Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
A C Ó R D Ã O 7ª Turma CMB/ad/cmb
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA CEF. LEI Nº 13.467/2017. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ENFRENTAMENTO DOS PONTOS VENTILADOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. 2. GERENTE DE RELACIONAMENTO E DE ATENDIMENTO. CARGO DE CONFIANÇA. NÃO COMPROVAÇÃO. ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 224, §2º, DA CLT. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FIDÚCIA. REGISTRO NO ACÓRDÃO REGIONAL SOBRE A COMPROVAÇÃO DO DESEMPENHO DE FUNÇÃO MERAMENTE TÉCNICA. TESE RECURSAL QUE DEMANADA O REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 102 DO TST AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. Não se constata a transcendência da causa, no aspecto econômico, político, jurídico ou social. Agravo de instrumento conhecido e não provido, por ausência de transcendência da causa. 3. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. GERENTE-GERAL. BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 62, II, DA CLT. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível contrariedade à Súmula nº 287 do TST. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA. LEI Nº 13.467/2017. 1. INTERVALO INTRAJORNADA. COMPROVAÇÃO DE QUE A FRUIÇÃO ERA DE 1 HORA. TESE RECURSAL QUE DEMANDA O REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. 2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL FIXADO. FACULDADE DO JUIZ. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE APRECIAÇÃO NÃO EQUITATIVA. SÚMULA Nº 219, V, DO TST. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. Não se constata a transcendência da causa, no aspecto econômico, político, jurídico ou social. Agravo de instrumento conhecido e não provido, por ausência de transcendência da causa. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE RÉ. LEI Nº 13.467/2017. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. BANCÁRIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS DE GRATIFICAÇÕES DISTINTAS PARA AS JORNADAS DE SEIS HORAS E DE OITO HORAS. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SBDI-1 do TST. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. Não se constata a transcendência da causa, no aspecto econômico, político, jurídico ou social. Recurso de revista não conhecido, por ausência de transcendência da causa. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. GERENTE-GERAL. BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 62, II, DA CLT. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. O Tribunal Superior do Trabalho, visando conceder interpretação ao artigo 62, II, da CLT - devidamente recepcionado pela Constituição Federal -, editou a Súmula nº 287, que traz o seguinte entendimento: "A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT". É certo que a presunção a que se refere o verbete não é absoluta e admite prova em contrário. Porém, no caso, é favorável ao empregador e compete ao empregado provar que, embora exercesse o cargo de gerente-geral de agência, não detinha poderes de mando e gestão. No caso concreto, o Tribunal Regional registra, de forma expressa, ser incontroverso que o reclamante substituiu o gerente-geral em certas ocasiões, razão pela qual em relação a tais períodos é indevida a condenação em horas extras. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-RRAg-21194-87.2018.5.04.0002, em que é Agravante(s), Agravado(a)(s) e Recorrente(s) CAIXA ECONÔMICA FEDERAL e Agravante(s), Agravado(a) e Recorrido(s) HERON SCHOLTEN.
Em face do acórdão regional foram interpostos recursos de revista por ambas as partes.
O Tribunal Regional admitiu o processamento parcial do apelo da ré, o que ensejou a interposição do agravo de instrumento por ambas as partes.
Contraminuta e contrarrazões apresentadas.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 95, § 2º, II, do Regimento Interno do TST. É o relatório.
V O T O
MARCOS PROCESSUAIS E NORMAS GERAIS APLICÁVEIS
Considerando que o acórdão regional foi publicado em 25/08/2022 e que a decisão de admissibilidade foi publicada em 19/12/2022, incidem: Lei nº 13.015/2014; CPC/2015; Instrução Normativa nº 40 do TST; Lei nº 13.467/2017.
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA CEF
CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
MÉRITO
TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA
Nos termos do artigo 896-A da CLT, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.467/2017, antes de adentrar o exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista, é necessário verificar se a causa oferece transcendência. Primeiramente, destaco que o rol de critérios de transcendência previsto no mencionado preceito é taxativo, porém, os indicadores de cada um desses critérios, elencados no § 1º, são meramente exemplificativos. É o que se conclui da expressão "entre outros", utilizada pelo legislador.
Pois bem.
A parte ré insiste no processamento do seu recurso de revista quanto aos seguintes temas: "NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL"; "GERENTE DE RELACIONAMENTO E DE ATENDIMENTO.. CARGO DE CONFIANÇA. NÃO COMPROVAÇÃO. ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 224, §2º, DA CLT. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FIDÚCIA. REGISTRO NO ACÓRDÃO REGIONAL SOBRE A COMPROVAÇÃO DO DESEMPENHO DE FUNÇÃO MERAMENTE TÉCNICA E NÃO DE GERÊNCIA"; e "JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. GERENTE-GERAL. BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 62, II, DA CLT". Suscita, inicialmente, a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, ao fundamento de que, mesmo instada mediante embargos de declaração, a Corte de Origem não se manifestou sobre as seguintes questões: a) que o objeto do protesto é distinto da presente ação, considerando que o protesto trata de cargos técnicos, e no caso dos autos, a discussão é horas extras gerenciais sendo inclusive reconhecido o exercício de função de confiança aplicando o entendimento contido no artigo 224, § 2º, da CLT; b) reais atribuições exercidas pelo autor tal como previstas nos regulamentos, bem como sobre o depoimento pessoal e os documentos juntados aos autos; e c) aplicação do entendimento contido nas Orientações Jurisprudenciais de nºs 70 e 415, da SBDI-1 do TST. Indica violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal.
No mérito, insiste na alegação de que o autor na função de gerente de relacionamento exercia cargo de confiança, razão pela qual indevido o pagamento da 7ª e 8ª horas, como extras.
Insurge-se contra a condenação ao pagamento de horas extras, quando o autor exerceu o cargo de gerente-geral, ao fundamento de que a Súmula nº 287 do TST é muito clara quanto a presunção, mesmo que relativa, do enquadramento do Gerente-Geral na exceção do art. 62, II, da CLT.
Merecem destaque os seguintes trechos da decisão regional:
"2. HORAS EXTRAS.
Insurge-se a reclamada contra a condenação ao pagamento de horas extras além da oitava diária. Destaca que durante parte do período abrangido pela condenação estava vigente norma coletiva que dispensava da marcação do ponto os integrantes da carreira gerencial. Afirma que deve ser rejeitado o pedido de jornada extraordinária em função do previsto nos ACTs e pela garantia constitucional prevista no artigo 7º, XXVI da Constituição Federal de reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho. Salienta que os registros de horário do autor são extremamente variáveis, espelhando fielmente a jornada desempenhada. Ressalta que, até 31.07.2014, nenhum empregado que ocupasse o cargo de gerente registrava ponto e que o ponto passou a ser obrigatório a partir de 01.08.2014. Sustenta que, se após a instituição da obrigatoriedade do registro de ponto a jornada média era de 8 horas, e não há qualquer motivo para crer que o reclamante fazia uma média de 10 horas antes da obrigatoriedade do registro, sendo que o volume de trabalho permaneceu inalterado. Afirma que sempre cumpriu pontualmente o acordado com os entes sindicais que representam a parte reclamante, não podendo prosperar a sua postulação, sob pena de atribuir uma completa insegurança jurídica nas relações negociais e que não há nenhum fundamento para anular o banco de horas, devendo tal conclusão ser afastada sob pena de afronta ao princípio da autonomia coletiva. Afirma que os registros de horário (SIPON) juntados aos autos comprovam a variação da jornada extraordinária realizada pela reclamante, podendo ser observado, ainda, nas suas fichas financeiras que as horas extras realizadas eram corretamente adimplidas na regra de 50% pagas e 50% compensadas previstas nas normas coletivas. Sustenta que, caso mantida a condenação na alegada sobrejornada, deve ser reformada a sentença para reconhecer a validade do regime de compensação adotado.
Por seu turno, não se conforma o autor com a decisão que entendeu que estava inserido na exceção prevista no artigo 224, §2º, da CLT, estando submetido à jornada de 8 horas. Alega que, pela análise da prova produzida nos presentes autos, restou comprovada a inexistência de enquadramento na exceção do § 2º do artigo 224 da CLT. Salienta que estava adstrito a normas rígidas e controle rígido de horário e atividades. Afirma que não possui procuração de plenos poderes do banco, tampouco possui subordinados, não podendo controlar horários, transferir ou descomissionar outro funcionário da agência, não concedia folgas, nem estabelecia períodos de férias, não fazia avaliação de funcionários, sendo subordinado ao gerente geral, o que comprova a inexistência de fidúcia diferenciada em suas atribuições aptas a enquadrá-lo no art. 224, §2º da CLT durante todo o período imprescrito. Ressalta que era dever do reclamado controlar a jornada durante todo o contrato de trabalho e não somente após o ano de 2014, uma vez que não há nada que exima o reclamado para tanto, devendo ser considerado confesso quanto a jornada indicada na inicial. Requer a reforma do julgado para condenar a reclamada ao pagamento das horas extras excedentes à 6ª diária e 30ª semanal. Também refere o autor que foram indeferidas as horas extras postuladas, por entender que o reclamante estava enquadrado no artigo 62, II da CLT, por estar lotado no cargo de gerente geral de agência quando em substituição. Alega que é inaplicável o disposto no artigo 62, II da CLT quando formalmente lotado na função de Gerente Geral em designação não efetiva e em designação eventual, em curtos períodos de tempo, uma vez que jamais exerceu de forma efetiva o referido cargo, pois ausente qualquer poder que diferenciasse suas atribuições dos demais funcionários. Salienta que o artigo 62 da CLT não deve ser aplicado aos bancários, pois esses têm norma própria que regula seu horário de trabalho, qual seja, o artigo 224 da CLT. Requer a reforma da sentença para deferir horas extras além da sexta diária ou, no mínimo, além da oitava diária, inclusive no período em substituição. Requer a reforma do decidido, para que as horas extras e do intervalo intrajornada gerem reflexos também em saldo de salário, APIP, FUNCEF - grat natal novo plano. Sustenta que, considerando que à jornada é de seis horas, é devida a aplicação do divisor é 180 conforme a SBDI-1 do TST no IRR nº 849-83.2013.5.03.0138.
Analiso.
Consta da sentença:
"(...) conforme a prova oral, o reclamante tinha subordinados, o que prova haver fidúcia específica, uma vez que o empregador coloca um de seus empregados para subordinar outros. Há diferença na confiança depositada no empregado subordinado e no empregado ""chefe"", tendo esse mais poder, acesso a mais informações, o que também lhe traz maiores responsabilidades.
Concluo, assim, que o reclamante estava inserido na exceção prevista no artigo 224, §2º, da CLT, estando submetido à jornada de 8 horas.
Os cartões-ponto até julho de 2014 não registram a jornada realizada pelo reclamante, mas apenas a expressão ""FREQ. INTEGRAL"". A partir de agosto de 2014 há registro da jornada, com a consignação de horas extras levadas ao banco de horas e também compensadas, tendo o reclamante reconhecido, em depoimento, a correção dos registros a partir de então.
Desse modo, é necessário arbitrar a jornada para o período em que não há registro.
(...) Na ausência de registros formais válidos da jornada efetivamente trabalhada, arbitro, com base nas provas dos autos e nas regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece (artigo 375, do CPC), que o autor trabalhava de segunda a sexta-feira, das 9h às 19h30min, com uma hora de intervalo.
(...) tem-se que tanto no período de jornada arbitrada como naquele em que há registro da jornada, o reclamante realizava labor excedente a 8 horas diárias.
Conforme documento de ID 5ec0dfb - Pág. 1, o horário de trabalho do reclamante era das 9h às 18h, com intervalo das 12 às 13h.
Para o período em que foi arbitrada a jornada, não há falar em regime compensatório.
Para o período em que há registro nos cartões-ponto, tenho pela invalidade regime de banco de horas adotado pela reclamada, uma vez que eram levados à compensação, os minutos de atraso do reclamante.
(...) O banco de horas se destina a compensar o labor além da jornada (extraordinário) com a concessão de folgas em vez de pagamento do adicional de horas extras. Logo, não cabe a compensação do trabalho extraordinário, que tem valor superior à hora normal trabalhada, com os atrasos, os quais são realizados durante a jornada contratada, têm valor inferior à hora extraordinária e devem ser descontados do pagamento mensal se ultrapassado o limite previsto no §1º do artigo 58 da CLT. O procedimento adotado pela reclamada frustra o objetivo precípuo do banco de horas que é a concessão de folga ao empregado.
Defiro, destarte, o pagamento de horas extras, considerando como tais as trabalhadas além da 8ª hora diária ou 44ª hora semanal (a partir de 30/11/2013), de acordo com a jornada nos cartões-ponto e a arbitrada na sua ausência, com adicional legal ou normativo (o que for mais benéfico para o trabalhador), além dos reflexos em repousos semanais remunerados (incluindo sábados), feriados, férias com 1/3, gratificações natalinas, sendo autorizada a dedução dos valores pagos sob a mesma rubrica e respectivos reflexos, conforme recibos de pagamento nos autos
(...) No cálculo das horas extras deverá ser observada a evolução salarial do reclamante, a diretriz da súmula 264, do TST (incluindo todas as parcelas que compõe o salário de contribuição) e o divisor 220, bem como deverão ser desconsiderados os períodos de afastamento do trabalho, como as licenças médicas, licença paternidade, etc., além dos períodos em que o reclamante substituiu o gerente geral (conforme prova nos autos), o qual é submetido à exceção prevista no artigo 62, I, da CLT, não tendo direito à percepção de horas extras..'
Inicialmente, cabe referir que esta Relatora já entendia pela inaplicabilidade do art. 62, II, da CLT, ao empregado bancário, tendo em vista que esta categoria tem regras próprias, e, sobretudo, em face da Constituição Federal ter garantido a todos os empregados a carga horária de quarenta e quatro horas semanais. Essa convicção é agora reforçada pela recente edição da Tese Jurídica Prevalecente nº 6 deste Tribunal Regional: BANCÁRIO. GERENTE-GERAL. HORAS EXTRAS
Não se aplica ao gerente-geral de agência o art. 62, II, da CLT, considerando a regra específica prevista no art. 224, § 2º, da CLT.
O regramento dos bancários do § 2º do art. 224 da CLT contém norma de exceção, uma vez que, em princípio, a jornada desses trabalhadores fica limitada a seis horas diárias. Por ser norma restritiva ao direito dos trabalhadores, incumbe ao empregador demonstrar que o empregado esteja investido de parcela de poder, de modo a configurar a fidúcia especial de que trata a norma citada.
Importante esclarecer que para a configuração do exercício de função de confiança (chefia bancária) não basta a nomenclatura do cargo e o simples recebimento de gratificação de função superior a 1/3. Imprescindível, além da referida gratificação, que lhe seja conferido um mínimo de fidúcia especial, mando e que tenha, por exemplo, subordinados, elementos que podem ser capazes de diferenciá-lo do restante do quadro funcional.
Observo, outrossim, que o pagamento de gratificação, por si só, apenas remunera uma maior responsabilidade do empregado, em razão do exercício de funções diferenciadas, mas não se confunde essa maior responsabilidade com cargo de confiança, pois para este é necessária a delegação por parte do empregador de determinadas atribuições decorrentes diretamente de uma maior confiança depositada no empregado, ainda que no caso do bancário, tal confiança possa ser diferenciada. E dessa confiança diferenciada advém uma maior liberdade de ação do empregado para o exercício de suas atividades, indo essa autonomia além de simples operacionalização do trabalho bancário.
No caso em tela a prova testemunhal produzida nos autos conduz ao entendimento que o autor, embora enquadrado pelo empregador durante o período não abrangido pela prescrição no cargo de gerente de atendimento e gerente de relacionamento, em verdade, não se enquadra no regramento excepcional do §2º do artigo 224 da CLT. A testemunha Janira Heisler declarou que:
"(...) o reclamante tinha como subordinado o senhor César Adriano; que o reclamante também tinha como subordinado o senhor Mauro porém não sabe a partir de quando; que ambos os subordinados eram funcionários da reclamada; que atualmente a agência abre para os empregados às 8 horas mas houve épocas em que abria 7 ou 7:30; que o fechamento normalmente às 19 horas mas pode ficar aberto até mais tarde dependendo da demanda; atualmente os fechamentos é às 18:30; que já saiu da agência 22 horas em outra agência; que horário de fechamento depende da demanda; (..) que o reclamante tem alçada para os contratos de pessoa jurídica conforme normativos da Caixa; que acredita que o reclamante poderia renegociar dívida inadimplida; porém só os gerentes e que podem assinar os contratos (...) que não sabe se o reclamante tinha autonomia para punir ou transferir os funcionários (...)"
A testemunha Maria Venturini declarou que:
"(...) normalmente o reclamante tinha um subordinado que o auxiliava; (...) que na época em que trabalhou com o reclamante a depoente era gerente de pessoa física; (...) que o reclamante não tinha poderes para remover ou comissionar subordinados; que o reclamante não tinha poderes para punir empregados nem avaliar; (...) o reclamante foi substituto do gerente geral; (...)"
Face a essas informações, tenho por claro que o autor não se encontra abrangida pela exceção do art. 224, §2º, da CLT, seja na função de gerente de atendimento, seja na função de gerente de relacionamento Observo que, em realidade, as atividades do reclamante eram eminentemente técnicas e burocráticas, não apresentando fidúcia especial ou demandando maiores responsabilidades. Inclusive, o autor tinha poucos subordinados, não detendo poderes para punir empregados nem avaliá-los, denotando que efetivamente não estava investido em cargo de gestão. O fato de ter alguma autonomia dentro da alçada pré-determinada pelo Banco não é suficiente para configurar a confiança especial de que trata a lei. As atividades do reclamante eram ligadas ao atendimento de clientes, as quais não exigem qualquer fidúcia especial para sua realização. Também não há comprovação de que a parte autora possuísse capacidade representativa da reclamado para os atos de gestão. Ainda, esclareço que não basta a simples denominação de cargo de confiança ou a concessão de algumas atribuições diferenciadas para, por si só, ser reconhecido como cargo de confiança em tal envergadura que a lei exige para o enquadramento da situação excepcional do § 2º do art. 224 da CLT.
O art. 224, § 2º, da CLT expressamente indica "funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança". Em interpretação autêntica e sistêmica, a lei traz os diretores, os gerentes e outros cargos de confiança. Logo, os cargos de confiança devem possuir esse modelo de envergadura tal como um diretor, gerente, em que há uma entrega parcial do poder diretivo ao trabalhador. Se há diversos gerentes e de diversas escalas, como no caso, isso evidencia que nenhum desses é o gerente tal como indicado como o modelo legal, ônus que cabia à empresa, do qual não se desincumbiu (art. 818, II, da CLT).
Ainda que houvesse a presença de subordinados, isso, por si só, não significa que haveria o enquadramento da figura excepcional do art. 224, § 2º, da CLT, sob pena da vulgarização a qualquer ajudante fazer com que, em tese, o trabalhador seja enquadrado em tal modelo.
Pelo exposto, não reconheço a hipótese excetiva do art. 224, § 2º, da CLT, sendo aplicável, ao caso, o modelo indicado no "caput" do art. 224 da CLT. Faz jus, portanto, ao pagamento de horas extras, assim entendidas como as excedentes da 6ª diária e da 30ª semanal, com exceção dos períodos nos quais o autor substitui o gerente-geral, quando aplicável a exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT, sendo devidas como extras as horas excedentes da 8ª hora diária ou da 40ª hora semanal, nos termos do art. 224 da CLT. Ainda, entendo que a jornada arbitrada na origem em relação ao período sem registro, ou seja, até julho de 2014, 9h às 19h30min, com uma hora de intervalo para repouso e alimentação, observa a prova produzida e os limites da inicial, se mostrando razoável e proporcional, não havendo necessidade de alteração no aspecto. As cláusulas de normas coletivas citadas nas razões recursais não afastam a obrigação do empregador de registar a jornada de trabalho dos empregados nos termos da lei. No tocante ao regime de compensação, a reclamada não impugnou os fundamentos da sentença quanto aos atrasos. Conforme o exposta na sentença, não cabe a compensação do trabalho extraordinário, que tem valor superior à hora normal trabalhada, com os atrasos
No período em que passou a haver registro efetivo de horário, o autor reconheceu no depoimento pessoal que registrava corretamente a jornada de trabalho. Portanto, cumpre reconhecer que são fidedignos os registros de horário juntados aos autos. Diante da jornada arbitrada, permanece devida a condenação ao pagamento de horas extras.
Com relação ao divisor, diante da jornada legal reconhecida, conforme sedimentado no item 3 do IRR nº 849-83.2013.5.03.0138 (Tema Repetitivo 0002), com efeito vinculante (art. 926 e 927, III, do CPC/2015), aos bancários com jornada de trabalho de 6 horas diárias e 30 semanais será aplicado o divisor 180. Tal conclusão ensejou a modificação no item I, alínea "a" da Súmula 124 do TST ("a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT.
Considerando que a condenação abrange o pagamento da 7ª e 8ª hora como extra, por dia de trabalho, no período não prescrito, resta caracterizada a habitualidade da prestação, sendo devidos reflexos em APIPs. A condenação abrange os dias do saldo de salários. No julgamento dos embargos, foi autorizado o recolhimento das contribuições em favor da FUNCEF.
Nego provimento ao recurso da reclamada.
Recurso do autor parcialmente provido para determinar que na apuração das horas extras objeto de condenação seja observada a jornada de seis horas diárias e 30 semanais, com aplicação do divisor 180, com exceção dos períodos de substituição do gerente-geral, quando deve ser observada a jornada de oito horas diárias e 40 semanais, e acrescer à condenação reflexos das horas extras em APIPs, mantidos os demais critérios definidos na sentença".
E, os seguintes trechos da decisão regional proferido em embargos de declaração:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMADA.
1. OMISSÃO. PROTESTO INTERRUPTIVO.
Refere a reclamada que a decisão embargada acolhe o pedido de interrupção da prescrição, declarando prescritas as parcelas anteriores a 08.06.2010. Afirma que que o protesto em questão não aproveita ao reclamante, uma vez que trata da interrupção da prescrição em ações de horas extras propostas por empregados de carreiras técnicas, o que não é o caso do reclamante, que ocupa função gerencial. Requer que a Turma se pronuncie, na análise da identidade, acerca da menção na inicial do protesto ao fato de se direcionar a empregados de carreira técnica e fazer referência apenas às 7ª e 8as horas extras.
Analiso.
Consta do acórdão embargado.:
"A CONTEC - Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito ajuizou protesto judicial com a finalidade de interromper o prazo prescricional para propositura de eventuais ações trabalhistas individuais contra a reclamada, visando o pagamento de horas extras referentes à 7ª e 8ª horas laboradas por empregados que não se enquadrem no art. 224, § 2º da CLT. O pedido foi formulado em âmbito nacional, independentemente de filiação junto ao sindicato local. (...) A ação ajuizada pela CONTEC também interrompeu a prescrição em relação às horas extras prestadas além da oitava diária. Como foi interrompida a prescrição para as horas excedentes da sexta diária, não há como deixar de entender que o protesto também interrompeu a prescrição em relação às horas prestada além da oitava diária, pois todas as horas prestadas além da sexta diária seriam devidas como horas extras. Recurso do autor provido, para definir o marco inicial da contagem do prazo de prescrição como 08.06.2010 para a totalidade das horas extras deferidas. Portanto, a ação ajuizada pela CONTEC interrompeu a prescrição também ao caso dos autos, pois foi postulado o pagamento de horas extras referentes à 7ª e 8ª horas laboradas por empregados que não se enquadrem no art. 224, § 2º da CLT, como é o caso do autor, que não exercia efetivamente função de gerência.
Embargos rejeitados.
2. OMISSÃO. ANÁLISE DAS ATRIBUIÇÕES E FUNÇÕES EXERCIDAS PELO AUTOR.
Afirma a embargante que a colenda Turma não se pronunciou acerca das atribuições do cargo exercido pelo reclamante na forma prevista nos estatutos. Alega que, da mesma forma, não houve pronunciamento acerca dos pontos homologados pelo reclamante, acostados no ID 41f88df. Afirma que também não houve pronunciamento acerca das procurações outorgadas ao reclamante no ID 3de32fd. Destaca que não há pronunciamento, também, acerca das atas de comitês de crédito e dos contratos acostados respectivamente nos IDS 3de32fd e 2844af2 (e seguintes - até ID ae89ace). Requer que omissão seja suprida de modo que seja procedida a análise das atribuições do autor conforme as previsões normativas, ou que, ao menos tais atribuições sejam reproduzidas no acórdão. Requer, também que essa colenda Turma se pronuncie acerca dos documentos acostados, os quais comprovam o exercício de cargo detentor de fidúcia.
Analiso.
Constou da decisão embargada:
"(...) No caso em tela a prova testemunhal produzida nos autos conduz ao entendimento que o autor, embora enquadrado pelo empregador durante o período não abrangido pela prescrição no cargo de gerente de atendimento e gerente de relacionamento, em verdade, não se enquadra no regramento excepcional do §2º do artigo 224 da CLT.
(...) Observo que, em realidade, as atividades do reclamante eram eminentemente técnicas e burocráticas, não apresentando fidúcia especial ou demandando maiores responsabilidades. Inclusive, o autor tinha poucos subordinados, não detendo poderes para punir empregados nem avaliá-los, denotando p que efetivamente não estava investido em cargo de gestão. O fato de ter alguma autonomia dentro da alçada prédeterminada pelo Banco não é suficiente para configurar a confiança especial de que trata a lei.
As atividades do reclamante eram ligadas ao atendimento de clientes, as quais não exigem qualquer fidúcia especial para sua realização. Também não há comprovação de que a parte autora possuísse capacidade representativa da reclamado para os atos de gestão."
Os embargos de declaração objetivam sanar a existência de verdadeira omissão na decisão embargada. Não cabem embargos para considerações acerca da prova, sua análise e valoração.
O teor do recurso da reclamada evidencia claramente o intuito de modificar o julgado a partir da sua percepção acerca da prova produzida nos autos, a qual já restou devidamente examinada na decisão recorrida, conforme fundamentos que externam a conclusão adotada.
O inconformismo da parte com o resultado do julgamento deve ser buscado por meio do recurso próprio.
Rejeitados.
3. APLICAÇÃO DA OJ 415 DA SDI-I DO TST.
Refere a embargante que o Colegiado não se pronunciou sobre a autorização paga abatimento dos valores já pagos a título de horas extras, nos termos da OJ 415 do TST. Requer que essa colenda turma se pronuncie sobre o pedido de compensação/abatimento. Analiso. Não foi formulado pela reclamada pedido de aplicação da OJ 415 da SDI-I do TST nas razões recursais, não havendo omissão a sanar no julgamento. A matéria não foi analisada na sentença, e que deve, portanto, ser definida na liquidação. Embargos desprovido.
4. APLICAÇÃO DA O.J. 70 do TST.
Sustenta a embargante que esta colenda Turma não se pronunciou acerca da compensação prevista na OJ 70 do TST. Alega que a análise da incidência da OJ 70 não deve ser limitada à compensação em si, mas deve levar em conta também a base de cálculo das horas extras. Destaca que o deferimento do pedido concernente às 7ª e 8ª horas extraordinárias importa o reconhecimento de que o empregado efetivamente trabalhou em jornada de oito horas, cuja retribuição pecuniária correspondente é a gratificação prevista para essa jornada (ou seja, gratificação de função e piso de mercado de 8 horas). Afirma que a determinação de retorno dos empregados para a jornada de seis horas, em face da ineficácia da adesão para o cumprimento de jornada elastecida, conforme consta do verbete sumular, representa também declarar que a remuneração recebida pelo exercício do cargo foi paga a maior (gratificação de função e piso de mercado de 8 horas); devendo, portanto, servir para a base de cálculo da sétima e oitava horas tidas como extras a remuneração do cargo de 6 horas.
Analiso.
A embargante invoca a O.J. 70 da SDI-II, do TST, que dispõe
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. BANCÁRIO. PLANO DE CARGOS EM COMISSÃO. OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. INEFICÁCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES MERAMENTE TÉCNICAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA. (DEJT divulgado em 26, 27 e 28.05.2010) Ausente a fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas.
A O.J. 70 da SDI-II, do TST não trata da base de cálculo de horas extras. Em relação à matéria, é aplicável o entendimento da Súmula 109 do TST: Súmula nº 109 do TST GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.
Embargos rejeitados.
Em relação à transcendência econômica, a Sétima Turma do TST estabeleceu como referência, para o recurso da empresa, os valores fixados no artigo 496, § 3º, do CPC, conforme o âmbito de atuação. No caso, o Tribunal Regional fixou à condenação o valor de R$ 40.000,00, e, assim, não foi alcançado o patamar da transcendência. Também não se verifica aparente contrariedade a súmula, orientação jurisprudencial, jurisprudência atual, iterativa e notória, precedentes de observância obrigatória, tampouco matéria em que haja divergência atual entre as Turmas do TST. Ausente, portanto, a transcendência política. A transcendência social aplica-se apenas aos recursos do empregado. A transcendência jurídica diz respeito à interpretação e aplicação de novas leis ou alterações de lei já existente, e, no entendimento consagrado pela Sétima Turma, também à provável violação de direitos e garantias constitucionais de especial relevância, com a possibilidade de reconhecimento de afronta direta a dispositivo da Lei Maior. Não é o que se verifica na hipótese dos autos. A necessidade de reavaliar as provas produzidas também afasta a transcendência, sob esse viés. As alegações em torno de que, ao exercer o cargo de gerente de relacionado e de atendimento, resulta caracterizada a fidúcia especial, razão pela qual indevido o pagamento de horas extras, em face do enquadramento do autor na exceção do artigo 224, § 2º, CLT, demanda o revolvimento de fatos e provas. Aliás, o item I da Súmula nº 102 desta Corte, ao esclarecer ser inviável, nesta instância recursal, o revolvimento da prova acerca das reais atribuições do empregado, para que se verifique se foi caracterizado ou não o cargo de confiança bancária, deixa patente que o simples pagamento da gratificação de função a que se refere o preceito em exame não basta ao enquadramento do cargo de confiança nele descrito. Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, por ausência de transcendência da causa.
Em relação ao tema "JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. GERENTE-GERAL. BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 62, II, DA CLT", diante de possível contrariedade à jurisprudência pacífica desta Corte, reconheço a transcendência política da matéria.
JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. GERENTE-GERAL. BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 62, II, DA CLT
Inicialmente, vale destacar que esta Turma já se manifestou acerca da recepção do artigo 62 da CLT pela atual Constituição da República. Segue a ementa transcrita:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA (...) HORAS EXTRAORDINÁRIAS - CARGO DE CONFIANÇA GERENCIAL - RECEPÇÃO DO ART. 62 DA CLT PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. O art. 7º, XIII, da Constituição Federal é norma constitucional de eficácia contida, que pode ser mitigada pela legislação comum especial, respeitando-se o princípio da proporcionalidade. O citado preceito constitucional não afastou a vigência das regras especiais ou de exceção já existentes sobre a duração do trabalho nas situações não sujeitas ou incompatíveis com o controle e fiscalização de jornada laboral. Logo, o art. 62 da CLT foi recepcionado pela Constituição da República de 1988 e é plenamente aplicável. Agravo de instrumento desprovido." (AIRR - 1199-79.2011.5.09.0007, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/05/2016).
Na mesma esteira são os seguintes precedentes do TST:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. [...] HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 62, I, DA CLT. [...] Não se sustém, por sua vez, a tese de inconstitucionalidade do art. 62, I, da CLT, pois, conforme assente na jurisprudência desta Corte, as normas do art. 7º, XIII e XVI, da Constituição da República não se destinam a situações específicas, como no caso da real impossibilidade de controle da jornada. Ademais, apenas se cogitaria, em tese, de eventual violação das regras do art. 7º, XIII e XVI, no caso de efetivo controle da jornada, ou da possibilidade de fazê-lo, o que não conduz à inconstitucionalidade do art. 62, I, da CLT, mas sim, ao afastamento da sua hipótese de incidência. [...] Agravo de instrumento conhecido e não provido." (AIRR - 1157000-15.2007.5.09.0652, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/04/2013);
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO. A tese da empresa é de que o empregado exercia cargo de confiança porque foi gerente de loja, o que supostamente lhe conferia poderes de gestão. Ocorre, porém, que o v. acórdão do e. TRT da 20ª Região - a despeito de mencionar en passant, como mero reforço de fundamentação, uma suposta inconstitucionalidade do artigo 62, II, da CLT, tese há muito superada por este c. Tribunal (v.g., TST-E-RR 1230/2001-010-05-00.5, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, SBDI-1, DJU de 17/2/2006; TST-E-RR-540991/1999.2, Redator Designado Min. João Oreste Dalazen, SBDI-1, DJU de 6/6/2003) - concluiu, a partir unicamente da afirmação do preposto em audiência de que o Autor não tinha poder sequer para dispensar empregados, que esse último não estava enquadrado na exceção do referido dispositivo de lei. Com efeito, embora o elemento fático adotado pelo i. Juízo a quo para julgar procedente a pretensão de horas extras seja insuficiente por si só para descaracterizar o enquadramento de um gerente de loja no artigo 62, II, da CLT, é certo que era ônus da Empresa valer-se dos meios processuais necessários e suficientes para obter pronunciamento judicial acerca de elementos outros de prova acerca dos poderes do Autor, como, por exemplo, das duas testemunhas ouvidas na audiência de instrução ou dos inúmeros documentos anexos tanto à inicial quanto à defesa; não se desincumbindo, porém, a Empresa de tal ônus, não há como, na presente fase recursal, reexaminar-se o alcance daqueles poderes do Autor para efeito de eventual enquadramento no artigo 62, II, da CLT, por óbice da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento não provido." (AIRR - 637-30.2012.5.20.0007 Data de Julgamento: 09/10/2013, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/10/2013);
"RECURSO DE REVISTA. DURAÇÃO DO TRABALHO. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. RECEPÇÃO. ART. 62, II, DA CLT. O artigo 7º, XIII, da Constituição Federal preceitua a duração de trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, estabelecendo norma de aplicação geral acerca do trabalho normal, não envolvendo situações especiais tratadas pela legislação infraconstitucional. Evidenciada, portanto, a recepção das disposições especiais contidas no artigo 62 da CLT pela Constituição da República. Precedentes. Conhecido e, no particular, provido. (...)." (Processo: RR - 65600-32.2008.5.04.0751, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/02/2012);
"A) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. 1. CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. Não procede a alegação de não recepção pela constituição do artigo 62, I, da CLT, pois o referido preceito de lei tem plena vigência e regula situação específica, excepcional à regra geral prevista no artigo 7º, XIII, da Constituição Federal. E, tendo o Regional, com base no conjunto fático-probatório, inclusive por intermédio da própria confissão do reclamante, concluído que houve o exercício de trabalho com destacada fidúcia e alto padrão remuneratório, somente pelo reexame das referidas provas se poderia, em tese, modificar a decisão recorrida. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RR - 145700-75.2009.5.17.0007, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/09/2014).
Feitas as devidas considerações, passo ao exame da incidência da exceção contida no inciso II do referido dispositivo ao caso concreto.
Segundo a redação da Súmula nº 287 do TST: "A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT" (destaquei).
É certo que a presunção a que se refere a súmula não é absoluta e admite prova em contrário. Porém, no caso, é favorável ao empregador e compete ao empregado provar que, embora exercesse o cargo de gerente-geral de agência, não detinha poderes de mando e gestão.
No caso concreto, o Tribunal Regional registra, de forma expressa, ser incontroverso que o reclamante substituiu o gerente-geral em certas ocasiões, razão pela qual em relação a tais períodos é indevida a condenação em horas extras.
Demonstrada, portanto, possível contrariedade à Súmula nº 287 do TST, dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista, no particular.
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA
CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, prossigo no exame.
MÉRITO
TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA
Nos termos do artigo 896-A da CLT, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.467/2017, antes de adentrar o exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista, é necessário verificar se a causa oferece transcendência. Primeiramente, destaco que o rol de critérios de transcendência previsto no mencionado preceito é taxativo, porém, os indicadores de cada um desses critérios, elencados no § 1º, são meramente exemplificativos. É o que se conclui da expressão "entre outros" utilizada pelo legislador.
Pois bem.
A parte autora insiste no processamento do seu recurso de revista quanto aos seguintes temas: "INTERVALO INTRAJORNADA" E "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL ARBITRADO". Sustenta que a ré não permitia a marcação correta nos cartões de ponto, razão pela qual diante da imprestabilidade dos referidos cartões deve ser arbitrado o horário constante da inicial, inclusive no que toca ao intervalo intrajornada, devendo ser arbitrado em 30 minutos, com o deferimento da parcela postulada. Indica violação do artigo 71 e 74, § 2º, da CLT e contrariedade à Súmula nº 437 do TST.
Requer a majoração dos honorários advocatícios, no importe de 15%, sobre o valor bruto da condenação. Indica violação do artigo 791-A, § 2º, da CLT.
Merecem destaque os seguintes trechos da decisão regional:
"INTERVALO INTRAJORNADA.
Insurge-se o autor contra o indeferimento do pedido relativo ao intervalo intrajornada. Alega que gozava de intervalo inferior a uma hora e que habitualmente laborava em regime extraordinário. Sustenta que a reclamada é confessa, uma vez que os cartões ponto contém apenas a expressão frequência integral do início do período imprescrito e a reclamada não produziu prova nos autos apta a desconstituir os horários narrados na inicial, inclusive no que tange ao intervalo intrajornada. Requer seja a reclamada condenada ao pagamento das horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada, com o pagamento de uma hora diária de intervalo intrajornada.
Analiso.
Consta da sentença:
"(...) Indefiro o pedido de pagamento de intervalo intrajornada uma vez que não constatada fruição a menor capaz de ensejar o pagamento vindicado."
Não foi evidenciado que o autor tenha deixado de usufruir integralmente o período mínimo de uma hora de intervalo para repouso e alimentação previsto em lei. O autor reconheceu no depoimento pessoal que a jornada de trabalho era corretamente registrada. Mantém-se o decidido na origem. Recurso desprovido.
....
4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO.
Alega o autor que, considerando o grau de zelo, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelos advogados especializados e o tempo exigido para os seus serviços, faz-se necessária a majoração da verba honorária devida aos patronos da parte reclamante. Alega que, não havendo improcedência da demanda, os honorários devem ser fixados na importância de 15% do valor bruto da condenação, nos termos que preceitua o art. 791-A da CLT.
Analiso.
O percentual fixado na origem para os honorários devidos pelo reclamado, 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, observou os critérios previstos no 791-A, § 2º, da CLT. Mantém-se o decidido na origem.
Recurso desprovido.
Em relação à transcendência econômica, esta Turma estabeleceu como referência, para o recurso do empregado, o valor fixado no artigo 852-A da CLT e, na hipótese dos autos, não há elementos a respaldar a conclusão de que os pedidos rejeitados e devolvidos à apreciação desta Corte ultrapassem o valor de 40 salários mínimos. Também não se verifica aparente contrariedade a súmula, orientação jurisprudencial, jurisprudência atual, iterativa e notória, precedentes de observância obrigatória, tampouco matéria em que haja divergência atual entre as Turmas do TST. Ausente, portanto, a transcendência política. A transcendência social aplica-se apenas aos recursos do empregado e, no caso, não está presente, mesmo nas matérias que envolvem direito social previsto na Constituição Federal, já que não constato alegação plausível de violação desses preceitos. A transcendência jurídica diz respeito à interpretação e aplicação de novas leis ou alterações de lei já existente e, no entendimento consagrado por esta Turma, também à provável violação de direitos e garantias constitucionais de especial relevância, com a possibilidade de reconhecimento de afronta direta a dispositivo da Lei Maior. Não é o que não se verifica na hipótese dos autos. A necessidade de reavaliar as provas produzidas também afasta a transcendência, sob esse viés. Conforme precedentes transcritos, a posição da 7ª Turma desta Corte é pela inexistência de transcendência na hipótese em que se discute o percentual fixado a título de honorários advocatícios, mas não se demonstra que a apreciação não foi equitativa:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA AUTORA. LEI Nº 13.467/2017. 1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA Nº 6, VIII, DESTA CORTE. PRETENSÃO CALCADA NO REEXAME DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA Nº 126 DO TST. 2. JORNADA DE TRABALHO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE CARTÕES DE PONTO. JORNADA INDICADA NA INICIAL COM VARIAÇÃO NO HORÁRIO DE SAÍDA. FIXAÇÃO PELA MÉDIA. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 338, I, DO TST. 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL FIXADO. FACULDADE DO JUIZ. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE APRECIAÇÃO NÃO EQUITATIVA. SÚMULA Nº 219, V, DO TST. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. Não se constata a transcendência da causa, no aspecto econômico, político, jurídico ou social. Agravo de instrumento conhecido e não provido, por ausência de transcendência da causa. (...)" (RRAg-1466-26.2017.5.09.0012, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 14/10/2022);
"AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PARTE RÉ. LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. (...) DIFERENÇAS DE RECOLHIMENTO. PARCELAMENTO JUNTO À CEF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO DE PERCENTUAL. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. Não se constata a transcendência da causa, no aspecto econômico, político, jurídico ou social. Agravo interno conhecido e não provido, por ausência de transcendência da causa" (Ag-AIRR-101038-29.2019.5.01.0263, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 30/09/2022).
No caso concreto, a parte não demonstra distinção (distinguishing) ou superação do entendimento (overruling), a afastar tal compreensão. Portanto, não se afigura a hipótese de transcendência, por nenhum dos indicadores, a ensejar a admissibilidade ao recurso de revista interposto, nos moldes do artigo 896-A da CLT. Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, por ausência de transcendência da causa.
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE RÉ - APELO ADMITIDO PELO TRT
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, prossigo na análise.
TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA
Por brevidade, reporto-me a fundamentação expendida na análise da transcendência, no agravo de instrumento. Pois bem.
A parte pretende a reforma do acórdão regional quanto ao tema: "CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - BANCÁRIO - NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA - HORAS EXTRAS - COMPENSAÇÃO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS DE GRATIFICAÇÕES DISTINTAS PARA AS JORNADAS DE SEIS HORAS E DE OITO HORAS - INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SBDI-1 DO TST". Merecem destaque os seguintes trechos da decisão regional:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMADA.
"4. APLICAÇÃO DA O.J. 70 do TST.
Sustenta a embargante que esta colenda Turma não se pronunciou acerca da compensação prevista na OJ 70 do TST. Alega que a análise da incidência da OJ 70 não deve ser limitada à compensação em si, mas deve levar em conta também a base de cálculo das horas extras. Destaca que o deferimento do pedido concernente às 7ª e 8ª horas extraordinárias importa o reconhecimento de que o empregado efetivamente trabalhou em jornada de oito horas, cuja retribuição pecuniária correspondente é a gratificação prevista para essa jornada (ou seja, gratificação de função e piso de mercado de 8 horas). Afirma que a determinação de retorno dos empregados para a jornada de seis horas, em face da ineficácia da adesão para o cumprimento de jornada elastecida, conforme consta do verbete sumular, representa também declarar que a remuneração recebida pelo exercício do cargo foi paga a maior (gratificação de função e piso de mercado de 8 horas); devendo, portanto, servir para a base de cálculo da sétima e oitava horas tidas como extras a remuneração do cargo de 6 horas.
Analiso.
A embargante invoca a O.J. 70 da SDI-II, do TST, que dispõe
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. BANCÁRIO. PLANO DE CARGOS EM COMISSÃO. OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. INEFICÁCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES MERAMENTE TÉCNICAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA. (DEJT divulgado em 26, 27 e 28.05.2010) Ausente a fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas.
A O.J. 70 da SDI-II, do TST não trata da base de cálculo de horas extras. Em relação à matéria, é aplicável o entendimento da Súmula 109 do TST: Súmula nº 109 do TST GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.
Embargos rejeitados".
A tese recursal, no sentido da compensação da 7ª e 8ª horas diárias pela gratificação de função pela simples descaracterização do exercício de cargo de confiança, está superada pela jurisprudência cristalizada nesta Corte, segundo a qual a incidência do entendimento contido na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 do TST advém da circunstância de o Plano de Cargos Comissionados da CEF prever a possibilidade de o mesmo cargo ser desempenhado em jornada de seis ou de oito horas, premissa não registrada no caso dos autos, hipótese que atrai o entendimento preconizado na Súmula nº 109 desta Corte. É o que revelam os precedentes a seguir, com os destaques ora acrescidos:
"RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. HORAS EXTRAS. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA NÃO CARACTERIZADO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS DE GRATIFICAÇÕES DISTINTAS PARA AS JORNADAS DE SEIS HORAS E DE OITO HORAS. COMPENSAÇÃO PREVISTA NA OJT 70 DA SDI-I DO TST. INAPLICABILIDADE. 1. Esta Corte Superior possui jurisprudência uniforme, firmada na Súmula 109/TST, no sentido de que "o bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem". 2. A despeito de tal entendimento, este Tribunal autoriza, excepcionalmente, a compensação das horas extras deferidas com a diferença de gratificação de função, na hipótese específica em que o empregado da Caixa Econômica Federal, não enquadrado no art. 224, § 2º, da CLT, opta pela jornada de oito horas prevista no Plano de Cargos e Salários sem exercer cargo de fidúcia especial (OJT 70/SDI-I/TST). 3. A distinção que levou esta Corte a admitir a compensação de valores, em sentido diametralmente oposto àquele firmado na Súmula 109/TST, decorreu da peculiaridade de o Plano de Cargos Comissionados da CEF prever a possibilidade de o mesmo cargo ser desempenhado em jornada de seis ou de oito horas. 4. Nessa medida, constata-se que a mera circunstância de se tratar de empregado da Caixa Econômica Federal, enquadrado indevidamente no art. 224, § 2º, da CLT, por si só, não torna aplicável o entendimento consolidado na OJ-T 70/SBDI-1/TST, sendo necessária a distinção remuneratória entre as gratificações previstas para as jornadas de seis e de oito horas. 5. No caso presente, não havendo tal distinção, não há como aplicar o entendimento cristalizado na OJ-T 70/SBDI-1/TST, incidindo ao caso a regra geral prevista na Súmula 109/TST. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-11046-46.2016.5.03.0024, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 12/04/2022);
"[...] AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA. LEI Nº 13.467/2017. DEDUÇÃO DE VALORES. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO E HORAS EXTRAS DEFERIDAS. BANCÁRIO NÃO ENQUADRADO NO §2º DO ARTIGO 224 DA CLT. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SBDI-1 DO TST. TRANSCEDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O Tribunal Regional concluiu que o autor estava inserido no caput do artigo 224 da CLT, sendo devido o pagamento das 7ª e 8ª horas, como extras, e deferiu a compensação da gratificação de função, invocando a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1. Certo, é, porém, que tal verbete só tem pertinência nos casos em que o empregado pode optar entre as jornadas de 6 ou de 8 horas, com a percepção de gratificações distintas, situação fática que não ficou caracterizada na hipótese dos autos. Recurso de revista conhecido e provido" (ARR-11180-10.2015.5.03.0024, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 30/06/2023);
"RECURSO DE REVISTA. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO NA JORNADA DE 8 HORAS DE BANCÁRIO. COORDENADOR PROJETO MATRIZ. ART. 224, §2º, DA CLT. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE GRATIFICAÇÃO DISTINTA PARA O CUMPRIMENTO DE JORNADA DE SEIS HORAS E OITO HORAS DE TRABALHO. COMPENSAÇÃO DAS HORAS EXTRAS COM A DIFERENÇA ENTRE OS VALORES DAS GRATIFICAÇÕES DE FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA OJ-T 70/SBDI-1/TST. 1. Quanto ao tema em destaque, constato haver transcendência, tendo em vista haver aparente desrespeito à jurisprudência dominante desta Corte Superior. 2. Esta Corte Superior possui jurisprudência uniforme, firmada na Súmula 109/TST, no sentido de que 'O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem'. 3. A despeito de tal entendimento, esta Corte autoriza, excepcionalmente, a compensação das horas extras deferidas ao empregado da Caixa Econômica Federal que aderiu à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos e Salários sem exercer cargo de fidúcia especial (OJ-T 70/SBDI-1/TST, parte final: 'A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas'). 4. A distinção que levou esta Corte a admitir a compensação de valores aos empregados da Caixa Econômica Federal, em sentido diametralmente oposto àquele firmado na Súmula 109/TST, portanto, decorreu da peculiaridade de o Plano de Cargos Comissionados da empresa prever a possibilidade de o cargo ser desempenhado em jornada de seis ou oito horas diárias. 5. Nessa medida, constata-se que a mera circunstância de se tratar de empregado da Caixa Econômica Federal, por si só, não torna imediatamente aplicável o entendimento consolidado na OJ-T 70/SBDI-1/TST, sendo necessária a distinção remuneratória entre as jornadas de seis e oito horas. 6. No caso presente, não havendo distinção entre jornadas de seis e oito horas, não há como aplicar ao caso a compreensão firmada na OJ-T 70/SBDI-1/TST, incidindo ao caso a regra geral prevista na Súmula 109/TST. 7. Registre-se que não se discute se houve ou não opção (por expressa manifestação de vontade) do empregado pela jornada de oito horas, tratando-se de caso em que sequer existia previsão de valores diferenciados para trabalho por seis ou oito horas diárias. Recurso de revista conhecido e provido, no tema" (Processo: RRAg - 685-32.2016.5.10.0005 Data de Julgamento: 23/02/2022, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/02/2022);
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N. º13.015/2014. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RELAÇÃO JURÍDICA NÃO VINCULADA À OPÇÃO DO EMPREGADO POR JORNADA DE OITO HORAS. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA N.º 70 DA SDI-1 DO TST. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 109 DO TST. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a declaração de ineficácia da opção do empregado da Caixa Econômica Federal pela jornada de oito horas, com o consequente retorno das partes ao status quo ante, permite a compensação entre a diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz e as horas extraordinárias prestadas, conforme a parte final da Orientação Jurisprudencial Transitória n° 70 da SDI-1. Todavia, no caso dos presentes autos, conforme registrado pelo Tribunal Regional, em relação ao cargo em comissão para o qual o autor foi designado (supervisor de canais), não há previsão de dois níveis remuneratórios (6 horas e 8 horas), impossibilitando a compensação pretendida pela recorrente. A gratificação paga ao reclamante não teve por objetivo a remuneração do aumento de horas trabalhadas, mas tão somente pagar a maior responsabilidade da função exercida, na medida em que não havia a previsão de diferentes remunerações para as cargas laborais de seis horas e de oito horas. Portanto, inexistente uma livre opção do reclamante pela jornada por ele desempenhada, inaplicável a diretriz específica da referida OJ-T n° 70 da SDI-1 do TST. Nesse contexto, ao indeferir a compensação entre a gratificação percebida e as horas extras deferidas, o Tribunal Regional julgou de acordo com a diretriz geral da Súmula n.º 109 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR-131010-48.2015.5.13.0005, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 05/10/2018);
"RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI Nº 13.015/2014. IN Nº 40 DO TST. ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/17. EMPREGADO DA CEF. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO COM GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. Foram preenchidos os requisitos do artigo 896, §1º-A, I, II e III, da Consolidação das Leis do Trabalho. Não há como aplicar a OJ Transitória nº 70 da SBDI-1 do TST na hipótese de falta de prova de vinculação da gratificação de função a jornada específica prevista em PCS da CEF. A OJ Transitória nº 70 da SBDI-1 do TST se aplica nos casos em que: a gratificação de função está vinculada à jornada devida de 8h após a opção do reclamante e as provas produzidas demonstram que o empregado efetivamente não exerce função de confiança, caso em que é devida a jornada de 6h, com o pagamento das horas extras após a 6h e compensação com a gratificação de função. Contudo, esse não é o caso dos autos, segundo a delimitação constante no acórdão recorrido, que incorreu em má-aplicação da OJ Transitória nº 70 da SBDI-1. Recurso de revista a que se dá provimento.
[...] Não há como aplicar a OJ Transitória nº 70 da SBDI-1 do TST na hipótese de falta de prova de vinculação da gratificação de função a jornada específica prevista em PCS da CEF (desde a sentença, narrada no acórdão do TRT, foi dito que a reclamada não provou a opção do reclamante por jornada de 8h e a própria Corte regional disse que a empresa não provou a existência de diferença salarial entre empregados que cumprem 6h e 8h no período requerido)" (Processo: RR - 105-12.2015.5.10.0013 Data de Julgamento: 17/10/2018, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/10/2018);
"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - BANCÁRIA - DESCARACTERIZAÇÃO DA FUNÇÃO DE CONFIANÇA - AUSÊNCIA DA ADESÃO DA EMPREGADA À JORNADA DE OITO HORAS PREVISTA NO PLANO DE CARGOS EM COMISSÃO - EXERCÍCIO DE CARGO PARA O QUAL HAVIA APENAS A PREVISÃO DE PRESTAÇÃO DE LABOR EM JORNADA DE OITO HORAS - INVIÁVEL A COMPENSAÇÃO FIRMADA NA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SBDI-1 DO TST. Verifica-se, no presente caso, que a reclamante não optou pela jornada de oito horas prevista no Plano de Cargos em Comissão (PCC/98) da reclamada, conforme expressamente consignado na decisão de embargos declaratórios proferida pelo Tribunal Regional. Também constou, no acórdão regional, o fato de a prova oral ter demonstrado que, para o cargo de supervisora que a reclamante passou a exercer, só havia previsão de cumprimento da jornada de oito horas, não havendo opção por jornada de seis horas. Os requisitos de existência de previsão expressa no PCC/98 da Caixa Econômica Federal de gratificações específicas e díspares para os empregados que exercem a mesma função, mas em jornadas de seis ou oito horas, bem como de o empregado ter optado pela adesão ao PCC/98, são indispensáveis para o deferimento da compensação prevista na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 do TST, que restou mal-aplicada. Precedentes. Recurso de revista da reclamante conhecido e provido" (Processo: RR - 719-58.2010.5.04.0013 Data de Julgamento: 21/10/2015, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/10/2015).
No caso concreto, a parte não demonstra distinção (distinguishing) ou superação do entendimento (overruling), a afastar tal compreensão. Portanto, não se afigura a hipótese de transcendência, por nenhum dos indicadores, a ensejar a admissibilidade ao recurso de revista interposto, nos moldes do artigo 896-A da CLT. Ante o exposto, não conheço do recurso de revista da ré, no particular, por ausência de transcendência da causa.
JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. GERENTE-GERAL. BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 62, II, DA CLT
CONHECIMENTO
Nos termos da fundamentação expendida na decisão do agravo de instrumento, considero que houve contrariedade à Súmula nº 287 do TST, razão pela qual conheço.
MÉRITO
Como consequência lógica do conhecimento do apelo, por contrariedade à Súmula nº 287 do TST, dou-lhe provimento excluir da condenação o pagamento de horas extras referentes ao período em que o autor exerceu o cargo de gerente-geral de agência.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento da parte autora e dar provimento ao agravo de instrumento da CEF para determinar o processamento do recurso de revista, em relação ao tema "JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. GERENTE-GERAL. BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 62, II, DA CLT". Também à unanimidade, conhecer do recurso de revista da CEF, apenas em relação ao tema "JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. GERENTE-GERAL. BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 62, II, DA CLT", por contrariedade à Súmula nº 287 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento excluir da condenação o pagamento de horas extras referentes ao período em que o autor exerceu o cargo de gerente-geral de agência. Fica mantido o valor da condenação, para fins processuais. Brasília, 30 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
CLÁUDIO BRANDÃO
Ministro Relator
07/08/2025, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
A C Ó R D Ã O 7ª Turma CMB/ad/cmb
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA CEF. LEI Nº 13.467/2017. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ENFRENTAMENTO DOS PONTOS VENTILADOS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. 2. GERENTE DE RELACIONAMENTO E DE ATENDIMENTO. CARGO DE CONFIANÇA. NÃO COMPROVAÇÃO. ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 224, §2º, DA CLT. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FIDÚCIA. REGISTRO NO ACÓRDÃO REGIONAL SOBRE A COMPROVAÇÃO DO DESEMPENHO DE FUNÇÃO MERAMENTE TÉCNICA. TESE RECURSAL QUE DEMANADA O REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 102 DO TST AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. Não se constata a transcendência da causa, no aspecto econômico, político, jurídico ou social. Agravo de instrumento conhecido e não provido, por ausência de transcendência da causa. 3. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. GERENTE-GERAL. BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 62, II, DA CLT. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível contrariedade à Súmula nº 287 do TST. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA. LEI Nº 13.467/2017. 1. INTERVALO INTRAJORNADA. COMPROVAÇÃO DE QUE A FRUIÇÃO ERA DE 1 HORA. TESE RECURSAL QUE DEMANDA O REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. 2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL FIXADO. FACULDADE DO JUIZ. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE APRECIAÇÃO NÃO EQUITATIVA. SÚMULA Nº 219, V, DO TST. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. Não se constata a transcendência da causa, no aspecto econômico, político, jurídico ou social. Agravo de instrumento conhecido e não provido, por ausência de transcendência da causa. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE RÉ. LEI Nº 13.467/2017. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. BANCÁRIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS DE GRATIFICAÇÕES DISTINTAS PARA AS JORNADAS DE SEIS HORAS E DE OITO HORAS. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SBDI-1 do TST. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. Não se constata a transcendência da causa, no aspecto econômico, político, jurídico ou social. Recurso de revista não conhecido, por ausência de transcendência da causa. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. GERENTE-GERAL. BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 62, II, DA CLT. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA CONSTATADA. O Tribunal Superior do Trabalho, visando conceder interpretação ao artigo 62, II, da CLT - devidamente recepcionado pela Constituição Federal -, editou a Súmula nº 287, que traz o seguinte entendimento: "A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT". É certo que a presunção a que se refere o verbete não é absoluta e admite prova em contrário. Porém, no caso, é favorável ao empregador e compete ao empregado provar que, embora exercesse o cargo de gerente-geral de agência, não detinha poderes de mando e gestão. No caso concreto, o Tribunal Regional registra, de forma expressa, ser incontroverso que o reclamante substituiu o gerente-geral em certas ocasiões, razão pela qual em relação a tais períodos é indevida a condenação em horas extras. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-RRAg-21194-87.2018.5.04.0002, em que é Agravante(s), Agravado(a)(s) e Recorrente(s) CAIXA ECONÔMICA FEDERAL e Agravante(s), Agravado(a) e Recorrido(s) HERON SCHOLTEN.
Em face do acórdão regional foram interpostos recursos de revista por ambas as partes.
O Tribunal Regional admitiu o processamento parcial do apelo da ré, o que ensejou a interposição do agravo de instrumento por ambas as partes.
Contraminuta e contrarrazões apresentadas.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 95, § 2º, II, do Regimento Interno do TST. É o relatório.
V O T O
MARCOS PROCESSUAIS E NORMAS GERAIS APLICÁVEIS
Considerando que o acórdão regional foi publicado em 25/08/2022 e que a decisão de admissibilidade foi publicada em 19/12/2022, incidem: Lei nº 13.015/2014; CPC/2015; Instrução Normativa nº 40 do TST; Lei nº 13.467/2017.
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA CEF
CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
MÉRITO
TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA
Nos termos do artigo 896-A da CLT, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.467/2017, antes de adentrar o exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista, é necessário verificar se a causa oferece transcendência. Primeiramente, destaco que o rol de critérios de transcendência previsto no mencionado preceito é taxativo, porém, os indicadores de cada um desses critérios, elencados no § 1º, são meramente exemplificativos. É o que se conclui da expressão "entre outros", utilizada pelo legislador.
Pois bem.
A parte ré insiste no processamento do seu recurso de revista quanto aos seguintes temas: "NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL"; "GERENTE DE RELACIONAMENTO E DE ATENDIMENTO.. CARGO DE CONFIANÇA. NÃO COMPROVAÇÃO. ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 224, §2º, DA CLT. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FIDÚCIA. REGISTRO NO ACÓRDÃO REGIONAL SOBRE A COMPROVAÇÃO DO DESEMPENHO DE FUNÇÃO MERAMENTE TÉCNICA E NÃO DE GERÊNCIA"; e "JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. GERENTE-GERAL. BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 62, II, DA CLT". Suscita, inicialmente, a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, ao fundamento de que, mesmo instada mediante embargos de declaração, a Corte de Origem não se manifestou sobre as seguintes questões: a) que o objeto do protesto é distinto da presente ação, considerando que o protesto trata de cargos técnicos, e no caso dos autos, a discussão é horas extras gerenciais sendo inclusive reconhecido o exercício de função de confiança aplicando o entendimento contido no artigo 224, § 2º, da CLT; b) reais atribuições exercidas pelo autor tal como previstas nos regulamentos, bem como sobre o depoimento pessoal e os documentos juntados aos autos; e c) aplicação do entendimento contido nas Orientações Jurisprudenciais de nºs 70 e 415, da SBDI-1 do TST. Indica violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal.
No mérito, insiste na alegação de que o autor na função de gerente de relacionamento exercia cargo de confiança, razão pela qual indevido o pagamento da 7ª e 8ª horas, como extras.
Insurge-se contra a condenação ao pagamento de horas extras, quando o autor exerceu o cargo de gerente-geral, ao fundamento de que a Súmula nº 287 do TST é muito clara quanto a presunção, mesmo que relativa, do enquadramento do Gerente-Geral na exceção do art. 62, II, da CLT.
Merecem destaque os seguintes trechos da decisão regional:
"2. HORAS EXTRAS.
Insurge-se a reclamada contra a condenação ao pagamento de horas extras além da oitava diária. Destaca que durante parte do período abrangido pela condenação estava vigente norma coletiva que dispensava da marcação do ponto os integrantes da carreira gerencial. Afirma que deve ser rejeitado o pedido de jornada extraordinária em função do previsto nos ACTs e pela garantia constitucional prevista no artigo 7º, XXVI da Constituição Federal de reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho. Salienta que os registros de horário do autor são extremamente variáveis, espelhando fielmente a jornada desempenhada. Ressalta que, até 31.07.2014, nenhum empregado que ocupasse o cargo de gerente registrava ponto e que o ponto passou a ser obrigatório a partir de 01.08.2014. Sustenta que, se após a instituição da obrigatoriedade do registro de ponto a jornada média era de 8 horas, e não há qualquer motivo para crer que o reclamante fazia uma média de 10 horas antes da obrigatoriedade do registro, sendo que o volume de trabalho permaneceu inalterado. Afirma que sempre cumpriu pontualmente o acordado com os entes sindicais que representam a parte reclamante, não podendo prosperar a sua postulação, sob pena de atribuir uma completa insegurança jurídica nas relações negociais e que não há nenhum fundamento para anular o banco de horas, devendo tal conclusão ser afastada sob pena de afronta ao princípio da autonomia coletiva. Afirma que os registros de horário (SIPON) juntados aos autos comprovam a variação da jornada extraordinária realizada pela reclamante, podendo ser observado, ainda, nas suas fichas financeiras que as horas extras realizadas eram corretamente adimplidas na regra de 50% pagas e 50% compensadas previstas nas normas coletivas. Sustenta que, caso mantida a condenação na alegada sobrejornada, deve ser reformada a sentença para reconhecer a validade do regime de compensação adotado.
Por seu turno, não se conforma o autor com a decisão que entendeu que estava inserido na exceção prevista no artigo 224, §2º, da CLT, estando submetido à jornada de 8 horas. Alega que, pela análise da prova produzida nos presentes autos, restou comprovada a inexistência de enquadramento na exceção do § 2º do artigo 224 da CLT. Salienta que estava adstrito a normas rígidas e controle rígido de horário e atividades. Afirma que não possui procuração de plenos poderes do banco, tampouco possui subordinados, não podendo controlar horários, transferir ou descomissionar outro funcionário da agência, não concedia folgas, nem estabelecia períodos de férias, não fazia avaliação de funcionários, sendo subordinado ao gerente geral, o que comprova a inexistência de fidúcia diferenciada em suas atribuições aptas a enquadrá-lo no art. 224, §2º da CLT durante todo o período imprescrito. Ressalta que era dever do reclamado controlar a jornada durante todo o contrato de trabalho e não somente após o ano de 2014, uma vez que não há nada que exima o reclamado para tanto, devendo ser considerado confesso quanto a jornada indicada na inicial. Requer a reforma do julgado para condenar a reclamada ao pagamento das horas extras excedentes à 6ª diária e 30ª semanal. Também refere o autor que foram indeferidas as horas extras postuladas, por entender que o reclamante estava enquadrado no artigo 62, II da CLT, por estar lotado no cargo de gerente geral de agência quando em substituição. Alega que é inaplicável o disposto no artigo 62, II da CLT quando formalmente lotado na função de Gerente Geral em designação não efetiva e em designação eventual, em curtos períodos de tempo, uma vez que jamais exerceu de forma efetiva o referido cargo, pois ausente qualquer poder que diferenciasse suas atribuições dos demais funcionários. Salienta que o artigo 62 da CLT não deve ser aplicado aos bancários, pois esses têm norma própria que regula seu horário de trabalho, qual seja, o artigo 224 da CLT. Requer a reforma da sentença para deferir horas extras além da sexta diária ou, no mínimo, além da oitava diária, inclusive no período em substituição. Requer a reforma do decidido, para que as horas extras e do intervalo intrajornada gerem reflexos também em saldo de salário, APIP, FUNCEF - grat natal novo plano. Sustenta que, considerando que à jornada é de seis horas, é devida a aplicação do divisor é 180 conforme a SBDI-1 do TST no IRR nº 849-83.2013.5.03.0138.
Analiso.
Consta da sentença:
"(...) conforme a prova oral, o reclamante tinha subordinados, o que prova haver fidúcia específica, uma vez que o empregador coloca um de seus empregados para subordinar outros. Há diferença na confiança depositada no empregado subordinado e no empregado ""chefe"", tendo esse mais poder, acesso a mais informações, o que também lhe traz maiores responsabilidades.
Concluo, assim, que o reclamante estava inserido na exceção prevista no artigo 224, §2º, da CLT, estando submetido à jornada de 8 horas.
Os cartões-ponto até julho de 2014 não registram a jornada realizada pelo reclamante, mas apenas a expressão ""FREQ. INTEGRAL"". A partir de agosto de 2014 há registro da jornada, com a consignação de horas extras levadas ao banco de horas e também compensadas, tendo o reclamante reconhecido, em depoimento, a correção dos registros a partir de então.
Desse modo, é necessário arbitrar a jornada para o período em que não há registro.
(...) Na ausência de registros formais válidos da jornada efetivamente trabalhada, arbitro, com base nas provas dos autos e nas regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece (artigo 375, do CPC), que o autor trabalhava de segunda a sexta-feira, das 9h às 19h30min, com uma hora de intervalo.
(...) tem-se que tanto no período de jornada arbitrada como naquele em que há registro da jornada, o reclamante realizava labor excedente a 8 horas diárias.
Conforme documento de ID 5ec0dfb - Pág. 1, o horário de trabalho do reclamante era das 9h às 18h, com intervalo das 12 às 13h.
Para o período em que foi arbitrada a jornada, não há falar em regime compensatório.
Para o período em que há registro nos cartões-ponto, tenho pela invalidade regime de banco de horas adotado pela reclamada, uma vez que eram levados à compensação, os minutos de atraso do reclamante.
(...) O banco de horas se destina a compensar o labor além da jornada (extraordinário) com a concessão de folgas em vez de pagamento do adicional de horas extras. Logo, não cabe a compensação do trabalho extraordinário, que tem valor superior à hora normal trabalhada, com os atrasos, os quais são realizados durante a jornada contratada, têm valor inferior à hora extraordinária e devem ser descontados do pagamento mensal se ultrapassado o limite previsto no §1º do artigo 58 da CLT. O procedimento adotado pela reclamada frustra o objetivo precípuo do banco de horas que é a concessão de folga ao empregado.
Defiro, destarte, o pagamento de horas extras, considerando como tais as trabalhadas além da 8ª hora diária ou 44ª hora semanal (a partir de 30/11/2013), de acordo com a jornada nos cartões-ponto e a arbitrada na sua ausência, com adicional legal ou normativo (o que for mais benéfico para o trabalhador), além dos reflexos em repousos semanais remunerados (incluindo sábados), feriados, férias com 1/3, gratificações natalinas, sendo autorizada a dedução dos valores pagos sob a mesma rubrica e respectivos reflexos, conforme recibos de pagamento nos autos
(...) No cálculo das horas extras deverá ser observada a evolução salarial do reclamante, a diretriz da súmula 264, do TST (incluindo todas as parcelas que compõe o salário de contribuição) e o divisor 220, bem como deverão ser desconsiderados os períodos de afastamento do trabalho, como as licenças médicas, licença paternidade, etc., além dos períodos em que o reclamante substituiu o gerente geral (conforme prova nos autos), o qual é submetido à exceção prevista no artigo 62, I, da CLT, não tendo direito à percepção de horas extras..'
Inicialmente, cabe referir que esta Relatora já entendia pela inaplicabilidade do art. 62, II, da CLT, ao empregado bancário, tendo em vista que esta categoria tem regras próprias, e, sobretudo, em face da Constituição Federal ter garantido a todos os empregados a carga horária de quarenta e quatro horas semanais. Essa convicção é agora reforçada pela recente edição da Tese Jurídica Prevalecente nº 6 deste Tribunal Regional: BANCÁRIO. GERENTE-GERAL. HORAS EXTRAS
Não se aplica ao gerente-geral de agência o art. 62, II, da CLT, considerando a regra específica prevista no art. 224, § 2º, da CLT.
O regramento dos bancários do § 2º do art. 224 da CLT contém norma de exceção, uma vez que, em princípio, a jornada desses trabalhadores fica limitada a seis horas diárias. Por ser norma restritiva ao direito dos trabalhadores, incumbe ao empregador demonstrar que o empregado esteja investido de parcela de poder, de modo a configurar a fidúcia especial de que trata a norma citada.
Importante esclarecer que para a configuração do exercício de função de confiança (chefia bancária) não basta a nomenclatura do cargo e o simples recebimento de gratificação de função superior a 1/3. Imprescindível, além da referida gratificação, que lhe seja conferido um mínimo de fidúcia especial, mando e que tenha, por exemplo, subordinados, elementos que podem ser capazes de diferenciá-lo do restante do quadro funcional.
Observo, outrossim, que o pagamento de gratificação, por si só, apenas remunera uma maior responsabilidade do empregado, em razão do exercício de funções diferenciadas, mas não se confunde essa maior responsabilidade com cargo de confiança, pois para este é necessária a delegação por parte do empregador de determinadas atribuições decorrentes diretamente de uma maior confiança depositada no empregado, ainda que no caso do bancário, tal confiança possa ser diferenciada. E dessa confiança diferenciada advém uma maior liberdade de ação do empregado para o exercício de suas atividades, indo essa autonomia além de simples operacionalização do trabalho bancário.
No caso em tela a prova testemunhal produzida nos autos conduz ao entendimento que o autor, embora enquadrado pelo empregador durante o período não abrangido pela prescrição no cargo de gerente de atendimento e gerente de relacionamento, em verdade, não se enquadra no regramento excepcional do §2º do artigo 224 da CLT. A testemunha Janira Heisler declarou que:
"(...) o reclamante tinha como subordinado o senhor César Adriano; que o reclamante também tinha como subordinado o senhor Mauro porém não sabe a partir de quando; que ambos os subordinados eram funcionários da reclamada; que atualmente a agência abre para os empregados às 8 horas mas houve épocas em que abria 7 ou 7:30; que o fechamento normalmente às 19 horas mas pode ficar aberto até mais tarde dependendo da demanda; atualmente os fechamentos é às 18:30; que já saiu da agência 22 horas em outra agência; que horário de fechamento depende da demanda; (..) que o reclamante tem alçada para os contratos de pessoa jurídica conforme normativos da Caixa; que acredita que o reclamante poderia renegociar dívida inadimplida; porém só os gerentes e que podem assinar os contratos (...) que não sabe se o reclamante tinha autonomia para punir ou transferir os funcionários (...)"
A testemunha Maria Venturini declarou que:
"(...) normalmente o reclamante tinha um subordinado que o auxiliava; (...) que na época em que trabalhou com o reclamante a depoente era gerente de pessoa física; (...) que o reclamante não tinha poderes para remover ou comissionar subordinados; que o reclamante não tinha poderes para punir empregados nem avaliar; (...) o reclamante foi substituto do gerente geral; (...)"
Face a essas informações, tenho por claro que o autor não se encontra abrangida pela exceção do art. 224, §2º, da CLT, seja na função de gerente de atendimento, seja na função de gerente de relacionamento Observo que, em realidade, as atividades do reclamante eram eminentemente técnicas e burocráticas, não apresentando fidúcia especial ou demandando maiores responsabilidades. Inclusive, o autor tinha poucos subordinados, não detendo poderes para punir empregados nem avaliá-los, denotando que efetivamente não estava investido em cargo de gestão. O fato de ter alguma autonomia dentro da alçada pré-determinada pelo Banco não é suficiente para configurar a confiança especial de que trata a lei. As atividades do reclamante eram ligadas ao atendimento de clientes, as quais não exigem qualquer fidúcia especial para sua realização. Também não há comprovação de que a parte autora possuísse capacidade representativa da reclamado para os atos de gestão. Ainda, esclareço que não basta a simples denominação de cargo de confiança ou a concessão de algumas atribuições diferenciadas para, por si só, ser reconhecido como cargo de confiança em tal envergadura que a lei exige para o enquadramento da situação excepcional do § 2º do art. 224 da CLT.
O art. 224, § 2º, da CLT expressamente indica "funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança". Em interpretação autêntica e sistêmica, a lei traz os diretores, os gerentes e outros cargos de confiança. Logo, os cargos de confiança devem possuir esse modelo de envergadura tal como um diretor, gerente, em que há uma entrega parcial do poder diretivo ao trabalhador. Se há diversos gerentes e de diversas escalas, como no caso, isso evidencia que nenhum desses é o gerente tal como indicado como o modelo legal, ônus que cabia à empresa, do qual não se desincumbiu (art. 818, II, da CLT).
Ainda que houvesse a presença de subordinados, isso, por si só, não significa que haveria o enquadramento da figura excepcional do art. 224, § 2º, da CLT, sob pena da vulgarização a qualquer ajudante fazer com que, em tese, o trabalhador seja enquadrado em tal modelo.
Pelo exposto, não reconheço a hipótese excetiva do art. 224, § 2º, da CLT, sendo aplicável, ao caso, o modelo indicado no "caput" do art. 224 da CLT. Faz jus, portanto, ao pagamento de horas extras, assim entendidas como as excedentes da 6ª diária e da 30ª semanal, com exceção dos períodos nos quais o autor substitui o gerente-geral, quando aplicável a exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT, sendo devidas como extras as horas excedentes da 8ª hora diária ou da 40ª hora semanal, nos termos do art. 224 da CLT. Ainda, entendo que a jornada arbitrada na origem em relação ao período sem registro, ou seja, até julho de 2014, 9h às 19h30min, com uma hora de intervalo para repouso e alimentação, observa a prova produzida e os limites da inicial, se mostrando razoável e proporcional, não havendo necessidade de alteração no aspecto. As cláusulas de normas coletivas citadas nas razões recursais não afastam a obrigação do empregador de registar a jornada de trabalho dos empregados nos termos da lei. No tocante ao regime de compensação, a reclamada não impugnou os fundamentos da sentença quanto aos atrasos. Conforme o exposta na sentença, não cabe a compensação do trabalho extraordinário, que tem valor superior à hora normal trabalhada, com os atrasos
No período em que passou a haver registro efetivo de horário, o autor reconheceu no depoimento pessoal que registrava corretamente a jornada de trabalho. Portanto, cumpre reconhecer que são fidedignos os registros de horário juntados aos autos. Diante da jornada arbitrada, permanece devida a condenação ao pagamento de horas extras.
Com relação ao divisor, diante da jornada legal reconhecida, conforme sedimentado no item 3 do IRR nº 849-83.2013.5.03.0138 (Tema Repetitivo 0002), com efeito vinculante (art. 926 e 927, III, do CPC/2015), aos bancários com jornada de trabalho de 6 horas diárias e 30 semanais será aplicado o divisor 180. Tal conclusão ensejou a modificação no item I, alínea "a" da Súmula 124 do TST ("a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT.
Considerando que a condenação abrange o pagamento da 7ª e 8ª hora como extra, por dia de trabalho, no período não prescrito, resta caracterizada a habitualidade da prestação, sendo devidos reflexos em APIPs. A condenação abrange os dias do saldo de salários. No julgamento dos embargos, foi autorizado o recolhimento das contribuições em favor da FUNCEF.
Nego provimento ao recurso da reclamada.
Recurso do autor parcialmente provido para determinar que na apuração das horas extras objeto de condenação seja observada a jornada de seis horas diárias e 30 semanais, com aplicação do divisor 180, com exceção dos períodos de substituição do gerente-geral, quando deve ser observada a jornada de oito horas diárias e 40 semanais, e acrescer à condenação reflexos das horas extras em APIPs, mantidos os demais critérios definidos na sentença".
E, os seguintes trechos da decisão regional proferido em embargos de declaração:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMADA.
1. OMISSÃO. PROTESTO INTERRUPTIVO.
Refere a reclamada que a decisão embargada acolhe o pedido de interrupção da prescrição, declarando prescritas as parcelas anteriores a 08.06.2010. Afirma que que o protesto em questão não aproveita ao reclamante, uma vez que trata da interrupção da prescrição em ações de horas extras propostas por empregados de carreiras técnicas, o que não é o caso do reclamante, que ocupa função gerencial. Requer que a Turma se pronuncie, na análise da identidade, acerca da menção na inicial do protesto ao fato de se direcionar a empregados de carreira técnica e fazer referência apenas às 7ª e 8as horas extras.
Analiso.
Consta do acórdão embargado.:
"A CONTEC - Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito ajuizou protesto judicial com a finalidade de interromper o prazo prescricional para propositura de eventuais ações trabalhistas individuais contra a reclamada, visando o pagamento de horas extras referentes à 7ª e 8ª horas laboradas por empregados que não se enquadrem no art. 224, § 2º da CLT. O pedido foi formulado em âmbito nacional, independentemente de filiação junto ao sindicato local. (...) A ação ajuizada pela CONTEC também interrompeu a prescrição em relação às horas extras prestadas além da oitava diária. Como foi interrompida a prescrição para as horas excedentes da sexta diária, não há como deixar de entender que o protesto também interrompeu a prescrição em relação às horas prestada além da oitava diária, pois todas as horas prestadas além da sexta diária seriam devidas como horas extras. Recurso do autor provido, para definir o marco inicial da contagem do prazo de prescrição como 08.06.2010 para a totalidade das horas extras deferidas. Portanto, a ação ajuizada pela CONTEC interrompeu a prescrição também ao caso dos autos, pois foi postulado o pagamento de horas extras referentes à 7ª e 8ª horas laboradas por empregados que não se enquadrem no art. 224, § 2º da CLT, como é o caso do autor, que não exercia efetivamente função de gerência.
Embargos rejeitados.
2. OMISSÃO. ANÁLISE DAS ATRIBUIÇÕES E FUNÇÕES EXERCIDAS PELO AUTOR.
Afirma a embargante que a colenda Turma não se pronunciou acerca das atribuições do cargo exercido pelo reclamante na forma prevista nos estatutos. Alega que, da mesma forma, não houve pronunciamento acerca dos pontos homologados pelo reclamante, acostados no ID 41f88df. Afirma que também não houve pronunciamento acerca das procurações outorgadas ao reclamante no ID 3de32fd. Destaca que não há pronunciamento, também, acerca das atas de comitês de crédito e dos contratos acostados respectivamente nos IDS 3de32fd e 2844af2 (e seguintes - até ID ae89ace). Requer que omissão seja suprida de modo que seja procedida a análise das atribuições do autor conforme as previsões normativas, ou que, ao menos tais atribuições sejam reproduzidas no acórdão. Requer, também que essa colenda Turma se pronuncie acerca dos documentos acostados, os quais comprovam o exercício de cargo detentor de fidúcia.
Analiso.
Constou da decisão embargada:
"(...) No caso em tela a prova testemunhal produzida nos autos conduz ao entendimento que o autor, embora enquadrado pelo empregador durante o período não abrangido pela prescrição no cargo de gerente de atendimento e gerente de relacionamento, em verdade, não se enquadra no regramento excepcional do §2º do artigo 224 da CLT.
(...) Observo que, em realidade, as atividades do reclamante eram eminentemente técnicas e burocráticas, não apresentando fidúcia especial ou demandando maiores responsabilidades. Inclusive, o autor tinha poucos subordinados, não detendo poderes para punir empregados nem avaliá-los, denotando p que efetivamente não estava investido em cargo de gestão. O fato de ter alguma autonomia dentro da alçada prédeterminada pelo Banco não é suficiente para configurar a confiança especial de que trata a lei.
As atividades do reclamante eram ligadas ao atendimento de clientes, as quais não exigem qualquer fidúcia especial para sua realização. Também não há comprovação de que a parte autora possuísse capacidade representativa da reclamado para os atos de gestão."
Os embargos de declaração objetivam sanar a existência de verdadeira omissão na decisão embargada. Não cabem embargos para considerações acerca da prova, sua análise e valoração.
O teor do recurso da reclamada evidencia claramente o intuito de modificar o julgado a partir da sua percepção acerca da prova produzida nos autos, a qual já restou devidamente examinada na decisão recorrida, conforme fundamentos que externam a conclusão adotada.
O inconformismo da parte com o resultado do julgamento deve ser buscado por meio do recurso próprio.
Rejeitados.
3. APLICAÇÃO DA OJ 415 DA SDI-I DO TST.
Refere a embargante que o Colegiado não se pronunciou sobre a autorização paga abatimento dos valores já pagos a título de horas extras, nos termos da OJ 415 do TST. Requer que essa colenda turma se pronuncie sobre o pedido de compensação/abatimento. Analiso. Não foi formulado pela reclamada pedido de aplicação da OJ 415 da SDI-I do TST nas razões recursais, não havendo omissão a sanar no julgamento. A matéria não foi analisada na sentença, e que deve, portanto, ser definida na liquidação. Embargos desprovido.
4. APLICAÇÃO DA O.J. 70 do TST.
Sustenta a embargante que esta colenda Turma não se pronunciou acerca da compensação prevista na OJ 70 do TST. Alega que a análise da incidência da OJ 70 não deve ser limitada à compensação em si, mas deve levar em conta também a base de cálculo das horas extras. Destaca que o deferimento do pedido concernente às 7ª e 8ª horas extraordinárias importa o reconhecimento de que o empregado efetivamente trabalhou em jornada de oito horas, cuja retribuição pecuniária correspondente é a gratificação prevista para essa jornada (ou seja, gratificação de função e piso de mercado de 8 horas). Afirma que a determinação de retorno dos empregados para a jornada de seis horas, em face da ineficácia da adesão para o cumprimento de jornada elastecida, conforme consta do verbete sumular, representa também declarar que a remuneração recebida pelo exercício do cargo foi paga a maior (gratificação de função e piso de mercado de 8 horas); devendo, portanto, servir para a base de cálculo da sétima e oitava horas tidas como extras a remuneração do cargo de 6 horas.
Analiso.
A embargante invoca a O.J. 70 da SDI-II, do TST, que dispõe
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. BANCÁRIO. PLANO DE CARGOS EM COMISSÃO. OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. INEFICÁCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES MERAMENTE TÉCNICAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA. (DEJT divulgado em 26, 27 e 28.05.2010) Ausente a fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas.
A O.J. 70 da SDI-II, do TST não trata da base de cálculo de horas extras. Em relação à matéria, é aplicável o entendimento da Súmula 109 do TST: Súmula nº 109 do TST GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.
Embargos rejeitados.
Em relação à transcendência econômica, a Sétima Turma do TST estabeleceu como referência, para o recurso da empresa, os valores fixados no artigo 496, § 3º, do CPC, conforme o âmbito de atuação. No caso, o Tribunal Regional fixou à condenação o valor de R$ 40.000,00, e, assim, não foi alcançado o patamar da transcendência. Também não se verifica aparente contrariedade a súmula, orientação jurisprudencial, jurisprudência atual, iterativa e notória, precedentes de observância obrigatória, tampouco matéria em que haja divergência atual entre as Turmas do TST. Ausente, portanto, a transcendência política. A transcendência social aplica-se apenas aos recursos do empregado. A transcendência jurídica diz respeito à interpretação e aplicação de novas leis ou alterações de lei já existente, e, no entendimento consagrado pela Sétima Turma, também à provável violação de direitos e garantias constitucionais de especial relevância, com a possibilidade de reconhecimento de afronta direta a dispositivo da Lei Maior. Não é o que se verifica na hipótese dos autos. A necessidade de reavaliar as provas produzidas também afasta a transcendência, sob esse viés. As alegações em torno de que, ao exercer o cargo de gerente de relacionado e de atendimento, resulta caracterizada a fidúcia especial, razão pela qual indevido o pagamento de horas extras, em face do enquadramento do autor na exceção do artigo 224, § 2º, CLT, demanda o revolvimento de fatos e provas. Aliás, o item I da Súmula nº 102 desta Corte, ao esclarecer ser inviável, nesta instância recursal, o revolvimento da prova acerca das reais atribuições do empregado, para que se verifique se foi caracterizado ou não o cargo de confiança bancária, deixa patente que o simples pagamento da gratificação de função a que se refere o preceito em exame não basta ao enquadramento do cargo de confiança nele descrito. Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, por ausência de transcendência da causa.
Em relação ao tema "JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. GERENTE-GERAL. BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 62, II, DA CLT", diante de possível contrariedade à jurisprudência pacífica desta Corte, reconheço a transcendência política da matéria.
JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. GERENTE-GERAL. BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 62, II, DA CLT
Inicialmente, vale destacar que esta Turma já se manifestou acerca da recepção do artigo 62 da CLT pela atual Constituição da República. Segue a ementa transcrita:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA (...) HORAS EXTRAORDINÁRIAS - CARGO DE CONFIANÇA GERENCIAL - RECEPÇÃO DO ART. 62 DA CLT PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. O art. 7º, XIII, da Constituição Federal é norma constitucional de eficácia contida, que pode ser mitigada pela legislação comum especial, respeitando-se o princípio da proporcionalidade. O citado preceito constitucional não afastou a vigência das regras especiais ou de exceção já existentes sobre a duração do trabalho nas situações não sujeitas ou incompatíveis com o controle e fiscalização de jornada laboral. Logo, o art. 62 da CLT foi recepcionado pela Constituição da República de 1988 e é plenamente aplicável. Agravo de instrumento desprovido." (AIRR - 1199-79.2011.5.09.0007, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/05/2016).
Na mesma esteira são os seguintes precedentes do TST:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. [...] HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 62, I, DA CLT. [...] Não se sustém, por sua vez, a tese de inconstitucionalidade do art. 62, I, da CLT, pois, conforme assente na jurisprudência desta Corte, as normas do art. 7º, XIII e XVI, da Constituição da República não se destinam a situações específicas, como no caso da real impossibilidade de controle da jornada. Ademais, apenas se cogitaria, em tese, de eventual violação das regras do art. 7º, XIII e XVI, no caso de efetivo controle da jornada, ou da possibilidade de fazê-lo, o que não conduz à inconstitucionalidade do art. 62, I, da CLT, mas sim, ao afastamento da sua hipótese de incidência. [...] Agravo de instrumento conhecido e não provido." (AIRR - 1157000-15.2007.5.09.0652, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/04/2013);
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO. A tese da empresa é de que o empregado exercia cargo de confiança porque foi gerente de loja, o que supostamente lhe conferia poderes de gestão. Ocorre, porém, que o v. acórdão do e. TRT da 20ª Região - a despeito de mencionar en passant, como mero reforço de fundamentação, uma suposta inconstitucionalidade do artigo 62, II, da CLT, tese há muito superada por este c. Tribunal (v.g., TST-E-RR 1230/2001-010-05-00.5, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, SBDI-1, DJU de 17/2/2006; TST-E-RR-540991/1999.2, Redator Designado Min. João Oreste Dalazen, SBDI-1, DJU de 6/6/2003) - concluiu, a partir unicamente da afirmação do preposto em audiência de que o Autor não tinha poder sequer para dispensar empregados, que esse último não estava enquadrado na exceção do referido dispositivo de lei. Com efeito, embora o elemento fático adotado pelo i. Juízo a quo para julgar procedente a pretensão de horas extras seja insuficiente por si só para descaracterizar o enquadramento de um gerente de loja no artigo 62, II, da CLT, é certo que era ônus da Empresa valer-se dos meios processuais necessários e suficientes para obter pronunciamento judicial acerca de elementos outros de prova acerca dos poderes do Autor, como, por exemplo, das duas testemunhas ouvidas na audiência de instrução ou dos inúmeros documentos anexos tanto à inicial quanto à defesa; não se desincumbindo, porém, a Empresa de tal ônus, não há como, na presente fase recursal, reexaminar-se o alcance daqueles poderes do Autor para efeito de eventual enquadramento no artigo 62, II, da CLT, por óbice da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento não provido." (AIRR - 637-30.2012.5.20.0007 Data de Julgamento: 09/10/2013, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/10/2013);
"RECURSO DE REVISTA. DURAÇÃO DO TRABALHO. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. RECEPÇÃO. ART. 62, II, DA CLT. O artigo 7º, XIII, da Constituição Federal preceitua a duração de trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, estabelecendo norma de aplicação geral acerca do trabalho normal, não envolvendo situações especiais tratadas pela legislação infraconstitucional. Evidenciada, portanto, a recepção das disposições especiais contidas no artigo 62 da CLT pela Constituição da República. Precedentes. Conhecido e, no particular, provido. (...)." (Processo: RR - 65600-32.2008.5.04.0751, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/02/2012);
"A) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. 1. CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. Não procede a alegação de não recepção pela constituição do artigo 62, I, da CLT, pois o referido preceito de lei tem plena vigência e regula situação específica, excepcional à regra geral prevista no artigo 7º, XIII, da Constituição Federal. E, tendo o Regional, com base no conjunto fático-probatório, inclusive por intermédio da própria confissão do reclamante, concluído que houve o exercício de trabalho com destacada fidúcia e alto padrão remuneratório, somente pelo reexame das referidas provas se poderia, em tese, modificar a decisão recorrida. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RR - 145700-75.2009.5.17.0007, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/09/2014).
Feitas as devidas considerações, passo ao exame da incidência da exceção contida no inciso II do referido dispositivo ao caso concreto.
Segundo a redação da Súmula nº 287 do TST: "A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT" (destaquei).
É certo que a presunção a que se refere a súmula não é absoluta e admite prova em contrário. Porém, no caso, é favorável ao empregador e compete ao empregado provar que, embora exercesse o cargo de gerente-geral de agência, não detinha poderes de mando e gestão.
No caso concreto, o Tribunal Regional registra, de forma expressa, ser incontroverso que o reclamante substituiu o gerente-geral em certas ocasiões, razão pela qual em relação a tais períodos é indevida a condenação em horas extras.
Demonstrada, portanto, possível contrariedade à Súmula nº 287 do TST, dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista, no particular.
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA
CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, prossigo no exame.
MÉRITO
TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA
Nos termos do artigo 896-A da CLT, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.467/2017, antes de adentrar o exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista, é necessário verificar se a causa oferece transcendência. Primeiramente, destaco que o rol de critérios de transcendência previsto no mencionado preceito é taxativo, porém, os indicadores de cada um desses critérios, elencados no § 1º, são meramente exemplificativos. É o que se conclui da expressão "entre outros" utilizada pelo legislador.
Pois bem.
A parte autora insiste no processamento do seu recurso de revista quanto aos seguintes temas: "INTERVALO INTRAJORNADA" E "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL ARBITRADO". Sustenta que a ré não permitia a marcação correta nos cartões de ponto, razão pela qual diante da imprestabilidade dos referidos cartões deve ser arbitrado o horário constante da inicial, inclusive no que toca ao intervalo intrajornada, devendo ser arbitrado em 30 minutos, com o deferimento da parcela postulada. Indica violação do artigo 71 e 74, § 2º, da CLT e contrariedade à Súmula nº 437 do TST.
Requer a majoração dos honorários advocatícios, no importe de 15%, sobre o valor bruto da condenação. Indica violação do artigo 791-A, § 2º, da CLT.
Merecem destaque os seguintes trechos da decisão regional:
"INTERVALO INTRAJORNADA.
Insurge-se o autor contra o indeferimento do pedido relativo ao intervalo intrajornada. Alega que gozava de intervalo inferior a uma hora e que habitualmente laborava em regime extraordinário. Sustenta que a reclamada é confessa, uma vez que os cartões ponto contém apenas a expressão frequência integral do início do período imprescrito e a reclamada não produziu prova nos autos apta a desconstituir os horários narrados na inicial, inclusive no que tange ao intervalo intrajornada. Requer seja a reclamada condenada ao pagamento das horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada, com o pagamento de uma hora diária de intervalo intrajornada.
Analiso.
Consta da sentença:
"(...) Indefiro o pedido de pagamento de intervalo intrajornada uma vez que não constatada fruição a menor capaz de ensejar o pagamento vindicado."
Não foi evidenciado que o autor tenha deixado de usufruir integralmente o período mínimo de uma hora de intervalo para repouso e alimentação previsto em lei. O autor reconheceu no depoimento pessoal que a jornada de trabalho era corretamente registrada. Mantém-se o decidido na origem. Recurso desprovido.
....
4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO.
Alega o autor que, considerando o grau de zelo, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelos advogados especializados e o tempo exigido para os seus serviços, faz-se necessária a majoração da verba honorária devida aos patronos da parte reclamante. Alega que, não havendo improcedência da demanda, os honorários devem ser fixados na importância de 15% do valor bruto da condenação, nos termos que preceitua o art. 791-A da CLT.
Analiso.
O percentual fixado na origem para os honorários devidos pelo reclamado, 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, observou os critérios previstos no 791-A, § 2º, da CLT. Mantém-se o decidido na origem.
Recurso desprovido.
Em relação à transcendência econômica, esta Turma estabeleceu como referência, para o recurso do empregado, o valor fixado no artigo 852-A da CLT e, na hipótese dos autos, não há elementos a respaldar a conclusão de que os pedidos rejeitados e devolvidos à apreciação desta Corte ultrapassem o valor de 40 salários mínimos. Também não se verifica aparente contrariedade a súmula, orientação jurisprudencial, jurisprudência atual, iterativa e notória, precedentes de observância obrigatória, tampouco matéria em que haja divergência atual entre as Turmas do TST. Ausente, portanto, a transcendência política. A transcendência social aplica-se apenas aos recursos do empregado e, no caso, não está presente, mesmo nas matérias que envolvem direito social previsto na Constituição Federal, já que não constato alegação plausível de violação desses preceitos. A transcendência jurídica diz respeito à interpretação e aplicação de novas leis ou alterações de lei já existente e, no entendimento consagrado por esta Turma, também à provável violação de direitos e garantias constitucionais de especial relevância, com a possibilidade de reconhecimento de afronta direta a dispositivo da Lei Maior. Não é o que não se verifica na hipótese dos autos. A necessidade de reavaliar as provas produzidas também afasta a transcendência, sob esse viés. Conforme precedentes transcritos, a posição da 7ª Turma desta Corte é pela inexistência de transcendência na hipótese em que se discute o percentual fixado a título de honorários advocatícios, mas não se demonstra que a apreciação não foi equitativa:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA AUTORA. LEI Nº 13.467/2017. 1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA Nº 6, VIII, DESTA CORTE. PRETENSÃO CALCADA NO REEXAME DE FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA Nº 126 DO TST. 2. JORNADA DE TRABALHO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE CARTÕES DE PONTO. JORNADA INDICADA NA INICIAL COM VARIAÇÃO NO HORÁRIO DE SAÍDA. FIXAÇÃO PELA MÉDIA. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 338, I, DO TST. 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL FIXADO. FACULDADE DO JUIZ. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE APRECIAÇÃO NÃO EQUITATIVA. SÚMULA Nº 219, V, DO TST. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. Não se constata a transcendência da causa, no aspecto econômico, político, jurídico ou social. Agravo de instrumento conhecido e não provido, por ausência de transcendência da causa. (...)" (RRAg-1466-26.2017.5.09.0012, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 14/10/2022);
"AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PARTE RÉ. LEI Nº 13.467/2017. RITO SUMARÍSSIMO. (...) DIFERENÇAS DE RECOLHIMENTO. PARCELAMENTO JUNTO À CEF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO DE PERCENTUAL. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. Não se constata a transcendência da causa, no aspecto econômico, político, jurídico ou social. Agravo interno conhecido e não provido, por ausência de transcendência da causa" (Ag-AIRR-101038-29.2019.5.01.0263, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 30/09/2022).
No caso concreto, a parte não demonstra distinção (distinguishing) ou superação do entendimento (overruling), a afastar tal compreensão. Portanto, não se afigura a hipótese de transcendência, por nenhum dos indicadores, a ensejar a admissibilidade ao recurso de revista interposto, nos moldes do artigo 896-A da CLT. Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, por ausência de transcendência da causa.
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE RÉ - APELO ADMITIDO PELO TRT
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, prossigo na análise.
TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA
Por brevidade, reporto-me a fundamentação expendida na análise da transcendência, no agravo de instrumento. Pois bem.
A parte pretende a reforma do acórdão regional quanto ao tema: "CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - BANCÁRIO - NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA - HORAS EXTRAS - COMPENSAÇÃO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS DE GRATIFICAÇÕES DISTINTAS PARA AS JORNADAS DE SEIS HORAS E DE OITO HORAS - INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SBDI-1 DO TST". Merecem destaque os seguintes trechos da decisão regional:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA RECLAMADA.
"4. APLICAÇÃO DA O.J. 70 do TST.
Sustenta a embargante que esta colenda Turma não se pronunciou acerca da compensação prevista na OJ 70 do TST. Alega que a análise da incidência da OJ 70 não deve ser limitada à compensação em si, mas deve levar em conta também a base de cálculo das horas extras. Destaca que o deferimento do pedido concernente às 7ª e 8ª horas extraordinárias importa o reconhecimento de que o empregado efetivamente trabalhou em jornada de oito horas, cuja retribuição pecuniária correspondente é a gratificação prevista para essa jornada (ou seja, gratificação de função e piso de mercado de 8 horas). Afirma que a determinação de retorno dos empregados para a jornada de seis horas, em face da ineficácia da adesão para o cumprimento de jornada elastecida, conforme consta do verbete sumular, representa também declarar que a remuneração recebida pelo exercício do cargo foi paga a maior (gratificação de função e piso de mercado de 8 horas); devendo, portanto, servir para a base de cálculo da sétima e oitava horas tidas como extras a remuneração do cargo de 6 horas.
Analiso.
A embargante invoca a O.J. 70 da SDI-II, do TST, que dispõe
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. BANCÁRIO. PLANO DE CARGOS EM COMISSÃO. OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. INEFICÁCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES MERAMENTE TÉCNICAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA. (DEJT divulgado em 26, 27 e 28.05.2010) Ausente a fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas.
A O.J. 70 da SDI-II, do TST não trata da base de cálculo de horas extras. Em relação à matéria, é aplicável o entendimento da Súmula 109 do TST: Súmula nº 109 do TST GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.
Embargos rejeitados".
A tese recursal, no sentido da compensação da 7ª e 8ª horas diárias pela gratificação de função pela simples descaracterização do exercício de cargo de confiança, está superada pela jurisprudência cristalizada nesta Corte, segundo a qual a incidência do entendimento contido na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 do TST advém da circunstância de o Plano de Cargos Comissionados da CEF prever a possibilidade de o mesmo cargo ser desempenhado em jornada de seis ou de oito horas, premissa não registrada no caso dos autos, hipótese que atrai o entendimento preconizado na Súmula nº 109 desta Corte. É o que revelam os precedentes a seguir, com os destaques ora acrescidos:
"RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. HORAS EXTRAS. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA NÃO CARACTERIZADO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS DE GRATIFICAÇÕES DISTINTAS PARA AS JORNADAS DE SEIS HORAS E DE OITO HORAS. COMPENSAÇÃO PREVISTA NA OJT 70 DA SDI-I DO TST. INAPLICABILIDADE. 1. Esta Corte Superior possui jurisprudência uniforme, firmada na Súmula 109/TST, no sentido de que "o bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem". 2. A despeito de tal entendimento, este Tribunal autoriza, excepcionalmente, a compensação das horas extras deferidas com a diferença de gratificação de função, na hipótese específica em que o empregado da Caixa Econômica Federal, não enquadrado no art. 224, § 2º, da CLT, opta pela jornada de oito horas prevista no Plano de Cargos e Salários sem exercer cargo de fidúcia especial (OJT 70/SDI-I/TST). 3. A distinção que levou esta Corte a admitir a compensação de valores, em sentido diametralmente oposto àquele firmado na Súmula 109/TST, decorreu da peculiaridade de o Plano de Cargos Comissionados da CEF prever a possibilidade de o mesmo cargo ser desempenhado em jornada de seis ou de oito horas. 4. Nessa medida, constata-se que a mera circunstância de se tratar de empregado da Caixa Econômica Federal, enquadrado indevidamente no art. 224, § 2º, da CLT, por si só, não torna aplicável o entendimento consolidado na OJ-T 70/SBDI-1/TST, sendo necessária a distinção remuneratória entre as gratificações previstas para as jornadas de seis e de oito horas. 5. No caso presente, não havendo tal distinção, não há como aplicar o entendimento cristalizado na OJ-T 70/SBDI-1/TST, incidindo ao caso a regra geral prevista na Súmula 109/TST. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-11046-46.2016.5.03.0024, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 12/04/2022);
"[...] AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA. LEI Nº 13.467/2017. DEDUÇÃO DE VALORES. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO E HORAS EXTRAS DEFERIDAS. BANCÁRIO NÃO ENQUADRADO NO §2º DO ARTIGO 224 DA CLT. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SBDI-1 DO TST. TRANSCEDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. O Tribunal Regional concluiu que o autor estava inserido no caput do artigo 224 da CLT, sendo devido o pagamento das 7ª e 8ª horas, como extras, e deferiu a compensação da gratificação de função, invocando a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1. Certo, é, porém, que tal verbete só tem pertinência nos casos em que o empregado pode optar entre as jornadas de 6 ou de 8 horas, com a percepção de gratificações distintas, situação fática que não ficou caracterizada na hipótese dos autos. Recurso de revista conhecido e provido" (ARR-11180-10.2015.5.03.0024, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 30/06/2023);
"RECURSO DE REVISTA. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO NA JORNADA DE 8 HORAS DE BANCÁRIO. COORDENADOR PROJETO MATRIZ. ART. 224, §2º, DA CLT. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE GRATIFICAÇÃO DISTINTA PARA O CUMPRIMENTO DE JORNADA DE SEIS HORAS E OITO HORAS DE TRABALHO. COMPENSAÇÃO DAS HORAS EXTRAS COM A DIFERENÇA ENTRE OS VALORES DAS GRATIFICAÇÕES DE FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA OJ-T 70/SBDI-1/TST. 1. Quanto ao tema em destaque, constato haver transcendência, tendo em vista haver aparente desrespeito à jurisprudência dominante desta Corte Superior. 2. Esta Corte Superior possui jurisprudência uniforme, firmada na Súmula 109/TST, no sentido de que 'O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem'. 3. A despeito de tal entendimento, esta Corte autoriza, excepcionalmente, a compensação das horas extras deferidas ao empregado da Caixa Econômica Federal que aderiu à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos e Salários sem exercer cargo de fidúcia especial (OJ-T 70/SBDI-1/TST, parte final: 'A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas'). 4. A distinção que levou esta Corte a admitir a compensação de valores aos empregados da Caixa Econômica Federal, em sentido diametralmente oposto àquele firmado na Súmula 109/TST, portanto, decorreu da peculiaridade de o Plano de Cargos Comissionados da empresa prever a possibilidade de o cargo ser desempenhado em jornada de seis ou oito horas diárias. 5. Nessa medida, constata-se que a mera circunstância de se tratar de empregado da Caixa Econômica Federal, por si só, não torna imediatamente aplicável o entendimento consolidado na OJ-T 70/SBDI-1/TST, sendo necessária a distinção remuneratória entre as jornadas de seis e oito horas. 6. No caso presente, não havendo distinção entre jornadas de seis e oito horas, não há como aplicar ao caso a compreensão firmada na OJ-T 70/SBDI-1/TST, incidindo ao caso a regra geral prevista na Súmula 109/TST. 7. Registre-se que não se discute se houve ou não opção (por expressa manifestação de vontade) do empregado pela jornada de oito horas, tratando-se de caso em que sequer existia previsão de valores diferenciados para trabalho por seis ou oito horas diárias. Recurso de revista conhecido e provido, no tema" (Processo: RRAg - 685-32.2016.5.10.0005 Data de Julgamento: 23/02/2022, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/02/2022);
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N. º13.015/2014. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RELAÇÃO JURÍDICA NÃO VINCULADA À OPÇÃO DO EMPREGADO POR JORNADA DE OITO HORAS. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA N.º 70 DA SDI-1 DO TST. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 109 DO TST. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a declaração de ineficácia da opção do empregado da Caixa Econômica Federal pela jornada de oito horas, com o consequente retorno das partes ao status quo ante, permite a compensação entre a diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz e as horas extraordinárias prestadas, conforme a parte final da Orientação Jurisprudencial Transitória n° 70 da SDI-1. Todavia, no caso dos presentes autos, conforme registrado pelo Tribunal Regional, em relação ao cargo em comissão para o qual o autor foi designado (supervisor de canais), não há previsão de dois níveis remuneratórios (6 horas e 8 horas), impossibilitando a compensação pretendida pela recorrente. A gratificação paga ao reclamante não teve por objetivo a remuneração do aumento de horas trabalhadas, mas tão somente pagar a maior responsabilidade da função exercida, na medida em que não havia a previsão de diferentes remunerações para as cargas laborais de seis horas e de oito horas. Portanto, inexistente uma livre opção do reclamante pela jornada por ele desempenhada, inaplicável a diretriz específica da referida OJ-T n° 70 da SDI-1 do TST. Nesse contexto, ao indeferir a compensação entre a gratificação percebida e as horas extras deferidas, o Tribunal Regional julgou de acordo com a diretriz geral da Súmula n.º 109 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR-131010-48.2015.5.13.0005, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 05/10/2018);
"RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI Nº 13.015/2014. IN Nº 40 DO TST. ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/17. EMPREGADO DA CEF. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO COM GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. Foram preenchidos os requisitos do artigo 896, §1º-A, I, II e III, da Consolidação das Leis do Trabalho. Não há como aplicar a OJ Transitória nº 70 da SBDI-1 do TST na hipótese de falta de prova de vinculação da gratificação de função a jornada específica prevista em PCS da CEF. A OJ Transitória nº 70 da SBDI-1 do TST se aplica nos casos em que: a gratificação de função está vinculada à jornada devida de 8h após a opção do reclamante e as provas produzidas demonstram que o empregado efetivamente não exerce função de confiança, caso em que é devida a jornada de 6h, com o pagamento das horas extras após a 6h e compensação com a gratificação de função. Contudo, esse não é o caso dos autos, segundo a delimitação constante no acórdão recorrido, que incorreu em má-aplicação da OJ Transitória nº 70 da SBDI-1. Recurso de revista a que se dá provimento.
[...] Não há como aplicar a OJ Transitória nº 70 da SBDI-1 do TST na hipótese de falta de prova de vinculação da gratificação de função a jornada específica prevista em PCS da CEF (desde a sentença, narrada no acórdão do TRT, foi dito que a reclamada não provou a opção do reclamante por jornada de 8h e a própria Corte regional disse que a empresa não provou a existência de diferença salarial entre empregados que cumprem 6h e 8h no período requerido)" (Processo: RR - 105-12.2015.5.10.0013 Data de Julgamento: 17/10/2018, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/10/2018);
"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - BANCÁRIA - DESCARACTERIZAÇÃO DA FUNÇÃO DE CONFIANÇA - AUSÊNCIA DA ADESÃO DA EMPREGADA À JORNADA DE OITO HORAS PREVISTA NO PLANO DE CARGOS EM COMISSÃO - EXERCÍCIO DE CARGO PARA O QUAL HAVIA APENAS A PREVISÃO DE PRESTAÇÃO DE LABOR EM JORNADA DE OITO HORAS - INVIÁVEL A COMPENSAÇÃO FIRMADA NA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SBDI-1 DO TST. Verifica-se, no presente caso, que a reclamante não optou pela jornada de oito horas prevista no Plano de Cargos em Comissão (PCC/98) da reclamada, conforme expressamente consignado na decisão de embargos declaratórios proferida pelo Tribunal Regional. Também constou, no acórdão regional, o fato de a prova oral ter demonstrado que, para o cargo de supervisora que a reclamante passou a exercer, só havia previsão de cumprimento da jornada de oito horas, não havendo opção por jornada de seis horas. Os requisitos de existência de previsão expressa no PCC/98 da Caixa Econômica Federal de gratificações específicas e díspares para os empregados que exercem a mesma função, mas em jornadas de seis ou oito horas, bem como de o empregado ter optado pela adesão ao PCC/98, são indispensáveis para o deferimento da compensação prevista na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 do TST, que restou mal-aplicada. Precedentes. Recurso de revista da reclamante conhecido e provido" (Processo: RR - 719-58.2010.5.04.0013 Data de Julgamento: 21/10/2015, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/10/2015).
No caso concreto, a parte não demonstra distinção (distinguishing) ou superação do entendimento (overruling), a afastar tal compreensão. Portanto, não se afigura a hipótese de transcendência, por nenhum dos indicadores, a ensejar a admissibilidade ao recurso de revista interposto, nos moldes do artigo 896-A da CLT. Ante o exposto, não conheço do recurso de revista da ré, no particular, por ausência de transcendência da causa.
JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. GERENTE-GERAL. BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 62, II, DA CLT
CONHECIMENTO
Nos termos da fundamentação expendida na decisão do agravo de instrumento, considero que houve contrariedade à Súmula nº 287 do TST, razão pela qual conheço.
MÉRITO
Como consequência lógica do conhecimento do apelo, por contrariedade à Súmula nº 287 do TST, dou-lhe provimento excluir da condenação o pagamento de horas extras referentes ao período em que o autor exerceu o cargo de gerente-geral de agência.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento da parte autora e dar provimento ao agravo de instrumento da CEF para determinar o processamento do recurso de revista, em relação ao tema "JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. GERENTE-GERAL. BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 62, II, DA CLT". Também à unanimidade, conhecer do recurso de revista da CEF, apenas em relação ao tema "JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. GERENTE-GERAL. BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO NA EXCEÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 62, II, DA CLT", por contrariedade à Súmula nº 287 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento excluir da condenação o pagamento de horas extras referentes ao período em que o autor exerceu o cargo de gerente-geral de agência. Fica mantido o valor da condenação, para fins processuais. Brasília, 30 de junho de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
CLÁUDIO BRANDÃO
Ministro Relator
07/08/2025, 00:00
Conhecimento em Parte e Provimento ou Concessão
30/06/2025, 09:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Aditamento à Pauta de Julgamento - Aditamento à Pauta de Julgamento (processos e-SIJ) da Vigésima Sessão Ordinária da Sétima Turma, a realizar-se exclusivamente em ambiente eletrônico (sessão virtual). A sessão virtual terá início no dia 17/06/2025 e encerramento 26/06/2025. 1. Sustentação oral na sessão virtual: 1.1. Sustentações eletrônicas: Nas hipóteses de cabimento de sustentação oral, fica facultado ao advogado encaminhar a sustentação por meio eletrônico, após a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 134-A do RITST). Neste caso, o julgamento será realizado em ambiente eletrônico (sessão virtual). 1.2. Formato e responsabilidade: As sustentações devem seguir as especificações técnicas do Tribunal (Ato SEGJUD.GP nº 129/2025), e o advogado firmará termo de declaração de que se encontra devidamente habilitado nos autos e de responsabilidade pelo conteúdo do arquivo enviado (art. 134-A, §§ 3º e 4º, do RITST). 2. Destaque para julgamento em sessão presencial: 2.1. Prazo: O pedido de destaque pode ser feito desde a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 135, II, do RITST). 2.2. Requerimento: O advogado deve formalizar o pedido de destaque por meio de inscrição eletrônica no endereço https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. 2.3. Condição: O pedido de destaque só poderá ser realizado se o julgamento do processo comportar sustentação oral, e será submetido à consideração do relator. Em caso de deferimento, o processo será remetido para julgamento presencial, com publicação de nova pauta (art. 135 do RITST). Observação: Caso opte por encaminhar a sustentação oral por meio eletrônico, o advogado não poderá requerer o destaque do processo para julgamento presencial (art. 134-A, § 5º, do RITST). Processo RRAg - 21194-87.2018.5.04.0002 incluído no PLENARIO VIRTUAL. Relator: MINISTRO CLÁUDIO MASCARENHAS BRANDÃO. DAVI DE OLIVEIRA Secretário da 7ª Turma.
06/06/2025, 00:00
Mudança de Classe Processual
02/06/2025, 14:34
Provimento
29/05/2025, 09:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Aditamento à Pauta de Julgamento - Aditamento à Pauta de Julgamento (processos e-SIJ) da Décima Quarta Sessão Ordinária da Sétima Turma, a realizar-se exclusivamente em ambiente eletrônico (sessão virtual). A sessão virtual terá início no dia 20/05/2025 e encerramento 27/05/2025. 1. Sustentação oral na sessão virtual: 1.1. Sustentações eletrônicas: Nas hipóteses de cabimento de sustentação oral, fica facultado ao advogado encaminhar a sustentação por meio eletrônico, após a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 134-A do RITST). Neste caso, o julgamento será realizado em ambiente eletrônico (sessão virtual). 1.2. Formato e responsabilidade: As sustentações devem seguir as especificações técnicas do Tribunal (Ato SEGJUD.GP nº 129/2025), e o advogado firmará termo de declaração de que se encontra devidamente habilitado nos autos e de responsabilidade pelo conteúdo do arquivo enviado (art. 134-A, §§ 3º e 4º, do RITST). 2. Destaque para julgamento em sessão presencial: 2.1. Prazo: O pedido de destaque pode ser feito desde a publicação da pauta até 48 horas antes do início da sessão virtual (art. 135, II, do RITST). 2.2. Requerimento: O advogado deve formalizar o pedido de destaque por meio de inscrição eletrônica no endereço https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. 2.3. Condição: O pedido de destaque só poderá ser realizado se o julgamento do processo comportar sustentação oral, e será submetido à consideração do relator. Em caso de deferimento, o processo será remetido para julgamento presencial, com publicação de nova pauta (art. 135 do RITST). Observação: Caso opte por encaminhar a sustentação oral por meio eletrônico, o advogado não poderá requerer o destaque do processo para julgamento presencial (art. 134-A, § 5º, do RITST). Processo RRAg - 21194-87.2018.5.04.0002 incluído no PLENARIO VIRTUAL. Relator: MINISTRO CLÁUDIO MASCARENHAS BRANDÃO. DAVI DE OLIVEIRA Secretário da 7ª Turma.