Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
Subseção I Especializada em Dissídios Individuais GMABB/pv
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. COMPENSAÇÃO. OMISSÃO CONSTATADA. EFEITO MODIFICATIVO. Os embargos interpostos pelo reclamante amparavam-se na alegação de inexistência de gratificações distintas para a função de gerente de atendimento, conforme jornada de 6 ou 8 horas, disso resultando a impossibilidade de opção do empregado por uma delas e, consequentemente, a inaplicabilidade da disciplina de compensação preconizada na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 desta SDI-1. Constatada omissão quanto ao ponto, no acórdão que julgou os embargos, devidamente indicada e não sanada no primeiro acórdão de embargos de declaração, impõe-se o provimento do presente recurso horizontal, com efeito modificativo, para novo julgamento dos embargos, no tópico. Embargos de declaração de que se conhece e a que se dá provimento, com efeito modificativo.
EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. GERENTE DE ATENDIMENTO. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. AUSÊNCIA DE OPÇÃO ENTRE JORNADA DE 6 (SEIS) E 8 (OITO) HORAS. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SDI-1 1. Nas hipóteses de descaracterização de cargo de confiança do bancário, com pagamento de horas extras além da sexta diária, este Tribunal possui jurisprudência pacífica, cristalizada na Súmula nº 109, no sentido da inviabilidade de compensação com a gratificação percebida em razão da função.
2. Em razão de especificidades de Plano de Cargos e Salários da Caixa Econômica Federal, que previa, para algumas funções, jornadas alternativas de 6 ou 8 horas, conforme opção do empregado, com disparidade de gratificação, esta Subseção editou a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70, consagrando o entendimento de que a diferença entre as gratificações pagas pelo exercício da mesma função em jornadas de seis e de oito horas, conforme previsão regulamentar, deve ser compensada com as horas extras decorrentes da descaracterização da função de confiança.
3. Trata-se, contudo, de exceção pontual à regra de não compensação, aplicável unicamente quando devidamente caracterizada previsão regulamentar de gratificações e jornadas diversas para uma mesma função técnica. Precedentes.
4. Nesse cenário, considerando que, para a função exercida pelo reclamante - gerente de atendimento - não restou evidenciada a previsão regulamentar de alternativa entre jornadas de seis e oito horas, não se encontra presente elemento indispensável para a aplicação excepcional da compensação entre as horas extras deferidas e a gratificação paga a uma jornada de seis horas, a que alude a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 desta Subseção. Incide na espécie, portanto, a regra geral de não compensação das horas extras com o valor pago a título de gratificação por função meramente técnica, conforme jurisprudência sedimentada na Súmula nº 109 desta Corte.
Embargos de que se conhece e a que se dá provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Embargos de Declaração em Embargos em Recurso de Revista nº TST-ED-ED-E-RR - 21211-11.2014.5.04.0020, em que é Embargante PEDRO CASTEGNARO e é Embargada CAIXA ECONÔMICA FEDERAL.
Trata-se de novos embargos de declaração opostos pelo reclamante em face de acórdão desta Subseção, da relatoria do Exmo. Ministro Douglas Alencar Rodrigues, a quem sucedi na cadeira, em que se negou provimento aos primeiros embargos de declaração.
Impugnação pela embargada.
É o relatório.
V O T O
I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
1. CONHECIMENTO
Tempestivos e com representação processual regular, CONHEÇO dos embargos de declaração.
2. MÉRITO
Esta Subseção negou provimento aos embargos de declaração opostos pelo reclamante, adotando os seguintes fundamentos:
Nos embargos de declaração, o Reclamante afirma a existência de obscuridade no julgamento.
Sustenta haver um distinguishing no caso examinado, assinalando que ( i) não houve opção ou adesão à jornada de oito horas, ( ii) que, consequentemente, não se pode falar em adesão eficaz e que ( iii) não ocorreu retorno à jornada de seis horas. Pugna, com esses argumentos, pelo afastamento da diretriz contida na Orientação Jurisprudencial Transitória 70 da SBDI-1 do TST.
Não lhe assiste razão.
Consoante disposto nos artigos 1022 do CPC/2015 e 897-A da CLT, os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição, obscuridade e erro material existente no julgado, bem como para rever manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos de recurso.
Tal como consta do julgamento embargado, inclusive de sua ementa, é irrelevante a comprovação de adesão voluntária para se determinar a compensação, prevista na parte final da Orientação Jurisprudencial Transitória 70, entre a diferença de gratificação de função recebida e as horas extras prestadas.
A rigor, o Colegiado levou em conta a peculiaridade presente no Plano de Cargos e Salários da Caixa Econômica Federal, no qual previstas gratificações de função distintas para as jornadas de seis e oito horas.
Desse modo, a Subseção confirmou a incidência da compensação referida na Orientação Jurisprudencial Transitória 70, relativamente ao direito do Embargante às horas extras, calculadas sobre a gratificação paga pela jornada de seis horas.
Note-se que o retorno à jornada de seis horas, referido no verbete jurisprudencial em discussão, diz respeito ao reconhecimento do direito do trabalhador ao cumprimento da jornada de seis horas. Afinal, o trabalho em seis horas diárias nem sequer conferiria ao bancário direito ao pagamento de horas extraordinárias.
Destarte, evidenciada a ausência do vício apontado pelo Embargante, os embargos de declaração opostos devem ser desprovidos.
Nos novos embargos de declaração, o reclamante insiste em que "NÃO HÁ GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO DE SEIS, PARA A FUNÇÃO DO AUTOR: o autor exercia função de GERENTE DE ATENDIMENTO". Aduz que "Tal circunstância já foi inclusive expressamente abordada pelo autor ao longo do processo e inclusive em Embargos à SDI". Tem razão o embargante. De fato, os embargos amparam-se na alegação de inexistência de gratificações distintas para a função de gerente de atendimento, conforme jornada de 6 ou 8 horas, disso resultando a impossibilidade de opção do empregado por uma delas e, consequentemente, a inaplicabilidade da disciplina de compensação preconizada na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 desta SDI-1.
A alegação foi expressa nos embargos, verbis (fl. 9 das razões):
CONTUDO, no caso da decisão proferida pelo Tribunal Regional, e ainda pelos próprios termos da decisão ora agravada, não se verifica tal situação, também pelo fato de o cargo de GERENTE DE ATENDIMENTO- ao qual o embargante esteve vinculado durante o período imprescrito - não detém diferenciação no valor da gratificação, sequer havendo previsão para este cargo com 6 ou 8 horas, isto porque a CEF sequer reconhece a tal cargo vinculação à jornada de 8 horas.
Trata-se de vício que, com todas as vênias ao Ministro Relator originário, entendo que já se fazia presente no acórdão em que julgados os embargos, indicado nos primitivos embargos de declaração, e não suprido, de modo a remanescer a necessidade de aperfeiçoamento da jurisdição.
Constatado, assim, o vício, passo a saná-lo, promovendo novo julgamento do tópico correspondente dos embargos.
DOU PROVIMENTO aos embargos de declaração para, sanando omissão e dando efeito modificativo ao julgado, promover novo julgamento dos embargos interpostos pelo reclamante quanto ao tema "HORAS EXTRAS - BANCÁRIO - COMPENSAÇÃO".
II - EMBARGOS
HORAS EXTRAS. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. GERENTE DE ATENDIMENTO. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. AUSÊNCIA DE OPÇÃO ENTRE JORNADA DE 6 (SEIS) E 8 (OITO) HORAS. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SDI-1
1. CONHECIMENTO
A Turma, no julgamento de embargos de declaração opostos pela reclamada, pronunciou-se sobre a compensação de jornada:
3. EMPREGADO DA CEF. RECEBIMENTO DE GRATIFICAÇÃO. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA NÃO CARACTERIZADO. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. OJT 70/SBDI-I/TST. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. O Tribunal Regional, no tema, assim decidiu:
No que respeita ao abatimento dos valores percebidos a título de gratificação também julgo correta a sentença, uma vez que não remuneravam o trabalho extraordinário, mas sim a natureza da função que, todavia, não se caracteriza como cargo de gestão, não sendo o caso de aplicação da OJ 70 da SDI-1 do TST.
A Parte requer a reforma da decisão, pautada em contrariedade à OJT 70/SBDI-I/TST, bem como em divergência jurisprudencial.
Com razão.
Sobre o tema, a SBDI-I/TST firmou entendimento no sentido de que deve ser deferida a compensação em relação aos valores percebidos a título de gratificação prevista no plano de cargos e salários da CEF para jornada de 8 horas com a estipulada para a jornada de seis horas, pois o pagamento da gratificação almeja remunerar o labor exercido nas 7ª e 8ª horas, e não maior grau de responsabilidade do empregado.
Nesse sentido, confira-se a jurisprudência da SBDI-I/TST:
"AGRAVO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. EMPREGADA DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. INVALIDADE DO TERMO DE OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. COMPENSAÇÃO COM A DIFERENÇA DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. APLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SBDI-1 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. 1. A presente controvérsia versa acerca da nulidade da adesão de empregada da Caixa Econômica Federal à jornada de 8 (oito) horas, mantendo-se a jornada especial do bancário de 6 (seis) horas. Nesse contexto, tem aplicação ao caso o disposto na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1 do TST. Segundo a referida Orientação Jurisprudencial, nos casos em que ausente a fidúcia especial de que trata o artigo 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de 8 (oito) horas constante do PCCS da Caixa Econômica Federal, o que implica o retorno à jornada de 6 (seis) horas, devendo ser remuneradas como extraordinárias as sétima e oitava horas trabalhadas. 1.1. É autorizada a compensação das horas extraordinárias devidas com a diferença entre as gratificações previstas no Plano de Cargos Comissionados para as jornadas de oito e seis horas, em decorrência do retorno da reclamante à jornada legal bancária, visto que mantidas as mesmas atribuições anteriormente exercidas. Importante salientar que a hipótese não atrai a incidência da Súmula nº 109 do TST, que não é específica para os empregados da CEF. 1.2. No que se refere à base de cálculo das horas extraordinárias, deve ser composta pela remuneração correspondente à jornada restabelecida, o que impõe a inclusão da gratificação de função prevista no plano de cargos e salários da CEF para a jornada de 6 (seis) horas, nos termos da adequação prevista na Orientação Jurisprudencial Transitória n.º 70 da SBDI-1. Precedentes da SBDI-1 do TST. 2. Em relação à hipótese vertente dos autos, no tocante à base de cálculo das horas extras, o acórdão prolatado pela Turma de origem, impugnado mediante Recurso de Embargos interposto pela reclamante, revela perfeita harmonia com a jurisprudência pacífica da SBDI-1 do TST. Decisão denegatória de seguimento que se mantém, no particular. 3. Assiste razão à agravante, contudo, no tocante à pretensão de compensação das horas extras prestadas com a diferença apurada entre a gratificação de função percebida pelo exercício da jornada de 8 (oito) horas e aquela correspondente à jornada de 6 (seis) horas. No particular, a despeito de ressaltar a conformidade do acórdão prolatado pelo TRT de origem com a diretriz consagrada na Orientação Jurisprudencial transitória n.º 70 da SBDI-1, a Turma do TST ratificou determinação no sentido de que se procedesse à compensação das horas extras com a integralidade da gratificação de função percebida. 4. A compensação, nos termos preconizados pela Orientação Jurisprudencial transitória n.º 70, diz respeito apenas à diferença a ser apurada entre a gratificação de função efetivamente recebida pela jornada de 8 (oito) horas e aquela destinada a remunerar a jornada de 6 (seis) horas - critério não observado no caso concreto. Precedentes da SBDI-1 do TST. 5. Agravo interposto pela reclamante a que se dá provimento parcial, por se divisar contrariedade à parte final da Orientação Jurisprudencial transitória n.º 70 desta egrégia Subseção. EMBARGOS EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. EMPREGADA DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. INVALIDADE DO TERMO DE OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. COMPENSAÇÃO COM A DIFERENÇA DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. APLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SBDI-1 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. 1. Manifesta a contrariedade à Orientação Jurisprudencial transitória n.º 70 da SBDI-1, decorrente do fato de a Turma haver ratificado decisão prolatada pelo Tribunal Regional, no sentido de que se procedesse à compensação das horas extras com a integralidade da gratificação de função percebida, e não apenas a diferença entre a gratificação de função efetivamente recebida pela jornada de 8 (oito) horas e aquela destinada a remunerar a jornada de 6 (seis) horas. 2. Recurso de Embargos conhecido, por contrariedade à parte final da Orientação Jurisprudencial transitória n.º 70 desta egrégia Subseção, e a que se dá provimento" (E-ED-ED-ARR-1062-80.2011.5.02.0011, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 27/11/2020).
"AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DE EMBARGOS PROFERIDA POR MINISTRO PRESIDENTE DE TURMA. BANCÁRIO. TESOUREIRO DE RETAGUARDA. DESCARACTERIZAÇÃO DO CARGO DE CONFIANÇA. INEFICÁCIA DA OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. OJT 70 DA SBDI-1 DO TST. ART. 894, § 2º, DA CLT. Acórdão embargado em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que descaracterizado o exercício de cargo de confiança nos termos do artigo 224, § 2º, da CLT, considera-se ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas, sendo autorizada a compensação da gratificação de função recebida com as horas extraordinárias prestadas. Incidência do óbice previsto no artigo 894, § 2º, da CLT, a inviabilizar o processamento do recurso de embargos interposto. Agravo de que se conhece e a que se nega provimento " (Ag-E-ED-RR-1378-13.2014.5.05.0009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 25/09/2020).
"AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. TESOUREIRO DE RETAGUARDA. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA NÃO CARACTERIZADO. DEDUÇÃO DAS DIFERENÇAS DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. DEVIDA. APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SBDI-1 DO TST. AUSÊNCIA DE PROVA DA OPÇÃO PELO EMPREGADO PELA JORNADA DE OITO HORAS. IRRELEVÂNCIA. Não merecem processamento os embargos interpostos sob a vigência da Lei 13.015/2014 quando não preenchidos os pressupostos de admissibilidade do art. 894, II, da CLT. Agravo conhecido e não provido" (Ag-E-ED-ED-RR-182-78.2015.5.03.0057, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 22/05/2020).
AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. OPÇÃO PELA JORNADA DE 8 (OITO) HORAS. INEFICÁCIA. JORNADA RESTABELECIDA. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO CORRESPONDENTE À JORNADA PREVISTA NO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS DA CEF. A Egrégia 8ª Turma deste Tribunal Superior do Trabalho conheceu do recurso de revista da reclamada, por divergência jurisprudencial, e deu provimento para determinar que as horas extras sejam calculadas com base no valor previsto no Plano de Cargos e Salários para a jornada de 6 (seis) horas. O debate cinge-se à verificação da base de cálculo das horas extraordinárias quando declarada ineficaz a adesão do empregado da Caixa Econômica Federal à jornada de 8 (oito) horas e retorno à jornada de 6 (seis) horas, especialmente quanto à gratificação de função. Sobre essa questão, esta Corte, por meio da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1, firmou entendimento no sentido de, nos casos em que ausente a fidúcia especial de que trata o artigo 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do PCCS da Caixa Econômica Federal, o que implica retorno à jornada de 6 horas, devendo a parte ser remunerada pelas horas excedentes à sétima e oitava horas como extraordinárias. Na esteira de precedentes da SBDI-1, a base de cálculo dessas horas extraordinárias deve ser composta pela remuneração correspondente à jornada restabelecida, o que impõe a adoção da gratificação de função prevista no plano de cargos e salários da CEF para a jornada de 6 (seis) horas. Precedentes. O apelo, portanto, esbarra no óbice do artigo 894, § 2º, da CLT, segundo o qual a divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo conhecido e desprovido. (Ag-E-ED-RR - 820-78.2011.5.10.0018, Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 13/12/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/12/2018)
AGRAVO INTERNO. RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. INVALIDADE DA OPÇÃO. HORAS EXTRAS. REMUNERAÇÃO DA JORNADA DE SEIS HORAS. COMPENSAÇÃO. 1. A Eg. 8ª Turma deu provimento ao recurso de revista da reclamada, quanto ao tema, para determinar que as horas extras devidas sejam calculadas com base no valor previsto no plano de cargos e salários para jornada de seis horas, sem prejuízo da compensação na forma da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1/TST. 2. No caso, com a adesão ao Plano de Cargos Comissionados da CEF, o reclamante continuou a exercer as mesmas atribuições com jornada diferente. Ao declarar nula ou ineficaz a opção, devolvem-se as partes ao "status quo ante", inclusive quanto à remuneração da função. Assim, a decisão está em conformidade com a OJ Transitória nº 70 da SBDI-1/TST, que foi elaborada para atender às peculiaridades da hipótese do PCC da CEF. Por sua especificidade, afasta-se a aplicação da Súmula nº 109/TST. 3. Ademais, ao contrário do que alega o reclamante, não foi determinada a compensação com o valor total da gratificação recebida. Consta expressamente do acórdão proferido no julgamento de embargos de declaração pela Turma a determinação de "compensação dos valores devidos a título de horas extras com o que foi efetivamente pago ao Reclamante, considerando a diferença entre a gratificação prevista no plano de cargos e salários para a jornada de oito horas e a estipulada para a de seis". Incidência do óbice do art. 894, § 2º, da CLT. Agravo interno conhecido e desprovido. (Ag-E-ED-ARR - 81778-58.2014.5.22.0003, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 22/11/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 30/11/2018)
EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. CEF. INEFICÁCIA DA OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA. CONSEQUÊNCIAS. RETORNO À JORNADA DE SEIS HORAS COM POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO, DAS HORAS EXTRAS DEFERIDAS, DO VALOR DA DIFERENÇA DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. A Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SbDI-1 do TST assegura que, sendo ineficaz a adesão do empregado da Caixa Econômica Federal à jornada de oito horas, "a diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas". Esse verbete, expressamente, determina quais as consequências da ineficácia da adesão do empregado à jornada de oito horas. Entre elas se destaca o retorno à jornada de seis horas, com a possibilidade de que a diferença entre as gratificações de função seja compensada com as horas extras deferidas pela sétima e oitava horas. Isso porque a consequência da ineficácia de sua adesão à jornada de oito horas é o retorno à função anterior, com a jornada diária de seis horas e o recebimento da remuneração correspondente a essa jornada. Logo, uma vez que o empregado retorna à jornada de trabalho anterior, não é possível a percepção de gratificação de função cumulada com o pagamento de horas extras, sob pena de se incorrer em bis in idem e em enriquecimento sem causa, vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro. A situação dos autos é justamente a que foi disciplinada na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SbDI-1, que visou atender à peculiaridade existente no Plano de Cargos em Comissão instituído pela Caixa Econômica Federal, hipótese que não se confunde com a situação preconizada na Súmula nº 109 do TST. A Súmula nº 109 do TST trata de casos em que o banco designa o empregado para um cargo de confiança, sem deter fidúcia especial, enquanto que a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SbDI-1 do TST versa sobre um plano de cargos da Caixa, em que se estabeleceu jornada de trabalho de oito horas, sem que o empregado tivesse sido designado para um cargo de confiança, permanecendo, na realidade, no mesmo cargo. Inviável, portanto, a pretensão recursal, devendo ser mantida a dedução deferida. Embargos não conhecidos. (...) Embargos não conhecidos. (E-RR - 803-71.2011.5.09.0664, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 08/02/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 16/02/2018)
Nesse aspecto, pouco importa eventual alegação de que as parcelas possuem natureza jurídica diversa, uma vez que a razão essencial para o deferimento da compensação é, conforme já assentado, que o pagamento da gratificação almeja remunerar o labor exercido nas 7ª e 8ª horas.
O deferimento da compensação entre as horas extras asseguradas judicialmente com o valor pago a título de cargo em comissão, bem como o reconhecimento de que o Reclamante tem direito ao pagamento das horas extras laboradas além da sexta diária, implica dizer que o empregada não teria direito à gratificação recebida pela jornada de oito horas, mas à gratificação paga correspondente a quem cumpre jornada de seis horas. Nesse contexto, determina-se que a base de cálculo das horas extras deve levar em conta a gratificação de função proporcional à jornada reconhecida de seis horas, a ser apurada em liquidação de sentença, para que se evite o enriquecimento ilícito e se preserve a isonomia (art. 5º, II, da CF/88). Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. OPÇÃO PELA JORNADA DE 8 (OITO) HORAS. INEFICÁCIA. JORNADA RESTABELECIDA. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO CORRESPONDENTE À JORNADA PREVISTA NO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS DA CEF. O debate cinge-se à verificação da base de cálculo das horas extraordinárias quando declarada ineficaz a adesão do empregado da Caixa Econômica Federal à jornada de 8 (oito) horas e retorno à jornada de 6 (seis) horas, especialmente quanto à gratificação de função. Sobre essa questão, esta Corte, por meio da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SBDI-1, firmou entendimento no sentido de, nos casos em que ausente a fidúcia especial de que trata o artigo 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do PCCS da Caixa Econômica Federal, o que implica retorno à jornada de 6 horas, devendo a parte ser remunerada pelas horas excedentes à sétima e oitava horas como extraordinárias. Na esteira de precedentes da SBDI-1, a base de cálculo dessas horas extraordinárias deve ser composta pela remuneração correspondente à jornada restabelecida, o que impõe a adoção da gratificação de função prevista no plano de cargos e salários da CEF para a jornada de 6 (seis) horas. Precedentes. O apelo, portanto, esbarra no óbice do artigo 894, § 2º, da CLT, segundo o qual a divergência apta a ensejar os embargos deve ser atual, não se considerando tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo regimental conhecido e desprovido" (AgR-E-ED-RR-2611-31.2010.5.02.0086, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 13/11/2020).
AGRAVO EM EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. (...). RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. EMPREGADA DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. RECEBIMENTO DE GRATIFICAÇÃO. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA NÃO CARACTERIZADO. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA Nº 70 DA SBDI-I DO TST. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. O optante pela jornada de oito horas deve equiparar-se àquele que, embora optasse pela jornada de seis horas, trabalhou de fato as mesmas oito horas, a fim de se manter a isonomia de tratamento entre os empregados. Ademais, o artigo 182 do Código Civil, dispõe que, "Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente". Ou seja, a declaração de invalidade do termo de opção, com a consequente determinação de retorno à jornada de seis horas, implica o retorno integral à situação original. Logo, o parâmetro a ser considerado na liquidação para o cálculo das horas extraordinárias deve observar a gratificação referente à jornada de seis horas. Precedentes da SBDI-1 desta Corte. Incide na espécie o óbice contido no artigo 894, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de embargos não conhecido. (Ag-E-ED-RR - 257700-97.2007.5.02.0009, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 28/02/2019, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 08/03/2019)
EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014, PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. INEFICÁCIA DA OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. GRATIFICAÇÃO PAGA PARA UMA JORNADA DE SEIS HORAS. Ao afastar a hipótese de enquadramento da autora na previsão contida no § 2° do artigo 224 da CLT e entender, portanto, serem devidas as horas extras excedentes da 6ª diária, considera-se, como base de cálculo das horas extraordinárias, o valor previsto no plano de cargos e salários da reclamada relativo aos empregados que têm jornada de trabalho de seis horas, sob pena de enriquecimento sem causa do reclamante. Precedentes. Embargos não conhecidos. (...). (E-ED-ED-RR - 286-35.2012.5.03.0038, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 28/02/2019, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 08/03/2019)
AGRAVO EM EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS - INEFICÁCIA - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - BASE DE CÁLCULO - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA 70 DA SBDI-1 DO TST - ADOÇÃO DA REMUNERAÇÃO RELATIVA À JORNADA DE SEIS HORAS - ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À SÚMULA Nº 297, I, DO TST - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - NÃO CONFIGURAÇÃO - INCÓLUME A ORIENTAÇÃO DA SÚMULA Nº 297 DO TST. Nega-se provimento a agravo quando suas razões não logram demonstrar a ausência de prequestionamento da matéria debatida no acórdão regional, restando afastada a pretendida contrariedade à Súmula nº 297, item I, do TST. Ao contrário do que alega a reclamante agravante, o Tribunal Regional enfrentou a questão da base de cálculo das horas extraordinárias pelo prisma da Súmula nº 264 do TST, que determina a inclusão das parcelas de natureza salarial, sem restringir o cálculo à remuneração da jornada de seis horas, como vem entendendo esta Corte, não se verificando a ausência de prequestionamento. Por outro lado, como bem pontuou a decisão ora agravada "a adoção do entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SbDI-1/TST atrai, por consequência lógica, a aplicação da base de cálculo correspondente à jornada de seis horas para o cálculo das horas extras, não havendo falar, pois, em ausência de prequestionamento" (fls. 2.881). Agravo desprovido. (Ag-E-ED-ARR - 1826-04.2011.5.03.0152, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 29/11/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 07/12/2018)
Saliente-se que a base de cálculo da quantia devida a título de horas extras deve ser apurada em liquidação, de maneira que eventual ausência de previsão de jornada de 06 horas diárias para a função não afasta o direito à compensação em exame.
Pelo exposto, CONHEÇO do recurso de revista por contrariedade à OJT 70 da SBDI-I/TST. II) MÉRITO EMPREGADO DA CEF. RECEBIMENTO DE GRATIFICAÇÃO. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA NÃO CARACTERIZADO. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. OJT 70/SBDI-I/TST. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. Como consequência lógica do conhecimento do recurso por contrariedade à OJT 70 da SBDI-I/TST, DOU-LHE PROVIMENTO para determinar a compensação entre a diferença de gratificação de função da jornada de 8 horas e da jornada de 6 horas com as horas extras deferidas judicialmente e, consequentemente, determinar que a base de cálculo das horas extras deve levar em conta a gratificação de função proporcional à jornada reconhecida de seis horas, a ser apurada em liquidação de sentença.
Nos embargos, o reclamante sustenta que o cargo ocupado não possuía opção entre gratificações, limitando-se a jornadas de 8 (oito) horas. Nesse contexto, entende que, descaracterizada a função de confiança, revela-se indevida qualquer compensação entre horas extras e a gratificação, revelando-se inaplicável a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SDI-1. Aponta contrariedade à Súmula nº 109 do TST e colaciona julgados.
Assiste-lhe razão.
Na espécie, a Turma, em atenção à jurisprudência desta Corte Superior, assentou que o exercício da função de tesoureiro executivo da Caixa Econômica Federal, ainda que mediante o percebimento de gratificação superior a 1/3, não se insere no disposto no art. 224, § 2º, da CLT, porque as atividades inerentes à função não exigem fidúcia especial.
Contudo, determinou que, para efeito das horas extras devidas ao reclamante (sétima e oitava), deveria ser utilizada como base de cálculo "a gratificação referente à jornada de seis horas". Nas hipóteses de descaracterização de cargo de confiança do bancário, com pagamento de horas extras além da sexta diária, este Tribunal possui jurisprudência pacífica no sentido da inviabilidade de compensação com a gratificação percebida em razão da função. É a inteligência da Súmula nº 109, verbis:
GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.
Em razão de especificidades de Plano de Cargos e Salários da Caixa Econômica Federal, que previa, para algumas funções, jornadas de 6 ou 8 horas, conforme opção do empregado, com disparidade de gratificação, esta Subseção editou a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70, consagrando o entendimento de que a diferença entre as gratificações pagas pelo exercício da mesma função em jornadas de seis e de oito horas, conforme previsão regulamentar, deve ser compensada com as horas extras decorrentes da descaracterização da função de confiança. Eis seu teor:
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. BANCÁRIO. PLANO DE CARGOS EM COMISSÃO. OPÇÃO PELA JORNADA DE OITO HORAS. INEFICÁCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES MERAMENTE TÉCNICAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA. (DEJT divulgado em 26, 27 e 28.05.2010) Ausente a fidúcia especial a que alude o art. 224, § 2º, da CLT, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas.
Trata-se, à evidência, de exceção pontual à regra de não compensação, aplicável unicamente quando devidamente caracterizada previsão regulamentar de gratificações e jornadas diversas para uma mesma função técnica. Não é o que ocorre no presente caso, todavia.
Isso porque o acórdão regional não noticia que a específica função possuía jornada de seis horas. Nesse cenário, considerando que, para a função exercida pelo reclamante - gerente de atendimento - não está evidenciada a previsão regulamentar de alternativa entre jornadas de seis e oito horas, não se encontra presente elemento indispensável para a aplicação excepcional da compensação entre as horas extras deferidas e a gratificação paga a uma jornada de seis horas, a que alude a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 desta Subseção. Incide na espécie, portanto, a regra geral de não compensação das horas extras com o valor pago a título de gratificação por função meramente técnica, conforme jurisprudência sedimentada na Súmula nº 109 desta Corte.
Logo, a Turma, ao determinar que, para efeito do cálculo das horas extraordinárias deferidas, seja observada a gratificação referente à jornada de seis horas - sequer noticiada para a função em questão -, aplicou mal a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SDI-1 deste TST.
CONHEÇO dos embargos, por contrariedade ao citado verbete.
2. MÉRITO
Conhecidos os embargos por má aplicação da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SDI-1 do TST, DOU-LHES PROVIMENTO para, reformando o acórdão da Turma, determinar que, no cálculo das horas extras deferidas em razão da descaracterização da fidúcia especial da função de gerente de atendimento, utilize-se como base de cálculo a remuneração do empregado, sem que se cogite de compensação com a gratificação paga pelo exercício da referida função em jornada de oito horas.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer dos embargos de declaração e, no mérito, dar-lhes provimento para, sanando omissão e imprimindo efeito modificativo ao julgado, promover novo julgamento dos embargos quanto ao tema "HORAS EXTRAS - BANCÁRIO - COMPENSAÇÃO"; II - em novo julgamento do tópico, conhecer dos embargos, por má aplicação da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 70 da SDI-1 do TST, e, no mérito, dar-lhes provimento para, reformando o acórdão da Turma, determinar que, no cálculo das horas extras deferidas em razão da descaracterização da fidúcia especial da função de gerente de atendimento, utilize-se como base de cálculo a remuneração do empregado, sem que se cogite de compensação com a gratificação paga pelo exercício da referida função em jornada de oito horas. Inalterado o valor da condenação.
Brasília, 27 de november de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALBERTO BASTOS BALAZEIRO
Ministro Relator