Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
A C Ó R D Ã O 1ª TURMA GMHCS/asp/dpt
I - AGRAVO DO SEGUNDO RECLAMADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. 1. Decisão regional em que reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público, face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. 2. Nesse cenário, impõe-se o processamento do agravo de instrumento da parte. Agravo conhecido e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. Considerando os fundamentos adotados para o provimento do agravo e diante de possível ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para prosseguir no exame do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. Ocorre que, em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público. 4. No presente caso, o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada. 5. Nessa medida, o tomador dos serviços não deve responder pelos créditos obreiros, porque não demonstrou a fiscalização dos haveres trabalhistas, certo que tal ônus não lhe competia, nos termos da tese fixada no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. 6. Configurada a violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 1000360-77.2022.5.02.0029, em que é Recorrente(s) ESTADO DE SÃO PAULO e são Recorrido(s)S CELITA PEREIRA DA NEIVA SILVA e CLARIFTO SERVICOS DE LIMPEZA & CONSERVACAO LTDA - ME.
Em decisão monocrática, à fls. 251, neguei provimento ao agravo de instrumento do segundo reclamado, mantendo pelos próprios e jurídicos fundamentos a decisão de inadmissibilidade do Tribunal Regional. Contra tal decisão, o segundo reclamado interpõe agravo interno, quanto ao tema "responsabilidade subsidiária. ente público".
Intimada para se manifestar sobre o recurso, a parte agravada não apresentou razões, consoante certificado à fls. 264.
Manifestação do MPT, à fls. 250, asseverando a ausência de interesse público.
Determinada a inclusão do feito em pauta, na forma regimental.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO
Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade recursal referentes à tempestividade e regularidade de representação, prossigo no exame do agravo interno. Em decisão monocrática, à fls. 251, neguei provimento ao agravo de instrumento do reclamado, mantendo pelos próprios e jurídicos fundamentos a decisão de inadmissibilidade do Tribunal Regional, proferida nos seguintes termos, à fls. 217-220: "PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público.
De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 246), a responsabilidade do ente público não pode ocorrer de forma automática e genérica. Segundo a Suprema Corte, a imputação da culpa in vigilando ao Poder Público somente prevalece nos casos em que houver deficiência/ausência da fiscalização do contrato.
Como a questão referente ao ônus da prova, por ostentar caráter infraconstitucional, não foi abordada no referido RE nº 760.931, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, do Tribunal Superior do Trabalho, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.
Eis o teor da referida decisão:
(...)
Com esteio no referido precedente, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho firmou-se no sentido de que, não comprovada a efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente público, este deve responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas, nos termos do item V, da Súmula 331, do TST.
Citam-se os seguintes precedentes: Ag-ARR-47500-33.2011.5.21.0013, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 25/09/2020; RR-1000238-58.2017.5.02.0411, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 29/05/2020; RR-1000312-41.2016.5.02.0252, 3ª Turma, Relator Ministro Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 29/05/2020; RR-2747-61.2013.5.02.0041, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 29/05/2020; Ag-RR-1000891-74.2018.5.02.0009, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhães Arruda, DEJT 22/05/2020; AIRR-1000024-64.2015.5.02.0079, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 29/05/2020; RR-1000049-89.2018.5.02.0041, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 01/06/2020.
Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a atual e iterativa jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, incide o óbice previsto na Súmula 333, do TST e no art. 896, § 7º, da CLT.
DENEGO seguimento.
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista".
Passo à análise da matéria trazida no agravo interno.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO Em seu agravo interno, a reclamada sustenta que "eventual condenação subsidiária do ente público só poderia ocorrer se houvesse prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos - o que não se verifica no caso dos autos, conforme se infere a partir do teor do acórdão regional.". (fls. 257) Argumenta, ainda, que "inexistem dúvidas de que compete à parte reclamante o ônus da prova quanto à demonstração de suposta inexistência de fiscalização, pelo ente público, do contrato de prestação de serviços terceirizados". (fls. 257) Dentre outras alegações, aponta ofensa aos artigos 5º, II, da CF e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.
Ao exame.
De plano, reconheço a transcendência da causa, tendo em vista discussão em torno do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral do STF.
No presente caso, o Tribunal de origem compreendeu que o ente público deve responder de forma subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas à parte reclamante.
Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Ocorre que, em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que a responsabilidade de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público.
Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se que a simples inversão do ônus da prova não é fundamento suficiente e categórico para a responsabilização subsidiária da Administração Pública, faz-se imperativo que a parte autora comprove negligência ou relação direta entre o dano e uma ação ou omissão do poder público, entendimento que parece não ter sido observado pelo Tribunal Regional.
Diante do exposto, dou provimento ao agravo interno para prosseguir no exame do agravo de instrumento.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, prossigo no exame do agravo de instrumento.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO Considerando os fundamentos adotados para o provimento do agravo e diante de possível ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dou provimento ao agravo de instrumento para prosseguir no exame do recurso de revista.
III - RECURSO DE REVISTA
1. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, prossigo no exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO Eis o que consta do acórdão regional:
"1. Responsabilidade subsidiária: Verifica-se dos presentes autos a alegação prefacial no sentido de haver sido a autora contratada pela primeira ré, para prestar serviços de auxiliar de limpeza, tendo laborado em prol do segundo réu (Estado de São Paulo) desde 02.02.2021 até 22.11.2021, quando dispensada sem justa causa.
Refutando a pretensão, o segundo reclamado, ora recorrente (Estado de São Paulo) alegou que após o julgamento da ADC 16, que declarou a compatibilidade do art. 71, §1º, da Lei 8666/93 com a Constituição Federal, não se concebe mais possa o ente público ser condenado subsidiariamente por eventuais valores porventura devidos por empresa contratada por meio de processo de terceirização de serviços. Apontou, ainda, que é necessária a comprovação da conduta culposa da Administração, não decorrendo a aludida responsabilidade de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Aduziu que sempre empreendeu esforços no sentido de fiscalizar o cumprimento da legislação trabalhista por parte da primeira reclamada, não havendo qualquer irregularidade em se contratar trabalhadores através de empresas interpostas. Asseverou, por fim, que, de acordo com o julgamento do RE 760.931, o ônus da prova da ausência de fiscalização é da parte autora nos termos do art. 373, I, do CPC e 818, da CLT (Id. 44d3b69).
A r. sentença recorrida enfrentou a questão reconhecendo a responsabilidade subsidiária do ente público pelos créditos devidos à autora, consignando que "...Embora não se discuta nos autos a licitude da terceirização em comento, o que se requer é a condenação subsidiária do ente público ao pagamento dos créditos deferidos, em face da sua condição de tomador de serviços. A Consolidação das Leis do Trabalho não trata expressamente da hipótese de terceirização pela administração pública, mas o Decreto-Lei n. 200/67, que primeiro regulamentou a descentralização das atividades administrativas pelo Poder Público, já contemplava o poder-dever de fiscalização do ente público, conforme dispõe o seu art. 10, §6º. De outro lado, a Lei n. 6.019/74 estabeleceu uma previsão de responsabilidade solidária do tomador de serviços, na hipótese do seu art. 16. Outrossim, a CR/88 suplantou qualquer ideia de que a Administração Pública não responderia por qualquer risco das suas atividades, como decorre do art. 37, §6º, segundo o qual os prestadores de serviços público, sejam pessoas jurídicas de direito público ou privado, responderão pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiro. Ainda, neste sentido, o art. 22, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor também impõe aos órgãos públicos o dever de reparar eventuais danos causados a terceiros durante a prestação de serviços. Em acréscimo, o Código Civil de 2002 adotou inúmeros avanços evolutivos acerca da teoria da responsabilidade civil, inclusive no que concerne à responsabilidade objetiva, como decorre do art. 927, parágrafo único, e, ainda, do art. 932, III, ambos do NCC. Diante de tantos fundamentos legais e jurídicos, afastar qualquer responsabilidade dos entes públicos na condição de tomadores de serviços importaria uma grave incoerência do ordenamento jurídico, na medida em que, se é inconteste o dever de reparar os danos causados a terceiros, inclusive, de forma mais gravosa (responsabilidade objetiva), mais ainda se evidencia a sua responsabilidade para com aqueles que lhe trouxeram benefícios, ressaltando-se que a legislação vigente veda o enriquecimento sem causa (art. 884 da CLT). Representaria, ademais, um evidente retrocesso social, primeiro porque os direitos trabalhistas são direitos sociais e, nesta condição, direitos fundamentais assegurados pela CR/88, juntamente ao fundamento do valor social do trabalho e do pleno emprego. Segundo, porque o ente público, na condição de tomador de serviços, embora não se equipare ao empregador, permanece sujeito a deveres fiscalizatórios, ademais daqueles deveres de assegurar a correta execução do contrato, notadamente quanto às parcelas trabalhistas e previdenciárias. O citado dever de fiscalização é reforçado pelo art. 55, § 1º, da Lei n. 8.666/93, que exige do contratante a manutenção, durante a execução do contrato, de "todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação". Ainda o art. 67 da mencionada Lei trata da responsabilidade de fiscalização do Poder público. Neste diapasão, embora no julgamento da ADC 16 (24/11/2010), o STF tenha firmado o entendimento de que o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 é constitucional, não violando o art. 37, § 6º, da CF/88, que trata da responsabilidade extracontratual do Estado, não se extrai desta decisão a total isenção de responsabilidade estatal. Com efeito, determinou-se que a responsabilidade do Poder Público pelas verbas trabalhistas atinentes aos empregados das empresas prestadoras de serviços públicos não decorreria do mero inadimplemento por parte das empresas contratadas, mas manteve-se a possibilidade de análise da existência de culpa da administração, notadamente por culpa in vigilando. Desta feita, reconheceu o STF que a responsabilidade subsidiária do ente público, quando apurada ação ou omissão do ente público, em nada ofende a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, considerando que até mesmo a lei de licitações apresenta deveres da administração quanto à necessária fiscalização do contrato de terceirização de mão de obra. A terceirização lícita, portanto, quando ausente a efetiva fiscalização pelo ente público, resulta na responsabilização subjetiva, decorrente de ato ilícito ou de abuso de direito, nos termos dos arts. 186, 187 e 927, caput, do Código Civil. A Súmula 331 do TST, portanto, não representa nenhuma inovação, mas apenas reforça a interpretação legislativa em consonância com as normas constitucionais e infraconstitucionais acima mencionadas. Registre-se, ademais, que a redação da referida Súmula foi adequada ao entendimento pacificado pelo STF na ADC 16, o que afasta qualquer tentativa de afastar a sua aplicabilidade ao caso concreto, que, de fato, amolda-se perfeitamente aos preceitos ali contidos. Diga-se, ainda, que o ente público detém em seu poder todas as condições necessárias à efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços com a tomadora, a exemplo de exigência de documentos como certidões fiscais e previdenciárias e recibos de pagamento e, portanto, é seu o ônus de comprovar que esta fiscalização se deu de forma regular. Ressalto que o Supremo Tribunal Federal publicou a seguinte tese, referente ao julgamento exarado nos autos do RExt 760.931: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 26.4.2017. Portanto, a responsabilidade do ente público não é pela mera inadimplência da empregadora, mas existe, quando houver falha na fiscalização ou procedimentos de fiscalização, quanto à execução do contrato. Neste aspecto, impende esclarecer que, do contratado pela Administração Pública pode ser exigida prestação de garantia (art. 56 da Lei n. 8.666 /93) e sequer foi comprovada esta exigência no caso em tela. Assim, a simples realização de licitação e exigência de documentação não isenta a Administração pelo seu resultado. Ademais, a Instrução Normativa n. 02/2008 do Ministério do Planejamento e Gestão também atribui ao ente administrativo esse dever de fiscalização, bem como suas formas de cumprimento, sendo analogicamente aplicável à hipótese dos autos. Não foi, entretanto, demonstrada fiscalização eficaz do segundo reclamado, notadamente uma reserva de valores destinados a eventuais rescisões de contratos de trabalho dos prestadores de serviço, que são verbas alimentares. Destarte, condeno o segundo reclamado, subsidiariamente, pelos créditos deferidos nesta decisão. Finalmente, não há que se falar em benefício de ordem com relação aos sócios da prestadora de serviços, como condição para execução da segunda reclamada. O inadimplemento do devedor principal é o suficiente para ensejar a responsabilização do devedor subsidiário." (Id. 44d3b69).
Recorreu o segundo reclamado renovando os argumentos utilizados na contestação e alegando que em razão do art. 71, da Lei 8.666/93 deve ser afastada a aplicação da Súmula 331, IV, do C. TST; que o recorrente deve ser eximido de qualquer responsabilidade pelos encargos trabalhistas das empresas contratadas ante o julgamento do Recurso Extraordinário 760.931; e que não há provas de que não foi diligente na contratação ou na fiscalização, não sendo admissível a transferência automática da responsabilidade ao poder público (Id. 983cbf4).
Em que pese o inconformismo do ente público, não tem razão.
Restou incontroverso ter sido a reclamante contratada pela primeira reclamada para a prestação de serviços para o segundo réu (Estado de São Paulo). Isso porque o Estado não negou na defesa a prestação de serviços em seu favor.
Não há, portanto, diante das circunstâncias fáticas, como afastar a responsabilização do recorrente, notadamente em face de sua conduta culposa no cumprimento do quanto impõe a Lei 8.666/93 para contratos como o que prevalece ter celebrado, notadamente em seu art. 67, verbis: "A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição", impondo também a mesma norma que esse representante da Administração anote em registro próprio as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados, devendo levar, para decisões e providências, quando ultrapassada sua competência (dele, representante da Administração), para seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. Como se constata, negligenciou o segundo réu em suas obrigações fiscalizadoras, já que não apresentou aos autos nem mesmo um documento do qual depreende-se ter o demandante fiscalizado o cumprimento das obrigações por parte da contratada, impondo-se o reconhecimento como responsável subsidiário. De observar também o teor do art. 186 do novo Código Civil: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano", de onde se extrai a necessária diligência do contratante, quanto à capacidade financeira da contratada, notadamente com relação aos empregados que admitir para a prestação dos serviços a que se comprometeu.
Destarte, exigindo-se, conforme previsto no verbete 331 do C. TST, a conduta culposa do ente da Administração Pública, a qual se resume a não fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas por parte da contratada, no presente caso, tal resultou evidenciado, como referido.
No que tange, estritamente à mencionada Lei 8.666/93, editada com o escopo de regulamentar o art. 37, XXI, da Constituição Federal, no que se refere ao processo de licitação e contratos da Administração Pública, ao dispor em seu art. 71, §1º, que a "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à administração pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis", não afastou, por si só, a responsabilidade subsidiária da administração pública, pelos direitos trabalhistas dos empregados das empresas contratadas, estando em abono dessa tese as lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro que, em sua obra Direito Administrativo (7ª edição, pág. 335), ao analisar a Lei em comento, no tópico "FISCALIZAÇÃO", posicionou: "Trata-se de prerrogativa do poder público, também prevista no artigo 58, III, e disciplinada mais especificamente no artigo 67, que exige seja a execução do contrato acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração, especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. A este fiscal caberá anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados ou, se as decisões ultrapassarem sua competência, solicitá-las aos seus superiores. O não-atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora enseja rescisão unilateral do contrato (art. 78, VII), sem prejuízo das sanções cabíveis".
Portanto, é a própria Lei que impõe ao administrador público o poder-dever de fiscalizar o correto cumprimento do contrato.
No magistério do renomado Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro (16ª edição, pág. 85), dispõe "O poder-dever de agir da autoridade pública é hoje reconhecido pacificamente pela jurisprudência e pela doutrina. O poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de que quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo. (...) O poder do administrador público, revestido ao mesmo tempo o caráter de dever para a comunidade, é insuscetível de renúncia pelo seu titular. Tal atitude importaria fazer liberalidades, com o direito alheio, e o Poder Público não é, nem pode ser, instrumento de cortesias administrativas. Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade. É que o direito público ajunta ao poder do administrador o dever de administrar".
Destarte, deve-se entender que a contratação segundo as normas relativas à licitação não exime a empresa tomadora quanto a sua responsabilidade pelos créditos trabalhistas dos prestadores dos respectivos serviços, frente à falta ou insuficiente fiscalização durante o período do contrato. Tampouco o §1º do art. 71 da Lei 8.666/93 altera a conclusão referida, eis que a mens legis pressupõe o cumprimento do poder/dever de vigilância.
Ainda, cabe destacar que os argumentos pertinentes ao julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, para declarar a constitucionalidade do art. 71, §1º da Lei 8.666/93, negada pela Súmula 331, IV, do TST, a qual é baseada em indevido reconhecimento de inconstitucionalidade do referido artigo de lei, que afasta a responsabilidade da Administração Pública por débitos trabalhistas das empresas que contrata, também não tem o condão de desviar a responsabilidade do segundo reclamado, em face dos argumentos já expostos.
Assim, na condição inquestionável de tomador dos serviços da autora, a responsabilidade subsidiária emerge nos exatos termos já consignados, medida em que não há se cogitar do afastamento deste ou daquele título, pois a responsável subsidiária assume a dívida da devedora principal quando de sua inadimplência, ainda que a devedora subsidiária tivesse comprovado a entrega de numerário suficiente à principal para fazer frente a eles. Somente obrigações personalíssimas não podem ser extensíveis, como a anotação em carteira de trabalho.
Por estes fundamentos, mantenho o segundo réu (Estado de São Paulo) no polo passiva da lide, atribuindo-lhe responsabilidade subsidiária pelos créditos reconhecidos em relação à reclamante.
Mantenho". (grifei)
No recurso de revista, a reclamada sustenta que "a condenação do ente público sem a existência de prova concreta equivale à condenação automática, o que é vedado pela ordem jurídica vigente" (fls. 203). Argumenta que, "nos termos do Recurso Extraordinário n.º 760.931, julgado pelo c. STF em sede de repercussão geral, de observância obrigatória, concluiu-se que o ônus de provar a culpa do ente público é do reclamante, e não da Administração Pública". (fls. 204) Dentre outras alegações, aponta ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e suscita divergência jurisprudencial.
Vejamos.
No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão:
SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada efetivamente sua conduta culposa.
Na ocasião, o excelso STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; e, nesse contexto, a SBDI-1, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12 de dezembro de 2019, decidiu que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Considerou, para tanto, as disposições contidas na Lei 8.666/93, no sentido de impor ao ente público o dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral das obrigações assumidas pelo contratado.
Ocorre que, em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que o encargo de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público, inadmitindo a responsabilização subsidiária da Administração Pública amparada exclusivamente na inversão do ônus da prova. Eis o teor da tese fixada:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Portanto, para o Supremo Tribunal Federal, a responsabilização subsidiária da Administração Pública depende da comprovação, pela parte autora, de negligência ou relação direta entre o dano e uma ação ou omissão do poder público.
No caso, consta do acórdão regional que "negligenciou o segundo réu em suas obrigações fiscalizadoras, já que não apresentou aos autos nem mesmo um documento do qual depreende-se ter o demandante fiscalizado o cumprimento das obrigações por parte da contratada, impondo-se o reconhecimento como responsável subsidiário". Como se observa, o Tribunal Regional concluiu que o tomador dos serviços é subsidiariamente responsável, ao fundamento de que não há prova de que o Ente Público tenha fiscalizado o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, atribuindo à Administração Pública o encargo de comprovar a fiscalização, ônus que não lhe competia, nos termos da tese fixada pelo STF no Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral.
Assim, conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
2. MÉRITO RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao recorrente pelos efeitos da condenação.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do agravo interno e, no mérito, dar-lhe provimento para processar o respectivo agravo de instrumento; II - dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; e III - conhecer do recurso de revista, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao recorrente pelos efeitos da condenação.
Brasília, 28 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
HUGO CARLOS SCHEUERMANN
Ministro Relator