Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
RECORRENTE: FABIO HENRIQUE DOMINGUES DOS REIS E OUTROS (1)
RECORRIDO: CONSORCIO INTERMUNICIPAL DE SAUDE DO NORTE DO PARANA - CISNOP E OUTROS (8) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Decisão ID 9424d68 proferida nos autos. Órgão prolator do Acórdão: 6ª Turma Recorrente(s):1. CONSORCIO INTERMUNICIPAL DE SAUDE DO NORTE DO PARANA - CISNOPRecorrido(a)(s):1. FABIO HENRIQUE DOMINGUES DOS REIS 2. M.A.P SERVICOS ASSESSORIA E CONSULTORIA LTDA 3. MARIA CAROLINA AGUIAR POZZETTI DE SOUZA 4. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO 5. OZZ SAÚDE - EIRELI 6. OZZLAB LABORATORIO DE ANALISES CLINICAS LTDA 7. S ESTELIODORO POZZETTI PARTICIPACOES LTDA 8. SANPAC TECNOLOGIA AMBIENTAL LTDA 9. SERGIO ESTELIODORO POZZETTI RECURSO DE: CONSORCIO INTERMUNICIPAL DE SAUDE DO NORTE DO PARANA - CISNOP PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 01/05/2024 - Id 3098321; recurso apresentado em 24/05/2024 - Id 59f58b6). Representação processual regular (Id e69aec9). Isento de preparo (artigos 790-A da Consolidação das Leis do Trabalho e 1º, inciso IV, do Decreto-lei 779/1969). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS TRANSCENDÊNCIA Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. 1.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA (14034) / TERCEIRIZAÇÃO/TOMADOR DE SERVIÇOS (14040) / ENTE PÚBLICO Alegação(ões): - contrariedade à(ao): item V da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. - violação da(o) §1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993; §1º do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho. - divergência jurisprudencial. - contrariedade à tese fixada pelo STF quando do julgamento da ADC 16. O Recorrente requer a exclusão da responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada, argumentando que não se trata de culpa in eligendo, pois a contratação da prestadora de serviço se deu por meio de processo licitatório válido; não restou caracterizada a culpa in vigilando, uma vez que teria cumprido com seu dever de fiscalizar o contrato firmado com a primeira Reclamada; cabia à parte Reclamante o ônus de comprovar a suposta conduta negligente da tomadora de serviços quanto à fiscalização do contrato. Fundamentos do acórdão
recorrido: "De acordo com a teoria da asserção, a legitimidade passiva ad causam deve ser aferida abstratamente no que diz respeito aos pedidos formulados. Logo, uma vez postulados direitos em relação ao 8º réu (Consórcio Intermunicipal de Saúde do Norte do Paraná - CISNOP), este possui legitimidade para a causa, pois estabelecida pertinência subjetiva lógica na relação jurídico-processual. Registre-se que a existência e extensão dos direitos postulados estão relacionados ao mérito da causa e com ele serão analisados. Incontroversa a prestação de serviços pelo reclamante em benefício do 8º réu (Consórcio Intermunicipal de Saúde do Norte do Paraná - CISNOP). (…) O simples fato de o reclamado CISNOP, à época do contrato de trabalho, pertencer à Administração Pública Indireta, e assim submeter-se à Lei nº 8.666/1993, não permite exonerar-lhe da culpa in vigilando quanto ao cumprimento do contrato administrativo, ao qual se vinculam os entes públicos por força dos artigos 58, III, e 67, §1º, da Lei nº 8.666/1993. (…) Analisa-se, pois, se comprovada a culpa neste caso. Não foi produzida prova oral sobre o tema (vide fls. 1113 e 1120) e, malgrado as alegações tecidas nas razões recursais, não há prova hábil a comprovar o efetivo acompanhamento do contrato dos empregados e, assim, prova de cumprimento às obrigações contratuais e às trabalhistas. Com efeito, os documentos apresentados na mesma oportunidade do protocolo da peça contestatória não são aptos a afastar o ônus probatório de sua incumbência em função do artigo 818, I, da CLT. Os documentos colacionados com a defesa do 8º réu restringem-se à documentação pertinente ao contrato administrativo para prestação de serviços médicos e administrativos (fls. 1032-1042). Ao que se verifica, o tomador deixou de colacionar aos autos documentos específicos inerentes ao contrato de trabalho do autor, como, por exemplo, recibos de pagamento, registros de jornada, comprovantes efetivos de recolhimento ao INSS e ao FGTS, documentos estes que revelariam um mínimo de conduta fiscalizatória e que incumbia ao Ente Público trazer. Ademais, não consta designação de fiscal para acompanhamento do cumprimento dos direitos trabalhistas e nem qualquer ação enérgica do tomador para garantir à efetividade da legislação protetiva. Comprovada, assim, a culpa do reclamado CISNOP. Cumpre, também, observar que tal conclusão não implica violação à norma prevista no artigo 5º, II, da Constituição da República, pois deriva, como explorado acima, de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, tanto administrativo como trabalhista. Tampouco há violação ao inciso XLV do artigo 5º da Constituição, porquanto, nos termos da lei, é possível reconhecer a responsabilidade subsidiária em casos como este, em que o tomador se beneficiou dos serviços prestados pelo trabalhador e não fiscalizou adequadamente o contrato que firmou com a prestadora. Outrossim, não há violação ao artigo 265 do CC, pois este se refere à responsabilidade solidária e não subsidiária, como a ora reconhecida. Destarte, na condição de tomador dos serviços prestados pela parte autora, devido responsabilizar o reclamado CISNOP (8º réu) de forma subsidiária pelas obrigações trabalhistas da empregadora. No mesmo sentido julgado de relatoria do Exmo. Des. Sergio Murilo Rodrigues Lemos, nos autos 0000003-58.2022.5.09.0017, publicado em 10.10.2022. Também julgado de minha relatoria publicado recentemente de nº 0000317-36-2022-5-09-0459 (10.11.2023). Pelo exposto, MANTÉM-SE a r. sentença." O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no RE 760.931, com repercussão geral reconhecida, reafirmou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, proclamado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16/DF, fixando a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A questão do encargo probatório sobre a falta de fiscalização, embora abordada no julgamento, não constou no voto vencedor, nem na fundamentação e tampouco na fixação da tese em repercussão geral. No julgamento dos embargos de declaração opostos quanto à decisão, esclareceu o STF que a matéria relativa ao ônus da prova não foi definida no julgamento. Nesse cenário, a SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, em julgamento acerca da matéria, estabeleceu ser do tomador o ônus de demonstrar a fiscalização do contrato de prestação de serviços: TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246 DO STF. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. DEMONSTRAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246, de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme já declarado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, permitirá a responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados. Na ocasião, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em embargos de declaração, reafirmou-se o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". Ocorre que não se definiu a questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve, ou não, a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Após a decisão final acerca do Tema nº 246 de repercussão geral, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte cuidou de pacificar a jurisprudência no âmbito trabalhista. No julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Nesse sentido, é obrigação da entidade pública reclamada demonstrar que praticou os atos de fiscalização balizados pela Lei nº 8.666/93, nos exatos termos dos artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e § 1º, 77 e 78, que impõem deveres vinculantes ao Poder Público contratante, em observância ao princípio da legalidade estrita, atraindo, assim, a aplicação dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Na ausência de demonstração de atos fiscalizatórios, só se pode necessariamente concluir, do ponto de vista lógico e jurídico, que houve, sim, culpa omissiva do ente público. É uma dedução automática e inevitável, do contrário prevalecerá o equivocado entendimento da "absolvição automática" por indevida inércia processual da Administração Pública. Imperiosa, assim, a apresentação concreta de provas documentais ou, na sua falta, a comprovação dessa fiscalização por quaisquer outros meios de prova em direito admitidos por parte da entidade pública, de forma a demonstrar que ela não incorreu em culpa omissiva, ou seja, que praticou os atos de fiscalização exigidos pela Lei nº 8.666/93, mesmo porque deixar o encargo probatório ao reclamante representaria, como prova "diabólica", verdadeira medida dissuasória e impeditiva de seu acesso à Justiça. Significaria, também, desconsiderar e reformar o acórdão vencedor no julgamento dos embargos de declaração do RE nº 760.931-DF, que expressamente afirmou o contrário (que não houve fixação do critério do ônus da prova), e fazer valer o voto vencido naquela ocasião. Ressalta-se que esta Subseção, na sua composição completa, voltou a debater a questão na sessão do dia 10/9/2020 no julgamento do recurso de embargos interposto no Processo nº E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro (acórdão pendente de publicação), ocasião em que decidiu, novamente, pela maioria expressiva de 10x4, que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral, não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação ao ônus da prova. Reafirmou, na mesma assentada, o entendimento de que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Embargos conhecidos e providos. (E-RR-1699-30.2016.5.05.0251, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Redator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 25/03/2022). Verifica-se que a decisão da Turma está em conformidade com a iterativa, notória e atual posição do TST acerca do tema. Diante disso, não se vislumbra potencial violação aos dispositivos legais e constitucionais apontados, contrariedade à súmula de jurisprudência e contrariedade à tese fixada pelo STF quando do julgamento da ADC 16 ou divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST). Pelo teor do acórdão recorrido, a Turma reconheceu a responsabilidade subsidiária da Recorrente por concluir que restou evidenciada a sua culpa, pois não teria cumprido as obrigações previstas na Lei 8.666/1993. Portanto, a decisão foi proferida em consonância com o julgamento do Supremo Tribunal Federal, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, e com os itens IV e V, da Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho. Não se vislumbra potencial violação aos dispositivos legais e constitucionais apontados, nem contrariedade à Súmula de jurisprudência e à tese fixada pelo STF quando do julgamento da ADC 16. Outrossim, o conhecimento do Recurso de Revista não se viabiliza por divergência jurisprudencial, diante do óbice contido no parágrafo 7º do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Denego. 2.1 DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / PENALIDADES PROCESSUAIS (12941) / MULTA POR ED PROTELATÓRIOS Alegação(ões): O Recorrente pretende a exclusão da multa aplicada em razão da interposição de embargos declaratórios protelatórios. Alega que os embargos foram opostos para questionar o fato do juízo a quo ter aplicado a tese de subsidiariedade em desacerto ao entendimento do STF. Aduz que não possui interesse em retardar o processo. A Lei 13.015/2014 acrescentou o § 1º-A ao artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho: § 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista; II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional; III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte. Não se viabiliza o Recurso de Revista, pois a parte recorrente não transcreveu qualquer trecho do Acórdão recorrido que demonstraria o prequestionamento da controvérsia que pretende ver transferida à cognição do Tribunal Superior do Trabalho. A exigência consiste em apontar o prequestionamento e comprová-lo com a transcrição textual e destacada da tese adotada pela Turma. É inviável o conhecimento do Recurso de Revista porque a parte recorrente não atendeu o inciso I do § 1º-A do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Denego. CONCLUSÃO Denego seguimento. (lsm) CURITIBA/PR, 05 de agosto de 2024. MARCO ANTONIO VIANNA MANSUR Desembargador do Trabalho
Notificação - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO OJC DE ANÁLISE DE RECURSO Relatora: ODETE GRASSELLI ROT 0000346-29.2022.5.09.0672
Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
RECORRENTE: FABIO HENRIQUE DOMINGUES DOS REIS E OUTROS (1)
RECORRIDO: CONSORCIO INTERMUNICIPAL DE SAUDE DO NORTE DO PARANA - CISNOP E OUTROS (8) INTIMAÇÃO Fica V. Sa. intimado para tomar ciência da Decisão ID 9424d68 proferida nos autos. Órgão prolator do Acórdão: 6ª Turma Recorrente(s):1. CONSORCIO INTERMUNICIPAL DE SAUDE DO NORTE DO PARANA - CISNOPRecorrido(a)(s):1. FABIO HENRIQUE DOMINGUES DOS REIS 2. M.A.P SERVICOS ASSESSORIA E CONSULTORIA LTDA 3. MARIA CAROLINA AGUIAR POZZETTI DE SOUZA 4. MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO 5. OZZ SAÚDE - EIRELI 6. OZZLAB LABORATORIO DE ANALISES CLINICAS LTDA 7. S ESTELIODORO POZZETTI PARTICIPACOES LTDA 8. SANPAC TECNOLOGIA AMBIENTAL LTDA 9. SERGIO ESTELIODORO POZZETTI RECURSO DE: CONSORCIO INTERMUNICIPAL DE SAUDE DO NORTE DO PARANA - CISNOP PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Recurso tempestivo (decisão publicada em 01/05/2024 - Id 3098321; recurso apresentado em 24/05/2024 - Id 59f58b6). Representação processual regular (Id e69aec9). Isento de preparo (artigos 790-A da Consolidação das Leis do Trabalho e 1º, inciso IV, do Decreto-lei 779/1969). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS TRANSCENDÊNCIA Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. 1.1 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA (14034) / TERCEIRIZAÇÃO/TOMADOR DE SERVIÇOS (14040) / ENTE PÚBLICO Alegação(ões): - contrariedade à(ao): item V da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho. - violação da(o) §1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993; §1º do artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho. - divergência jurisprudencial. - contrariedade à tese fixada pelo STF quando do julgamento da ADC 16. O Recorrente requer a exclusão da responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada, argumentando que não se trata de culpa in eligendo, pois a contratação da prestadora de serviço se deu por meio de processo licitatório válido; não restou caracterizada a culpa in vigilando, uma vez que teria cumprido com seu dever de fiscalizar o contrato firmado com a primeira Reclamada; cabia à parte Reclamante o ônus de comprovar a suposta conduta negligente da tomadora de serviços quanto à fiscalização do contrato. Fundamentos do acórdão
recorrido: "De acordo com a teoria da asserção, a legitimidade passiva ad causam deve ser aferida abstratamente no que diz respeito aos pedidos formulados. Logo, uma vez postulados direitos em relação ao 8º réu (Consórcio Intermunicipal de Saúde do Norte do Paraná - CISNOP), este possui legitimidade para a causa, pois estabelecida pertinência subjetiva lógica na relação jurídico-processual. Registre-se que a existência e extensão dos direitos postulados estão relacionados ao mérito da causa e com ele serão analisados. Incontroversa a prestação de serviços pelo reclamante em benefício do 8º réu (Consórcio Intermunicipal de Saúde do Norte do Paraná - CISNOP). (…) O simples fato de o reclamado CISNOP, à época do contrato de trabalho, pertencer à Administração Pública Indireta, e assim submeter-se à Lei nº 8.666/1993, não permite exonerar-lhe da culpa in vigilando quanto ao cumprimento do contrato administrativo, ao qual se vinculam os entes públicos por força dos artigos 58, III, e 67, §1º, da Lei nº 8.666/1993. (…) Analisa-se, pois, se comprovada a culpa neste caso. Não foi produzida prova oral sobre o tema (vide fls. 1113 e 1120) e, malgrado as alegações tecidas nas razões recursais, não há prova hábil a comprovar o efetivo acompanhamento do contrato dos empregados e, assim, prova de cumprimento às obrigações contratuais e às trabalhistas. Com efeito, os documentos apresentados na mesma oportunidade do protocolo da peça contestatória não são aptos a afastar o ônus probatório de sua incumbência em função do artigo 818, I, da CLT. Os documentos colacionados com a defesa do 8º réu restringem-se à documentação pertinente ao contrato administrativo para prestação de serviços médicos e administrativos (fls. 1032-1042). Ao que se verifica, o tomador deixou de colacionar aos autos documentos específicos inerentes ao contrato de trabalho do autor, como, por exemplo, recibos de pagamento, registros de jornada, comprovantes efetivos de recolhimento ao INSS e ao FGTS, documentos estes que revelariam um mínimo de conduta fiscalizatória e que incumbia ao Ente Público trazer. Ademais, não consta designação de fiscal para acompanhamento do cumprimento dos direitos trabalhistas e nem qualquer ação enérgica do tomador para garantir à efetividade da legislação protetiva. Comprovada, assim, a culpa do reclamado CISNOP. Cumpre, também, observar que tal conclusão não implica violação à norma prevista no artigo 5º, II, da Constituição da República, pois deriva, como explorado acima, de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, tanto administrativo como trabalhista. Tampouco há violação ao inciso XLV do artigo 5º da Constituição, porquanto, nos termos da lei, é possível reconhecer a responsabilidade subsidiária em casos como este, em que o tomador se beneficiou dos serviços prestados pelo trabalhador e não fiscalizou adequadamente o contrato que firmou com a prestadora. Outrossim, não há violação ao artigo 265 do CC, pois este se refere à responsabilidade solidária e não subsidiária, como a ora reconhecida. Destarte, na condição de tomador dos serviços prestados pela parte autora, devido responsabilizar o reclamado CISNOP (8º réu) de forma subsidiária pelas obrigações trabalhistas da empregadora. No mesmo sentido julgado de relatoria do Exmo. Des. Sergio Murilo Rodrigues Lemos, nos autos 0000003-58.2022.5.09.0017, publicado em 10.10.2022. Também julgado de minha relatoria publicado recentemente de nº 0000317-36-2022-5-09-0459 (10.11.2023). Pelo exposto, MANTÉM-SE a r. sentença." O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no RE 760.931, com repercussão geral reconhecida, reafirmou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, proclamado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16/DF, fixando a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A questão do encargo probatório sobre a falta de fiscalização, embora abordada no julgamento, não constou no voto vencedor, nem na fundamentação e tampouco na fixação da tese em repercussão geral. No julgamento dos embargos de declaração opostos quanto à decisão, esclareceu o STF que a matéria relativa ao ônus da prova não foi definida no julgamento. Nesse cenário, a SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, em julgamento acerca da matéria, estabeleceu ser do tomador o ônus de demonstrar a fiscalização do contrato de prestação de serviços: TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246 DO STF. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. DEMONSTRAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246, de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme já declarado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, permitirá a responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados. Na ocasião, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em embargos de declaração, reafirmou-se o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". Ocorre que não se definiu a questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve, ou não, a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Após a decisão final acerca do Tema nº 246 de repercussão geral, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte cuidou de pacificar a jurisprudência no âmbito trabalhista. No julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços. Nesse sentido, é obrigação da entidade pública reclamada demonstrar que praticou os atos de fiscalização balizados pela Lei nº 8.666/93, nos exatos termos dos artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e § 1º, 77 e 78, que impõem deveres vinculantes ao Poder Público contratante, em observância ao princípio da legalidade estrita, atraindo, assim, a aplicação dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Na ausência de demonstração de atos fiscalizatórios, só se pode necessariamente concluir, do ponto de vista lógico e jurídico, que houve, sim, culpa omissiva do ente público. É uma dedução automática e inevitável, do contrário prevalecerá o equivocado entendimento da "absolvição automática" por indevida inércia processual da Administração Pública. Imperiosa, assim, a apresentação concreta de provas documentais ou, na sua falta, a comprovação dessa fiscalização por quaisquer outros meios de prova em direito admitidos por parte da entidade pública, de forma a demonstrar que ela não incorreu em culpa omissiva, ou seja, que praticou os atos de fiscalização exigidos pela Lei nº 8.666/93, mesmo porque deixar o encargo probatório ao reclamante representaria, como prova "diabólica", verdadeira medida dissuasória e impeditiva de seu acesso à Justiça. Significaria, também, desconsiderar e reformar o acórdão vencedor no julgamento dos embargos de declaração do RE nº 760.931-DF, que expressamente afirmou o contrário (que não houve fixação do critério do ônus da prova), e fazer valer o voto vencido naquela ocasião. Ressalta-se que esta Subseção, na sua composição completa, voltou a debater a questão na sessão do dia 10/9/2020 no julgamento do recurso de embargos interposto no Processo nº E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro (acórdão pendente de publicação), ocasião em que decidiu, novamente, pela maioria expressiva de 10x4, que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral, não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação ao ônus da prova. Reafirmou, na mesma assentada, o entendimento de que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária. Embargos conhecidos e providos. (E-RR-1699-30.2016.5.05.0251, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Redator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 25/03/2022). Verifica-se que a decisão da Turma está em conformidade com a iterativa, notória e atual posição do TST acerca do tema. Diante disso, não se vislumbra potencial violação aos dispositivos legais e constitucionais apontados, contrariedade à súmula de jurisprudência e contrariedade à tese fixada pelo STF quando do julgamento da ADC 16 ou divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST). Pelo teor do acórdão recorrido, a Turma reconheceu a responsabilidade subsidiária da Recorrente por concluir que restou evidenciada a sua culpa, pois não teria cumprido as obrigações previstas na Lei 8.666/1993. Portanto, a decisão foi proferida em consonância com o julgamento do Supremo Tribunal Federal, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, e com os itens IV e V, da Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho. Não se vislumbra potencial violação aos dispositivos legais e constitucionais apontados, nem contrariedade à Súmula de jurisprudência e à tese fixada pelo STF quando do julgamento da ADC 16. Outrossim, o conhecimento do Recurso de Revista não se viabiliza por divergência jurisprudencial, diante do óbice contido no parágrafo 7º do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Denego. 2.1 DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / PENALIDADES PROCESSUAIS (12941) / MULTA POR ED PROTELATÓRIOS Alegação(ões): O Recorrente pretende a exclusão da multa aplicada em razão da interposição de embargos declaratórios protelatórios. Alega que os embargos foram opostos para questionar o fato do juízo a quo ter aplicado a tese de subsidiariedade em desacerto ao entendimento do STF. Aduz que não possui interesse em retardar o processo. A Lei 13.015/2014 acrescentou o § 1º-A ao artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho: § 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista; II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional; III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte. Não se viabiliza o Recurso de Revista, pois a parte recorrente não transcreveu qualquer trecho do Acórdão recorrido que demonstraria o prequestionamento da controvérsia que pretende ver transferida à cognição do Tribunal Superior do Trabalho. A exigência consiste em apontar o prequestionamento e comprová-lo com a transcrição textual e destacada da tese adotada pela Turma. É inviável o conhecimento do Recurso de Revista porque a parte recorrente não atendeu o inciso I do § 1º-A do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Denego. CONCLUSÃO Denego seguimento. (lsm) CURITIBA/PR, 05 de agosto de 2024. MARCO ANTONIO VIANNA MANSUR Desembargador do Trabalho
Notificação - PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO OJC DE ANÁLISE DE RECURSO Relatora: ODETE GRASSELLI ROT 0000346-29.2022.5.09.0672