Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. MOTORISTA PROFISSIONAL. TEMPO DE ESPERA EQUIPARADO AOS INTERVALOS INTRAJORNADA E INTERJORNADAS. HORAS EXTRAS. ARTIGO 235-C, § 11, DA CLT. APLICAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA NA ADI Nº 5.322. As atividades de carga e descarga do veículo não compõem a função de motorista, que tem por finalidade tão somente a condução do veículo. Em razão disso, foram promovidas as inovações constantes nas Leis nº 12.619/2012 e 13.103/2015, que introduziram dispositivos na Consolidação das Leis do Trabalho (artigos 235-A a 235-G), dispõem sobre o exercício da profissão de motorista em empresas de transporte de carga e de passageiros e tratam do chamado "tempo de espera". O Supremo Tribunal Federal, ao se manifestar sobre tais dispositivos, no julgamento da ADI nº 5.322/DF, decidiu pela inconstitucionalidade da exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional quando está à disposição do empregador durante o carregamento/descarregamento de mercadorias ou, ainda, durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como "tempo de espera"; pela impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida. Ainda restou decidido que o §9º do artigo 235-C, que delimita a indenização das horas relativas ao tempo de espera na proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal, é inconstitucional. A tese fixada foi posteriormente modulada em sede de embargos de declaração e se definiu que a declaração de inconstitucionalidade proferida terá eficácia ex nunc, com efeitos jurídicos produzidos a partir da data da publicação da ata do julgamento de mérito da Ação Direta, 12/7/2023. Não obstante parte da doutrina defenda, também, a inconstitucionalidade do artigo 235-C, § 11, da CLT, verifica-se que a ADI nº 5.322/DF não analisou o mencionado dispositivo, que trata do tempo de espera equiparado aos intervalos intrajornada e interjornadas. Neste dispositivo, o legislador estabeleceu que o tempo de espera será considerado como de repouso para fins dos referidos intervalos, desde que observados os seguintes requisitos: a) tempo superior a 2 (duas) horas; b) exigida a permanência do motorista empregado junto ao veículo; c) o local ofereça condições adequadas; d) sem prejuízo do disposto no §9º (horas indenizadas na proporção de 30% do salário-hora normal). A análise do mencionado parágrafo, todavia, deve ser feita de forma criteriosa, levando em consideração a ratio decidendi da ADI nº 5.322/DF, que decidiu pela impossibilidade de decote do tempo de espera da jornada de trabalho, bem como pela inconstitucionalidade da determinação da sua indenização na proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal. Entretanto, extrai-se dos autos que o período de vigência do contrato de trabalho é anterior à data de modulação determinada pela Suprema Corte, razão pela qual são indevidas as horas extras pretendidas. Recurso de embargos conhecido e não provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-Emb-RR-599-61.2022.5.12.0016, em que é Embargante MICHEL ACACIO DOS SANTOS e é Embargada TRANSBEN TRANSPORTES LTDA.
A Egrégia 5ª Turma deste Tribunal não conheceu do recurso de revista interposto pelo autor (fls. 676/688).
O autor interpõe os presentes embargos, em que aponta divergência jurisprudencial (fls. 690/713).
O recurso foi admitido pelo Ministro Presidente da Turma julgadora, diante de possível divergência jurisprudencial (fls. 716/718). Impugnação ausente, consoante certidão à fl. 720.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 95, § 2º, II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.
É o relatório.
V O T O
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos intrínsecos do recurso de embargos, interposto na vigência da Lei nº 13.467/2017.
MOTORISTA PROFISSIONAL - TEMPO DE ESPERA EQUIPARADO AOS INTERVALOS INTRAJORNADA E INTERJORNADAS - HORAS EXTRAS - ARTIGO 235-C, § 11, DA CLT - APLICAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA NA ADI Nº 5.322
CONHECIMENTO
A Egrégia 5ª Turma não conheceu do recurso de revista interposto pelo autor, quanto ao tema em epígrafe. Consignou, para tanto, os seguintes fundamentos:
"O e. TRT consignou quanto ao tema:
'(...)
Com base na prova oral, notadamente as declarações das testemunhas, o Magistrado sentenciante arbitrou a jornada, como sendo realizada das 6h às 21h30 e dentro desse período, a fruição de 1 hora de intervalo para almoço, 2 paradas de 30 minutos a cada 4,5 horas de direção. Considerou, ainda, que o autor "esperasse carga fora de seu domicílio por 4 dias em cada mês; e tivesse 2 domingos de folga por mês em casa".
Compactuo com o entendimento do Juízo de origem, no sentido que de o tempo de espera de nova carga fora do domicílio é considerado como de repouso, nos termos do art. 235-C, § 11, da CLT, de seguinte teor: § 11. Quando a espera de que trata o § 8º for superior a 2 (duas) horas ininterruptas e for exigida a permanência do motorista empregado junto ao veículo, caso o local ofereça condições adequadas, o tempo será considerado como de repouso para os fins do intervalo de que tratam os §§ 2º e 3º, sem prejuízo do disposto no § 9º. Frise-se, por oportuno, que não há pedido de indenização do tempo de espera. Nego provimento.' (...)
Conforme se verifica, o e. TRT concluiu que as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga fora do domicílio será considerado como de repouso, sem prejuízo do disposto no § 9º do art. 235-C da CLT, nos termos do prelecionado no §11 do referido artigo.
Pois bem.
Com relação à remuneração do tempo de espera, a redação do art. 235-C, §§ 8º e 9º, da CLT, incluída pela Lei nº 12.619, de 30 de abril de 2012, era a seguinte:
(...)
In casu, depreende-se que o pleito de condenação da reclamada ao pagamento do tempo de espera do reclamante se refere integralmente a período posterior à vigência da Lei nº 13.101/15, razão pela qual se aplica, na apuração da parcela devida, a nova redação do art. 235-C da CLT, em observância ao princípio do tempus regit actum. No entanto, em 05/07/2023, o STF, ao examinar a ADI nº 5322, julgou parcialmente procedente o pedido formulado e declarou inconstitucional: a) por maioria, a expressão 'não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias', prevista na parte final do § 8º do art. 235-C, vencido o Ministro Nunes Marques, que julgava inconstitucional a totalidade do § 8º; b) por unanimidade, o § 9º do art. 235-C da CLT, sem efeito repristinatório. Assim, a par da discussão acerca da inconstitucionalidade dos §§ 8º e 9º do art. 235-C da CLT, certo é que, a Corte Regional registrou não haver pedido de indenização do tempo de espera, aspecto contra o qual não há insurgência no recurso de revista e razão pela qual a análise ficará limitada às horas de repouso, quais sejam, àquelas posteriores às 2 horas previstas no § 11 do supracitado artigo, que não sofreu interferência da ADI nº 5322.
Nesse contexto, tendo o e. TRT concluído que as horas que excederem à jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodoviário de cargas que ficar aguardando para carga fora do domicílio será considerado como de repouso, nos termos do prelecionado no §11 do referido artigo da CLT, se mostra em conformidade com os parâmetros definidos pelo mencionado parágrafo celetista, pelo que revelam-se incólumes os dispositivos invocados.
No que diz respeito à divergência jurisprudencial colacionada, os arestos revelam-se inespecíficos ao caso vertente, pelo que incide o óbice contido na Súmula 296, I, do C. TST, uma vez que não abrigam premissa fática idêntica à contida no v. acórdão recorrido.
Assim, em que pese o reconhecimento da transcendência jurídica, não conheço do recurso de revista." (fls. 686/688 - destaquei)
O autor sustenta que a controvérsia gira em torno do tempo despendido pelo empregado, fora do seu domicílio, esperando nova carga, obrigatoriamente próximo ao caminhão. Assevera que tal lapso temporal deve ser considerado tempo à disposição do empregador. Aduz que a tese proferida pelo STF na ADI nº 5.322 abrange o debate acerca do tempo de repouso, visto que o artigo 235-C, § 11, da CLT faz menção expressa ao § 8º, declarado inconstitucional pelo STF. Transcreve arestos para o confronto de teses.
Como se observa, a Egrégia Turma considerou que o período que o motorista de caminhão aguarda por carga em local diferente do seu domicílio, além da jornada de trabalho, deve ser considerado como de repouso, nos termos do artigo 235-C, § 11, da CLT, dispositivo que não foi impactado pela decisão da ADI Nº 5.322.
Por sua vez, o aresto transcrito às fls. 709/711, oriundo da Egrégia 3ª Turma, cuja ementa foi publicada no DEJT de 17/05/2024, adota a seguinte tese:
"(...) C) RECURSO DE REVISTA. MOTORISTA. TEMPO DE ESPERA. LAPSO TEMPORAL DESTINADO À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. A Lei nº 12.619/2012, reguladora do vínculo de emprego dos motoristas profissionais, ao inserir regras novas na CLT (arts. 235-A até 235-H), referiu-se a três tipos de lapsos temporais que poderiam, de alguma maneira, compor a jornada de trabalho da categoria, ainda que com restrições: o tempo de repouso, o tempo de espera e o tempo de reserva. Preferiu, entretanto, a lei, excluir, taxativamente, os dois primeiros desses lapsos temporais do conjunto da jornada de trabalho do empregado motorista profissional, um dos quais o 'tempo de espera', conceituado legalmente como o período em que 'o motorista profissional empregado ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias' (art. 235-C, § 8º, da CLT). Com a posterior Lei 13.103/2015, o tempo de espera continuou a não compor a jornada de trabalho do empregado motorista profissional (novo art. 235-C da Consolidação, em seus seguintes parágrafos: § 1º, in fine; § 8º, in fine; § 11, in fine; § 12). Felizmente, o STF, ao concluir o julgamento da ADI nº 5322 (Rel. Min. Alexandre de Moraes; término o julgamento em 30.6.2023), declarou inconstitucionais 11 (onze) preceitos ou partes de textos normativos que regulamentavam a profissão do empregado motorista profissional, modificando completamente as consequências jurídicas do denominado 'tempo de espera'. Foi nessa ocasião que as expressões 'e o tempo de espera' e 'não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias', constantes nas partes finais dos §§ 1º e 8º do art. 235-C da CLT, respectivamente, e que tinham a finalidade de afastar o referido período do cômputo da jornada de trabalho do empregado motorista profissional, foram declaradas inconstitucionais pela Suprema Corte. Dos fundamentos extraídos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Relator da ADI nº 5322, extrai-se de maneira clara a compreensão de que o tempo de espera deve ser caracterizado como tempo à disposição do empregador. No caso concreto, o Tribunal Regional considerou que o tempo de espera, previsto no art. 235-C, § 8º, da CLT, não deve ser caracterizado como tempo à disposição do empregador. Tal entendimento, entretanto, destoa da decisão vinculante firmada pelo STF na ADI 5322, razão pela qual o recurso de revista merece conhecimento e provimento. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-574-48.2017.5.12.0008, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 17/05/2024).
Como visto, enquanto o acórdão embargado concluiu que o período que o motorista de caminhão aguarda por carga em local diferente do seu domicílio, além da jornada de trabalho, deve ser considerado como de repouso, nos termos do artigo 235-C, § 11, da CLT, dispositivo que não foi impactado pela decisão da ADI Nº 5.322, o aresto paradigma acima transcrito registrou entendimento de que o tempo de espera, "conceituado legalmente como o período em que 'o motorista profissional empregado ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias' (...)", deve ser considerado como tempo à disposição do empregador, conforme decisão do STF, no julgamento da ADI nº 5.322.
Conheço do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial.
MÉRITO
As atividades de carga e descarga do veículo não compõem a função de motorista, que tem por finalidade tão somente a condução do mesmo. Em razão disso, foram promovidas as inovações constantes nas Leis nº 12.619/2012 e 13.103/2015, que introduziram dispositivos na Consolidação das Leis do Trabalho (artigos 235-A a 235-G), dispondo sobre o exercício da profissão de motorista em empresas de transporte de carga e de passageiros, tratando do chamado "tempo de espera".
O artigo 235-C, § 8º, da CLT dispõe: "São considerados tempo de espera as horas em que o motorista profissional empregado ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computados como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias" (destaquei). No mesmo sentido, é o teor do § 9º deste mesmo dispositivo: "As horas relativas ao tempo de espera serão indenizadas na proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal" (destaquei). O Supremo Tribunal Federal, ao se manifestar sobre tais dispositivos, no julgamento da ADI nº 5.322/DF, publicada no DJE de 30/08/2023, proferiu a seguinte decisão:
"EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. CLT - LEI 13.103/2015. POSSIBILIDADE DE REGULAMENTAÇÃO DO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE MOTORISTA. NECESSIDADE DE ABSOLUTO RESPEITO AOS DIREITOS SOCIAIS E ÀS NORMAS DE PROTEÇÃO AO TRABALHADOR PREVISTAS NO ARTIGO 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RAZOABILIDADE NA PREVISÃO DE NORMAS DE SEGURANÇA VIÁRIA. PARCIAL PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
1. Compete ao Congresso Nacional regulamentar, especificamente, a profissão de motorista profissional de cargas e de passageiros, respeitando os direitos sociais e as normas de proteção ao trabalhador previstos na Constituição Federal.
2. São legítimas e razoáveis as restrições ao exercício da profissão de motorista em previsões de normas visando à segurança viária em defesa da vida e da sociedade, não violando o texto constitucional a previsão em lei da exigência de exame toxicológico.
3. Reconhecimento da autonomia das negociações coletivas (art. 7º, XXVI, da CF). Constitucionalidade da redução e/ou fracionamento do intervalo intrajornada dos motoristas profissionais, desde que ajustado em acordo ou convenção coletiva de trabalho.
4. A Constituição Federal não determinou um limite máximo de prestação em serviço extraordinário, de modo que compete à negociação coletiva de trabalho examinar a possibilidade de prorrogação da jornada da categoria por até quatro horas, em sintonia com a previsão constitucional disciplinada no art. 7º, XXVI, da CF.
5. Constitucionalidade da norma que prevê a possibilidade, excepcional e justificada, de o motorista profissional prorrogar a jornada de trabalho pelo tempo necessário até o veículo chegar a um local seguro ou ao destino.
6. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL fixou orientação no sentido da constitucionalidade da adoção da jornada especial de 12 x 36, em regime de compensação de horários (art. 7º, XIII, da CF).
7. Não há inconstitucionalidade da norma que prevê o pagamento do motorista profissional por meio de remuneração variável, que, inclusive, possui assento constitucional, conforme disposto no inciso VII do art. 7º da Constituição Federal.
8. Compete ao Ministério do Trabalho e Emprego a regulamentação das condições de segurança, sanitárias e de conforto nos locais de espera, repouso e descanso dos motoristas profissionais de cargas e passageiros.
9. É inconstitucional o dispositivo legal que permite a redução e/ou o fracionamento dos intervalos interjornadas e do descanso semanal remunerado. Normas constitucionais de proteção da saúde do trabalhador (art. 7º, XXII, da CF).
10. Inconstitucionalidade na exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional, quando está à disposição do empregador durante o carregamento/descarregamento de mercadorias, ou ainda durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como 'tempo de espera'. Impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida.
11. Inconstitucionalidade de normas da Lei 13.103/2015 ao prever hipótese de descanso de motorista com o veículo em movimento. Prejuízo ao efetivo descanso do trabalhador.
12. PARCIAL CONHECIMENTO DA AÇÃO DIRETA COM PARCIAL PROCEDÊNCIA, DECLARANDO INCONSTITUCIONAIS: (a) a expressão 'sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período', prevista na parte final do § 3º do art. 235-C; (b) a expressão 'não sendo computadas como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias', prevista na parte final do § 8º do art. 235-C; (c) a expressão 'e o tempo de espera', disposta na parte final do § 1º do art. 235-C, por arrastamento; (d) o § 9º do art. 235-C da CLT, sem efeito repristinatório; (e) a expressão 'as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º do § 12 do art. 235-C'; (f) a expressão 'usufruído no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou ao seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido repouso', constante do caput do art. 235-D; (g) o § 1º do art. 235-D; (h) o § 2º do art. 235-D; (i) o § 5º do art. 235- D; (j) o inciso III do art. 235-E, todos da CLT, com a redação dada pelo art. 6º da Lei 13.103/2015; e (k) a expressão 'que podem ser fracionadas, usufruídas no veículo e coincidir com os intervalos mencionados no § 1º, observadas no primeiro período 8 (oito) horas ininterruptas de descanso', na forma como prevista no § 3º do art. 67-C do CTB, com redação dada pelo art. 7º da Lei 13.103/2015." (grifos meus)
Com isso, verifica-se que a Suprema Corte decidiu pela inconstitucionalidade da exclusão do tempo de trabalho efetivo do motorista profissional quando está à disposição do empregador durante o carregamento/descarregamento de mercadorias ou, ainda, durante fiscalização em barreiras fiscais ou alfandegárias, conhecido como "tempo de espera"; pela impossibilidade de decote da jornada normal de trabalho e nem da jornada extraordinária, sob pena de desvirtuar a própria relação jurídica trabalhista reconhecida.
Ainda restou decidido que a o §9º do artigo 235-C, que delimita a indenização das horas relativas ao tempo de espera na proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal, é inconstitucional.
A tese fixada foi posteriormente modulada em sede de embargos de declaração, definindo-se que a declaração de inconstitucionalidade proferida terá eficácia ex nunc, com efeitos jurídicos produzidos a partir da data da publicação da ata do julgamento de mérito da Ação Direta, 12/7/2023. Não obstante parte da doutrina defenda, também, a inconstitucionalidade do artigo 235-C, § 11, da CLT, verifica-se que a ADI nº 5.322/DF não analisou o mencionado dispositivo, que trata do tempo de espera equiparado ao intervalo intrajornada e interjornadas e possui o seguinte teor:
"§ 11. Quando a espera de que trata o § 8o for superior a 2 (duas) horas ininterruptas e for exigida a permanência do motorista empregado junto ao veículo, caso o local ofereça condições adequadas, o tempo será considerado como de repouso para os fins do intervalo de que tratam os §§ 2o e 3o, sem prejuízo do disposto no § 9o. "
Nota-se, portanto, que o legislador estabeleceu que o tempo de espera será considerado como de repouso para fins de intervalo intrajornada e interjornadas, desde que observado os seguintes requisitos:
tempo superior a 2 (duas) horas;
exigida a permanência do motorista empregado junto ao veículo;
o local ofereça condições adequadas;
sem prejuízo do disposto no §9º (horas indenizadas na proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal.
A análise do mencionado dispositivo, todavia, deve ser feita de forma criteriosa, levando em consideração a ratio decidendi da ADI nº 5.322/DF, que decidiu pela impossibilidade de decote do tempo de espera da jornada de trabalho, bem como pela inconstitucionalidade da determinação da sua indenização na proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal. Entretanto, extrai-se dos autos que o período de vigência do contrato de trabalho é anterior à data de modulação determinada pela Suprema Corte, razão pela qual são indevidas as horas extras pretendidas
Pelo exposto, nego provimento ao recurso de embargos.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 12 de fevereiro de 2026.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
CLÁUDIO BRANDÃO
Ministro Relator