Publicacao/Comunicacao
Intimação - despacho
I - AGRAVO DO ESTADO DE SÃO PAULO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Ante as razões apresentadas pelo agravante, afasta-se o óbice oposto no despacho agravado. Agravo conhecido e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DE SÃO PAULO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. Decisão regional em que reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público de forma automática. 2. Nesse contexto, constata-se possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, nos moldes do art. 896 da CLT, a ensejar a admissão do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DE SÃO PAULO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. Em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. No caso, depreende-se do acórdão do Regional que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público ocorreu em razão do mero inadimplemento das verbas trabalhistas. 5. Inviável, contudo, a responsabilização subsidiária do ente público pautada na responsabilidade objetiva ou na presunção de culpa pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas pela tomadora. 6. Configurada a violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 1000241-65.2022.5.02.0434, em que é Recorrente(s) ESTADO DE SÃO PAULO e é Recorrido(s) LETICIA GOMES PINTO. Em decisão monocrática, neguei provimento ao agravo de instrumento do Estado de São Paulo, mantida a decisão de inadmissibilidade do Tribunal Regional pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
Contra tal decisão, o Estado de São Paulo interpõe agravo interno quanto ao tema "Reponsabilidade Subsidiária. Ente Público".
Intimada para se manifestar sobre o recurso, a parte agravada não apresentou razões.
Determinada a inclusão do feito em pauta, na forma regimental.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO
Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade recursal referentes à tempestividade e regularidade de representação, prossigo no exame do agravo interno. Em decisão monocrática, adotei os fundamentos do primeiro juízo negativo de admissibilidade do recurso de revista, cujo teor transcrevo:
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246), a responsabilidade do ente público não pode ocorrer de forma automática e genérica. Segundo o STF, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público somente prevalece nos casos em que houver deficiência/ausência da fiscalização do contrato.
Como a questão referente ao ônus da prova, por ostentar caráter infraconstitucional, não foi abordada no referido RE nº 760.931, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, do Tribunal Superior do Trabalho, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.
Eis o teor da referida decisão:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: 'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020, sublinhou-se)
Com esteio no referido precedente, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho firmou-se no sentido de que, não comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público, este deve responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas, nos termos do item V, da Súmula 331, do TST.
Citam-se os seguintes precedentes: Ag-ARR-47500-33.2011.5.21.0013, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 25/09/2020; RR-1000238-58.2017.5.02.0411, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 29/05/2020; RR-1000312-41.2016.5.02.0252, 3ª Turma, Relator Ministro Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 29/05/2020; RR-2747-61.2013.5.02.0041, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 29/05/2020; Ag-RR-1000891-74.2018.5.02.0009, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhães Arruda, DEJT 22/05/2020; AIRR-1000024-64.2015.5.02.0079, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 29/05/2020; 1000049-89.2018.5.02.0041, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 01/06/2020.
Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a atual e iterativa jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, incide o óbice previsto na Súmula 333, do TST e no art. 896, § 7º, da CLT.
DENEGO seguimento.
Passo à análise das matérias trazidas no agravo interno:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA
A parte, em seu agravo interno, defende o trânsito do recurso de revista, insistindo na presença das hipóteses de admissibilidade previstas no art. 896 da CLT.
Vejamos.
Inicialmente, constato a transcendência da causa, tendo em vista o reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria.
No presente caso, o Tribunal de origem compreendeu que o ente público deve responder de forma subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas à parte reclamante.
Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público.
Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, faz-se imperativo que a parte autora comprove negligência ou relação direta entre o dano e uma ação ou omissão do poder público, o que parece não ter sido observado pelo Tribunal Regional.
Assim, dou provimento ao agravo regimental para superar o óbice do despacho agravado.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, prossigo no exame do agravo de instrumento.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA
Considerando os fundamentos adotados para o provimento do agravo e diante de possível ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao agravo de instrumento para prosseguir no exame do recurso de revista.
III - RECURSO DE REVISTA
1. CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, prossigo no exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA
Eis o que consta do acórdão regional:
Da responsabilidade subsidiária. Da multa de 40% do FGTS Insurge-se 2ª reclamada (Estado de São Paulo) contra a r. sentença que a condenou como responsável subsidiária pelos créditos deferidos na presente demanda. Alega ter havido a devida fiscalização da execução do contrato, de acordo com os ditames da Lei 8.666/93. Por isso, pede a reforma.
Analiso.
Adoto posicionamento em relação à responsabilidade da Administração Pública direta e indireta quando tomadora de serviços terceirizados, para conformá-lo ao julgamento de efeito vinculante proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16, pelo que tenho entendido que o mero inadimplemento trabalhista da real empregadora não enseja a responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública nos casos de terceirização, nos exatos termos da atual redação da Súmula 331 do C. TST:
331 - Contrato de prestação de serviços. Legalidade (Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21.12.1993. Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000. Nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)
...
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (Nova Redação - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011) (Grifo nosso)
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011) (Grifos nossos).
A Ementa do julgamento proferido na ADC 16 é a que segue:
Ementa: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. (Grifo nosso).
No corpo de seu voto vista da ADC 16, a Ministra Cármen Lúcia consignou:
"25. Sabe-se ser requisito para se ter configurada a responsabilidade da entidade estatal que o dano causado a terceiro em decorrência da prestação do serviço público tenha como autor agente público.
A responsabilidade do ente do Poder Público prevista na Constituição da República exige, como requisito necessário, a sua configuração, que o dano tenha origem em ato comissivo ou omisso de agente público que aja nessa qualidade.".
Não é essa a situação disciplinada pelo art. 71, § 1º da Lei 8.666/93. Nesse dispositivo, o 'dano' considerado seria o inadimplemento de obrigações trabalhistas por empresa que não integra a Administração Pública, logo, não se poderia jamais caracterizar como agente público.
Disse mais, e talvez o mais importante para a seara trabalhista:
26. Por outro lado, não se pode acolher o argumento, muitas vezes repetido nas peças apresentadas pelos amici curae desta ação, de que "a Administração Pública não tem meio de evitar o inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas".
Desde o processo licitatório, a entidade pública contratante deve exigir o cumprimento das condições de habilitação (jurídica, técnica, econômico-financeira e fiscal) e fiscalizá-las na execução do contrato.
(...)
Contudo, eventual descumprimento pela Administração Pública do seu dever legal de fiscalizar o adimplemento de obrigações trabalhistas por seu contratado, se for o caso, não impõe a automática responsabilidade subsidiária da entidade da Administração Pública por esse pagamento, pois não é capaz de gerar vínculo de natureza trabalhista entre a pessoa estatal e o empregado da empresa particular. Principalmente, se tanto ocorrer, isso não se insere no campo da inconstitucionalidade do dispositivo em causa. (Grifos nossos).
O Ministro Gilmar Mendes durante os debates do julgamento da ADC 16, afirmou:
"Nós temos de mudar, portanto, nossa postura em relação à não admissibilidade dos recursos. Até pode ocorrer - Ministra Cármen já ressaltou, num quadro, sei lá, de culpa in vigilando, patente, flagrante, que a Administração venha a ser responsabilizada porque não tomou as cautelas de estilo.".
Considerando as transcrições acima, e em virtude de estudo detido do julgamento da ADC 16, tem-se que o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 71, parágrafo primeiro, da Lei nº 8.666/1993, mas não afastou a responsabilidade do ente da Administração direta ou indireta em absoluto e em quaisquer circunstâncias. O Pretório Excelso, ao declarar a constitucionalidade da disposição legal dantes mencionada, fez também interpretação conforme a Constituição no sentido de que o mero inadimplemento não pode ensejar, automática e diretamente, a responsabilização do ente público pelo pagamento dos débitos trabalhistas. Foi além, para estabelecer que a culpa deve ser extraída da realidade fático-jurídica estabelecida ou delineada nos autos nos casos concretos.
Cabe ressaltar que da Ementa do v. Acórdão da ADC 16 não se extraem todas as conclusões, é preciso que se analisem as razões de decidir, pois o efeito vinculante das decisões proferidas em sede de controle abstrato ou concentrado de constitucionalidade não se limita à parte dispositiva, mas se estende aos motivos que as embasaram e aos princípios nelas consagrados (ratio decidendi) não abrangendo, porém, as considerações marginais, que são as coisas ditas de passagem (obiter dicta). Trata-se da teoria da transcendência dos motivos determinantes das decisões tomadas em controle abstrato de constitucionalidade que vem sendo aceita pela Corte Superior.
Além do estudo detido do integral julgamento da ADC 16, convém a análise das Reclamações Constitucionais para a garantia da autoridade da coisa julgada, pois nelas, muitas vezes, o julgador esclarece pontos ainda tormentosos das decisões. Na Medida Cautelar na Reclamação nº 15628, a Ministra Cármen Lúcia consignou com extrema clareza:
"No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, este Supremo Tribunal reconheceu a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993 e decidiu que o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato firmado pela Administração Pública não poderia ensejar, automática e diretamente, a responsabilização do ente público tomador dos serviços pelo pagamento dos créditos trabalhistas.
Assentou que o exame das circunstâncias do caso concreto pela Justiça do Trabalho poderia resultar na responsabilização subsidiária da Administração Pública, tomadora dos serviços, se constatada a omissão ou negligência de seus agentes na fiscalização do contrato administrativo (culpa in vigilando, in eligendo ou in omittendo), sem isso importar na declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993. (...)".
Mais recentemente, no julgamento do RE 760.931, cujo acórdão foi publicado em 12.09.2017, o C. STF fixou tese de repercussão geral que ratifica o entendimento exposto acima, nos seguintes termos (tema 246):
"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Se hoje o mero inadimplemento não pode ser considerado fator determinante para a responsabilização da Administração Pública em casos de terceirização, porque não se conformaria ao julgamento da ADC 16 e do RE 760.931; tampouco os julgamentos que refutam a responsabilidade sem análise dos elementos de culpa podem ser considerados em conformidade com o decidido pela Corte Suprema.
Ainda, não se pode fazer análise em tese ou genérica da situação fático-jurídica para identificação da culpa. É preciso que se encontrem, nos casos concretos, elementos que evidenciem a efetiva culpa in vigilando ou a afaste.
No julgamento da ADI 16, consignou-se (trecho transcrito acima) que à Administração cabe exigir, durante a execução do contrato, as mesmas condições exigidas na habilitação do processo licitatório. No âmbito do Executivo Federal, é possível encontrar alguns parâmetros de fiscalização dos contratos licitados, os quais podem subsidiar os julgamentos trabalhistas no que tange à culpa. Trata-se das Instruções Normativas nº 02/2008 e nº 3/2009 da SLTI (Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento e Gestão - "site" comprasnet.com).
O art. 34 da IN nº 02/2008 da SLTI dispõe:
Art. 34 A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso:
...
§ 3º O representante da Administração deverá promover o registro das ocorrências verificadas, adotando as providências necessárias ao fiel cumprimento das cláusulas contratuais, conforme o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 67 da Lei n.º 8.666, de 1993.
§ 4º O descumprimento total ou parcial das responsabilidades assumidas pela contratada, sobretudo quanto às obrigações e encargos sociais e trabalhistas, ensejará a aplicação de sanções administrativas, previstas no instrumento convocatório e na legislação vigente, podendo culminar em rescisão contratual, conforme disposto nos artigos 77 e 87 da Lei nº 8.666, de 1993.
§ 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:
I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas:
a) a prova de regularidade para com a Seguridade Social, conforme dispõe o art. 195, § 3o da Constituição Federal, sob pena de rescisão contratual;
b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior, caso a Administração não esteja realizando os depósitos diretamente, conforme estabelecido no instrumento convocatório;
c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior;
d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível;
e) pagamento do 13º salário;
f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei;
g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso;
h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei;
i) comprovação do encaminhamento ao Ministério do Trabalho e Emprego das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED;
j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e
k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato. (...).
Segundo o art. 55 da Lei n.º 8.666/1993, todo contrato deve conter cláusula que estabeleça a manutenção das mesmas condições da habilitação durante a execução. Veja-se:
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(...)
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
(...)
Já o art. 34-A da IN n.º 02/2008 da SLTI prevê:
Art. 34-A O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento.
Parágrafo único. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir a situação.
Enfim, esses são os parâmetros (mencionados nos parágrafos anteriores) que poderiam evidenciar a culpa ou afastá-la.
No caso dos autos, nenhuma prova foi produzida em relação a eventual irregularidade do processo licitatório ou à falta de fiscalização por parte do Estado de São Paulo. Diante da ausência de prova, é preciso estabelecer a quem incumbia o ônus probatório.
À atuação da Administração Pública cabe a presunção de legalidade e legitimidade, mormente quando pratica atos com supremacia de poder, em que não se iguala ao particular, como é o caso dos contratos administrativos que decorrem de processo licitatório. A presunção de legalidade e de legitimidade é atributo do ato administrativo.
Sendo assim, cabendo a presunção de que a Administração Pública age em cumprimento à lei, certo é que o ônus probatório é da autora. A despeito de se reconhecer o peso desse ônus probatório, a autora é a maior interessada e é a quem incumbe elidir a presunção jurídica, dispondo de meios processuais para tanto.
Convém citar, novamente, trecho da Reclamação Constitucional n.º 15628 julgada pela Ministra Cármen Lúcia do STF:
"6.Além disso, presume-se que os atos da Administração Pública são legais. Assim, as declarações e informações oficiais de agentes públicos no exercício de seu ofício têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea em sentido contrário.
Cabe ao Interessado demonstrar o nexo de causalidade entre a conduta da Administração Pública (culpa in vigilando, in eligendo e in omittendo do Poder Público) e o dano sofrido. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade subsidiária por obrigações trabalhistas de empregado que não compõe os seus quadros.".
O julgado acima é certeiro ao afirmar que a presunção de legitimidade da atuação da Administração exime-a de qualquer responsabilidade se não for elidida pelo interessado.
Pois bem.
Na ação anterior ajuizada pela reclamante (processo 1001463-05.2021.5.02.0434) restou declarada a rescisão indireta do contrato de trabalho, em 17/11/2021, (já com a projeção do aviso prévio), sob o fundamento de descumprimento dos deveres trabalhistas, nos termos do art. 483, "d", da CLT. Ressalta-se que naquele feito houve condenação ao recolhimento do FGTS de março de 2021 até o fim do pacto laboral, em conta vinculada, além de multa de 40% sobre todo pacto (fls. 31/37; Id e9bb0d9).
Não obstante, na presente demanda, restou comprovado que, à data do término do pacto, a reclamante estava grávida de 6 semanas, aproximadamente (fls. 17; Id d79df9f), razão pela qual a reclamada foi condenada ao pagamento de indenização equivalente aos salários do período estabilitário, a que alude o art. art. 10, II, b, do ADCT da CF/1988.
Sendo assim, no caso dos autos, tem-se que a reclamante se desincumbiu de seu ônus probatório.
Demonstrado o descumprimento substancial de obrigação trabalhista, houve negligência da Administração, razão pela qual impõe-se a responsabilização subsidiária da 2ª Reclamada (ESTADO DE SÃO PAULO).
Por fim, registra-se que a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada, tomadora dos serviços prestado pela reclamante, abrange todas as verbas decorrentes da condenação, verbas contratuais e rescisórias, tal como a multa de 40% sobre o FGTS (Súmula 331, VI, do C. TST).
Mantenho.
No recurso de revista, o segundo reclamado sustenta que sua a condenação se deu de forma automática, sem a necessária comprovação de culpa no tocante à ausência de fiscalização.
Aponta ofensa aos artigos 71, §1º, da Lei nº 8666/93.
Vejamos.
O Tribunal de origem compreendeu que o ente público deve responder de forma subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas à parte reclamante, em razão da existência de inadimplemento de obrigação trabalhista.
No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos.
Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão:
SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
(...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada efetivamente sua conduta culposa.
Na ocasião, o excelso STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; e, nesse contexto, a SBDI-1, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12 de dezembro de 2019, decidiu que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Considerou, para tanto, as disposições contidas na Lei 8.666/93, no sentido de impor ao ente público o dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral das obrigações assumidas pelo contratado.
Ocorre que, em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que o encargo de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público, inadmitindo a responsabilização subsidiária da Administração Pública amparada exclusivamente na inversão do ônus da prova. Eis o teor da tese fixada:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Portanto, para o Supremo Tribunal Federal, a responsabilização subsidiária da Administração Pública depende da comprovação, pela parte autora, de negligência ou relação direta entre o dano e uma ação ou omissão do poder público.
No caso concreto, consta do acórdão do Tribunal Regional o seguinte:
Não obstante, na presente demanda, restou comprovado que, à data do término do pacto, a reclamante estava grávida de 6 semanas, aproximadamente (fls. 17; Id d79df9f), razão pela qual a reclamada foi condenada ao pagamento de indenização equivalente aos salários do período estabilitário, a que alude o art. art. 10, II, b, do ADCT da CF/1988.
Sendo assim, no caso dos autos, tem-se que a reclamante se desincumbiu de seu ônus probatório.
Demonstrado o descumprimento substancial de obrigação trabalhista, houve negligência da Administração, razão pela qual impõe-se a responsabilização subsidiária da 2ª Reclamada (ESTADO DE SÃO PAULO).
Portanto, depreende-se do acórdão do Regional que a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público ocorreu em razão do mero inadimplemento das verbas trabalhistas.
Inviável, contudo, a responsabilização subsidiária do ente público pautada na responsabilidade objetiva ou na presunção de culpa pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas pela tomadora.
Assim, conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
Recurso de revista conhecido.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do agravo interno e, no mérito, dar-lhe provimento ao para processar o respectivo agravo de instrumento, quanto ao tema "Responsabilidade subsidiária"; II - conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista, quanto ao tema "Responsabilidade subsidiária"; III - conhecer do recurso de revista, por do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao recorrente pelos efeitos da condenação.
Brasília, 28 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
HUGO CARLOS SCHEUERMANN
Ministro Relator
03/06/2025, 00:00
Provimento
28/05/2025, 09:00
Confirmada
19/05/2025, 20:54
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Pauta de Julgamento - Pauta de Julgamento (processos e-SIJ) da Décima Quinta Sessão Ordinária da Primeira Turma, a realizar-se no dia 28/5/2025, às 9h00, na modalidade presencial. 1. Da sessão presencial: 1.1. Prazo para inscrição presencial: Relativamente aos processos incluídos na pauta da sessão presencial deverá ser realizada até a hora prevista para o início da sessão (art. 157, caput, do RITST). 1.2. Prazo para inscrição telepresencial: é permitida a participação na sessão presencial, por meio de videoconferência, de advogado com domicílio profissional fora do Distrito Federal, desde que a requeira até o dia anterior ao da sessão, nos termos do art. 937, § 4º, do CPC. Para esse meio de participação, o advogado devidamente inscrito deverá acessar o sistema Zoom, por meio do endereço https://tst-jus-br.zoom.us/my/setr1. Somente será admitido o ingresso de advogados previamente inscritos. Requerimento: o pedido deverá ser realizado por meio do endereço https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. Além dos processos constantes da presente pauta, poderão ser julgados na Décima Quinta Sessão Ordinária da Primeira Turma processos com tramitação no sistema PJe constantes de pauta específica. Processo RR - 1000241-65.2022.5.02.0434 incluído na SESSÃO PRESENCIAL. Relator: MINISTRO HUGO CARLOS SCHEUERMANN. ALEX ALEXANDER ABDALLAH JUNIOR Secretário da 1ª Turma.
09/05/2025, 00:00
Expedida/certificada
08/05/2025, 16:50
Mudança de Classe Processual
24/04/2025, 17:36
Provimento
23/04/2025, 09:00
Confirmada
07/04/2025, 20:19
Expedida/certificada
28/03/2025, 18:02
Publicacao/Comunicacao
Intimação
Pauta de Julgamento - Pauta de Julgamento (processos e-SIJ) da Décima Sessão Ordinária da Primeira Turma, a realizar-se no dia 23/4/2025, às 9h00, na modalidade híbrida. 1. Da sessão presencial: 1.1. Prazo para inscrição presencial: Relativamente aos processos incluídos na pauta da sessão presencial deverá ser realizada até a hora prevista para o início da sessão (art. 157, caput, do RITST). 1.2. Prazo para inscrição telepresencial: é permitida a participação na sessão presencial, por meio de videoconferência, de advogado com domicílio profissional fora do Distrito Federal, desde que a requeira até o dia anterior ao da sessão, nos termos do art. 937, § 4º, do CPC. Para esse meio de participação, o advogado devidamente inscrito deverá acessar o sistema Zoom, por meio do endereço https://tst-jus-br.zoom.us/my/setr1. Somente será admitido o ingresso de advogados previamente inscritos. Requerimento: o pedido deverá ser realizado por meio do endereço https://www.tst.jus.br/portal-da-advocacia. Além dos processos constantes da presente pauta, poderão ser julgados na Décima Sessão Ordinária da Primeira Turma processos com tramitação no sistema PJe constantes de pauta específica. Processo Ag-AIRR - 1000241-65.2022.5.02.0434 incluído na SESSÃO PRESENCIAL. Relator: MINISTRO HUGO CARLOS SCHEUERMANN. ALEX ALEXANDER ABDALLAH JUNIOR Secretário da 1ª Turma.