fora proposta em 28/9/2015, portanto, dentro do prazo bienal previsto. Assim, não há falar em prescrição bienal do direito da reclamante. Precedentes. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e provido. (TST - RR: 110628920155030038, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 18/12/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/01/2019)
Destarte, resulta obstado o seguimento do recurso, quanto ao tema prescrição, sob quaisquer alegações, conforme o disposto no art. 896, § 7º da CLT e entendimento cristalizado na Súmula 333 do TST, segundo a qual não ensejam recurso de revista decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / Atos Processuais (8893) / Nulidade (8919) / Negativa de Prestação Jurisdicional Alegação(ões):
- violação do(s) inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal.
- violação da(o) artigo 832 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 489 do Código de Processo Civil de 2015.
A reclamada argui a nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional, asseverando que não houve o devido exame quanto à previsão normativa da jornada de trabalho da autora e as vantagens compensatórias previstas.
Ora, as questões suscitadas foram enfrentadas pela Turma Julgadora, pois, no acórdão recorrido há tese explícita sobre a previsão normativa que regulamenta a jornada da reclamante e sua jornada contratual segundo o art. 20 da Lei nº 8.906/94, qualificada como categoria profissional diferenciada, sendo também aduzido que inexiste relação necessária entre a carga horária semanal trabalhada e o regime de dedicação exclusiva dos advogados e que por estas particularidades devem ser observadas as normas específicas de sua condição de advogada empregada e não, as normas coletivas da atividade preponderante do empregador. Com isso, não se vislumbra afronta aos artigos 93, IX, da CF/88; 489, do CPC, e 832, da CLT.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / Atos Processuais (8893) / Nulidade (8919) / Cerceamento de Defesa (55241) / Indeferimento de Produção de Prova
Alegação(ões):
- violação do(s) incisos LIV e LV do artigo 5º da Constituição Federal.
- violação da(o) artigos 818 e 829 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigos 371 e 373 do Código de Processo Civil de 2015; inciso III do §2º do artigo 447 do Código de Processo Civil de 2015; inciso I do §3º do artigo 447 do Código de Processo Civil de 2015.
A reclamada alega cerceamento de defesa, afirmando que a livre condução do processo não autoriza acolhimento de contradita de testemunha resultando em levar em conta apenas partes do acervo probatório, conferindo privilégio à frágil prova oral produzida pela reclamante.
No acórdão recorrido consta acerca do tema:
"(...)
O cerceamento do direito de defesa se configura quando o exercício de prerrogativas processuais defensivas, especialmente a produção probatória, é indevidamente impedida.
Entretanto, essa situação não é constatada nestes autos.
Com efeito, nos termos do artigo 765 da CLT, o Juiz tem ampla liberdade na condução do processo, estando autorizado a dispensar os meios de prova que lhe parecerem ociosos, diante das informações já trazidas aos autos pelas partes, e as coletadas durante a audiência de instrução, e das teses defendidas pelos litigantes. No caso, a Juíza acolheu a contradita formulada à testemunha Valéria Cristina Toscano, por ter inimizade com a autora, e indeferiu o seu depoimento (ID. 9cc362e). Posteriormente, negou o pedido da reclamada quanto à expedição de precatória para oitiva da testemunha Maria Eugênia Barra de Oliveira, por entender preclusa a oportunidade para tal requerimento (ID. c896c55).
Pois bem.
O caso em análise versa sobre a jornada de trabalho de que ajustou com a reclamada advogada empregada obrigação de cumprir 44 horas semanais, embora não haja cláusula contratual expressa prevendo a exclusividade matéria de direito, cuja apreciação é eminentemente técnica, com jurisprudência firmada pelo TST e, portanto, torna-se dispensável a produção de outras provas, no particular, sem que isso configure violação do amplo direito de defesa assegurado às partes.
Em resumo, considerando que a presente ação visa aferir se a da reclamante, na condição de dedicação exclusiva advogada empregada, foi ajustada no contrato de trabalho com vistas a prática da jornada laboral além da quarta diária, e considerando que há nos autos vasto conjunto de provas documentais que permitem aferir as atividades desempenhadas e a jornada de trabalho efetivamente desempenhada pela autora durante toda a vigência contratual, desnecessário verificar situações casuísticas para o deslinde da controvérsia instaurada, motivo pelo qual não se vislumbra qualquer prejuízo ao amplo direito de defesa da reclamada por ter sido indeferida a prova testemunhal que requereu.
Neste diapasão, não se sustenta a alegação de que teria havido cerceamento de defesa, inexistindo nulidade a ser declarada no particular.
Preliminar rejeitada."
Considerando-se o contexto fático delineado na decisão recorrida e o entendimento destacado de que a prova pertinente é de natureza documental, bem assim por ser o contexto fático insuscetível de reexame na instância extraordinária de jurisdição (Súmula nº 126 do TST), não se vislumbra ofensa literal aos dispositivos mencionados no apelo. No caso, constata-se que o órgão julgador firmou entendimento em razão da prova documental e concluiu pelo indeferimento das testemunhas pois o conjunto probatório dos autos permitia a aferição das atividades desempenhadas e da jornada de trabalho desempenhada pela autora durante toda a vigência contratual.
DURAÇÃO DO TRABALHO (1658) / HORAS EXTRAS Alegação(ões):
- violação do(s) incisos II e XXXVI do artigo 5º; inciso XXVI do artigo 7º; inciso III do artigo 8º da Constituição Federal.
- violação da(o) artigo 611 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 20 da Lei nº 8906/1994.
A reclamada, recorrente, sustenta que o contrato de trabalho da reclamante era regido pela Convenção Coletiva celebrada pelas Entidades sindicais, segundo a qual a jornada é de 8h48 e duração semanal de 44 horas. Aduz, outrossim, que "a dedicação exclusiva do advogado pode e deve ser extraída das suas próprias condições de trabalho" e que "emana da dinâmica laboral concretamente vivenciada".
Está consignado no acórdão recorrido:
Conforme esclarecido no tópico anterior, não há controvérsia acerca do contexto fático: a autora, durante todo o contrato de trabalho, exerceu as funções inerentes ao cargo de advogada da reclamada, cumprindo jornada contratual de 44 horas semanais.
Ocorre que o art. 20 da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da advocacia) prevê o cumprimento de jornada especial pelos advogados empregados, assim dispondo:
"Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva. § 1º Para efeitos deste artigo, considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação.
§ 2º As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito.
§ 3º As horas trabalhadas no período das vinte horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento." (grifo acrescido).
Por sua vez, o art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB assim define a dedicação exclusiva e a jornada correspondente:
"Art. 12. Para os fins do art. 20 da Lei nº 8.906/94, considera-se de dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho. Parágrafo único. Em caso de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias ". Portanto, as normas legais estabelecem para os advogados empregados a jornada normal de quatro horas diárias (ou 20 horas semanais), que pode ser flexibilizada para jornada de 8 horas diárias por meio de negociação coletiva ou, ainda, em caso de regime de dedicação exclusiva.
No caso destes autos, em plena vigência da Lei nº 8.906 /94, as partes celebraram contrato de experiência 05.06.2012 (ID. 10ab317 - Pág. 1), prevendo jornada de trabalho das 07h27min às 12h:30min e das 13h:30min às 17h30min, de segunda a sexta-feira, com 01 hora de intervalo intrajornada (40 horas semanais), sem conter cláusula expressa de dedicação exclusiva.
Ao final do período de experiência, o contrato original por prazo certo passou a vigorar por tempo indeterminado, conforme previsto na sua Cláusula 10ª, nos moldes inicialmente ajustados: jornada diária de 8 horas, sem previsão expressa de dedicação exclusiva.
No tocante às horas excedentes à jornada contratual de 8 horas diárias e 40 horas semanais e ao trabalho noturno, os cartões de ponto de ID. 79b3dd2 comprovam o cumprimento da jornada de 8 horas, de segunda a sexta- feira (40 horas semanais), sem trabalho aos sábados ou noturno.
As poucas "horas extras" registradas resultaram de erros da autora na marcação de ponto, seja da "ausência de marcação de entrada", seja por "hora extras não autorizada".
De igual modo, há poucos registros de ponto no horário definido como noturno, e apenas de "entrada" ou "saída". Cito, ilustrativamente, os registros dos dias 17/07/2012 (terça-feira) e 18/02/2012 (quarta-feira). Nesses dias, a marcação de ponto se resume a um (1) registro de "entrada", após o horário regular de trabalho (às 20:00h e 20:54h, respectivamente), mas sem cômputo da jornada de trabalho no dia (ID. 79b3dd2 - Pág. 1). Esses registros isolados após o horário de término da jornada contratual, sem o cômputo do tempo de trabalho no período noturno, são imprestáveis como prova do trabalho noturno, para fins de pagamento do respectivo adicional.
Lado outro, o TRCT de ID. b558f80 confirma que as horas extras eventualmente cumpridas foram quitadas, sob a rubrica "56.1 Horas Extras 264,64 Horas a 50%", no valor de R$ 8.876,03.
Destarte, nada mais é devido a autora pela extrapolação da jornada contratual de 8 horas diárias e 40 horas semanais, e reflexos, tampouco a título de adicional noturno.
Recurso da empresa provido, neste ponto, para excluir da condenação (a) as horas extras excedentes à 8 diária e 40ª semanal, e seus reflexos, e (b) o acréscimo de 25%, a título de adicional noturno, pelas horas laboradas após às 20h.
Quanto ao trabalho em regime de dedicação exclusiva, consta da petição inicial que a autora "realizava habitualmente horas extraordinárias, sendo frequente a sua saída do local de trabalho após o término do labor contratado e que, diante da alta demanda da empresa reclamada, não lhe sobrava tempo para "descanso, lazer e convivência social", a ponto de impedir "a realização de seus projetos de vida pessoal e usufruto de relações fora do ambiente de trabalho" (ID. 8e7a687 - Pág. 15).
A jornada contratada (8 horas diárias, 40 horas semanais) desde o início do contrato, não se mostra compatível com o desempenho de outras atividades profissionais paralelas.
A realidade fática emanada dos autos é incontroversa: a reclamante assentiu com cláusula contratual que estabeleceu a jornada de quarenta semanais, e não consta dos autos alegação ou mesmo indício de que houve fraude ou coação na assinatura desse instrumento.
Neste ponto específico, a presunção é de que as partes tinham conhecimento da exigência legal quanto à necessidade de fazer constar do instrumento contratual cláusula específica prevendo o trabalho a ser prestado em regime de dedicação exclusiva. Observe-se que o instrumento contratual foi elaborado pela contratante da advogada / empregada, e nessa circunstância, coube à contratada aderir ao contrato, como é de praxe, não podendo no ato da sua própria contratação, quando ainda não se tornou advogada / empregada da reclamada, formular questionamentos acerca dos termos do contrato, pois a empresa contratante, naquele momento, contava com assessoria jurídica própria.
Esse aspecto formal do contrato de trabalho de advogada tem sido interpretado pelo Tribunal Superior do Trabalho como indispensável à caracterização da dedicação exclusiva, ao ponto de a SBDI-1 do c. TST, em recentes precedentes, ter firmado o seguinte entendimento: "após a entrada em vigor do Estatuto da Advocacia, a caracterização da dedicação exclusiva depende de previsão contratual expressa" (E-RR - 2305- 68.2015.5.09.0029 Orgão Judicante: Subseção I Especializada em Dissídios Individuais Relator: ALEXANDRE LUIZ RAMOS Julgamento: 05/09/2019 Publicação: 13/09/2019).
No mesmo sentido, coleciono os seguintes arestos, também da SBDI-I do c. TST:
"EMBARGOS INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - ADVOGADO - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - DEDICAÇÃO EXCLUSIVA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA NO CONTRATO DE TRABALHO. 1. Não se conhece de recurso de embargos fundado em arestos paradigmas inespecíficos, nos termos da Súmula nº 296 do TST. 2. Restou consignado pela decisão recorrida a inexistência de formalização, no contrato de trabalho, do regime de dedicação exclusiva (fato incontroverso), fato que impede a sujeição do emprego à prestação de jornada superior a quatro horas diárias e vinte horas semanais, segundo a jurisprudência pacífica desta Subseção. 3. Diante do quadro fático assentado na decisão recorrida, não há como se estabelecer o pretendido conflito de teses, na medida em que os paradigmas confrontados tratam de hipótese diversa, envolvendo ente público e a consequência da previsão expressa de jornada de oito horas em edital de concurso público. Recurso de embargos não conhecido" (E-ED-RR- 1247-14.2011.5.09.0015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Redator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 07/02/2020).
"3. HORAS EXTRAS. ADVOGADO EMPREGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. JORNADA DE TRABALHO DE OITO HORAS. NECESSIDADE DE PREVISÃO EXPRESSA EM CONTRATO DE TRABALHO. ART. 20 DA LEI Nº 8.906/94. Ressalvado o entendimento pessoal do Relator, a SBDI-1 do TST firmou jurisprudência no sentido de que o advogado constitui categoria profissional diferenciada, valendo-se da jornada de trabalho prevista no Estatuto da OAB (art. 20 da Lei nº 8.906/94), e não da jornada da categoria profissional preponderante na empresa. Contudo, a mencionada Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte também firmou o entendimento de que a contratação do advogado sob o regime de dedicação exclusiva é condição que deve constar expressamente do contrato de trabalho, não devendo ser presumida ou comprovada de outro modo nos autos." (ARR-870- 82.2016.5.08.0019, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 06/12/2019).
Trata-se de precedente de observância obrigatória por todos os Juízes e Tribunais do Trabalho vinculados ao c. Tribunal Superior do Trabalho, conforme o art. 927, V, do CPC.
Sendo assim, em que pese o regime de trabalho ajustado pelas partes, com jornada de 8 horas diárias e 40 horas semanais, ser incompatível com o desempenho de outras atividades profissionais, a irregularidade formal (ausência de cláusula expressa prevendo dedicação exclusiva no contrato individual de trabalho), por si só, descaracteriza o regime de dedicação exclusiva, refutando a tese defensiva / recursal de que deve prevalecer o princípio da primazia da realidade.
Recurso parcialmente provido, neste item, apenas para excluir da condenação (a) as horas extras excedentes à 8 diária e 40ª semanal, e seus reflexos, e (b) o acréscimo de 25%, a título de adicional noturno, pelas horas laboradas após às 20h."
Logo, o órgão julgador, ao afastar a existência de regime de exclusividade devido ao fato de, no contrato elaborado pela empresa e firmado pela reclamante, não haver cláusula expressa prevendo dedicação exclusiva no contrato de trabalho está em sintonia com a jurisprudência atual e notória do TST, verbis:
RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. 1. FÉRIAS. CONCESSÃO IRREGULAR. PAGAMENTO EM DOBRO DO PERÍODO INTEGRAL. ART. 137 DA CLT. A concessão irregular das férias acarreta o pagamento em dobro do período integral, na forma do art. 137 da CLT (RR - 383- 47.2012.5.03.0034, Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT: 19/08/2016). Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. 2. ADVOGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. CLÁUSULA EXPRESSA NO CONTRATO DE TRABALHO. CONFISSÃO. HORAS EXTRAS. O entendimento que prevalece nesta Corte Superior é de que o reconhecimento do regime de dedicação exclusiva do advogado empregado a que se refere o art. 20 da Lei 8.906/94 depende de expressa previsão contratual (AgR-E- RR - 908-13.2015.5.02.0079, Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 24/08/2018). No entanto, no caso vertente, há distinção factual registrada pelo acórdão regional a afastar o reconhecimento da jornada de trabalho legal do advogado, prevista no art. 20 da Lei 8.906/1994. Em verdade, a decisão regional recorrida destaca que a Reclamante reconhece que laborava sobre o regime de dedicação exclusiva, pois admitiu que, "ao ser contratada, ficou ciente da necessidade da exclusividade e de ter carga horária a cumprir, sendo esta das 09hs às 12hs e 13hs às 18hs, de segunda a sexta feira" (fl. 635). Assim, inviável a reforma do acórdão regional, tendo em vista a própria confissão da Reclamante que, nos moldes do art. 348 do CPC/1973 (art. 389 do CPC/2015), balizou o indeferimento da pretensão quanto às horas extras. De todo modo, para se alterar essa conclusão do Tribunal a quo, seria necessário o revolvimento do contexto probatório dos autos, procedimento vedado em sede de recurso de revista. Incidência da Súmula 126/TST. Recurso de revista de que não se conhece, no particular. (TST - RR: 1114520155060008, Data de Julgamento: 28/05 /2019, Data de Publicação: DEJT 31/05/2019) AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ADVOGADA CONTRATADA NA VIGÊNCIA DA LEI 8.906/94. REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. AUSÊNCIA DE CLÁUSULA EXPRESSA. TRANSCENDÊNCIA. O processamento do recurso de revista na vigência da Lei 13.467/2017 exige que a causa ofereça transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, a qual deve ser analisada de ofício e previamente pelo Relator (artigos 896-A, da CLT, 246 e 247 do RITST). A causa diz respeito à verificação da real jornada de trabalho aplicável à advogada contratada na vigência da Lei nº 8.906/94, cujo contrato de trabalho não institui o regime de dedicação exclusiva. Entendeu o eg. Tribunal Regional que, embora inexista cláusula contratual explícita instituindo o regime de dedicação exclusiva, sua vigência estaria presumida em razão da jornada de trabalho fixada das 8h às 18h. Constatada a transcendência política da causa e demonstrada violação do art. 20 da Lei nº 8.906/94, deve ser processado o recurso de revista. Agravo de Instrumento de que se conhece e a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ADVOGADA CONTRATADA NA VIGÊNCIA DA LEI 8.906/94. REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. AUSÊNCIA DE CLÁUSULA EXPRESSA. TRANSCENDÊNCIA. Para os empregados contratados após o advento do Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94), o entendimento atual prevalecente neste Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de que o regime de dedicação exclusiva do advogado empregado não pode ser presumido, dependendo, necessariamente, de expressa previsão contratual. No caso, não há previsão expressa quanto ao regime de dedicação exclusiva, mas o eg. Tribunal Regional o presumiu em razão da fixação de jornada acima de quarenta horas semanais. A conclusão de ser aplicável à Reclamante a jornada das 8h às 18h, com intervalo de 1h12, viola o artigo 20 da Lei 8.906 /94. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST - RR: 4418620135150129, Data de Julgamento: 29/05/2019, Data de Publicação: DEJT 31/05 /2019)
Destarte, resulta obstado o seguimento do recurso sob quaisquer alegações, consoante regra esculpida no art. 896, § 7º da CLT e entendimento cristalizado na Súmula 333 do TST, segundo a qual não ensejam recurso de revista decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Sendo assim, impõe-se negar seguimento ao recurso de revista.
A propósito, para melhor elucidação da controvérsia, eis o teor do acórdão regional na parte que interessa:
[...] PRELIMINAR
NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA.
Em suas razões recursais, a reclamada suscita, preliminarmente, cerceamento de defesa em razão do acolhimento da contradita da testemunha patronal, Sra. Valéria Cristina Toscano, cuja oitiva restou indeferida, sob o fundamento de que teria sido demonstrada a sua inimizade com a Reclamante.
Acrescenta que a Magistrada ainda indeferiu a expedição de carta precatória para fins da oitiva da segunda testemunha indicada pela recorrente, Sra. Maria Eugênia Barra de Oliveira, sob o fundamento de que o pleito patronal estaria precluso, quando este pedido teria sido formulado ainda na fase de instrução. Afirma que foram violados os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, além dos arts. 818 e seguintes da CLT, que garantem a produção da prova oral e, diante disso, requer a nulidade da decisão de origem e o retorno dos autos para reabertura de instrução e oitiva das testemunhas indicadas pela reclamada (ID. 896e7a9 - Pág. 4/14).
Analisemos.
Inicialmente, cumpre esclarecer que se trata de nulidade do processo e não da sentença, pois a peça decisória atende aos requisitos formais exigidos pela norma processual.
O cerceamento do direito de defesa se configura quando o exercício de prerrogativas processuais defensivas, especialmente a produção probatória, é indevidamente impedida.
Entretanto, essa situação não é constatada nestes autos.
Com efeito, nos termos do artigo 765 da CLT, o Juiz tem ampla liberdade na condução do processo, estando autorizado a dispensar os meios de prova que lhe parecerem ociosos, diante das informações já trazidas aos autos pelas partes, e as coletadas durante a audiência de instrução, e das teses defendidas pelos litigantes. No caso, a Juíza acolheu a contradita formulada à testemunha Valéria Cristina Toscano, por ter inimizade com a autora, e indeferiu o seu depoimento (ID. 9cc362e). Posteriormente, negou o pedido da reclamada quanto à expedição de precatória para oitiva da testemunha Maria Eugênia Barra de Oliveira, por entender preclusa a oportunidade para tal requerimento (ID. c896c55).
Pois bem.
O caso em análise versa sobre a jornada de trabalho de advogada empregada que ajustou com a reclamada a obrigação de cumprir 44 horas semanais, embora não haja cláusula contratual expressa prevendo a exclusividade, matéria de direito, cuja apreciação é eminentemente técnica, com jurisprudência firmada pelo TST e, portanto, torna-se dispensável a produção de outras provas, no particular, sem que isso configure violação do amplo direito de defesa assegurado às partes.
Em resumo, considerando que a presente ação visa aferir se a dedicação exclusiva da reclamante, na condição de advogada empregada, foi ajustada no contrato de trabalho com vistas a prática da jornada laboral além da quarta diária, e considerando que há nos autos vasto conjunto de provas documentais que permitem aferir as atividades desempenhadas e a jornada de trabalho efetivamente desempenhada pela autora durante toda a vigência contratual, desnecessário verificar situações casuísticas para o deslinde da controvérsia instaurada, motivo pelo qual não se vislumbra qualquer prejuízo ao amplo direito de defesa da reclamada por ter sido indeferida a prova testemunhal que requereu.
Neste diapasão, não se sustenta a alegação de que teria havido cerceamento de defesa, inexistindo nulidade a ser declarada no particular.
Preliminar rejeitada.
PRESCRIÇÃO BIENAL
Na petição inicial, a reclamante afirmou ter trabalhado para a reclamada, como advogada, no período de 05.06.2012 a 17.09.2013, com o aviso prévio projetado para o dia 20.10.2013, e que ajuizou a primeira reclamação trabalhista em desfavor da empresa (RT n.º 0001259-71.2015.5.21.0009), com pedidos idênticos aos da presente ação, a qual restou arquivada em razão da sua ausência na audiência inaugural, realizada em 09.12.2015 (ID. 8e7a687 - Pág. 2/14).
Na contestação, a reclamada suscitou a prescrição bienal, alegando que, não obstante a primeira ação trabalhista tenha o efeito de interromper a prescrição quanto aos pedidos constantes na peça inicial, o recomeço do cômputo do prazo prescricional se dá a partir da data da propositura da primeira ação trabalhista, nos termos do art. 240, §1º, do CPC, sendo inaplicável ao processo trabalhista o art. 202, § único, do Código Civil. Assim, defende que "a 1ª reclamação trabalhista foi ajuizada pela Reclamante em 20/10/2015, enquanto a reclamatória em vértice somente foi ajuizada em 08/12/2017, ultrapassando, portanto, o lapso temporal de 02 (anos) após o ajuizamento da ação anterior" (ID. ff2280b).
Na audiência de instrução ocorrida em 23.07.2019, a Juíza do Trabalho Ana Paula de Carvalho Scolari, sob os protestos da empresa, determinou que a reclamante juntasse aos autos, no prazo de 5 dias, a cópia da primeira reclamação trabalhista, sob o fundamento de que "se trata de questão de ordem pública, outrossim, o instituto da prescrição pode ser alegado e apreciado em qualquer momento, nas instâncias ordinárias. Após, fale a reclamada em igual prazo" (ID. 81a91f8 - Pág. 1).
Na sequência, no prazo estipulado, a autora juntou a documentação relativa à primeira ação trabalhista (IDs. c95a256 a 66ea2ad), arquivada em 09.12.2015. Veja-se que a existência dessa primeira reclamação trabalhista foi noticiada na petição inicial, a reclamada apresentou suas razões de defesa em relação ao tema e, portanto, a determinação do Juízo de piso para que a reclamante juntasse aos autos "cópia da petição inicial e arquivamento no prazo de 5 dias" (fls. 5930 - ID. 81a91f8 - Pág. 1) era indispensável para exame do tema da prescrição, seja para acolher, seja para rejeitar, além do que os documentos em questão eram públicos e comuns às partes, e poderiam ter sido apresentados com a defesa.
Na sentença, o Juízo de origem afastou a prescrição bienal do direito de ação do reclamante, adotando os seguintes fundamentos:
" Sem razão a reclamada, na medida em que no caso em concreto, o prazo prescricional bienal previsto no artigo 7º inciso XXIX da Constituição Federal foi interrompido com o ajuizamento da primeira ação, em 20/10/2015, e somente retomou o seu curso após o último ato processual nela exarada, ou seja, o seu arquivamento ocorrido em 09/12/2015 (ID n. 5ad46fb - Pág. 1).
Não há se falar em inaplicabilidade da norma do artigo 202, parágrafo único do Código Civil, cujo teor regulamenta o reinício do prazo prescricional, porquanto não existe nenhuma disposição da CLT quanto a tal aspecto, mas ao revés, apenas a determinação de interrupção do prazo prescricional com o ajuizamento da demanda anterior, sem que se discipline o momento de início e recomeço de contagem de seu prazo, conforme se infere da atual redação do artigo 11 § 3º da CLT.
Assim sendo, ante a constatação de omissão e compatibilidade entre a CLT e o Código Civil, respectivamente; com fundamento no artigo 8º e 889 do texto celetista, por se tratar da prescrição um instituto heterotópico, aplica-se supletivamente à presente hipótese o disposto no artigo 202, parágrafo, único do Código Civil, cujo teor dispõe que a prescrição interrompida recomeça a correr do último ato do processo que a interromper.(Grifo nosso)
E, como o ajuizamento do presente procedimento ocorrerá em 08/12/2017, não há se falar em incidência do biênio prescricional, em virtude do último ato processual da demanda anterior ter sido 09/12/2015. Indefiro" (ID. 2e25bac - Pág. 4).
Inconformada, a reclamada reitera a arguição da prescrição bienal, argumentando que o termo inicial da prescrição interrompida pelo ajuizamento da primeira reclamatória ajuizada pela autora em seu desfavor recomeçou a fluir da data da propositura da referida ação (20/10/2015), nos termos do art. 240, §1º, do CPC, e não do seu arquivamento (09/12/2015), conforme decidido pelo Juízo a quo. Aduz que a autora não apresentou junto à petição inicial a documentação comprobatória da existência da ação anterior que resultou na interrupção da prescrição, o que teria tornado preclusa a questão. Cita julgado deste Regional "segundo o qual a juntada dos documentos relativos à ação anteriormente promovida deve ser realizada com a exordial, sob pena de preclusão"(ID. 896e7a9 - Pág. 15/23).
Pois bem.
Inicialmente, ressalte-se inexistir controvérsia acerca da identidade da matéria tratada na reclamação trabalhista anterior, que foi arquivada, com a presente, tampouco sobre a interrupção da prescrição decorrente do arquivamento da primeira ação, mas tão somente sobre o termo inicial do novo lapso prescricional, se a data da propositura da ação ou a data do seu arquivamento.
A Súmula nº 268 do TST esclarece: "A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos", inexistindo controvérsia nesse aspecto.
Por sua vez, o art. 240, §1º do Código de Processo Civil, invocado nas razões defensivas, prescreve "§ 1º A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação", enquanto o art. 202, parágrafo único do Código Civil, dispõe "A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper".
Como se bem vê, a prescrição bienal interrompida é reiniciada a partir do último ato processual praticado na ação anterior, o que se coaduna com o entendimento jurisprudencial firmado no TST, no sentido de que o prazo prescricional deve ser contado a "partir do trânsito em julgado da decisão que determinou o arquivamento da reclamação trabalhista anterior". Cito os seguintes precedentes:
"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. RECLAMAÇÕES TRABALHISTAS AJUIZADAS ANTERIORMENTE. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL DA INTERRUPÇÃO. DATA DA PROPOSITURA DA PRIMEIRA AÇÃO. Esta Corte Superior fixou o entendimento no sentido de que a propositura da ação anterior com identidade de pedidos interrompe os prazos das prescrições bienal e quinquenal, que recomeçam a fluir desde a extinção do anterior processo. Quanto à prescrição bienal, entende-se que a demanda subsequente deve ser ajuizada no prazo de 2 (dois) anos a partir do trânsito em julgado da decisão que determinou o arquivamento da reclamação trabalhista anterior. No caso dos autos, o acórdão regional registrou que o Reclamante ajuizou três reclamações trabalhistas anteriores, com identidade de partes e pedidos. Considerando que a presente reclamação trabalhista foi proposta após transcorrido mais de 2 (dois) anos do trânsito em julgado da primeira ação, reconheceu a incidência da prescrição bienal, na forma prevista nos arts. 7º, XXIX, da CF/88 e 202, caput, do CCB/02. Nesse contexto, reputa-se correta a decisão regional que concluiu ter ocorrido a interrupção da prescrição uma única vez com a propositura da primeira ação, pois, de acordo com o art. 202, caput, do Código Civil/2002, a interrupção da prescrição só se dá, de fato, uma única vez. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a ", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido" (Ag-AIRR-10184-71.2014.5.01.0551, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 01/07/2019).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. (...). RECLAMAÇÕES TRABALHISTAS AJUIZADAS ANTERIORMENTE. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MARCO INICIAL DA INTERRUPÇÃO. DATA DA PROPOSITURA DA PRIMEIRA AÇÃO. Esta Corte Superior fixou o entendimento no sentido de que a propositura da ação anterior com identidade de pedidos interrompe os prazos das prescrições bienal e quinquenal, que recomeçam a fluir desde a extinção do anterior processo. Quanto à prescrição bienal, entende-se que a demanda subsequente deve ser ajuizada no prazo de 2 (dois) anos a partir do trânsito em julgado da decisão que determinou o arquivamento da reclamação trabalhista anterior. Em relação à prescrição quinquenal, o posicionamento é no sentido de que, respeitado o biênio prescricional, o marco da contagem retroativa do quinquênio para verificação das parcelas prescritas é a data da propositura da ação anteriormente ajuizada. No entanto, no caso dos autos, tendo o Reclamante figurado no rol de substituídos de duas ações ajuizadas anteriormente pela entidade sindical, ambas extintas sem resolução do mérito, conclui-se que o marco inicial da interrupção da prescrição quinquenal ocorreu uma única vez com a propositura da primeira ação, pois, de acordo com o art. 202, caput, do Código Civil, a interrupção da prescrição só se dá uma única vez. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 10423-60.2014.5.05.0132, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 30/05/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/06/2017)
Sendo assim, o início do biênio prescricional para propositura de nova ação reinicia da data do trânsito em julgado da decisão de arquivamento da primeira ação (último ato praticado no primeiro processo), quando se deu a cessação da causa interruptiva, e não do ajuizamento da primeira ação, como defendido no recurso pela reclamada.
Nesse contexto, a decisão recorrida mostra-se irrepreensível, por ter respeitado o biênio constitucional, já que o arquivamento da primeira reclamação ocorreu em 09.12.2015 (ID. 66ea2ad - Pág. 1) e esta segunda reclamação trabalhista foi proposta em 08.12.2017, no prazo bienal.
Por fim, a reclamada aduz que a autora não apresentou com a peça inicial a documentação comprobatória da existência da ação anterior que resultou na interrupção da prescrição, estando preclusa a questão. Na realidade, na contestação, a reclamada não negou a existência e arquivamento dessa primeira reclamação trabalhista e, o recurso, no particular, revela inegável excesso de formalismo, que não se justifica, pois, como já realçado acima, os documentos em questão eram públicos e comuns às partes, e poderiam ter sido apresentados com a defesa, que adotou outra linha de argumentação para sustentar a ocorrência da prescrição do direito de ação, já apreciada nos parágrafos precedentes.
Em síntese, a temática relacionada à interrupção da prescrição foi informada na petição inicial (ID. 8e7a687 - Pág. 2), fato incontroverso porque admitido pela reclamada, e comprovado o ainda na fase de instrução (IDs. c95a256 a 66ea2ad), sendo assegurado à parte recorrente oportunidade para manifestação sobre os documentos (ID. 81a91f8 - Pág. 1), com observância do devido processo legal.
Assim, comprovado o ajuizamento de ação anterior entre as mesmas partes, com objeto idêntico, opera-se a interrupção da prescrição, cujo novo prazo tem início com o trânsito em julgado da decisão que determinou o arquivamento da primeira reclamação trabalhista, como decidido.
Recurso não provido no item.
ADVOGADA EMPREGADA - CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA - CONTRATAÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 8.906/1994 Em suas razões, a reclamada insurge-se contra o afastamento das normas das Convenções Coletivas da categoria da reclamada e a aplicação das disposições da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil) ao contrato de trabalho entabulado com a reclamante. Afirma que, quando da admissão da autora, como advogada empregada, lhe foi comunicado que o seu contrato seria regido pela Convenção Coletiva firmada pelas entidades sindicais representantes das categorias patronal e profissional, a qual prevê uma jornada de trabalho de 44 horas semanais, e que não houve, na ocasião, arguição de qualquer vício de consentimento afeto ao contrato.
Alega que a autora usufruiu de benefícios previstos na Convenção Coletiva, não sendo "razoável a Reclamante conferir validade às condições previstas na convenção coletiva somente no que se refere aos benefícios lá previstos e por si usufruídos e, por outro lado, negar a validade da jornada de trabalho aplicáveis a todos os empregados da empresa, com a qual concordou quando de sua admissão". Sustenta que a jornada de trabalho prevista no instrumento coletivo da categoria encontra respaldo no art. 20 do Estatuto da OAB, o qual possibilita jornada superior a 04 horas diárias se houver previsão em norma coletiva. Defende que "o não reconhecimento da validade de norma coletiva de trabalho traz enorme insegurança jurídica às relações de emprego", vulnerando os princípios da criatividade jurídica da negociação coletiva, da segurança jurídica e da livre negociação entre empregado e empregador (ID. 896e7a9 - Pág. 23/27).
Analisando a controvérsia, o Juízo de origem afastou a incidência das normas coletivas firmadas pelo sindicato da atividade preponderante do empregador e determinou a aplicação da Lei nº 8.906/94 ao caso concreto, oportunidade em que assentou a seguinte fundamentação: "Por mais que a CLT apresente como regra geral o enquadramento do empregado de acordo com as atividades preponderantes da empresa, esse mesmo texto normativo excepciona tal premissa diante da previsão do instituto da categoria diferenciada, porquanto prevê no parágrafo terceiro (§ 3º) do artigo 511, que o empregado pertencerá a sua própria categoria quando sua profissão for disciplinada por norma específica ou diante de condições de vida singular.
E essa é justamente a situação da autora, na medida suas atividades são reguladas por estatuto próprio, qual seja, a Lei nº 8.906/94, sem se descuidar de que sua condição de vida é singular, não coincidindo, pois, com as atividades preponderantes da empresa demandada quanto ao vestuário.
Logo, diante do exposto, afasto a submissão da autora às normas das Convenções Coletivas celebradas entre o Sindicato das Indústrias do Vestuário no Rio Grande do Norte e o Sindicato dos Oficiais Alfaiates, Costureiros Trabalhadores na Indústria de Confecções do Rio Grande do Norte porquanto sua profissão de advogada é regulamentada inteiramente por norma específica, qual seja, a Lei 8906/94" (ID. 2e25bac - Pág. 6).
Pois bem. Vejamos.
A reclamante foi contratada formalmente pela reclamada em 05.06.2012, para ocupar o cargo de advogada, tendo o contrato sido extinto em 20.10.2013, considerada a projeção do aviso prévio indenizado, conforme anotações constantes da sua CTPS (ID. 4e5aea6 - Pág. 3). De acordo com as regras insculpidas no Título V da CLT, que trata da organização sindical, os empregados se vinculam, via de regra, à categoria profissional que corresponde ao enquadramento sindical do empregador, exceto nos casos disciplinados por legislação especial ou de empregados integrantes de categorias profissionais diferenciadas.
Nessa linha, define o art. 511, § 3º da CLT, que categoria profissional diferenciada " é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares ". E o exercício da advocacia é regulado por estatuto profissional próprio (Lei nº 8.906/94 - que "Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)"), de modo que a advogada empregada, para fins de enquadramento sindical, se insere no conceito de categoria profissional diferenciada. Logo, na situação específica dos autos, sendo incontroverso que a autora foi contratada pela reclamada para o cargo de advogada, visando à prestação de serviços de advocacia, não lhes são aplicáveis as normas coletivas estabelecidas nas negociações entre o Sindicato patronal - atividade preponderante do empregador - e Sindicato profissional, impondo-se a observância das normas específicas que regem a profissão do advogado, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. Recurso não provido no item.
ADVOGADA EMPREGADA - DEDICAÇÃO EXCLUSIVA - AUSÊNCIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL - PRECEDENTE VINCULANTE DA SBDI-I DO TST A reclamada reitera a tese de que a reclamante trabalhou em regime de dedicação exclusiva e que essa circunstância não pode ser afastada em razão da ausência de previsão contratual (aspecto formal). Argumenta, em síntese, que "a dedicação exclusiva deve ser observada a partir da jornada efetivamente exercida pelo advogado empregado, à luz do princípio da primazia da realidade", ressaltando que "a motivação da rescisão contratual foi exatamente o descumprimento da obrigação de exclusividade por parte da Autora, após a Reclamada descobrir a participação daquela em audiências de outras empresas, conforme COMPROVA o e-mail enviado pela diretora jurídica e chefe da Reclamante após a rescisão contratual desta (id. f53a995)".
À análise.
Na petição inicial, a reclamante consignou que foi admitida pela reclamada em 05.06.2012, para ocupar o cargo de "advogado júnior", tendo sido dispensada sem justa causa em 17.09.2013, com projeção do aviso prévio para 20.10.2013.
Asseverou que cumpria "jornada formal de 44 (quarenta e quatro) horas semanais", "de segunda à sexta-feira das 07h27min às 17h30min, com 01 (uma) hora de intervalo intrajornada", e que "realizava habitualmente horas extraordinárias, sendo frequente a sua saída do local de trabalho após o término do labor contratado". Afirmou que o registro inicial da jornada era dispensado pela empresa, tendo em vista o grande número de audiências aprazadas para o início do expediente. E, diante da alta demanda da empresa, não lhe sobrava tempo para "descanso, lazer e convivência social", a ponto de impedir "a realização de seus projetos de vida pessoal e usufruto de relações fora do ambiente de trabalho".
Aduziu a ausência de exclusividade na prestação do serviço e postulou:
"o pagamento de todo o período excedente a 4ª (quarta) hora diária, a título de horas extras, com o respectivo adicional de 100% (cem por cento), totalizando R$ 209.534,58 (duzentos e nove mil, quinhentos e trinta e quatro reais e cinquenta e oito centavos), além do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) a título de adicional noturno pelas horas laboradas após às 20h00min, extraídas das planilhas e cartões de ponto acostados, totalizando R$ 1.485,07 (hum mil, quatrocentos e oitenta e cinco reais e sete centavos), já somadas ambas as verbas aos respectivos reflexos legais e já deduzido o montante já adimplido nos TRCTs".
Sucessivamente, na hipótese de se entender pela existência de regime de dedicação exclusiva, requereu:
"a condenação da parte reclamada ao pagamento das horas que extrapolem as 40 (quarenta) horas semanais, considerando o limite legal de 8 (oito) horas diárias (vide parágrafo único do art. 12 do Regulamento da OAB) e o regime de 5x2 fixado para a reclamante, acrescidas do respectivo adicional de 100%, totalizando R$ 23.120,04 (vinte e três mil, cento e vinte reais e quatro centavos), além do acréscimo dos 25% (vinte e cinco por cento) a título de adicional noturno pelas horas laboradas após às 20h00min, extraídas das planilhas e cartões de ponto acostados, totalizando R$ 523,23 (quinhentos e vinte e três reais e vinte e três centavos), já somadas ambas as verbas aos respectivos reflexos legais e já deduzido o montante já adimplido nos TRCTs".
Por fim, na hipótese de ser reconhecida como devida a jornada de 44 horas semanais fixada no contrato de trabalho entabulado entre as partes, requereu o "pagamento do complemento de 50% ao adicional legal de 100%, já mencionado acima, além dos reflexos legais incidentes sobre o valor apurado em TRCT para as referidas horas, porquanto a rubrica constante neste documento considerou apenas o pagamento das horas apuradas, com o adicional de 50% e o reflexo sobre o DSR, deixando de calcular sua incidência sobre aviso prévio indenizado, 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS com multa fundiária de 40%", além do acréscimo de 25%, a título de adicional noturno, pelas horas trabalhadas após as 20h, "somando-se, ao final, aos respectivos reflexos legais e deduzindo-se o montante já adimplido nos TRCTs" (ID. 8e7a687 - Pág. 14/32).
Na contestação, a demandada argumentou que a reclamante foi formalmente contratada pelo reclamado para "laborar no horário de 07h27min às 17h30min, de segunda à sexta-feira, com 01 (uma) hora de intervalo para almoço, conforme contrato de trabalho anexado à exordial (ID 10ab317), gozando, ainda, de 15 (quinze) minutos para lanche", e que as horas extras trabalhadas foram pagas quando da rescisão contratual, com o acréscimo de 50% a título do adicional respectivo. Invocando o princípio da primazia da realidade, sustentou que a autora trabalhou em regime de exclusividade, vez que "é a jornada de trabalho do advogado empregado que define se ele está enquadrado ou não no regime de dedicação exclusiva previsto no Estatuto da Advocacia, não sendo condição sine qua non a previsão expressa no contrato de trabalho". Destacou que o motivo para a demissão da autora foi justamente a quebra da exclusividade, o que somente teria sido revelado à empresa quando da participação da reclamante em uma audiência do Supermercado Nordestão, realizada em 11/09/2013 (ID. ff2280b - Pág. 15/29).
No tocante ao tema, o Juízo de origem assim fundamentou e decidiu:
Incontroverso nos autos que a jornada contratada com a autora foi de oito horas diárias e quarenta semanais, conforme se infere do contrato de experiência juntado aos autos sob o ID n. 10ab317 - Pág. 1, o qual foi prorrogado automaticamente. Conforme decidido no tópico anterior desta decisão, à autora não se aplica a CCT da categoria da reclamada, em virtude de enquadrar-se em categoria coletiva diferenciada, regida por legislação específica, nos termos do artigo 511 §3º da CLT.
Outrossim, também demonstrado nos autos que as partes pactuaram a contratação de serviços jurídicos da autora, sem que constasse expressamente no referido instrumento o regime de dedicação exclusiva, na medida em que nenhuma das cláusulas constantes do contrato de experiência a previu e este foi prorrogado automaticamente. Essa situação atrai a o disposto no artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia, que expressamente impõe a previsão da cláusula de regime de dedicação exclusiva em contrato de trabalho como condição para a submissão do advogado a jornada de oito horas diárias, excepcionando-se a jornada legalmente estabelecida na Lei nº 8.906/94, artigo 20.
E, caso não exista referida previsão, a jornada do advogado é tida como limitada a quatro diárias.
No caso em concreto, além de inexistir a previsão desse regime de dedicação exclusiva no contrato bilateral, conforme acima esclarecido, os documentos juntados aos autos demonstram que a autora, efetivamente, desempenhava a assessoria jurídica para outras empresas durante sua jornada de trabalho para a reclamada, inclusive com anuência tácita desta. Foram juntadas aos autos inúmeras atas de audiência nas quais ela representa outros clientes junto a esta Justiça Especializada, realizando atos processuais tipicamente jurídicos, justamente no mesmo horário de labor para ré, sem que esta a tenha advertido ou penalizado. ( ID n. 5185381). Ressalte-se que, nada obstante a contratação tenha se iniciado em 06/06/2012, as atas de audiências com terceiras empresas se perpetuam para além desse termo e demonstram a representação judicial da autora coincidentemente durante a jornada de labor para a ré. (ID n. 5185381). A tese defensiva trazida pela demandada, de que o regime de dedicação exclusiva adviria da interpretação conjunta das condições do contrato firmado, não se sustenta diante da circunstância dos prepostos e representantes da reclamada serem conscientes de que a autora patrocinava outras demandas, com outros clientes, sem que a empresa ré a tenha penalizado por conta desse patrocínio, uma vez que mesmo diante da situação verificada, sequer preocupou-se a ré em incluir a condição do regime de dedicação exclusiva em aditivos ou cláusulas posteriores. ( ID n. 9cc362e - Pág. 4). Outrossim, a prova testemunhal produzida nos autos foi favorável à autora.
A testemunha Edivanda Maria Xavier declarou, expressamente, que antes de 2014 não havia exigência do regime de dedicação exclusiva aos contratos firmados pela reclamada, sendo que o próprio coordenador jurídico da ré era o responsável por distribuir os trabalhos jurídicos dentre os componentes do setor, sendo ele consciente de que a autora defendia interesses de outros clientes enquanto se ativava para a empresa. In verbis( ID n. 9cc362e - Pág. 4):
(...) que o Sr. Eider era quem fazia a pauta da reclamada e escalava a autora para atuar como advogada tanto da reclamada Guararapes quanto de outras empresas clientes de seu escritório; que mesmo após a autora ser contratada como empregada da ré, o Sr. Eider continuou a fazer essa escala para prestação de serviços a outras empresas e não apenas à reclamada; que o Sr. Eider era o coordenador do departamento jurídico e tomava todas as decisões; que o escritório do Dr. Eider acabou o contrato com a reclamada em 2014; que antes de 2014 não havia exigência de exclusividade para os advogados empregados da ré; que essa exigência passou a ocorrer a partir de 2014; que a autora foi dispensada em 2013;(...)
Nesse sentido, o que não é proibido e vedado contratualmente, passa a ser aceito, integrando-se o contrato de trabalho, diante da aplicação aos particulares contratantes dos princípios do pacta sunt servanda e liberdade de contratar.
Ressalte-se que a omissão qualificada da empresa em não punir a autora diante do patrocínio de outras demandas comprova em seu desfavor. O costume reiterado entre as partes, caso não contrarie a Lei, também é fonte do Direito (art. 8º da CLT) e faz surgir no contratante que o pratica o direito subjetivo ao seu exercício, principalmente diante da permissão velada da outra parte.
Tal instituto é denominado pela doutrina civilista como surrectio / supressio, e encontra-se vinculado intrinsecamente à aplicação do princípio da boa fé objetiva nos contratos bilaterais(art. 422 CC 2002).
Sobre outro aspecto, contratar o regime de dedicação exclusiva de um profissional advogado perfaz atitude extremamente dispendiosa, ademais considerando a tabela de honorários advocatícios previstos e impostos por Lei (Regulamento) para cada ato produzido. Envolve, ademais, a dedicação de tempo para consecução das peças processuais de cada processo, estudos dos casos, pesquisas de julgados, dentre outros inúmeros afazeres presenciais em fóruns e órgãos públicos, sem se descuidar da representação extrajudicial.
Nesse sentido, a circunstância do contratado de trabalho firmado pelas partes sequer especificar as atividades contratadas, a área de atuação da autora, sua extensão e pertinência, muito menos valores devidos por cada qual, se referindo de forma genérica apenas ao pagamento de R$ 4.640,00 por mês- que hodiernamente alcança o montante de menos de cinco salários mínimos- demonstra ao menos a desproporcionalidade entre a remuneração e o suposto regime de dedicação exclusiva da auto ra. Disso decorre que a dedicação exclusiva perfaz condição extremamente relevante e limitadora, que somente poderá ser considerada caso prevista literal e expressamente no contrato entre as partes, sob pena de afronta a uma só vez ao princípio da legalidade e irredutibilidade salarial, este previsto no artigo 7º inciso VI da Constituição Federal de 1988.
Não se pode, pois, fazer tábula rasa, ao mandamento legal, até porque a interpretação não há de se contra a Lei, principalmente quando esta dispõe claramente em contrário no Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia, artigo 12.
Ensina Flávio Tartuce, in Manual de Direito Civil, Volume Único, 6ª edição, ed. Método, pag. 616, que na realidade, à luz da personalização e constitucionalização do Direito Civil, pode-se afirmar que a real função do contrato não é a segurança jurídica, mas sim atender aos interesses da pessoa humana.
Para o renomado autor, o princípio da função social dos contratos (art. 2.035, parágrafo único do Código Civil c / c art. 8º da CLT) possui dupla eficácia e integra cinco aspectos principais: -proteção dos vulneráveis contratuais, - vedação da onerosidade excessiva ou desequilíbrio contratual, - proteção da dignidade humana e dos direitos da personalidade no contrato, - nulidade de cláusulas antissociais, tidas como abusivas, -tendência de conservação contratual, sendo a extinção do contrato a última media a ser tomada.
In verbis o enunciado n.360 do CJF / STJ, aprovado na IV Jornada de Direito Civil:
O princípio da função social dos contratos também pode ter eficácia interna entre as partes contratantes."
Por pertinente, quanto a proteção dos vulneráveis, vedação da onerosidade excessiva ou desequilíbrio contratual e proteção da dignidade humana e dos direitos da personalidade no contrato (in Manual de Direito Civil, Volume Único, 6ª edição, ed. Método, pag. 617):
"Proteção dos vulneráveis contratuais- o CDC protege o consumidor, a CLT protege o trabalhador e o CC/2002 protege o aderente em dois dispositivos (art. 423 e 424)...Já o art. 424 do CC segue a experiência do art. 51 do CDC, determinando a nulidade das cláusulas que implicam na renúncia antecipada do aderente a um direito resultante da natureza do negócio. (...)
Vedação da onerosidade excessiva ou desequilíbrio contratual (efeito gangorra)- o que pode motivar a anulação, a revisão ou mesmo a resolução do contrato. (...)
Proteção da dignidade humana e dos direitos da personalidade no contrato- em suma não pode prevalecer o conteúdo do contrato que traz claro prejuízo à proteção da pessoa humana, retirada do art. 1º III da CR/1988 (visão civil-constitucional)."
E dessa forma já decidiu o Egrégio TST em Recurso de Revista, estabelecendo a expressa necessidade de constar no contrato de trabalho do advogado empregado a cláusula de dedicação exclusiva, a teor do voto do Eminente Ministro João Oreste Dalazen:
ADVOGADO EMPREGADO. JORNADA DE TRABALHO. ART. 20 DA LEI Nº 8.906/1994. REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. EXIGÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA. ART. 12 DO REGULAMENTO GERAL DO ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB.
A Lei nº 8.906/94, em seu art. 20, fixa o limite de 4 horas contínuas diárias e 20 horas semanais para a jornada de trabalho do advogado empregado, admitindo exceção por meio de ajuste coletivo ou no caso de dedicação exclusiva. O art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, por sua vez, dispõe que, para os efeitos do art. 20 da Lei nº 8.906/94, o regime de dedicação exclusiva deve estar expressamente previsto no contrato individual de trabalho. Assim, diante da imprescindibilidade de previsão contratual, não há como presumir a dedicação exclusiva, sendo devidas as horas extras excedentes à quarta diária e à vigésima semanal, com o adicional de 100% previsto no art. 20 da Lei nº 8.906/94, e os reflexos legais. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por maioria, conheceu do recurso de embargos da reclamada, por divergência jurisprudencial, vencidos os Ministros Cláudio Mascarenhas Brandão, Brito Pereira, Augusto César Leite de Carvalho, José Roberto Freire Pimenta e Hugo Carlos Scheuermann. No mérito, ainda por maioria, a Subseção negou provimento ao recurso, vencidos os Ministros Alexandre Agra Belmonte, relator, Aloysio Corrêa da Veiga, Guilherme Augusto Caputo Bastos e Ives Gandra Martins Filho, os quais admitiam a configuração de dedicação exclusiva com base no contrato realidade. TST-E-RR-1606-53.2011.5.15.0093, SBDI-I, rel. Min. Alexandre Agra Belmonte, red. p/ acórdãp Min. João Oreste Dalazen, 28.9.2017
Pensar o contrário e admitir como implícita a referida cláusula, quando o instrumento não a previu expressamente, seria relativizar o princípio da força vinculante do contrato - pacta sunt servanda- em clara restrição da autonomia privada das partes, admitindo-se a interpretação extensiva e analogia justamente contra a parte mais vulnerável da relação negocial, que é o trabalhador.
Reforçando-se tal constatação, não se pode esquecer da proteção constitucional dos vulneráveis, mais especificamente dos trabalhadores (art. 7º caput) e dos consumidores (art. 5º XXXII).
Assim sendo, quer pelo aspecto da legalidade estrita, da autonomia privada, da liberdade de contratar, da função social do contrato e da boa fé objetiva, resta comprovado nos autos a não exigência do regime de dedicação exclusiva à autora- ou sequer sua previsão em contrato de trabalho com a ré-, decorrendo disso sua jornada ordinária de quatro horas diárias.
Reconheço, pois, como aplicável à autora as disposições do artigo 20 da Lei 8906/94, motivo pelo qual declaro de nulidade das cláusulas contratuais que impuseram à reclamante jornada semanal de 44 (quarenta e quatro) horas, contagem de período noturno a partir das 22h, pagamento de adicional de horas extras na razão de 50% e pagamento do adicional noturno na razão de 20%.
Defiro o pedido de condenação da reclamada no pagamento de horas extras, de todo o período contratual, excedente a 4ª (quarta) hora diária, com o respectivo adicional de 100% (cem por cento).
Em sede de liquidação, observe-se o adicional de 100% (cem por cento), o divisor 120, os dias efetivamente laborados, os controles de horário e os contracheques colacionados aos autos.
Por serem habituais, a horas extras devem refletir em aviso prévio, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional, FGTS + 40%.
Na apuração dos reflexos sobre férias acrescidas de um terço e décimo terceiro salário pagos na vigência do contrato de trabalho, observe-se a média física do período aquisitivo, a teor do disposto na Súmula 347 do Tribunal Superior do Trabalho.
Ante a constatação de que a autora se ativava em horário superior às 20h, assim como comprovam os registros de horário em anexo, aplico-lhe as disposições da Lei 8906/94 nesse aspecto, afastando a incidência no caso em concreto das CCT´s da categoria da reclamada, em virtude da autora se enquadrar em categoria diferenciada, conforme decidido no tópico anterior.
Condeno a reclamada a pagar a autora o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) a título de adicional noturno pelas horas laboradas após às 20h00min, ante a incidência do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8906/94 ao seu contrato de trabalho.
Autorizo a dedução das verbas pagas sob a mesma rubrica, para se evitar o enriquecimento sem causa da autora, nos termos do artigo 884 da CLT" (ID. 2e25bac - Pág. 6/12).
Pois bem. Explanada a situação, passo à análise.
Conforme esclarecido no tópico anterior, não há controvérsia acerca do contexto fático: a autora, durante todo o contrato de trabalho, exerceu as funções inerentes ao cargo de advogada da reclamada, cumprindo jornada contratual de 44 horas semanais. Ocorre que o art. 20 da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da advocacia) prevê o cumprimento de jornada especial pelos advogados empregados, assim dispondo:
Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.
§ 1º Para efeitos deste artigo, considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação.
§ 2º As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito.
§ 3º As horas trabalhadas no período das vinte horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento.
Por sua vez, o art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB assim define a dedicação exclusiva e a jornada correspondente:
Art. 12. Para os fins do art. 20 da Lei nº 8.906/94, considera-se de dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho.
Parágrafo único. Em caso de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias.
Portanto, as normas legais estabelecem para os advogados empregados a jornada normal de quatro horas diárias (ou 20 horas semanais), que pode ser flexibilizada para a jornada de 8 horas diárias por meio de negociação coletiva ou, ainda, em caso de regime de dedicação exclusiva. No caso destes autos, em plena vigência da Lei nº 8.906/94, as partes celebraram contrato de experiência em 05.06.2012 (ID. 10ab317 - Pág. 1), prevendo jornada de trabalho das 07h27min às 12h:30min e das 13h:30min às 17h30min, de segunda a sexta-feira, com 01 hora de intervalo intrajornada (40 horas semanais), sem conter cláusula expressa de dedicação exclusiva. Ao final do período de experiência, o contrato original por prazo certo passou a vigorar por tempo indeterminado, conforme previsto na sua Cláusula 10ª, nos moldes inicialmente ajustados: jornada diária de 8 horas, sem previsão expressa de dedicação exclusiva. No tocante às horas excedentes à jornada contratual de 8 horas diárias e 40 horas semanais e ao trabalho noturno, os cartões de ponto de ID. 79b3dd2 comprovam o cumprimento da jornada de 8 horas, de segunda a sexta-feira (40 horas semanais), sem trabalho aos sábados ou noturno. As poucas "horas extras" registradas resultaram de erros da autora na marcação de ponto, seja da "ausência de marcação de entrada", seja por "hora extras não autorizada".
De igual modo, há poucos registros de ponto no horário definido como noturno, e apenas de "entrada" ou "saída". Cito, ilustrativamente, os registros dos dias 17/07/2012 (terça-feira) e 18/02/2012 (quarta-feira). Nesses dias, a marcação de ponto se resume a um (1) registro de "entrada", após o horário regular de trabalho (às 20:00h e 20:54h, respectivamente), mas sem cômputo da jornada de trabalho no dia (ID. 79b3dd2 - Pág. 1). Esses registros isolados após o horário de término da jornada contratual, sem o cômputo do tempo de trabalho no período noturno, são imprestáveis como prova do trabalho noturno, para fins de pagamento do respectivo adicional.
Lado outro, o TRCT de ID. b558f80 confirma que as horas extras eventualmente cumpridas foram quitadas, sob a rubrica "56.1 Horas Extras 264,64 Horas a 50%", no valor de R$ 8.876,03.
Destarte, nada mais é devido a autora pela extrapolação da jornada contratual de 8 horas diárias e 40 horas semanais, e reflexos, tampouco a título de adicional noturno.
Recurso da empresa provido, neste ponto, para excluir da condenação (a) as horas extras excedentes à 8 diária e 40ª semanal, e seus reflexos, e (b) o acréscimo de 25%, a título de adicional noturno, pelas horas laboradas após às 20h.
Quanto ao trabalho em regime de dedicação exclusiva, consta da petição inicial que a autora "realizava habitualmente horas extraordinárias, sendo frequente a sua saída do local de trabalho após o término do labor contratado" e que, diante da alta demanda da empresa reclamada, não lhe sobrava tempo para "descanso, lazer e convivência social", a ponto de impedir "a realização de seus projetos de vida pessoal e usufruto de relações fora do ambiente de trabalho" (ID. 8e7a687 - Pág. 15).
A jornada contratada (8 horas diárias, 40 horas semanais) desde o início do contrato, não se mostra compatível com o desempenho de outras atividades profissionais paralelas. A realidade fática emanada dos autos é incontroversa: a reclamante assentiu com cláusula contratual que estabeleceu a jornada de quarenta semanais, e não consta dos autos alegação ou mesmo indício de que houve fraude ou coação na assinatura desse instrumento. Neste ponto específico, a presunção é de que as partes tinham conhecimento da exigência legal quanto à necessidade de fazer constar do instrumento contratual cláusula específica prevendo o trabalho a ser prestado em regime de dedicação exclusiva. Observe-se que o instrumento contratual foi elaborado pela contratante da advogada / empregada, e nessa circunstância, coube à contratada aderir ao contrato, como é de praxe, não podendo no ato da sua própria contratação, quando ainda não se tornou advogada / empregada da reclamada, formular questionamentos acerca dos termos do contrato, pois a empresa contratante, naquele momento, contava com assessoria jurídica própria. Esse aspecto formal do contrato de trabalho de advogada tem sido interpretado pelo Tribunal Superior do Trabalho como indispensável à caracterização da dedicação exclusiva, ao ponto de a SBDI-1 do c. TST, em recentes precedentes, ter firmado o seguinte entendimento: "após a entrada em vigor do Estatuto da Advocacia, a caracterização da dedicação exclusiva depende de previsão contratual expressa" (E-RR - 2305-68.2015.5.09.0029 Orgão Judicante: Subseção I Especializada em Dissídios Individuais Relator: ALEXANDRE LUIZ RAMOS Julgamento: 05/09/2019 Publicação: 13/09/2019). No mesmo sentido, coleciono os seguintes arestos, também da SBDI-I do c. TST:
"EMBARGOS INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - ADVOGADO - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - DEDICAÇÃO EXCLUSIVA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA NO CONTRATO DE TRABALHO. 1. Não se conhece de recurso de embargos fundado em arestos paradigmas inespecíficos, nos termos da Súmula nº 296 do TST. 2. Restou consignado pela decisão recorrida a inexistência de formalização, no contrato de trabalho, do regime de dedicação exclusiva (fato incontroverso), fato que impede a sujeição do emprego à prestação de jornada superior a quatro horas diárias e vinte horas semanais, segundo a jurisprudência pacífica desta Subseção. 3. Diante do quadro fático assentado na decisão recorrida, não há como se estabelecer o pretendido conflito de teses, na medida em que os paradigmas confrontados tratam de hipótese diversa, envolvendo ente público e a consequência da previsão expressa de jornada de oito horas em edital de concurso público. Recurso de embargos não conhecido" (E-ED-RR-1247-14.2011.5.09.0015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Redator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 07/02/2020).
"3. HORAS EXTRAS. ADVOGADO EMPREGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. JORNADA DE TRABALHO DE OITO HORAS. NECESSIDADE DE PREVISÃO EXPRESSA EM CONTRATO DE TRABALHO. ART. 20 DA LEI Nº 8.906/94. Ressalvado o entendimento pessoal do Relator, a SBDI-1 do TST firmou jurisprudência no sentido de que o advogado constitui categoria profissional diferenciada, valendo-se da jornada de trabalho prevista no Estatuto da OAB (art. 20 da Lei nº 8.906/94), e não da jornada da categoria profissional preponderante na empresa. Contudo, a mencionada Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte também firmou o entendimento de que a contratação do advogado sob o regime de dedicação exclusiva é condição que deve constar expressamente do contrato de trabalho, não devendo ser presumida ou comprovada de outro modo nos autos." (ARR-870-82.2016.5.08.0019, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 06/12/2019).
Trata-se de precedente de observância obrigatória por todos os Juízes e Tribunais do Trabalho vinculados ao c. Tribunal Superior do Trabalho, conforme o art. 927, V, do CPC.
Sendo assim, em que pese o regime de trabalho ajustado pelas partes, com jornada de 8 horas diárias e 40 horas semanais, ser incompatível com o desempenho de outras atividades profissionais, a irregularidade formal (ausência de cláusula expressa prevendo dedicação exclusiva no contrato individual de trabalho), por si só, descaracteriza o regime de dedicação exclusiva, refutando a tese defensiva / recursal de que deve prevalecer o princípio da primazia da realidade. Recurso parcialmente provido, neste item, apenas para excluir da condenação (a) as horas extras excedentes à 8 diária e 40ª semanal, e seus reflexos, e (b) o acréscimo de 25%, a título de adicional noturno, pelas horas laboradas após às 20h. Opostos embargos de declaração, o Tribunal Regional assim decidiu:
[...] Embargos de declaração da RECLAMADA
Contradição
A reclamada alega que houve uma contradição no exame da preliminar de cerceamento de defesa, "resultante da existência de proposições logicamente inconciliáveis" (fls. 6559).
Sem razão.
O acórdão assentou que a produção probatória "indevidamente impedida" configura cerceamento de defesa (fls. 6448), logo é possível impedir devidamente a produção de prova que seja dispensável (a exemplo de prova oral sobre a existência de cláusula de exclusividade, havendo nos autos contrato escrito), não havendo qualquer contradição. Aqui, não há que se falar em adoção do sistema da prova tarifada, mas simples aplicação do art. 443, inciso I, do CPC: "O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos: I - já provados por documento ou confissão da parte".
Em outro pórtico, a reclamada sustenta que uma contradição reside no fato de que o acórdão "reconhece que a jornada cumprida pela Embargada era de 44 horas semanais, ao mesmo tempo em que entendeu que esta não trabalhava em regime de exclusividade" (fls. 6559), mas não existe relação necessária entre o módulo horário semanal trabalhado e o regime de dedicação exclusiva dos advogados, logo não há que se falar em contradição.
Omissão
A embargante alega que "a col. Turma findou por incorrer em omissão quanto à [sic] premissas fáticas relevantes para o deslinde da controvérsia", e enumera quais seriam estes pontos (fls. 6558/6559, letras "a" até "e").
Neste assunto, a reclamada apenas renova diversas teses veiculadas no recurso ordinário sobre o impedimento e suspeição da testemunha arrolada pela reclamante, o caráter imprescindível da testemunha Valéria (cuja contradita foi acolhida) e a inexistência de preclusão quanto ao requerimento de expedição de carta precatória, com o nítido intuito de revolver provas, o que não é possível mediante os embargos de declaração.
Com estrutura argumentativa semelhante, a reclamada alega que premissas fáticas acerca do afastamento de normas coletivas - inexistência de vício de consentimento na pactuação da jornada, e existência de benefícios convencionais em contrapartida à jornada de 44 horas semanais - não foram tratadas no acórdão embargado (fls. 6561/6562).
Mais uma vez, fica patente o intuito de revolver provas, o que não é possível mediante os embargos de declaração.
Embargos de declaração rejeitados.
Registro final (para ambos os embargos de declaração)
Mesmo após o advento do CPC de 2015, não há exigência de que a decisão judicial enfrente todos os argumentos e provas existentes no processo, mas sim de apontar quais os fundamentos e elementos probatórios que contribuíram para a formação da decisão, enfrentando os argumentos das partes que, em tese, sejam capazes de infirmar a conclusão do julgamento.
Nesse sentido, vejamos o que dispõe a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ENFRENTAMENTO DE TODAS AS TESES EXPOSTAS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. MULTA NÃO ADIMPLIDA. RESP N. 1519777/SP.
I - A diretriz trazida no art. 1.021, § 3o, do CPC/2015 deve ser interpretada em conjunto com a regra do art. 489, § Io, IV, do mesmo Código, que somente reputa nula a decisão judicial que deixa de "enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador".
II - No caso, a decisão recorrida examinou em detalhe os argumentos do recurso, apresentando fundamentos suficientes e claros para refutar as alegações defensivas.
III - Mesmo após o advento no novo Código de Processo Civil, prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que "o julgador não é obrigado a rebater cada um dos argumentos aventados pela defesa ao proferir decisão no processo, bastando que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões da parte" (AgRg no AREsp 1009720/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/04/2017, DJe 05/05/2017)"
(STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 1706455 SP 2017/0279186-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 17/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2018).
Quanto ao prequestionamento, havendo tese explícita sobre os temas devolvidos à apreciação do Colegiado, o pronunciamento expresso sobre todos os dispositivos normativos invocados revela-se desnecessário, em consonância com a OJ nº 118 da SBDI-1 e a Súmula nº 297, inciso I, ambas do TST.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, rejeito a preliminar de não conhecimento dos embargos de declaração da reclamante; rejeito as preliminares de não conhecimento dos embargos de declaração da reclamada; conheço de ambos os embargos de declaração; no mérito, rejeito os embargos de declaração da reclamada, e acolho parcialmente os embargos de declaração da reclamante, para sanar contradição, assentando que a jornada contratual era de 08h48min por dia e 44 horas por semana, com efeito modificativo do julgado.
Nas razões do agravo de instrumento, a Parte Agravante pugna pelo conhecimento e provimento do recurso de revista.
Ao exame.
Do cotejo da decisão agravada com as razões do agravo de instrumento, verifica-se que a Parte Agravante não logra êxito em desconstituir os fundamentos da decisão monocrática que denegou seguimento ao recurso de revista, à qual me reporto e utilizo como fundamentação, tendo em vista que, de seu detido cotejo com as razões do recurso, conclui-se não haver a demonstração de jurisprudência dissonante específica sobre o tema, de interpretação divergente de normas regulamentares ou de violação direta de dispositivo de lei federal ou da Constituição da República, nos moldes das alíneas a, b e c do art. 896 da CLT.
Registre-se que a motivação por adoção dos fundamentos da decisão recorrida não se traduz em omissão no julgado ou na negativa de prestação jurisdicional - até mesmo porque transcritos integralmente.
Isso porque a fundamentação utilizada pela instância ordinária se incorpora à decisão proferida pela Corte revisora - e, portanto, a análise dos fatos e das provas, bem como do enquadramento jurídico a eles conferido. Dessa forma, considerando-se que o convencimento exposto na decisão recorrida é suficiente para definição da matéria discutida em Juízo, com enfrentamento efetivo dos argumentos articulados pela Parte Recorrente, torna-se viável a incorporação formal dessa decisão por referência.
Ou seja, se a decisão regional contém fundamentação suficiente - com exame completo e adequado dos fatos discutidos na lide e expressa referência às regras jurídicas que regem as matérias debatidas -, a adoção dos motivos que compõem esse julgamento não implica inobservância aos arts. 93, IX, da CF/88, e 489, II, do CPC/2015.
Assim sendo, a prolação de julgamentos pela técnica da motivação relacional não viola os princípios e garantias constitucionais do devido processo legal (art. 5º, LIV), do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV), além de preservar o direito à razoável celeridade da tramitação processual (art. 5º, LXXVIII). Revela-se, na prática, como ferramenta apropriada de racionalização da atividade jurisdicional.
Nesse sentido, inclusive, posiciona-se a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual, a confirmação integral da decisão agravada não implica ausência de fundamentação, não eliminando o direito da parte de submeter sua irresignação ao exame da instância revisora.
Confiram-se os seguintes julgados desta Corte:
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO DESPACHO AGRAVADO. ALEGAÇÃO DE DECISÃO GENÉRICA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Não procede a alegação recursal de que o despacho denegatório do agravo de instrumento incorreu em nulidade por negativa de prestação jurisdicional, na medida em que não foi simplesmente ratificada ou reproduzida a decisão agravada, mas realizada uma análise da possibilidade do provimento do apelo, bem como afastados os argumentos e dispositivos invocados nas razões recursais, mesmo que de forma sucinta pelo relator, nos termos do art. 5º, LV e LXXVIII, da CF/88. É óbvio que se tem pleno conhecimento do disposto no artigo 489, § 1º, do CPC, assim como do § 3º do art. 1.021 do CPC/2015, que impediu o relator de simplesmente reproduzir as decisões agravada/recorrida (fundamentação per relationem) que seriam, no seu entender, suficientes para embasar sua decisão. Contudo, do exame detido da decisão denegatória, concluiu-se que a parte agravante não logrou êxito em demonstrar o preenchimento de qualquer das hipóteses de admissibilidade do recurso de revista, nos termos do artigo 896 da CLT. Dessa forma, não há negativa de prestação jurisdicional a ser declarada, ficando afastada a denúncia de violação dos artigos 93, IX, da CF/88 e 489, §1º, do CPC. Agravo conhecido e desprovido. (...). (Ag-AIRR - 130563-72.2015.5.13.0001, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 15/10/2021)
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM". LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. 2. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. 3. NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO "EXTRA PETITA" E POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INOBSERVÂNCIA DO PRESSUPOSTO INTRÍNSECO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL PREVISTO NO ART.896, § 1º-A,III, DA CLT. EFEITOS. 4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INOBSERVÂNCIA DO PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE PREVISTO NO ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. EFEITOS. Impõe-se confirmar a decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento, porquanto o recurso de revista não comprovou pressuposto intrínseco de admissibilidade inscrito no art. 896 da CLT. Agravo a que se nega provimento. (Ag-AIRR - 1343-60.2013.5.14.0131, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 26/02/2021)
(...). III - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. LEI N° 13.014/2015. RETORNO DOS AUTOS. ANÁLISE DOS TEMAS SOBRESTADOS. ADOÇÃO DA TÉCNICA PER RELATIONEM. Segundo o posicionamento consolidado no âmbito do Supremo Tribunal Federal (MS-27.350/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 4/6/2008), a decisão por meio da qual se mantêm os fundamentos do Juízo a quo (motivação per relationem) não configura negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista a observância do princípio constitucional da motivação das decisões judiciais, por isso não há que se falar em ofensa ao art. 489, § 1°, do CPC. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...). (AIRR - 10564-78.2015.5.18.0004, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, DEJT 27/08/2021)
AGRAVO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ADOÇÃO DA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO "PER RELATIONEM". NÃO CARACTERIZAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. A atual jurisprudência deste colendo Tribunal Superior do Trabalho tem se orientado no sentido de que a confirmação jurídica e integral de decisões por seus próprios fundamentos não configura desrespeito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (motivação per relationem). Precedentes desta Corte e do excelso Supremo Tribunal Federal, julgados após a vigência do CPC/2015. Nesse contexto, não houve inobservância dos artigos 489, § 1º, II, III e IV do NCPC, tampouco há se falar em cerceamento do direito de defesa, uma vez que não foi negado o direito da parte de acesso ao Judiciário, haja vista que continua demandando em juízo. Agravo a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC. (Ag-AIRR - 147-13.2012.5.06.0002, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª Turma, DEJT 18/06/2021)
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO MONOCRÁTICA DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. A adoção da técnica per relationem não enseja a declaração de nulidade da decisão por falta de fundamentação ou por negativa de prestação jurisdicional, considerando-se a possibilidade de revisão da decisão por meio da interposição do agravo interno. Agravo não provido. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. O art. 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei nº 13.015/2014, dispõe ser ônus da parte, sob pena de não conhecimento, "indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista". O recorrente limita-se a reproduzir fragmento do acórdão que não traz todos os relevantes fundamentos adotados pela Corte de origem para negar provimento ao recurso ordinário, não atendendo, portanto, ao requisito contido no mencionado dispositivo de lei. Agravo não provido. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (...). (RRAg-10993-64.2013.5.04.0211, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 13/11/2020)
A) CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. B) EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. BENEFÍCIO DE ORDEM. NÃO INFIRMA OS FUNDAMENTOS DO DESPACHO. 1 - Nas razões do agravo de instrumento, a parte ora agravante não conseguiu infirmar os fundamentos que embasaram o não seguimento do recurso de revista, os quais, pelo seu acerto, adoto como razões de decidir. 2 - O STF, no julgamento do AI-791292 QO-RG/PE, em procedimento de repercussão geral, manteve o entendimento de que a motivação referenciada (per relationem) atende à exigência constitucional da devida fundamentação, e não implica negativa de prestação jurisdicional. 3 - Nas razões do recurso de revista não foram indicados os trechos da decisão recorrida que consubstanciam o prequestionamento, seja por meio da transcrição do fragmento, seja sinalizando o número da página e do parágrafo do acórdão do Regional em que se encontra o trecho da matéria impugnada, por exemplo, o que não se admite, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT. 4 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 109600-67.2013.5.17.0012, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 08/04/2016)
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CPC/2015. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. LEI Nº 13.467/2017. NULIDADE DA DECISÃO UNIPESSOAL, POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. A negativa de seguimento ao agravo de instrumento, mediante decisão unipessoal que mantém a decisão denegatória do recurso de revista proferida pelo Tribunal Regional, por motivação referenciada - per relationem - incorpora essas razões e, portanto, cumpre integralmente os ditames contidos nos artigos 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 489 do Código de Processo Civil de 2015. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. Agravo conhecido e não provido." (Ag-AIRR-761-97.2018.5.08.0019, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 01/10/2021)
AGRAVO. DECISÃO MONOCRÁTICA. NULIDADE POR NEGATIVA DE PREESTAÇÃO JUSRISDICONAL NÃO CONFIGURADA. Os Ministros do STF decidiram que a adoção da motivação per relationem não configura, por si só, a negativa de prestação jurisdicional ou a inexistência de motivação da decisão, devendo ser analisados se os fundamentos lançados são suficientes para justificar as conclusões (ARE nº 1.024.997 Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe-101 DIVULG 15-05-2017 PUBLIC 16-05-2017), o que ocorre na hipótese. (...). (Ag-AIRR - 387-18.2016.5.17.0014 Data de Julgamento: 27/10/2021, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/11/2021)
Ademais, o próprio STF entende que a fundamentação relacional não se confunde com a ausência ou a deficiência de fundamentação da decisão judicial. Nessa linha:
Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03. Alegação de violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. Fundamentação per relationem. Possibilidade. Precedentes. Agravo não provido. 1. É legítima, do ponto de vista jurídico-constitucional, a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação per relationem, porquanto compatível com o disposto no art. 93, IX, da Constituição da República. 2. A adoção pelo órgão judicante dos fundamentos veiculados no parecer do Ministério Público como razão de decidir não configura ausência de motivação nem de prestação jurisdicional. Precedentes (ARE nº 1.024.997-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 16/5/17). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 200598 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJE de 28.06.2021)
RECURSO ORDINÁRIO. ALEGADA NULIDADE DECORRENTE DE IMPROPRIEDADE NO USO DA FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. INEXISTÊNCIA. 1. A jurisprudência deste SUPREMO TRIBUNAL já se consolidou no sentido da validade da motivação per relationem nas decisões judiciais, inclusive quando se tratar de remissão a parecer ministerial constante dos autos (cf. HC 150.872-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 10/6/2019; ARE 1.082.664-ED-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 6/11/2018; HC 130.860-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira DJe de 27/10/2017; HC 99.827-MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 25/5/2011). 2. Recurso Ordinário a que se nega provimento. (RHC 113308, Rel. Min. Marco Aurélio, DJE de 02.06.2021)
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CASSAÇÃO DE PERMISSÃO - PROCESSO ADMINISTRATIVO - ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NA NOTIFICAÇÃO DA RECORRENTE PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA - SUPOSTA VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS - INOCORRÊNCIA - INCORPORAÇÃO, AO ACÓRDÃO, DAS RAZÕES EXPOSTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM - LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (Órgão julgador: Segunda Turma; Relator(a): Min. CELSO DE MELLO; Julgamento: 10/10/2020; Publicação: 04/12/2020)
Acresça-se a esses fundamentos a peculiaridade de que a principal finalidade desta Corte Superior é uniformizar a jurisprudência trabalhista para que se preserve a unidade na interpretação da lei, atendendo ao primado da segurança jurídica inerente ao Estado Democrático de Direito. Como se sabe, no sistema processual trabalhista, o exame da matéria fática dos autos é atribuição da Instância Ordinária, não do TST. Sendo o recurso de revista um apelo de caráter extraordinário - submetido aos pressupostos genéricos e específicos traçados no art. 896 da CLT -, em que se examinam potenciais nulidades, a interpretação da ordem jurídica e as dissensões decisórias em face da jurisprudência do TST, não objetiva a avaliação da lide em seu aspecto subjetivo, devendo adentrar o assunto fático se houver manifestos desajustes ou contradições entre os dados fáticos expostos e a decisão tomada, o que não é o caso dos autos.
Por fim, ressalte-se que as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.
Pelo exposto, com base no art. 932, III e IV, do CPC/2015 (art. 557, caput, do CPC/1973), NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
Nas razões do agravo, a Parte Agravante pugna pelo provimento do agravo de instrumento.
Sem razão, contudo.
Do cotejo da decisão agravada com as razões do agravo, verifica-se que a Parte Agravante não logra êxito em desconstituir os fundamentos da decisão monocrática que negou provimento ao seu agravo de instrumento.
Conforme salientado na decisão agravada, a Parte Agravante não logra êxito em desconstituir os fundamentos da decisão monocrática que denegou seguimento ao recurso de revista, tendo em vista que, de seu detido cotejo com as razões do recurso, conclui-se não haver a demonstração de jurisprudência dissonante específica sobre o tema, de interpretação divergente de normas regulamentares ou de violação direta de dispositivo de lei federal ou da Constituição da República, nos moldes das alíneas a, b e c do art. 896 da CLT. Registre-se que a motivação por adoção dos fundamentos da decisão recorrida não se traduz em omissão no julgado ou na negativa de prestação jurisdicional - até mesmo porque transcritos integralmente.
Isso porque a fundamentação utilizada pela instância ordinária se incorpora à decisão proferida pela Corte revisora - e, portanto, a análise dos fatos e das provas, bem como do enquadramento jurídico a eles conferido. Dessa forma, considerando-se que o convencimento exposto na decisão recorrida é suficiente para definição da matéria discutida em Juízo, com enfrentamento efetivo dos argumentos articulados pela Parte Recorrente, torna-se viável a incorporação formal dessa decisão por referência.
Ou seja, se a decisão regional contém fundamentação suficiente - com exame completo e adequado dos fatos discutidos na lide e expressa referência às regras jurídicas que regem as matérias debatidas -, a adoção dos motivos que compõem esse julgamento não implica inobservância aos arts. 93, IX, da CF/88, e 489, II, do CPC/2015.
Assim sendo, a prolação de julgamentos pela técnica da motivação relacional não viola os princípios e garantias constitucionais do devido processo legal (art. 5º, LIV), do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV), além de preservar o direito à razoável celeridade da tramitação processual (art. 5º, LXXVIII). Revela-se, na prática, como ferramenta apropriada de racionalização da atividade jurisdicional.
Nesse sentido, inclusive, posiciona-se a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual a confirmação integral da decisão agravada não implica ausência de fundamentação, não eliminando o direito da parte de submeter sua irresignação ao exame da instância revisora. Nesse sentido, os julgados citados na decisão agravada.
Ademais, o próprio STF entende que a fundamentação relacional não se confunde com a ausência ou a deficiência de fundamentação da decisão judicial, conforme ementas transcritas no julgamento monocrático.
Acresça-se a esses fundamentos, no tocante ao tema horas extras da advogada empregada, que na hipótese dos autos, não se questiona a possibilidade de elastecimento de jornada prevista por meio de negociação coletiva, mas, sim, o enquadramento sindical da Reclamante que, pertencendo à categoria profissional diferenciada, não se submete às normas coletivas decorrentes de negociações entre o sindicato patronal correspondente á atividade preponderante do empregador e o respectivo sindicato profissional, motivo pelo qual impertinente a insurgência sobre o Tema 1046 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal (ARE 1.121.633/GO). Convém destacar a peculiaridade de que a principal finalidade desta Corte Superior é uniformizar a jurisprudência trabalhista para que se preserve a unidade na interpretação da lei, atendendo ao primado da segurança jurídica inerente ao Estado Democrático de Direito. Como se sabe, no sistema processual trabalhista, o exame da matéria fática dos autos é atribuição da Instância Ordinária, não do TST. Sendo o recurso de revista um apelo de caráter extraordinário - submetido aos pressupostos genéricos e específicos traçados no art. 896 da CLT -, em que se examinam potenciais nulidades, a interpretação da ordem jurídica e as dissensões decisórias em face da jurisprudência do TST, não objetiva a avaliação da lide em seu aspecto subjetivo, devendo adentrar o assunto fático se houver manifestos desajustes ou contradições entre os dados fáticos expostos e a decisão tomada, o que não é o caso dos autos.
Por fim, ressalte-se que as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.
Tratando-se, portanto, de decisão proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a", do CPC/2015), é insuscetível de reforma ou reconsideração.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.
III) PEDIDO DE APLICAÇÃO DE PENALIDADE À PARTE AGRAVANTE, FORMULADO PELA PARTE AGRAVADA EM CONTRAMINUTA
Quanto ao pleito formulado pela Parte Agravada em contraminuta, de condenação da Parte Agravante na multa prevista no art. 1021, § 4°, do CPC/2015, registre-se que a aludida multa não se aplica em qualquer hipótese de inadmissibilidade ou de improcedência do apelo, cabendo apenas nos casos de manifesta inviabilidade de conhecimento do agravo interno ou de impossibilidade de acolhimento das razões recursais, porquanto nitidamente infundadas.
No caso, a Parte Agravante se insurgiu, fundamentadamente, contra decisão que podia impugnar, exercendo seu regular do direito de ampla defesa assegurado constitucionalmente, razão pela qual indefiro o pleito.
Indefere-se.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, negar provimento ao agravo; e indeferir o pleito da Parte Agravada de condenação da Parte Agravante na penalidade prevista no art. 1021, § 4°, do CPC/2015.
Brasília, 11 de setembro de 2024.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Mauricio Godinho Delgado
Ministro Relator
Quanto à "preliminar de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional", o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional em debate e fixou a seguinte tese jurídica: "O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão." (TEMA 339) Extrai-se, pois, que a fundamentação exigida pela norma constitucional pode ser sucinta, sem a necessidade de exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.
No presente caso, verifica-se que o acórdão recorrido adotou fundamentação clara e satisfatória acerca das questões que lhe foram submetidas, embora em desacordo com o interesse da Parte Recorrente. Nesse contexto, a decisão recorrida, no tópico, encontra-se em perfeita harmonia com a tese fixada no Tema 339 de Repercussão Geral. Com relação à matéria "advogada empregada - categoria diferenciada - horas extras", inicialmente, inobstante a alegação de ofensa ao art. 7.º, XXVI da CF, saliente-se que o caso dos autos não tem aderência ao Tema 1046, da tabela de Repercussão Geral (validade de norma coletiva de trabalho que limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente), pois não houve discussão sobre a validade de norma coletiva, tendo em vista que a controvérsia foi dirimida a partir do alcance da norma coletiva. Nesse sentido, consignou o acórdão recorrido que "na hipótese dos autos, não se questiona a possibilidade de elastecimento de jornada prevista por meio de negociação coletiva, mas, sim, o enquadramento sindical da Reclamante que, pertencendo à categoria profissional diferenciada, não se submete às normas coletivas decorrentes de negociações entre o sindicato patronal correspondente á atividade preponderante do empregador e o respectivo sindicato profissional, motivo pelo qual impertinente a insurgência sobre o Tema 1046 de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal (ARE 1.121.633/GO).". Ultrapassada essa questão, verifica-se que a decisão foi pautada em análise de normas infraconstitucionais (Lei 8.906/94 e art. 511, § 3º, da CLT), de modo que a alegada afronta constitucional somente poderia se dar de forma indireta ou reflexa, o que torna inadmissível o recurso extraordinário, nos termos do disposto no art. 102, III, "a" da Constituição Federal.
Ademais, a controvérsia foi analisada sob o enfoque dos fatos e provas constantes nos autos, tornando-se inviável, em sede extraordinária, reexaminar o conjunto probatório coligido em Juízo, nos termos das Súmulas 279 e 454 do STF, o que constitui óbice ao processamento do recurso extraordinário. Neste sentido:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADVOGADO EMPREGADO. JORNADA DE TRABALHO. LEI N. 8.906/94 E MP 1.522/96. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTIGOS 5º, XXI, E 7º, XII E XXVI, DA CONSTITUIÇÃO. SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 5º, XXXVI, DA CF. OFENSA INDIRETA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 279 DO STF. 1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal. 2. A jornada de trabalho do advogado empregado é controvérsia que impõe a análise da legislação infraconstitucional que disciplina a espécie - Lei 8.906/94 e Medida Provisória n. 1.522/96 -, por isso que a eventual ofensa à Constituição opera-se de forma indireta, circunstância que inviabiliza a admissão do extraordinário. (Precedentes: RE n. 148.512, Relator o Ministro ILMAR GALVÃO, DJ de 2.8.96; AI n. 157.906-AgR, Relator o Ministro SYDNEY SANCHES, DJ de 9.12.94; e AI n. 145.680-AgR, Relator o Ministro CELSO DE MELLO, DJ de 30.4.93). 3. A verificação, em cada caso concreto, da ocorrência, ou não, de violação do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada não desafia a instância extraordinária, visto também situar-se no âmbito infraconstitucional. (Precedentes: AI n. 135.632-AgR, Relator o Ministro CELSO DE MELLO, 1ª Turma, DJ de 03/09/99 e AI n. 551.002-AgR, Relator o Ministro CARLOS VELLOSO, 2ª Turma, DJ de 16.12.05). 4. O reexame dos fatos e provas que fundamentaram a decisão recorrida também inviabiliza o processamento do recurso extraordinário, ante a vedação contida no enunciado da Súmula n. 279 desta Corte, verbis: para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 5. Agravo regimental não provido. (RE 610184 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 31-05-2011, DJe-116 DIVULG 16-06-2011 PUBLIC 17-06-2011 EMENT VOL-02546-01 PP-00224)
Acrescente-se, ainda, por cautela, que o Supremo Tribunal Federal já pacificou entendimento de que, regra geral, a alegação de afronta ao princípio da legalidade, em sede extraordinária, pode configurar tão somente ofensa reflexa ao Texto Constitucional, mormente quando se fazem necessários o exame e a interpretação da legislação infraconstitucional pertinente à hipótese, como disposto na sua Súmula 636, in verbis: "Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida". Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário e determino a baixa dos autos à origem depois do transcurso do prazo recursal caso não haja manifestação das Partes."
Nas razões do agravo, a Parte Agravante pugna pela reforma da decisão que denegou seguimento ao recurso extraordinário.
Sem razão, contudo.
Quanto à "preliminar de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional", o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional em debate e fixou a seguinte tese jurídica:
"O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão." (TEMA 339)
Extrai-se, pois, que a fundamentação exigida pela norma constitucional pode ser sucinta, sem a necessidade de exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.
No presente caso, verifica-se que o acórdão recorrido consignou que o Tribunal Regional adotou fundamentação clara e satisfatória acerca das questões que lhe foram submetidas, embora em desacordo com o interesse da Parte Recorrente. Nesse contexto, a decisão recorrida, no tópico, encontra-se em perfeita harmonia com a tese fixada no Tema 339 de Repercussão Geral. A decisão agravada, portanto, foi proferida em estrita observância às normas processuais (arts. 1.030, I, "a", e 1.035, § 8º, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração.
Após a publicação do acórdão, determino o processamento do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE), nos termos do art. 1.042 do CPC/2015, e, concluídas as providências cabíveis, sejam os autos remetidos ao Supremo Tribunal Federal, com as homenagens de estilo. Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, negar provimento ao agravo. Após a publicação do acórdão, determina-se o processamento do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE), nos termos do art. 1.042 do CPC/2015, e, concluídas as providências cabíveis, remetam-se os autos ao Supremo Tribunal Federal, com as homenagens de estilo. Brasília, 25 de november de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Mauricio Godinho Delgado
Ministro Relator