Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
A C Ó R D Ã O 5ª Turma GMMAR/pc/abn
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE SANTOS. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. AUSÊNCIA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA 422, I, DO TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. Nos termos do item I da Súmula 422, "não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida". Na hipótese dos autos, deixa a parte agravante de impugnar especificamente a decisão agravada, que elegeu como óbice ao provimento do agravo de instrumento, o art. 896, §1º-A, I, da CLT. Limita-se, pois, a reiterar as questões de fundo. Agravo de instrumento não conhecido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DA ESTÂNCIA BALNEÁRIA DE PRAIA GRANDE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO" PRESUMIDA. IMPOSSIBILIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Vislumbrada contrariedade à Súmula 331, V, do TST, processa-se o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DA ESTÂNCIA BALNEÁRIA DE PRAIA GRANDE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO" PRESUMIDA. IMPOSSIBILIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Em interpretação sistemática dos arts. 58, III, 67 e 71 da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou tese acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, salvo quando demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva. 2. Acrescendo novos delineamentos à questão, a Suprema Corte julgou o RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), decidindo ser "imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público". 3. Diante disso, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la. 4. Para além, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, esta 5ª Turma entende caracterizada a culpa nos casos que envolvem inadimplemento do FGTS, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora, e os processos em que há revelia do ente público. Ressalva desta relatora, nesse aspecto. 5. No caso em exame, constata-se que o Tribunal Regional não indicou efetivamente qualquer comportamento culposo da Administração. Pelo contrário, presumiu a culpa genericamente em razão do mero inadimplemento, pelo prestador de serviços, das parcelas devidas ao trabalhador, o que contraria a tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. Nessa hipótese, não há falar em culpa in vigilando. 6. Nesses termos, a decisão regional contraria a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-RRAg - 24-19.2014.5.02.0402, em que é Agravado e Recorrente MUNICÍPIO DA ESTÂNCIA BALNEÁRIA DE PRAIA GRANDE, é Agravante e Recorrido MUNICÍPIO DE SANTOS e são Agravados e Recorridos ANTONIO VICENTE DE ANDRADE e TERMAQ TERRAPLENAGEM CONSTRUÇÃO CIVIL E ESCAVAÇÕES LTDA.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, por meio de decisão monocrática da lavra do Exmo Ministro Ricardo Lewandowski, proferida nos autos da Reclamação nº 50.417, cassou a decisão monocrática de relatoria do Excelentíssimo Ministro Alberto Bastos Balazeiro, nos seguintes termos: "Isso posto, confirmo a liminar anteriormente concedida e julgo procedente o pedido para cassar o ato reclamado e determinar que outro seja proferido com a efetiva observância das decisões prolatadas na ADC 16/DF e no RE 760.931/DF - Tema 246 da sistemática da Repercussão Geral (art. 161, parágrafo único, do RISTF)."
Assim, imperativo o reexame dos agravos de instrumento.
É o relatório.
V O T O I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE SANTOS ADMISSIBILIDADE Os recursos devem atender ao princípio da dialeticidade recursal, também denominado princípio da discursividade confluente do sistema recursal, em atenção ao art. 1.010 do CPC/2015, de modo a possibilitar a aferição da matéria devolvida no apelo (art. 1.013), viabilizando o contraditório.
Portanto, imprescindível trazer em recurso elementos que evidenciem argumentos hábeis a enfrentar os fundamentos da decisão recorrida, justificando, assim, o pedido de nova decisão.
Nesse sentido, enuncia a Súmula 422, item I, desta Corte:
"RECURSO. FUNDAMENTO AUSENTE OU DEFICIENTE. NÃO CONHECIMENTO (redação alterada, com inserção dos itens I, II e III) - Res. 199/2015, DEJT divulgado em 24, 25 e 26.06.2015. Com errata publicado no DEJT divulgado em 01.07.2015
I - Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida."
Efetivamente, o art. 899 da CLT, ao dispor que "os recursos serão interpostos por simples petição", não exime a parte de fixar e fundamentar sua irresignação quanto aos fundamentos da decisão impugnada.
No caso dos autos, o Tribunal Regional, em juízo prévio de admissibilidade (arts. 682, IX, e 896, § 1º, da CLT), denegou seguimento ao recurso de revista, na esteira dos seguintes fundamentos:
Recurso de: MUNICÍPIO DE SANTOS PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (decisão publicada em 18/04/2017 - fl. 309; recurso apresentado em 02/03/2017 - fl. 310).
Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436/TST).
Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item V do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
- violação do(s) artigo 5º, inciso II; artigo 37, inciso II; artigo 37, §2º; artigo 37, §6º; artigo 22, inciso I, da Constituição Federal.
- violação do(a) Lei nº 8666/1993, artigo 71, §1º.
A partir da vigência da Lei n.º 13.015/2014, o Recurso de Revista, sob pena de não conhecimento, deve indicar, para cada tema trazido ao reexame, o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do Recurso de Revista (CLT, 896, §1.º-A, I).
O exame das razões recursais, às fls. 310/321, revela que o recorrente não se desincumbiu do encargo que lhe competia, deixando de indicar o trecho do v. Acórdão impugnado que demonstra o prequestionamento das questões revolvidas no apelo, o que impede a análise dos demais aspectos, pois torna impossível verificar se foram preenchidos os demais requisitos de admissibilidade recursal, como a indicação explícita e fundamentada de violação legal, contrariedade a Súmula de jurisprudência da C. Corte Revisora, a Súmula vinculante do E. STF ou dissenso pretoriano, por falta de tese a ser confrontada.
Nesse contexto, impõe-se negar seguimento ao recurso, por descumprimento do disposto no artigo 896, §1.º-A, I, da CLT.
DENEGO seguimento quanto ao tema.
CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.
Em seu apelo, entretanto, deixa a parte agravante de impugnar especificamente a decisão agravada, que elegeu como óbice ao provimento do agravo de instrumento a inobservância do disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT. Limita-se, pois, a reiterar as questões de fundo.
Na ausência de argumento demonstrativo da pertinência do agravo, deve-se reputá-lo como desfundamentado.
Não conheço.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DA ESTÂNCIA BALNEÁRIA DE PRAIA GRANDE ADMISSIBILIDADE Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
MÉRITO TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO" PRESUMIDA. IMPOSSIBILIDADE O Eg. Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário do reclamante, nos seguintes termos:
Pugna o recorrente o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do segundo e terceiro réus pelos créditos oriundos desta reclamação sob o fundamento de que eles foram tomadores dos seus serviços e não se caracterizam como donos da obra, sendo inaplicável a Orientação Jurisprudencial n° 191 da SDI-1 do C. TST. Fundamenta a insurgência recursal nos arts. 1° III e IV, e 37 da Constituição Federal, art. 374 do novo CPC, arts. 70 e 71 da Lei n° 8.666/93 e Súmula n° 331 do C. TST.
O reclamante foi admitido pela primeira ré, em 30.08.2007, para exercer as funções de motorista, tendo sido dispensado em 16.09.2012 (CTPS - fl. 15).
Na inicial, o autor sustentou ter se ativado concomitantemente nas obras públicas do segundo e terceiro reclamados durante o período contratual.
Em defesa, o segundo reclamado (Município de Praia Grande) disse que o autor nunca foi seu empregado e informou ter celebrado contrato de prestação de serviços e obras de engenharia com a primeira reclamada. Alegou ter contratado a empresa através de regular certame licitatório e não possuir qualquer responsabilidade pelos empregados contratados pela prestadora de serviços. O segundo réu não negou ter se beneficiado do trabalho do reclamante. Juntou cópia de contratos celebrados com a primeira ré (docs. no volume anexo).
Da mesma forma, o terceiro reclamado (Município de Santos) negou ter contratado diretamente o autor, mas não negou ter sido tomador de seus serviços. Juntou cópias de contratos de prestação de serviços celebrados com a primeira reclamada para realização de obras públicas (docs. 01/277 do volume anexo).
As testemunhas trazidas pelo reclamante confirmaram ter trabalhado com ele na realização de obras.
E, nos esclarecimentos de fl. 198v°, o perito judicial informou que o reclamante se ativava como motorista, realizando a retirada e entrega de materiais em obras.
Sendo assim, tem-se que o reclamante prestou serviços ao segundo e terceiro réus, por intermédio da primeira reclamada. O segundo e terceiro reclamados foram beneficiados pelos serviços do autor.
No caso dos autos, não há que se falar em "donos da obra". A Orientação Jurisprudencial nº 191, da SDI-1, do C. Tribunal Superior do Trabalho objetivou proteger aquele que contrata trabalhadores para obras certas e de curta ou média duração. As obras em questão fazem parte das atividades estatais referentes a obras públicas de drenagem superficial e subterrânea, execução de calçadas, fresagem e pavimentação asfáltica em vias públicas e, para tanto, usaram serviços de terceiros (a primeira reclamada). Esse conceito, volátil e não muito claro, de "dono da obra", foi criado pelo TST visando aqueles que constroem imóveis para moradia. Quando se trata de ente público que contrata empresa de prestação de serviços para a realização de serviços para os quais não possui funcionários próprios, como é o caso do segundo e terceiro réus, essa OJ não pode e não deve ser aplicada.
Boa é a interpretação jurídica quando se afina com a realidade da vida; com os fatos sociais importantes. Deixar de reconhecer a responsabilidade subsidiária dos tomadores dos serviços pode implicar, como comumente acontece, em execução infrutífera, frustrando aqueles que buscam a Justiça do Trabalho com grande esperança de receber os seus créditos alimentares. Perde importância uma Justiça Social, como é a do Trabalho, que, amparando-se em filigranas jurídicas, em dissonância com a vida real, desprotege o trabalhador, quase sempre um hipossuficiente e protege a empresa sempre muito ávida por lucros.
Poderiam, se quisessem, realizar concurso público para contratar motorista de caminhão para obras, mas preferiram fazê-lo por meio de empresa interposta. Então, ocorrendo o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela primeira reclamada, o segundo e terceiro réus devem responder, porque se beneficiaram dos serviços do trabalhador.
Aqui é aplicável a Súmula nº 331, do C. TST, que é de grande alcance social. Ao passo que permite a terceirização de algumas atividades, imputa ao beneficiário dos serviços do empregado a responsabilidade subsidiária, de modo que a parte mais fraca na relação triangular, que é o empregado, não deixe de receber os seus direitos trabalhistas, enquanto os contratantes (empresas fornecedora e recebedora da mão-de-obra) saiam ilesos e com lucro daquela relação.
Se assim não fosse, empresas fariam contratos entre si, o empregador lesaria o empregado, e quando este fosse buscar os direitos trabalhistas, nada receberia; e tais empresas continuariam assim procedendo, trazendo para o meio social e trabalhista, insegurança, desarmonia e violenta ofensa, direta e indireta, aos direitos trabalhistas contidos na CLT, legislação esparsa e Constituição Federal. Assim, este entendimento obriga o tomador dos serviços a exercer efetiva fiscalização sobre a empresa que fornece a mão-de-obra. Se essa for condenada judicialmente, a conclusão é no sentido que não honrou com as rotineiras obrigações trabalhistas e ambas as empresas (tomadora e fornecedora da mão-de-obra), sócias no ilícito trabalhista, devem, também, ser sócias na responsabilidade do pagamento ao funcionário lesado. Esse é o entendimento da Súmula nº 331, do C. TST.
A terceirização é lícita e possível para aquelas atividades-meio ou secundárias. Quando se trata de atividade-fim, a terceirização não é possível, gerando o vínculo empregatício direto com o tomador dos serviços. No entanto, mesmo aquelas empresas que contratam outras empresas para a execução de tarefas não ligadas à sua atividade-fim, devem verificar a idoneidade das contratadas e fiscalizá-las quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Assim não agindo, incorrem em culpa in vigilando. É o caso. A Lei nº 8666/1993, em seu artigo 58, inciso III, inclui, dentre os deveres da Administração Pública, o de fiscalizar a execução dos contratos que celebrar. O preceito referido impõe ao Poder Público o mister de empregar as diligências necessárias à verificação do regular cumprimento de todas as obrigações contratuais, incluindo-se, por óbvio, as trabalhistas, por parte daqueles com quem contrata, sob pena de, não o fazendo, incorrer em culpa in vigilando. É o caso, pois o segundo e terceiro reclamados não comprovaram ter empreendido esforços no sentido de cumprir o dever de fiscalização que lhes cabia. Com efeito, competia ao Município de Santos e ao Município de Estância Balneária de Praia Grande provar que se empenharam nas devidas fiscalizações e cautelas, ônus probatório que lhes competia, tratando-se de fato positivo e de seu interesse - artigos 373 do Código de Processo Civil de 2015 e 818 da CLT. Se o Ente Público tem o poder/dever de fiscalizar, certamente que deve formalizar os elementos documentais que provem a fiscalização. Transferir esse onus probandi ao trabalhador implica na negativa do direito de prova, considerando-se que este, trabalhador, não tem acesso aos documentos cuja guarda é restrita ao órgão público. O segundo e terceiro reclamados, contudo, não trouxeram aos autos um documento sequer, com vistas a demonstrar que, ao longo do seu contrato com a primeira reclamada, tenham sido diligentes a ponto de exigir os recibos de pagamento de salários, verbas rescisórias, horas extras, FGTS, INSS, dos funcionários da contratada que lhes prestavam serviço.
Desta forma, os tomadores de serviço estariam se eximindo de qualquer responsabilidade por eventual inadimplemento da primeira ré.
Contudo, segundo se extrai dos autos, o segundo e terceiro reclamados mantiveram uma postura passiva e omissiva. Preferiram não exigir prestação de contas por parte da primeira ré, não perquirir acerca da quitação dos direitos trabalhistas dos empregados desta que lhe prestavam serviços, não confrontar recibos e documentos com a realidade dos empregados da prestadora dos serviços para verificar a correção dos procedimentos adotados por esta, talvez por acreditar que não seriam responsabilizados por eventuais débitos e insolvência da primeira reclamada.
Deve ser considerado, porque é de suma importância, que vários direitos trabalhistas, como por exemplo, férias + 1/3, 13º salários, aviso prévio, FGTS + 40%, são constituídos, adquiridos, solidificados dia-a-dia, mês-a-mês, ano-a-ano, e muitos deles (aviso prévio, FGTS + 40%, férias proporcionais, 13º salário proporcional) tornam-se devidos e exigíveis apenas com a rescisão contratual. Por isso, os tomadores dos serviços, mormente os Entes Públicos, devem fazer constar em contrato o necessário provisionamento de parte da fatura mensal paga à empresa fornecedora de mão-de-obra, de modo que todos os direitos trabalhistas sejam satisfeitos.
E, quanto aos demais documentos do pacto laboral, mister se faz que os tomadores dos serviços não somente os tenham consigo, como também provem que efetuaram a fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista, como por exemplo, fazendo o cotejo entre horários cumpridos e horas extras pagas. A fiscalização, apenas formal, não elide a culpa in vigilando dos tomadores. Não reconhecer a responsabilidade subsidiária dos Órgãos Públicos, quando provada a culpa, poderá, em tese, desmerecer, de forma direta, os alentadores artigos 1º, inciso III, 3º, III, 4º, II e, de modo oblíquo, ao disposto no artigo 7º e seus incisos, todos da Constituição Federal.
Não há qualquer eiva de inconstitucionalidade na Súmula nº 331, do C. Tribunal Superior do Trabalho. O suporte legal consta do voto acima, assim como há subsídio no artigo 8º, da CLT.
O artigo 71, da Lei nº 8666/93, embora não seja inconstitucional, não pode ser aplicado, porque colide com o artigo 9º, da CLT. Não pode se sobrepor aos artigos 186 e 927, do Código Civil Brasileiro, aplicando-se, para o trabalhador, a norma mais favorável. Em havendo dano ao empregado, por inidoneidade do empregador, os tomadores dos serviços devem responder quanto ao pagamento das verbas trabalhistas devidas, vez que teve proveito da força de trabalho do empregado. A dicção do artigo 71 da lei em comento é voltada ao reconhecimento espontâneo do Ente Público e não o reconhecimento pela via judicial.
A decisão proferida na ADC nº 16, do STF não impede a responsabilização da pessoa jurídica de direito público em caso de culpa na contratação. Apenas estabelece a presunção absoluta de constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, sem engessar o Poder Judiciário, que tem liberdade na análise das circunstâncias fáticas presentes em cada caso concreto.
Nesse sentido, recente decisão do C. TST:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - CULPA IN VIGILANDO - CARACTERIZAÇÃO. A Suprema Corte, no julgamento da ADC nº 16/DF, apreciando a constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, afastou a possibilidade de responsabilidade subsidiária do ente público pela culpa ' in eligendo' desde que observado o regular processo licitatório. Todavia, tal decisão não impede a verificação, no caso concreto, da existência da culpa ' in vigilando' decorrente da inobservância pelo ente público do disposto nos artigos 54, §1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66 e 67, caput e § 1º da Lei nº 8.666/93, que não foram objeto de ação de inconstitucionalidade. Nestes termos, nega-se provimento a agravo de instrumento que visa liberar recurso despido dos pressupostos de cabimento. Agravo desprovido. Processo: AIRR - 2188-40.2010.5.15.0044 Data de Julgamento: 06/05/2015, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/05/2015. Acrescento que a responsabilidade subsidiária dos tomadores de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, nos termos do inciso VI, da Súmula n° 331, do C. TST.
Dou provimento para reconhecer a responsabilidade subsidiária do segundo réu (Município de Estância Balneária de Praia Grande) e do terceiro reclamado (Município de Santos) pelos créditos oriundos desta reclamação trabalhista, respeitando a proporcionalidade (50 % para cada um dos responsáveis subsidiários).
Insiste o Município de Estância Balneária de Praia Grande no processamento do seu recurso de revista, sustentando que não pode ser responsabilizado subsidiariamente pelos haveres deferidos à parte autora. Salienta que compete à parte reclamante o ônus da culpa in vigilando, o que não foi observado no caso em apreço. Aponta violação dos arts. 5º, II, e 37, § 6º, da Constituição Federal e 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, além de contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Colaciona arestos. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal. Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados. Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:
"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).
Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.
Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:
"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."
Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:
"O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual."
Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que pertine ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.
Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP - Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras.
Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101.
Não obstante, esta 5ª Turma decidiu, interpretando os itens 1, 2 e 4 da tese do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF, que, nos casos nos quais há inadimplemento do FGTS no curso do contrato de trabalho, haverá culpa in vigilando, uma vez que a prestadora teria que apresentar mensalmente o pagamento da parcela à tomadora. Excepcionados, de igual modo, os processos em que há revelia do ente público. Fiquei vencida no ponto, à luz do que extraio da parte vinculante da decisão, da ementa e, expressamente, do voto do Ministro Flávio Dino, acolhido pelo relator, Ministro Nunes Marques, de seguinte teor: "fundamento minha divergência na necessidade de tornar a tese mais direta, evitando-se eventuais aplicações do precedente vinculante que prejudiquem a sua estabilidade, integridade e coerência (art. 926 do CPC). Isso porque entendo que a notificação formal e fundamentada dirigida à administração pública pode noticiar quaisquer descumprimentos de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, seja no que concerne ao pagamento, seja em relação àquelas de natureza previdenciária ou do FGTS, por exemplo. Dessa forma, visando a evitar eventual má compreensão ou distorções na aplicação da tese, proponho a retirada do termo 'notadamente o pagamento' constante no item 2." Por isso, ressalvo minha compreensão.
No caso em exame, embora mencionada no acórdão regional a existência de culpa in vigilando, constata-se que o Tribunal Regional não indicou efetivamente qualquer comportamento culposo da Administração. Pelo contrário, presumiu a culpa em razão do mero inadimplemento, pelo prestador de serviços, das parcelas devidas ao trabalhador, o que contraria a tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. É o que se extrai dos seguintes trechos:
O segundo e terceiro reclamados, contudo, não trouxeram aos autos um documento sequer, com vistas a demonstrar que, ao longo do seu contrato com a primeira reclamada, tenham sido diligentes a ponto de exigir os recibos de pagamento de salários, verbas rescisórias, horas extras, FGTS, INSS, dos funcionários da contratada que lhes prestavam serviço.
Desta forma, os tomadores de serviço estariam se eximindo de qualquer responsabilidade por eventual inadimplemento da primeira ré.
Contudo, segundo se extrai dos autos, o segundo e terceiro reclamados mantiveram uma postura passiva e omissiva. Preferiram não exigir prestação de contas por parte da primeira ré, não perquirir acerca da quitação dos direitos trabalhistas dos empregados desta que lhe prestavam serviços, não confrontar recibos e documentos com a realidade dos empregados da prestadora dos serviços para verificar a correção dos procedimentos adotados por esta, talvez por acreditar que não seriam responsabilizados por eventuais débitos e insolvência da primeira reclamada.
Deve ser considerado, porque é de suma importância, que vários direitos trabalhistas, como por exemplo, férias + 1/3, 13º salários, aviso prévio, FGTS + 40%, são constituídos, adquiridos, solidificados dia-a-dia, mês-a-mês, ano-a-ano, e muitos deles (aviso prévio, FGTS + 40%, férias proporcionais, 13º salário proporcional) tornam-se devidos e exigíveis apenas com a rescisão contratual. Por isso, os tomadores dos serviços, mormente os Entes Públicos, devem fazer constar em contrato o necessário provisionamento de parte da fatura mensal paga à empresa fornecedora de mão-de-obra, de modo que todos os direitos trabalhistas sejam satisfeitos.
Como se observa, inexiste prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato de terceirização e de nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Também ausente a notificação formal a que alude o item 2 da tese jurídica fixada no Tema 1.118 RG.
Nesse sentido, extrai-se do acórdão regional que a culpa atribuída ao ente público foi consubstanciada no inadimplemento das verbas rescisórias, parcelas cujo direito apenas passou a existir após a extinção do contrato, sem que fosse demonstrada a efetiva conduta culposa da administração pública.
Portanto, reconhecida a transcendência política da causa, dou provimento ao agravo de instrumento por potencial contrariedade à Súmula 331, V do TST, para determinar o processamento do recurso de revista.
II - RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DA ESTÂNCIA BALNEÁRIA DE PRAIA GRANDE Tempestivo o apelo e regular a representação, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade.
1 - TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO" PRESUMIDA. IMPOSSIBILIDADE 1.1 - CONHECIMENTO Pelos fundamentos registrados no julgamento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 331, V do TST.
1.2 - MÉRITO Constatada contrariedade à Súmula 331, V do TST, dou provimento ao recurso de revista para excluir a responsabilidade subsidiária do Município de Estância Balneária de Praia Grande, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. Prejudicado o exame dos temas remanescentes.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - não conhecer do agravo de instrumento do Município de Santos; II - conhecer do agravo de instrumento do Município de Estância Balneária de Praia Grande e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista; e III - conhecer do recurso de revista do Município de Estância Balneária de Praia Grande, por contrariedade à Súmula 331, V do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária atribuída ao Município de Estância Balneária de Praia Grande, julgando, quanto a ele, improcedente a reclamação trabalhista. Prejudicado o exame dos temas remanescentes. Brasília, 18 de setembro de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MORGANA DE ALMEIDA RICHA
Ministra Relatora