Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
A C Ó R D Ã O (1ª Turma) GMHCS/ts/js
AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERNPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. TEMA 246 Da TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA DEMONSTRADA. 1. Acórdão recorrido no qual se reconheceu a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços com fundamento na fiscalização ineficaz do contrato de prestação dos serviços. 2. Reconhecida a transcendência da causa e diante da possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, nos moldes do artigo 896, alínea "c", da CLT, viabiliza-se o pleito de processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA DEMONSTRADA. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei n.º 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação automática do ente público, pautado na mera inadimplência das verbas trabalhistas. Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada sua conduta culposa. 4. No caso, constata-se da decisão recorrida que o ente público logrou demonstrar que houve fiscalização do contrato, ainda que as medidas tomadas não tenham sido suficientes a impedir o inadimplemento do crédito obreiro. 5. O entendimento prevalente no âmbito desta Primeira Turma é o de que a fiscalização ineficaz, assim considerada como aquela que não logrou obstar o inadimplemento das obrigações trabalhistas no curso do contrato, não implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, pois tal equivaleria a uma condenação pelo mero inadimplemento das parcelas, em desarmonia com a orientação do Supremo Tribunal Federal, no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral. Nessa medida, inviável a condenação da tomadora dos serviços. 6. Configurada a violação do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93. 7. Recurso de Revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 20570-52.2020.5.04.0201, em que é Recorrente(s) MUNICÍPIO DE CANOAS e são Recorrido(s)S ADRIANA BORGES BURGARD, ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - AESC e GAMP - GRUPO DE APOIO A MEDICINA PREVENTIVA E A SAUDE PUBLICA.
O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, mediante o acórdão prolatado às fls. 1534/1541, negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo segundo reclamado, para, mantendo a sentença, atribuir ao município reclamado a condição de responsável subsidiário pelo adimplemento das obrigações trabalhistas.
O segundo reclamado interpôs recurso de revista às fls. 1564/1595, pretendendo a reforma do acórdão recorrido com esteio na violação dos artigos 818, I, da CLT, 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 e 42, XX, da Lei n.º 13.019/2014, na contrariedade à Súmula 331, V, do TST e em divergência à jurisprudência vinculante do STF.
Por intermédio da decisão monocrática proferida às fls. 1596/1599, o recurso de revista teve o seguimento denegado, ensejando a interposição de Agravo de Instrumento às fls. 1608/1633.
Foram apresentadas contraminuta e contrarrazões pela reclamante.
A douta Procuradoria-Geral do Trabalho, por meio de parecer exarado às fls. 1650/1651, manifesta-se pelo regular prosseguimento do feito.
É o relatório.
V O T O
AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO I - CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, referentes à tempestividade (decisão publicada em 18/04/2023, à fl. 1644, e recurso apresentado em 26/04/2023, à fl. 8) e regular a representação processual do segundo reclamado (Súmula 436, TST). Isenção do preparo assegurada em lei.
Conheço do Agravo de Instrumento.
II - MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. O juízo primeiro de admissibilidade denegou seguimento ao recurso de revista aos seguintes fundamentos:
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Superada a apreciação dos pressupostos extrínsecos, passo à análise do recurso.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. Alegação(ões):
- contrariedade à Súmula 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho.
- violação dos arts. 42, XX, e 84 da Lei nº 13.019/2014 e 71, §1º, da Lei nº 8.666/1993.
Não admito o recurso de revista no item.
Em decisão de 12/09/2017, no RE 760.931-DF, com repercussão geral (Tema 246), o STF firmou a tese de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei no 8.666/93.
A SDI-I/TST, em julgamento ocorrido em 12/12/2019, no E-RR-925-07.2016.5.05.0281, decidiu não ter havido, quando do julgamento pelo STF, a fixação de tese a respeito do ônus da prova quanto à demonstração de fiscalização. Com base nos princípios da aptidão para a prova e da distribuição do ônus probatório, definiu que cabe ao ente público tomador dos serviços o ônus de comprovar que houve a fiscalização do contrato de prestação de serviços:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020).Esse entendimento foi reafirmado no julgamento do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009 pela SDI-1/TST na data de 09/09/2020.
O acórdão recorrido foi expresso ao consignar que o ente público não demonstrou a fiscalização do contrato de trabalho, atribuindo a ele o ônus probatório. Entendimento em sentido diverso implicaria a reanálise do conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula 126/TST, em sede de recurso de revista.
Além disso, o acórdão está de acordo com a atual e notória jurisprudência do TST, ficando inviabilizado o prosseguimento do recurso de revista com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula 333/TST.
Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, a decisão recorrida está em conformidade com a Súmula 331, item V, do TST. Inviável, assim, o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e Súmula 333 daquela Corte Superior). Resta afastada, portanto, a alegada violação dos dispositivos apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses.
Com relação à abrangência da condenação, inviável também seria o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho por meio da Súmula 331, em seu item VI, atraindo a incidência do verbete nº 333 da aludida Corte: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (...) VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Não se verifica eventual violação ao art. 42, XX, da Lei n. 13.019/2014, pois a decisão da Turma está de acordo com a Súmula n. 331, V, do TST e com a interpretação que lhe conferiu a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais daquele Tribunal (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/05/2020), à luz do entendimento firmado pelo E. STF. acerca do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/96, incidindo o óbice da Súmula n. 333 do TST e do art. 896, §7º, da CLT.
Dessa forma, ficam afastadas as alegações da parte recorrente.
Nego seguimento.
CONCLUSÃO Nego seguimento.
Na presente minuta, o segundo reclamado repisa as alegações veiculadas no apelo revisional. Salienta que não se lhe pode condenar, ainda que subsidiariamente, pelo adimplemento dos créditos trabalhistas na hipótese de mero inadimplemento, na suposta ineficácia da fiscalização ou por ausência de provas da fiscalização.
Vejamos.
Inicialmente, registro que o exame do agravo de instrumento se limita aos temas, dispositivos legais e constitucionais e arestos trazidos no recurso de revista e renovados no agravo de instrumento, diante do princípio processual da delimitação recursal e por ser vedada a inovação recursal.
De outro lado, publicado o acórdão recorrido na vigência da Lei 13.467/2017, incide o disposto no art. 896-A da CLT, que exige, como pressuposto ao exame do recurso de revista, a transcendência econômica, política, social ou jurídica (§1º, incisos I, II, III e IV).
O Tribunal Regional de origem concluiu que o ente público deve responder de forma subsidiária pelas verbas trabalhistas e indenizatórias devidas à parte reclamante, diante da ineficácia da fiscalização realizada por entidade integrante da Administração Pública.
A causa oferece transcendência, considerando que o Supremo Tribunal Federal, ao julgamento do Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral, fixou tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação automática do ente público, pautado exclusivamente na mera inadimplência das verbas trabalhistas, entendimento que parece não ter sido observado pelo Tribunal Regional.
Portanto, estando à decisão regional em aparente dissonância do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, ante possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, dou provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do recurso de revista quanto à responsabilidade subsidiária do ente público. Agravo de instrumento provido.
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO I - CONHECIMENTO 1.PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS O Recurso de Revista é tempestivo (decisão publicada em 10/01/2023, à fl. 1644, e recurso protocolizado em 06/02/2023, à fl. 8) e regular a representação processual do segundo reclamado (Súmula 436, TST). Isento o recorrente da realização do preparo (art. 790-A, CLT e art. 1º, IV, DL 779/69).
2.PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS 2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. Eis os fundamentos expendidos no acórdão prolatado pelo Tribunal Regional (grifos ora acrescidos):
2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O recorrente refere que os Termos de Fomento 01/2016 e 02/2016 foram firmados com fulcro na Lei Federal 13.019/2014, legislação que estabelece o regime jurídico das parcerias entre a Administração Pública e as organizações da sociedade civil, caso do GAMP. Uma das cláusulas essenciais deste tipo de avença, nos termos do art. 42, inciso XX, é a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelos encargos trabalhista. Além disso, destaca a jurisprudência do STF vem cassando decisões do TRT da 4ª Região que ignoram a Súmula Vinculante 10. Segundo a Suprema Corte, ao fazer uso do verbete 331 do TST para responsabilização do ente público, a Corte Regional exerce controle difuso de constitucionalidade valendo-se da técnica de "declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto". Ademais, o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas não enseja responsabilização subsidiária do ente público, conforme entendimento do STF no RE 760.931 e na ADC 16, e do TST. Destaca que realizou atos fiscalizatórios nos termos da lei de licitações e normas regulamentadoras. Ciente de irregularidades, tomou as providências cabíveis. Afora que cabia à parte autora demonstrar a ausência de medidas fiscalizatórias por parte dos entes públicos. Em outras palavras, deveria ter provado que os danos que sofreu advieram de um comportamento desidioso por parte do ente público, todavia a autora não procedeu nesse sentido. Salienta que endereçou várias Notificações ao GAMP, todas no sentido de exigir o cumprimento das obrigações trabalhistas, bem como abriu processo administrativo. Destaca as providências/atos fiscalizatórios tomadas. Cita precedentes dos Tribunais Trabalhistas. Pede a reforma da sentença.
Na origem, o magistrado assim entendeu:
"Da responsabilidade do Município reclamado.
Embora lícita a contratação havida entre os réus, resta incontroverso ter o Município reclamado se beneficiado diretamente da força de trabalho da reclamante, durante todo o contrato de trabalho. De conseguinte, na inadimplência das parcelas postuladas, deve o tomador dos serviços responder subsidiariamente pelo respectivo pagamento pela aplicação da teoria da culpa. A conduta culposa conduz à obrigação de reparar o dano, imposta a todo aquele, que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem (artigo 927 combinados com artigo 186, ambos do CCB, Lei nº 10.406/2002).
A responsabilidade em tela é fundada tanto na culpa in eligendo do tomador de serviços, em face da equivocada escolha, como na culpa in vigilando. Ademais disso, o novo Código Civil Brasileiro, alinhando-se aos institutos jurídicos mais contemporâneos, explicitou os já assentes princípios da boa-fé contratual e da função social do contrato, nos artigos 421 e 422. Se referidos princípios foram homenageados pelo legislador, alçando-os à condição de norma posta com intuito de nortear contratos entre partes com presumida igualdade jurídica, muito mais sentido faz alcançar terceiros de boa-fé envolvidos em negócio jurídico alheio, principalmente quando o terceiro é o trabalhador hipossuficiente.
É atraído, aqui, o caráter tutelar do direito do trabalho, amparado pelos fundamentos da República concernentes à dignidade da pessoa humana e ao valor social do trabalho (art. 1º, incisos III e IV, da Constituição Federal). Ressalto, ainda, as disposições constitucionais que estabelecem os objetivos da ordem social e da ordem econômica (art. 193 e art.170 da Constituição Federal, respectivamente), sendo objetivos daquela o bem-estar e a justiça social, tendo por base o primado do trabalho e, dessa, a existência digna, conforme os ditames da justiça social, fundado na valorização do trabalho humano, observado o princípio da redução das desigualdades sociais.
Sem dúvida, o arcabouço jurídico, em uma interpretação sistemática, ao valorizar a boa-fé, a função social do contrato, o trabalho como fundamento da República e base da ordem social e econômica, conduz à responsabilização daquele que, em relação triangular, teve em seu proveito a entrega da força de trabalho do obreiro, quando lesados os direitos trabalhistas pelo efetivo empregador.
Nesses termos, avoco como lastro das considerações acima o entendimento vertido no item IV a VI da Súmula nº 331 do TST, que assim dispõe:
"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. ".
No que concerne à contratação da empresa prestadora de serviços nos termos da Lei nº 13.019/14, embora o inciso XX do seu art. 42 preveja a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil, deve aqui prevalecer o contido no art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que impõe ao Juiz a responsabilidade de aplicar a lei atendendo "aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". O cumprimento dos dispositivos da referida lei para a contratação da empregadora não afasta a culpa do Município, pois responde, com base na teoria mencionada, pelos prejuízos causados aos trabalhadores desta, pois à toda evidência não cumpriu com os ditames legais, pois não apresenta documentos relativos aos depósitos do FGTS, incorrendo em culpa in vigilando.
Destarte, tenho que é subsidiariamente responsável pelos ônus decorrentes do contrato de trabalho havido com o trabalhador todo aquele que tenha sido beneficiário direto do serviço prestado, impondo-se assim conceber o Município reclamado por todo o contrato de trabalho. "
Examina-se.
O MPT opina pela manutenção da sentença.
No caso, a magistrada a quo declarou a responsabilidade subsidiária do Município de Canoas por todas as verbas decorrentes da condenação imposta ao primeiro reclamado (item VI da Súmula nº 331 do TST).
Apesar de transferir a gestão administrativa, financeira e médico-assistencial dos serviços ao reclamado GAMP, depreende-se dos Termos de fomentos juntados, que o Município de Canoas, entre suas obrigações, deveria custear os serviços e fiscalizar a boa execução deles. Ainda, o Município reclamado foi beneficiado pelo serviço prestado pelo reclamante.
Mesmo que nominado como Termo de Fomento, é nítida a terceirização de serviços de saúde, até mesmo pela necessidade de haver a efetiva fiscalização da execução do contrato por parte do Município.
No contexto da Lei 13.019/2019, cita-se os fundamentos da decisão proferida pela Desembargadora Simone Maria Nunes, em julgamento ao processo 0020525-16.2018.5.04.0202:
"De outra banda, o artigo 42, inciso XX da referida Lei dispõe sobre a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pela satisfação dos créditos trabalhistas:
Art. 42. As parcerias serão formalizadas mediante a celebração de termo de colaboração, de termo de fomento ou de acordo de cooperação, conforme o caso, que terá como cláusulas essenciais:
(...)
XX - a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relacionados à execução do objeto previsto no termo de colaboração ou de fomento, não implicando responsabilidade solidária ou subsidiária da administração pública a inadimplência da organização da sociedade civil em relação ao referido pagamento, os ônus incidentes sobre o objeto da parceria ou os danos decorrentes de restrição à sua execução.
O artigo 84 da mesma Lei estabelece, expressamente, que: "Não se aplica às parcerias regidas por esta Lei o disposto na Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993".
Nestes termos, em que pese a previsão do artigo 42, de afastamento da responsabilidade do ente público pela satisfação das verbas trabalhistas, a própria Lei em comento dispõe, expressamente, no artigo 35, o dever da Administração Pública na fiscalização do desenvolvimento do instrumento e no cumprimento das cláusulas e condições estabelecidas entre as partes, estabelecendo, ainda, o dever de emissão de pareceres e notificações acerca da boa ou má execução dos serviços, o que inclui, à toda evidência, a fiscalização do cumprimento das próprias obrigações trabalhistas.
Todavia, inexiste qualquer comprovação da fiscalização do contrato de trabalho, especialmente, durante a contratualidade, e não, na contratação da tomadora de serviços, visto que, em se tratando de ente público, a contratação da tomadora decorre de processo legal de licitação. Tanto é assim que a parte autora não recebeu da forma correta os direitos trabalhistas a que fazia jus. A jurisprudência é no sentido de que o inadimplemento das obrigações trabalhistas importa na responsabilidade subsidiária do ente público, conforme Súmula 331 do TST:
(...)
De forma que, no presente caso, não se trata de discussão acerca da aplicação ou não do artigo 42 da Lei 13.019/1994, o qual afasta a responsabilidade da Organização da Sociedade Civil pela satisfação das verbas trabalhistas, ou mesmo, do artigo 84, que dispõe sobre a inaplicabilidade da Lei 8.666/93, mas, essencialmente, sobre a omissão da Administração na fiscalização do Termo de Fomento realizado com a Organização da Sociedade Civil.
Na verdade, o que define a controvérsia é a ausência de comprovação da efetiva fiscalização do ente público do cumprimento de todas as obrigações trabalhistas, especialmente, férias em dobro e verbas rescisórias."
Desta feita, delimitada essa questão, conclui-se que não há como afastar a responsabilidade subsidiária. Ademais, a jurisprudência trabalhista, consubstanciada na Súmula nº 331, inciso IV, do TST, prevê a possibilidade de responsabilização da tomadora de serviços de modo subsidiário pelas obrigações do empregador (empresa interposta), desde que tenha participado da relação processual.
Firmou-se, ainda, entendimento no sentido de que o disposto na Lei 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária do ente público, quando tomador de serviços.
Neste sentido a Súmula 11 deste Tribunal Regional do Trabalho:
A norma do art. 71, § 1º da Lei 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da Administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.
O inciso IV da Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho, mediante a Resolução nº 96/2000, da Secretaria do Tribunal Pleno teve redação aperfeiçoada:
"O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial".
Não se nega a validade do contrato de prestação de serviços firmado entre as partes. A responsabilidade subsidiária, todavia, não se confunde com a solidária. A responsabilidade subsidiária está vinculada a eventual comprovação de falta de idoneidade financeira do empregador, caso em que o tomador de serviços é chamado a responder pelos débitos trabalhistas, já que foi o beneficiário do trabalho executado pela reclamante.
Entende-se que as relações entre as reclamadas não podem acarretar prejuízos à trabalhadora. Ainda, não se pode atribuir o ônus de prova da ineficiência/inexistência de fiscalização à reclamante, ante a nítida impossibilidade, por exemplo, da parte em obter qualquer documentação em poder da reclamada.
Recorde-se que, na hipótese dos autos, a culpa "in vigilando" da Administração Pública está configurada. O certo é que o acompanhamento contratual realizado pela tomadora não foi suficiente, haja vista a inadimplência das verbas trabalhistas postuladas.
Diante desse quadro, não há falar em violação ao disposto nos artigos 70 e 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93 em decorrência da responsabilidade subsidiária reconhecida afirmada. Ademais, as normas invocadas não vedam a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.
Note-se que não se está dizendo que tais normas são inconstitucionais, e sim, que são inaplicáveis ao caso. Assim, é exatamente por ter-se por válido o contrato de prestação de serviços entabulado entre as partes que a responsabilidade desta é meramente subsidiária.
Repete-se que, em se adotando o entendimento do item IV, da Súmula 331, do TST, inexiste violação a Súmula Vinculante 10, do STF. Nesse sentido, os fundamentos da decisão prolatada pelo Min. Ricardo Lewandowski, Relator na Rcl. 7218/AM. No mesmo sentido Informativo do STF nº 585, relativo à Reclamação 8550 AgR/SP, rel. Min. Eros Grau.
Ressalte-se que em julgamento no STF, na análise da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, ADC/16, cuja decisão foi publicada no DJE e DOU 02-12-10, embora tenha sido julgada constitucional a referida norma, o Supremo Tribunal Federal, nos debates e fundamentos da decisão considerou que "não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade". Veja-se nesse sentido o Informativo de nº 610 (22 a 26 de novembro de 2010).
Sendo assim, não se trata de mera presunção de culpa, no caso concreto. Houve, sim, insuficiência de fiscalização.
Os presentes fundamentos estão em perfeita harmonia com o que consta no julgamento dos 3ºs Embargos Declaratórios, perante o Supremo Tribunal Federal, no processo RE 76.0931, http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15341030529&ext=.pdf:
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN:: "...desde que, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, houver comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando por parte do Poder Público, o que se impõe diante de sua inarredável obrigação de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. A responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, §1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu com o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestador de serviços (...) O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR):... tanto que se chegou a uma solução mais ou menos temperada para não deixar nem a Administração responsável, nem o empregado ao desabrigo.
Ademais, recorde-se a posterior alteração legislativa. Trata-se do §5º do art. 5º-A, da Lei nº 6.019/74, introduzido pela Lei nº 13.429/17:
LEI Nº 13.429, DE 31 DE MARÇO DE 2017.
Altera dispositivos da Lei n o 6.019, de 3 de janeiro de 1974, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e dá outras providências; e dispõe sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros.
§ 5o A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991 (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017).
Assim, cabível a responsabilização do ente público reclamado, de forma subsidiária, pelos créditos trabalhistas reconhecidos à parte autora.
Sentença mantida.
Destaca-se que sublinhamos na transcrição acima o trecho do acórdão do Tribunal Regional que foi indicado no recurso de revista para fins de preenchimento dos requisitos do art. 896, § 1º, da CLT.
O trecho indicado trata efetivamente da tese jurídica defendida pelo Tribunal Regional e possui relação com o contraponto trazido no recurso, razão por que tenho por atendidos os requisitos do dispositivo do §1º-A, I, do art. 896 da CLT.
Nas presentes razões recursais, o segundo reclamado repisa as alegações veiculadas no apelo revisional. Salienta que não se lhe pode condenar, ainda que subsidiariamente, pelo adimplemento dos créditos trabalhistas na hipótese de mero inadimplemento, na suposta ineficácia da fiscalização ou por ausência de provas da fiscalização.
Ademais, aduz ser inaplicável responsabilidade solidária ou subsidiária ao caso em análise, por tratar-se de uma parceria entre a administração e organização da sociedade civil.
Aponta violação dos artigos 818, I, da CLT, 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 e 42, XX, da Lei n.º 13.019/2014, além de contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST e às decisões proferidas no RE 760.931 e na ADC n.º 16, ambos do STF.
Vejamos.
O Tribunal de origem consignou tese no sentido de que o ente público deve responder de forma subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas a reclamante, ainda que presente o Termo de Fomento, uma vez que se encontra presente a terceirização de serviços e a ineficácia da fiscalização por parte da Administração Pública, a qual resultou no descumprimento e inadimplemento de normas e verbas trabalhistas.
No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do artigo 71, caput e § 1º, da Lei n.º 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Esse fato evidencia a transcendência da causa em que se controverte acerca da responsabilização do tomador dos serviços, quando se evidencia a sua condição de integrante da Administração Pública. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte superior alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão:
SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. (...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Ao julgamento do Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em análise aos embargos de declaração interpostos contra a decisão, prevaleceu a proposta do Exmo. Ministro Edson Fachin de rejeição dos embargos de declaração, cabendo destacar o quanto restou consignado nos fundamentos do voto prevalecente:
No que diz respeito à alegação de contradição, não prosperam os presentes embargos declaratórios. A tese aprovada no contexto da sistemática da repercussão geral reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.
E não há obscuridade quanto à responsabilização do Estado pelas verbas trabalhistas inadimplidas pelos contratados, desde que, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, houver comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando por parte do Poder Público, o que se impõe diante de sua inarredável obrigação de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. A responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, §1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu com o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços.
Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação automática do ente público, pautado na mera inadimplência das verbas trabalhistas. Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada sua conduta culposa.
No caso concreto, consta do acórdão do Tribunal Regional o seguinte:
Entende-se que as relações entre as reclamadas não podem acarretar prejuízos à trabalhadora. Ainda, não se pode atribuir o ônus de prova da ineficiência/inexistência de fiscalização à reclamante, ante a nítida impossibilidade, por exemplo, da parte em obter qualquer documentação em poder da reclamada.
Recorde-se que, na hipótese dos autos, a culpa "in vigilando" da Administração Pública está configurada. O certo é que o acompanhamento contratual realizado pela tomadora não foi suficiente, haja vista a inadimplência das verbas trabalhistas postuladas.
Das premissas fáticas assentadas no acórdão recorrido, não é demasiado afirmar que o ente público logrou demonstrar que houve fiscalização do contrato, ainda que as medidas tomadas não tenham sido suficientes a impedir o inadimplemento do crédito trabalhista.
O entendimento prevalente no âmbito desta Primeira Turma é o de que a fiscalização ineficaz, assim considerada como aquela que não logrou obstar o inadimplemento das obrigações trabalhistas no curso do contrato, não implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, pois tal equivaleria a uma condenação pelo mero inadimplemento das parcelas, em desarmonia com a orientação do Supremo Tribunal Federal, no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral. Nessa medida, inviável a condenação da tomadora dos serviços.
Assim, conheço do Recurso de Revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93.
II - MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. O conhecimento do Recurso de Revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 impõe, no mérito, o seu provimento.
Assim sendo, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao Município de Canoas pelos efeitos da condenação.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - dar provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do recurso de revista quanto à responsabilidade subsidiária; e II - reconhecer a transcendência da causa, conhecer do Recurso de Revista, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao Município de Canoas pelos efeitos da condenação.
Brasília, 28 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
HUGO CARLOS SCHEUERMANN
Ministro Relator