Publicacao/Comunicacao
Intimação - despacho
I - AGRAVO DO MUNICÍPIO DE CANOAS. RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. MATÉRIA OBJETO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TERMO DE FOMENTO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CONDENAÇÃO AMPARADA NA AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO EFICAZ. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Ante as razões apresentadas pelo agravante, afasta-se o óbice oposto no despacho agravado. Agravo conhecido e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE CANOAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TERMO DE FOMENTO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CONDENAÇÃO AMPARADA NA AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO EFICAZ. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. Decisão regional em que reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público de forma automática. 2. Nesse contexto, constata-se possível ofensa do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, a ensejar a admissão do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE CANOAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TERMO DE FOMENTO. FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CONDENAÇÃO AMPARADA NA AUSÊNCIA DE PROVA DE FISCALIZAÇÃO EFICAZ. CULPA IN VIGILANDO NÃO COMPROVADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 3. Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação automática do ente público, pautada na mera inadimplência das verbas trabalhistas. Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada sua conduta culposa. 4. No caso, embora existente prova de alguma fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, o Tribunal Regional compreendeu que a Administração Pública não comprovou a adoção de medidas suficientes a impedir o inadimplemento do crédito obreiro. 5. Contudo, não cabe atribuir responsabilidade à Administração Pública sob o pretexto de que a fiscalização existente seria insuficiente, já que não é possível presumir a culpa ou imputar à Administração Pública o encargo de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, nos termos da compreensão sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria. Nessa medida, inviável a condenação da tomadora dos serviços. 6. Configurada a violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR - 21907-09.2016.5.04.0204, em que é Recorrente(s) MUNICÍPIO DE CANOAS e são Recorrido(s)S ASSOCIAÇÃO EDUCADORA SÃO CARLOS - AESC, GAMP - GRUPO DE APOIO À MEDICINA PREVENTIVA E À SAÚDE PÚBLICA e MARILEA SOARES.
Em decisão monocrática, neguei provimento ao Agravo de Instrumento interposto pelo município reclamado, face à ausência de prova da fiscalização do contrato de trabalho pelo tomador dos serviços.
Contra tal decisão, o terceiro Reclamado interpõe o presente agravo interno, quanto ao tema "Responsabilidade Subsidiária. Ente Público. Culpa in vigilando. Ônus da prova". Intimada para se manifestar sobre o recurso, a parte agravada não apresentou razões.
Determinada a inclusão do feito em pauta, na forma regimental.
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade recursal referentes à tempestividade e regularidade de representação, prossigo no exame do agravo interno.
Em decisão monocrática, neguei provimento ao Agravo de Instrumento em relação ao tema objeto do presente agravo interno nos seguintes termos:
Responsabilidade subsidiária. Ente público. Culpa in vigilando. Ônus da prova. Quanto à responsabilidade subsidiária da Administração Pública, constato haver transcendência, tendo em vista o reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria.
Contudo, não se constata haver violação de norma jurídica, contrariedade à jurisprudência ou divergência jurisprudencial válida, nos termos fixados no art. 896 da CLT. Por consequência, não há como autorizar o processamento do recurso de revista interposto, como quer a parte agravante.
Veja-se que, ao julgamento da ADC 16, o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Por outro lado, ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação automática do ente público, pautado na mera inadimplência das verbas trabalhistas.
Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada sua conduta culposa.
No caso concreto, constata-se que o Tribunal Regional concluiu pela responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços face à ausência de prova da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, caracterizadora da culpa in vigilando. Nessa medida, a tomadora dos serviços deve responder pelos créditos obreiros, porque não demonstrou a fiscalização dos haveres trabalhistas.
Ressalte-se que, para se concluir de maneira diversa, seria necessário o revolvimento fáticoprobatório dos autos, procedimento vedado nesta instância extraordinária, nos termos em que disposto na Súmula nº 126 desta Corte.
Registro que o excelso STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; e, nesse contexto, a distribuição daquele ônus segue a regra ordinária de aptidão para a prova e vedação da exigência de prova chamada "diabólica", assim considerada aquela alusiva ao fato "negativo" da ausência de fiscalização.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA Em seu agravo interno, o reclamado alega que a relação jurídica mantida entre o Município de Canoas e a GAMP é totalmente regida e disciplinada pela Lei nº 13.019/2014, a qual expressamente afasta a aplicação da Lei nº 8.666/93.
Subsidiariamente, sustenta a desconformidade da decisão recorrida com a tese fixada pelo STF no julgamento da ADC 16 - Tema 246 de Repercussão Geral, em razão da presunção de culpa da administração na fiscalização do contrato.
Sustenta que a insurgência não busca o revolvimento de fatos e provas, de modo que inaplicável o óbice da Súmula nº 126, do TST. Afirma, por fim, que compete à parte reclamante o ônus da prova quanto à demonstração de suposta inexistência de fiscalização, pelo ente público, do contrato de prestação de serviços terceirizados.
Vejamos.
Primeiramente, constato a transcendência da causa, tendo em vista o reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria.
O Tribunal de origem compreendeu que o ente público deve responder de forma subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas à parte reclamante.
Contudo, ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Tendo em vista as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se não ser possível a condenação automática do ente público, pautado exclusivamente na mera inadimplência das verbas trabalhistas, entendimento que parece não ter sido observado pelo Tribunal Regional.
Diante do exposto, dou provimento ao agravo interno para prosseguir no exame do agravo de instrumento.
II - AGRAVO DE INSTRUMENTO
Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, referentes à tempestividade, regularidade de representação e preparo, prossigo no exame do recurso.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA
Considerando os fundamentos adotados para o provimento do agravo e diante de possível ofensa do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou provimento ao agravo de instrumento para prosseguir no exame do recurso de revista.
III - RECURSO DE REVISTA
CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, prossigo no exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA
Eis o que consta do acórdão regional:
Quanto à responsabilidade subsidiária do Município reclamado, de igual forma, reporto-me aos fundamentos do processo 0020530-66.2017.5.04.0204, em que examinado o disposto no art. 42, XX, da Lei 13.019/14:
1. Responsabilidade subsidiária. Ao contrário do que argumenta o Município de Canoas, o fato de a Lei n° 13.019/2014, que estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, fixar, dentre outras, como cláusula essencial das parcerias, "a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relacionados à execução do objeto previsto no termo de colaboração ou de fomento, não implicando responsabilidade solidária ou subsidiária da administração pública a inadimplência da organização da sociedade civil em relação ao referido pagamento, os ônus incidentes sobre o objeto da parceria ou os danos decorrentes de restrição à sua execução", não o desonera do cumprimento da condenação em caráter subsidiário. Da mesma forma, aliás, que o artigo 71 da Lei nº 8.666/93, ao dispor que o contratado é responsável pelos pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato (caput) e, no seu § 1º, que "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis", não isenta os entes públicos que incorram em culpa in vigilando e in vigilando de responder subsidiariamente pelo cumprimento das condenações da prestadora na seara trabalhista. E o raciocínio que embasa essa conclusão só pode ser o mesmo pelo qual, com base no julgamento da ADC nº 16, no qual o STF manifestou entendimento de que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos " (Relator Ministro Cezar Peluso, DJE de 09.9.2011), o TST incluiu o inciso V na sua Súmula 331, estabelecendo que os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. No mesmo sentido é o entendimento consolidado na Súmula 11 do TRT4. Mais recentemente, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931, o STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada a respeito da responsabilidade dos entes integrantes da Administração Pública em caso de terceirização, fixando a seguinte tese jurídica: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" (grifei). Em que pese as alegações recursais, é inequívoco que a AESC e o GAMP, cada um em um determinado período, atuaram na prestação de serviços de saúde à população, assumindo função precípua do Município de Canoas, conforme os artigos 23, II, e 30, VII, ambos da Constituição Federal. Ao transferir a gestão da saúde pública em determinadas unidades hospitalares, independentemente do tipo de ajuste escolhido, o terceiro reclamado garantiu o funcionamento desses serviços, repassando, em contrapartida, recursos orçamentários para a AESC e o GAMP, conforme consta do "acordo de transmissão e cooperação" supracitado. O Município de Canoas, à toda evidência, é beneficiário do trabalho do reclamante. Sobre esse aspecto, entendo acertados os fundamentos da sentença: "O Município de Canoas não infirma as alegações da petição inicial, no sentido de que a reclamante lhe prestou serviços. Apenas refere em sua defesa que firmou contrato de gestão com a AESC e, após, com a GAMP. Diz que não se trata de contrato de prestação de serviços, mas de gestão do Hospital. Em que pesem as alegações do Município, verifico, pela leitura do termo de fomento 01/2016, que a contratação da GAMP se deu para que esta preste serviços que ao Município competiria prestar. Note-se que, na cláusula segunda, o Município dá todas as diretrizes para a prestação dos serviços. Na cláusula sétima, fica evidente que o Município cede, em comodato, imóveis, que consistem em hospitais ou postos de saúde municipais, para que a GAMP possa prestar serviços na área de saúde. Além da cessão de imóveis em comodato, a GAMP recebe do Município repasse mensais, superiores a 7 milhões de reais (cláusula décima primeira), conforme ID. 49610cc - Pág. 13. Trata-se, pois, de terceirização de serviços de saúde, feita pelo Município à AESC e, depois, à GAMP. (...) No caso da GAMP, há, ainda, culpa in elegendo, pois, conforme ata ID. a32c829, depreende-se que a ré GAMP não tem saúde financeira para quitar suas obrigações, sendo ainda notório, em Canoas, que sistematicamente atrasa pagamento de salários. Não bastassem tais argumentos, a se admitir a irresponsabilidade absoluta do tomador dos serviços, estar-se-ia olvidando serem fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho (art. 1º, III e IV), assim como constituírem objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade solidária, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais (art. 3º, I e III). Estar-se-ia esquecendo, também, que a ordem econômica se funda na valorização do trabalho humano e tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, tendo por princípios, dentre outros, a redução das desigualdades sociais e a busca do pleno emprego (art. 170, caput e incisos VII e VIII). Na terceirização, o tomador dos serviços tem o proveito da redução de custos, em detrimento do trabalhador assalariado - de cuja mão de obra se utiliza - normalmente empregado de empresas sem idoneidade financeira que, não raras vezes, deixam de cumprir obrigações basilares em uma relação de emprego, como no caso. Se o tomador de serviços tem o bônus da redução de custos e se beneficia diretamente do serviço prestado, incumbe-lhe, ao agir culposamente na fiscalização da execução do contrato e ao descumprir algumas de suas obrigações contratuais, arcar com eventuais ônus decorrentes da relação de emprego entre o trabalhador e a empresa prestadora, de sorte a assegurar a dignidade da pessoa do trabalhador - pois não se cogita de dignidade humana quando há trabalho sem a correspondente contraprestação - e a contribuir para a valorização do trabalho, a construção de uma sociedade solidária, a redução das desigualdades sociais e o pleno emprego. Não há que se falar, pois, em violação aos dispositivos legais e constitucionais invocados na defesa do Município de Canoas, que responde subsidiariamente pelos créditos trabalhistas reconhecidos como devidos ao reclamante. Observo que tenho por prequestionada a Súmula 331 do TST...." (ID. 89724ab - Pág. 6/7) Nego provimento ao recurso.
Em acréscimo, registro que a SDI-1 do TST fixou o entendimento de que o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços é do ente público, conforme o seguinte julgado:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020). (sublinhei)
Especificamente quanto à conduta culposa do Município no caso dos autos, apenas acresço que, ainda que o recorrente tenha exercido certa fiscalização, como evidenciam, por exemplo, os Decretos 78/2017 (ID. 7ad59d6), 68/2017 (ID. 49115b9), que designam membros para compor a Comissão de Acompanhamento e Fiscalização do Termo de Fomento, as notificações referentes ao cumprimento do contrato (ID. 3d82ed5 e seguintes) e as atas de reunião da comissão de acompanhamento e fiscalização dos termos de fomento (ID. ac0384d e seguintes), tais não foram suficientes para evitar o descumprimento das obrigações trabalhistas básicas, tendo sido a empregadora condenada ao pagamento de diferenças do adicional de insalubridade, do grau médio para o máximo, por exemplo, mesmo a reclamante trabalhando em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, também tendo sido verificada a adoção de regime de compensação horária em atividade insalubre sem a licença prévia de que trata o art. 60 da CLT, questões que eram era de fácil identificação pelo recorrente, mas não foram adotadas providências para a regularização dessas questões ou para o pagamento adequado das parcelas trabalhistas. Ressalto que não bastava ao tomador a simples verificação dos pagamentos feitos pela contratada, mas, também, a correção de tais pagamentos, conduta esta que não foi adotada pelo recorrente.
Nesse caminho, o art. 71 da Lei 8.666/93 ou o art. 42, XX, da Lei 13.019/14 são inaplicáveis ao caso dos autos, porquanto houve culpa do ente público, já que as empregadoras, devedoras principais, sonegaram direitos básicos trabalhistas, e o recorrente não exerceu, satisfatoriamente, a fiscalização devida.
Naturalmente, a responsabilização em questão não ofende o disposto no art. 97 da Constituição, porquanto a identificação da norma jurídica aplicável ao caso concreto, por si só, não implica a declaração de inconstitucionalidade das demais.
Também não há ofensa ao princípio da legalidade insculpido nos art. 5º, II, e 37, caput, da Constituição, pois a responsabilidade, como visto, decorre não só de disposições legais como de preceitos constitucionais. Com relação à Súmula Vinculante 10 do STF ("Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte"), esta não é maculada pelo entendimento ora externado, já que a inaplicabilidade do art. 71 da Lei 8.666/93 e do art. 42, XX, da Lei 13.019/14 decorreu, exclusivamente, das peculiaridades do caso concreto. Por todo o exposto, mantenho a sentença quanto à responsabilização subsidiária do terceiro reclamado, não havendo ofensa aos dispositivos constitucionais e legais invocados.
No recurso de revista, a reclamada alega que a relação jurídica mantida entre o Município de Canoas e a GAMP é totalmente regida e disciplinada pela Lei nº 13.019/2014, a qual expressamente afasta a aplicação da Lei nº 8.666/93.
Subsidiariamente, sustenta a desconformidade da decisão recorrida com a tese fixada pelo STF no julgamento da ADC 16 - Tema 246 de Repercussão Geral, em razão da presunção de culpa da administração na fiscalização do contrato.
Afirma que compete à parte reclamante o ônus da prova quanto à demonstração de suposta inexistência de fiscalização, pelo ente público, do contrato de prestação de serviços terceirizados.
Dentre outras alegações, aponta ofensa ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST.
Vejamos.
O Tribunal de origem compreendeu que o ente público deve responder de forma subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas à parte reclamante.
No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. Diante dos termos da decisão proferida no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade, esta Corte alterou o posicionamento antes adotado a respeito da responsabilidade de entes públicos na hipótese de terceirização, passando a adotar a seguinte compreensão:
SÚMULA Nº 331 DO TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 (...)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Ao julgamento do Tema 246 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência, fixando tese no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nada obstante, observa-se que o Supremo Tribunal Federal não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada efetivamente sua conduta culposa.
Na ocasião, o excelso STF nada dispôs acerca da distribuição do ônus da prova da fiscalização dos contratos administrativos de prestação de serviços para efeito da caracterização de eventual culpa in vigilando e consequente condenação subsidiária do ente público tomador de serviços; e, nesse contexto, a SBDI-1, ao julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12 de dezembro de 2019, decidiu que é do tomador dos serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. Considerou, para tanto, as disposições contidas na Lei 8.666/93, no sentido de impor ao ente público o dever de fiscalizar o cumprimento oportuno e integral das obrigações assumidas pelo contratado.
Ocorre que, em 13 de fevereiro de 2025, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral (RE 1298647), estabeleceu que o encargo de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas por parte do contratante, quando se busca responsabilizar o poder público, recai sobre a parte autora da ação, seja o trabalhador, sindicato ou Ministério Público, inadmitindo a responsabilização subsidiária da Administração Pública amparada exclusivamente na inversão do ônus da prova. Eis o teor da tese fixada:
1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ela invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.
2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.
3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do art. 5º-A, § 3º, da Lei nº 6.019/1974.
4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.
Portanto, para o Supremo Tribunal Federal, a responsabilização subsidiária da Administração Pública depende da comprovação, pela parte autora, de negligência ou relação direta entre o dano e uma ação ou omissão do poder público.
No caso, trata-se de contratação firmada por meio de "Termo de Fomento", com respaldo na Lei 13.019/2014, hipótese em que a legislação prevê "a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais relacionados à execução do objeto previsto no termo de colaboração ou de fomento, não implicando responsabilidade solidária ou subsidiária da administração pública a inadimplência da organização da sociedade civil em relação ao referido pagamento, os ônus incidentes sobre o objeto da parceria ou os danos decorrentes de restrição à sua execução" (artigo 42, XX, da Lei 13.019/2014). Nada obstante, a jurisprudência dessa Corte se consolidou no sentido de que tal natureza da relação jurídica mantida pelas partes não tem o condão de afastar eventual responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, ente público, se evidenciada a sua conduta culposa, observada a compreensão firmada pelo Supremo Tribunal Federal.
No caso presente, a Corte de origem, analisando o conjunto fático probatório dos autos, registrou que:
Especificamente quanto à conduta culposa do Município no caso dos autos, apenas acresço que, ainda que o recorrente tenha exercido certa fiscalização, como evidenciam, por exemplo, os Decretos 78/2017 (ID. 7ad59d6), 68/2017 (ID. 49115b9), que designam membros para compor a Comissão de Acompanhamento e Fiscalização do Termo de Fomento, as notificações referentes ao cumprimento do contrato (ID. 3d82ed5 e seguintes) e as atas de reunião da comissão de acompanhamento e fiscalização dos termos de fomento (ID. ac0384d e seguintes), tais não foram suficientes para evitar o descumprimento das obrigações trabalhistas básicas, tendo sido a empregadora condenada ao pagamento de diferenças do adicional de insalubridade, do grau médio para o máximo, por exemplo, mesmo a reclamante trabalhando em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, também tendo sido verificada a adoção de regime de compensação horária em atividade insalubre sem a licença prévia de que trata o art. 60 da CLT, questões que eram era de fácil identificação pelo recorrente, mas não foram adotadas providências para a regularização dessas questões ou para o pagamento adequado das parcelas trabalhistas. Ressalto que não bastava ao tomador a simples verificação dos pagamentos feitos pela contratada, mas, também, a correção de tais pagamentos, conduta esta que não foi adotada pelo recorrente.
Portanto, embora existente prova de alguma fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, o Tribunal Regional compreendeu que a Administração Pública não comprovou a adoção de medidas suficientes a impedir o inadimplemento do crédito obreiro.
Contudo, não cabe atribuir responsabilidade à Administração Pública sob o pretexto de que a fiscalização existente seria insuficiente, já que não é possível presumir a culpa ou imputar à Administração Pública o encargo de comprovar a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, nos termos da compreensão sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria.
Nessa medida, inviável a condenação da tomadora dos serviços.
Assim, conheço do recurso de revista, por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Recurso de revista conhecido.
MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO NÃO CARACTERIZADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada à recorrente pelos efeitos da condenação. Recurso de revista provido.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para processar o respectivo agravo de instrumento, exclusivamente quanto ao tema "responsabilidade subsidiária"; II - conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista, quanto ao tema "responsabilidade subsidiária"; II - conhecer do recurso de revista, por violação artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada à recorrente pelos efeitos da condenação. Brasília, 28 de maio de 2025.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
HUGO CARLOS SCHEUERMANN
Ministro Relator